时间：2023-02-24 13:59:06
《招标投标法》中有关标底的规定不多，第二十二条第二款规定：
“招标人设有标底的，标底必须保密。”
第四十条第一款规定：
“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。”
另外，第五十二条对泄露标底的法律责任作了规定。
第二十二条第二款和第四十条第一款有一个共同点，都是关于若“设有标底的”规定。结合上下文，并考虑到《招标投标法》关于招投标项目范畴的规定（第三条规定了“工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”，第二十五条第二款还规定了科研项目），上述两款关于“设有标底的”规定可作两种理解：
1、因除施工外其他范畴的招投标与标底关系不大，“设有标底的”规定特指施工招投标；
2、施工招投标虽然可以“设有标底”，但也可以不设标底。
施工招投标到底是否必须设有标底？《招标投标法》对此并未言明。因此，依法律，决定权应归招标人所有。但依法理，却未必尽然。
二、《招标投标法》的双重性质
国家作为市场的监管者颁布法律以规范市场是理所当然的，这也是《招标投标法》的根本目的及基本性质。
但《招标投标法》还有其特殊性质，如若不然，有些条文是很难从法理上理解的。比如，《招标投标法》第十六条第一款规定：
“招标人采用公开招标方式的，应当招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介。
该款就有侵犯企业经营自的嫌疑。另外，《招标投标法》取消了原有的议标方式，这虽让人普遍叫好，但也需明了好在何处，否则就是侵权。
事实上，《招标投标法》有其自身适用的范围。第三条规定必须进行招投标的项目有三类：
1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；
2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
此三类的重点在于第2类，即国家投资的项目。另外，根据我国的实际情况，第1类及第3类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。这就决定了《招标投标法》的特殊性质，即《招标投标法》也是国家作为投资主体规范其具体人行为的法律规定。这种特殊性质在《招标投标法》第六十条第二款中体现得至为明显，该款规定：
“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”
必须进行招标的项目与其他项目比较起来是如此的不同，纯粹系因《招标投标法》适用项目的特定性质及《招标投标法》的特殊性质所致。不履行合同属民事行为中的违约行为，理当由违约人承担民事责任，第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定，但第六十条第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格，除非从国家作为项目投资主体的角度理解，否则很难说这种规定符合民法原理。
基于同样的理由，第六十条第二款还规定可以由工商行政管理机关吊销违约人的营业执照，肯定是由于在《招标投标法》的颁制中国家同时作为市场的监管者及项目的投资主体这种双重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。简单地说，国家不能在踢球的同时又当裁判，第六十条第二款的这种规定就有此嫌疑。
国家作为投资主体以法律的形式规范其具体人的行为，本质上体现的是国家作为投资主体的自我约束。这可以说是《招标投标法》特殊性质的实质所在。
理解了《招标投标法》的特殊性质，则前述依法律施工招标中是否必得设标底的决定权为招标人所有就值得怀疑，因为《招标投标法》同样也没有明文规定国家作为投资主体已授予了招标人这种权力，国家作为投资主体因而可以随时收授这种权力。而国家收授这种权力的合理性，笔者以为，与是否体现了国家作为投资主体的自我约束的合理性紧密相关。这仍得结合标底来考察。
三、标底的法律意义
招投标最终所要导致是施工合同的订立。合同订立的程序系要约与承诺，一般而言，招投标是这种程序在某些情境中的细化。
按《联合国国际货物销售合同公约》的规定，要约应具备以下条件：⑴清楚表明愿意按要约与对方订立合同的目的，⑵原则上应向特定的人提出，⑶其内容必须十分确定。作为承诺，也应具备相应的条件：⑴在一定的期限内作出，⑵必须与要约完全一致，若与要约的出入不是对要约的根本性变动，而要约者又未在过分迟延的时间内提出异议，则仍有效。《中华人民共和国合同法》对要约与承诺的规定与此大体相当，但仍有一个显著的区别，《合同法》并未以要约原则上应向特定的人提出作为要约的成立要件。向特定的人提出既然是原则上的，那就有例外，比如悬赏广告。而这种例外在现代社会经济的发展中日益频繁，比如比比皆是的某公司在某媒介上的“郑重承诺”。从这一点看，《合同法》取消原则上应向特定的人提出作为要约的成立要件，较之《联合国国际货物销售合同公约》的保留，应该说是反映了现代社会经济发展的趋势。
正是因为要约与承诺的成立要件，一般认为，投标书是要约，中标书是承诺，而招标书只是一种要约邀请或要约引诱。招标书之所以不能成为要约，一个重要的原因是招标书可能没有标底，即便有，也只能是秘而不宣，这就不符合要约内容应具体确定的条件。相反，投标书有明确的报价，因而成为要约。但在现代社会经济中，招标书越来越像悬赏广告或某个公司的“郑重承诺”，有标底的招标书更是如此，在性质上几乎接近格式合同。原因有二：
1、工程合同的特殊性质。工程合同是承揽合同的一种。与其他合同比较，承揽合同可以说是标的物后于合同的买卖。而工程合同与其他承揽合同比较以来，因设计的单件性以及施工的工艺流程性较弱和露天作业的性质，工程合同则无既有产品品质的担保。招标方制作标底，其意义在于招标方预期以此价格购买工程最终产品，高则浪费，低则可能买不到中意产品或买到次品。以经济学的语言说，标底实意味着招标方对最佳的投入产出的预期。这种预期理当给招标方带来自我约束。而在现代社会经济加速向公正合理发展的进路中，无其他理由，忽视报价与标底的相互一致性，实则是经济学上所述的承发包双方一方与另一方“搭便车”的行为。
2、《招标投标法》的特殊性质。虽然标底在现代社会经济中越发体现其自我约束的性质，但终因其秘而不宣而不具有相应的法律效力。不过，标底秘而不宣的要求只是针对投标人而言的，把投标人排除在外，标底秘而不宣的解禁范围事实上可以扩大的，不只是限于招标人而扩展到其他的部门、组织。其他的组织既有了保密的义务，当然也就有了监督的义务。《招标投标法》第十二条第三款规定：
“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”
第四十七条规定：
“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”
按《招标投标法》的规定，招标要么自行办理招标事宜，要么委托招标机构办理招标事宜。前者须备案，后者自身即具有备案的性质。因此，若招标中已制定标底，则上述二条款就已决定标底自身约束的性质具备了相应的法律效力。
但这并不意味着招标书因此而能成为要约，标底自我约束的法律效力还并未完全成就要约的成立要件。笔者倾向于认为，标底相当于一种预先承诺，或至少具有预先承诺的性质，进而整个招标文件也相应地具备了这种性质。这种“预先承诺”较之某些“郑重承诺”，应该来得更加实际些；而比起把招标文件简单地作为要约邀请或要约引诱，应该来得更加真切些，因为招标文件中除标底之外的其他要求或规定，早就具备了法律约束力，而不是简单的引诱或邀请。
四、标底的不同处理
正是因为标底具有预先承诺的性质，在我国，且尤其如此，那么，在国家作为投资主体的项目上是否让招标人拥有制作标底与否的决定权就应该分别待之。笔者以为，此类项目的国内招标则应强制规定制作标底，国际招标则不必。理由如下：
1、与国内通常制作标底相反，国外的招投标往往不制作标底，即便制作，也是采取一种淡化标底的态度，实行量价分离。国际上通用的FIDIC合同条款的招投标就是如此。在国家作为投资主体的项目的国际招标上，让招标人拥有是否制作标底的决定权，有利于我国的建筑市场与国际接轨。
2、前述，《招标投标法》具有双重职能：⑴规范建筑市场以减少交易成本，⑵遏制承发包中的非法交易行为。事实上，这两种职能即便不是鱼与熊掌不可兼得，也有相互抵触的意味。因为要遏制，就得增加监管环节，而这就有可能增加交易成本。从目前建筑市场的实际情况看，在国家作为投资主体的项目的招投标中，国内招标当以后者为重，强制规定制作标底，让前述标底自我约束的性质与《招标投标法》自我约束的实质统一起来；而国际招标当以前者为重，让标底自我约束的性质与企业信誉尽可能两相协调。
3、标底预先承诺的性质在国内外的程度不同，这种不同与已有的国内外建筑业中的交易习惯也是相适应的。比如，以FIDIC合同条款为例，其《土木工程施工合同条件》（第四版1988年修订本）第5.2款规定合同的构成文件中就并无招标书；而我国适用多年的《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第2条明确规定招标文件是合同的组成部分。（《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）关于合同的组成已向FIDIC靠拢，但关于招标文件是否应是合同的组成部分，在建筑界也不是没有争议-我们不能简单地视这种争议为建筑界不懂法律。）招标文件是否作为合同的组成部分在国内外是有别的，这与标底预先承诺的性质在国内应强在国外较弱的印照绝不是简单的巧合，而是理论与实践互动的必然。反过来，在国家作为投资主体的项目的招标上，于国内国际对标底作不同的对待，也应该是国内外建筑业中不同交易习惯的要求。新晨
一、相关法律条文辨析
《招标投标法》中有关标底的规定不多，第二十二条第二款规定：
“招标人设有标底的，标底必须保密。”
第四十条第一款规定：
“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。”
另外，第五十二条对泄露标底的法律责任作了规定。
第二十二条第二款和第四十条第一款有一个共同点，都是关于若“设有标底的”规定。结合上下文，并考虑到《招标投标法》关于招投标项目范畴的规定（第三条规定了“工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”，第二十五条第二款还规定了科研项目），上述两款关于“设有标底的”规定可作两种理解：
1、因除施工外其他范畴的招投标与标底关系不大，“设有标底的”规定特指施工招投标；
2、施工招投标虽然可以“设有标底”，但也可以不设标底。
施工招投标到底是否必须设有标底？《招标投标法》对此并未言明。因此，依法律，决定权应归招标人所有。但依法理，却未必尽然。
二、《招标投标法》的双重性质
国家作为市场的监管者颁布法律以规范市场是理所当然的，这也是《招标投标法》的根本目的及基本性质。
但《招标投标法》还有其特殊性质，如若不然，有些条文是很难从法理上理解的。比如，《招标投标法》第十六条第一款规定：
“招标人采用公开招标方式的，应当招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介。
该款就有侵犯企业经营自的嫌疑。另外，《招标投标法》取消了原有的议标方式，这虽让人普遍叫好，但也需明了好在何处，否则就是侵权。
事实上，《招标投标法》有其自身适用的范围。第三条规定必须进行招投标的项目有三类：
1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；
2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
此三类的重点在于第2类，即国家投资的项目。另外，根据我国的实际情况，第1类及第3类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。这就决定了《招标投标法》的特殊性质，即《招标投标法》也是国家作为投资主体规范其具体人行为的法律规定。这种特殊性质在《招标投标法》第六十条第二款中体现得至为明显，该款规定：
“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”
必须进行招标的项目与其他项目比较起来是如此的不同，纯粹系因《招标投标法》适用项目的特定性质及《招标投标法》的特殊性质所致。不履行合同属民事行为中的违约行为，理当由违约人承担民事责任，第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定，但第六十条第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格，除非从国家作为项目投资主体的角度理解，否则很难说这种规定符合民法原理。
基于同样的理由，第六十条第二款还规定可以由工商行政管理机关吊销违约人的营业执照，肯定是由于在《招标投标法》的颁制
实则是经济学上所述的承发包双方一方与另一方“搭便车”的行为。
2、《招标投标法》的特殊性质。虽然标底在现代社会经济中越发体现其自我约束的性质，但终因其秘而不宣而不具有相应的法律效力。不过，标底秘而不宣的要求只是针对投标人而言的，把投标人排除在外，标底秘而不宣的解禁范围事实上可以扩大的，不只是限于招标人而扩展到其他的部门、组织。其他的组织既有了保密的义务，当然也就有了监督的义务。《招标投标法》第十二条第三款规定：
“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”
第四十七条规定：
“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”
按《招标投标法》的规定，招标要么自行办理招标事宜，要么委托招标机构办理招标事宜。前者须备案，后者自身即具有备案的性质。因此，若招标中已制定标底，则上述二条款就已决定标底自身约束的性质具备了相应的法律效力。
但这并不意味着招标书因此而能成为要约，标底自我约束的法律效力还并未完全成就要约的成立要件。笔者倾向于认为，标底相当于一种预先承诺，或至少具有预先承诺的性质，进而整个招标文件也相应地具备了这种性质。这种“预先承诺”较之某些“郑重承诺”，应该来得更加实际些；而比起把招标文件简单地作为要约邀请或要约引诱，应该来得更加真切些，因为招标文件中除标底之外的其他要求或规定，早就具备了法律约束力，而不是简单的引诱或邀请。
四、标底的不同处理
正是因为标底具有预先承诺的性质，在我国，且尤其如此，那么，在国家作为投资主体的项目上是否让招标人拥有制作标底与否的决定权就应该分别待之。笔者以为，此类项目的国内招标则应强制规定制作标底，国际招标则不必。理由如下：
1、与国内通常制作标底相反，国外的招投标往往不制作标底，即便制作，也是采取一种淡化标底的态度，实行量价分离。国际上通用的fidic合同条款的招投标就是如此。在国家作为投资主体的项目的国际招标上，让招标人拥有是否制作标底的决定权，有利于我国的建筑市场与国际接轨。
2、前述，《招标投标法》具有双重职能：⑴规范建筑市场以减少交易成本，⑵遏制承发包中的非法交易行为。事实上，这两种职能即便不是鱼与熊掌不可兼得，也有相互抵触的意味。因为要遏制，就得增加监管环节，而这就有可能增加交易成本。从目前建筑市场的实际情况看，在国家作为投资主体的项目的招投标中，国内招标当以后者为重，强制规定制作标底，让前述标底自我约束的性质与《招标投标法》自我约束的实质统一起来；而国际招标当以前者为重，让标底自我约束的性质与企业信誉尽可能两相协调。
3、标底预先承诺的性质在国内外的程度不同，这种不同与已有的国内外建筑业中的交易习惯也是相适应的。比如，以fidic合同条款为例，其《土木工程施工合同条件》（第四版1988年修订本）第5.2款规定合同的构成文件中就并无招标书；而我国适用多年的《建设工程施工合同》（gf-91-0201）第2条明确规定招标文件是合同的组成部分。（《建设工程施工合同》（gf-1999-0201）关于合同的组成已向fidic靠拢，但关于招标文件是否应是合同的组成部分，在建筑界也不是没有争议-我们不能简单地视这种争议为建筑界不懂法律。）招标文件是否作为合同的组成部分在国内外是有别的，这与标底预先承诺的性质在国内应强在国外较弱的印照绝不是简单的巧合，而是理论与实践互动的必然。反过来，在国家作为投资主体的项目的招标上，于国内国际对标底作不同的对待，也应该是国内外建筑业中不同交易习惯的要求。
关键词：招标投标；招标投标法；条例实施；实施意义
Abstract: this paper mainly for bidding of some problems existing in the field, all localities and departments are on local and departmental rules. And put forward the invitation and submission of bids law of some provisions appear relatively principle. For this, "byelaw" issued and implement further refined and clear the invitation and submission of bids law of the relevant requirements, embodies the implementation of the regulations of the more significance.
Keywords: tender and bid; The bidding law; Implementation regulations; Implementation significance
中图分类号： TU723.2 文献标识码：A 文章编号：
1引言：
自上世纪80年代初，我国在工程建设领域拉开、推行和发展招标投标制度的序幕，发展至今已多年，主要经过了招投标制度初步建立阶段（80年代~90年代初）、招投标制度规范发展阶段（90年代初期到中后期）以及招投标制度不断完善阶段（90年代后期至今）等三个时期。1999年8月30日第九届全国人大常委会第十一次会议通过的《中华人民共和国招标投标法》，从2000年1月1日起实施已经走过了12个年头，它在规范工程项目建设、保护招标投标当事人权益、减少工程建设经济纠纷，保证工程项目质量、节约建设投资成本等方面成就显著。但同时也暴露出诸多问题，在有些地方和领域，招标投标环节成为权力寻租、的高发频发区，“内定”、“陪标”、“串标”、“围标”、“泄标”屡禁不止，一整套程序被“合法”地暗箱操作，扭曲成为“潜规则”的保护伞。不规范、不公正的招标投标，不仅未能实现降低成本、择优成交的目的，反而增加了交易成本，并体现在工程成本中，最终是以牺牲工程质量为代价，社会影响十分恶劣。面对破解以上中国工程招投标领域的恶疾问题，2011年12月20日，国务院总理签署颁布了《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》），自2012年2月1日起施行。《条例》的颁布施行，对当前中国招投标领域亟需解决的焦点、热点和难点问题作了具有操作性的规定，对于规范招标投标行为，保护国家利益和招标投标当事人的合法权益，促进招投标事业健康发展，将产生广泛而深远的影响。
2《条例》的实施存在的问题
近年来，针对招标投标领域内存在的一些问题，各地各部门均出台地方和部门规则，但由于《招标投标法》在操作层面对招标投标活动的规范有所缺失，导致这些规则的某些条款或因互相冲突而难于执行，或因缺乏法律依据而效力有限。由于现行招投标法规性文件存在许多不一致的规定需要统一，《招标投标法》的一些规定需要加以解释、说明、补充、完善，2006年初，国家发改委会同建设部、铁道部、交通部、水利部等有关部委开始起草《招标投标法实施条例》，以统一各地方和部门的招标投标相关规则，增强《招标投标法》的可操作性。
《招标投标法》实施以来，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。如何界定虚假招标、违法招标、规避招标的行为，并加以制裁？如何更好地落实《招标投标法》？《条例》从行政法规层面作出了最直接的诠释，将《招标投标法》中原则性的规定具体化，将招标投标行为明晰化，将行政管理统一化，将职业资格公开化，给占中国社会经济总量四分之一、委托招标金额近10万亿的招标投标市场，又上了一把监管大锁。
3《招标投标法实施条例》的意义
3.1《条例》的实施将统一招投标市场规则
《招标投标法》颁布实施后，为做好本部门、本地区招投标工作，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大市场的形成。应按照“下位法遵循上位法”原则，及时清理不符合、不适应招投标市场发展要求的法规规章，避免政策不一、政出多门。《条例》在行政法规层面对招投标配套规则进行了整合提炼，必将促进招投标规则的统一。
3.2《条例》的实施增强了《招标投标法》的可操作性
从第一份招标制度诞生到今天，招投标经历了30年的历程，据不完全统计，目前全国注册招标机构近6000家，招标从业人员超过100万，每年招标项目超过10万个，委托招标金额近10万亿，占中国社会经济总量的四分之一。据了解，2000年颁布的《招标投标法》，虽然对规范招投标市场秩序发挥了重要作用。招投标领域的律师和一些专家表示，《条例》对各种违规行为的具体规定是一大立法亮点，尽管实践中是否能够涵盖所有情况还不得而知。新出台的《条例》，对上述行为做出细化性的规定。其中第二十六条关于“限制或者排斥投标人行为”，第三十六条、第三十七条关于“串通投标”，第三十八条关于“以他人名义投标”，第三十九条关于“弄虚作假”之规定，分别列举了具体情形。
《条例》还明确了对各种违规行为的处罚标准。如对虚假招标处以项目合同金额0.5%至1%的罚款;招标机构的责任处5万至25万元的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，则处单位罚款数额5%至10%的罚款。
3.3《条例》的实施将规范行业乱象
首先，《招标投标法实施条例》既是一部法规，更是一部招标行业的操作指引。它对招标概念、内容进行了详细的说明和归纳，如对“招标条件”、“可以不招标的项目”、“公开招标、邀请招标”、“资格预审”、“招标终止”等过去比较模糊的内容统一了标准并作了详细的解释说明，这更有利于规范操作。
其次，目前招标行业多头管理的现象，已经严重制约了招标投标行业的发展，《条例》更多地提及了政府各部门间的协作，同时树立了发展改革部门对招投标工作的指导地位和监督检查作用。《条例》还明确了协会在招投标活动中的地位和作用，巩固了协会的法律地位。
第三，《条例》对招标行业存在的问题提出了解决方法。比如对招标机构违反国家有关规定收取招标费;招标人违反国家有关收费规定出售招标文件、资格预审文件;指定媒介违法收取招标公告、资格预审公告或者中标候选人公示费用;行政监督部门在监督管理或者受理投诉过程中违法向招标投标当事人、招标机构收取费用等违法违纪问题都做了明确的处罚规定。
3.4细化防止虚假招标的规定，强化对招标门槛的监管
防止投标企业弄虚作假、串标、抬标，首先要强化对招标门槛的监管，对于企业资质、经营状况、信用记录等各方面都需要一个严格的审核，从源头上规范投标企业。为此，《条例》进一步充实细化了防止虚假招标的规定。禁止以不合理条件和不规范的资格审查办法限制、排斥投标人。为防止招标人与中标人串通搞权钱交易，规定招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。
3.5《条例》的实施将实现两法的衔接
《招标投标法》和《政府采购法》的规定各有侧重，前者是规范境内招投标活动的一般法律，后者主要规范我国的政府采购活动，对政府采购中的招投标活动也作了规定。为进一步明确调整范围，《条例》第2条规定，“招标投标法第二条所称的招标投标活动，是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。”第3条规定，“招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。”“前款所称与工程有关的服务，是指为完成工程所必需的勘察、设计、监理、项目管理、可行性研究、科学研究等。”同时，《条例》附则对工程、货物和服务分别作了解释。
4展望
随着招标投标行业的不断发展，出现了许多新情况、新问题，《招标投标法》的有些规定显得较为原则，有的缺乏必要规范，不能很好地满足实践发展需要。为此，《条例》进一步细化和明确了《招标投标法》的相关要求，对相关概念进行了解释；对规定得较为原则的程序予以具体规定；对招标投标活动中的违法行为应承担的有关法律责任进行了补充，弥补了各部门和各地方在执行招标投标制度过程中依据不足或效力不够等问题，进一步增强了招标投标法律制度的操作性和约束力。为此，《条例》贯彻党的十七届六中全会精神，明确提出了要建立统一的招标投标信用制度，通过加大对失信行为惩戒力度，进一步营造诚实、自律、守信、互信的行业信用环境。
《条例》的施行意义重大，它为各地方各部门制订规则提供了详细的上位法指引，对于解决招标投标工作中的诸多实际问题，起到了极为重要的指导和规范作用，它将迎来招标投标行业法律体系的不断完善和全面建立时期，使招标投标行业从“有法可依”进入“有法必依”的规范发展阶段。当前，首先要加大对《条例》的法制宣传和依法监管。要有计划地组织投标人、招标人和招标人进行法制学习，更好地让各方责任主体在实际招标投标活动中贯彻落实条例精神。要在招标投标行业内加强各个层面的立法监督，切实保障条例的有效实施，维护招标投标法制的尊严与权威，让招标投标活动在统一的法制体系内，在公平公正有序和谐的环境中健康进行。
一、实施《招标投标实施条例》产生的影响
1.规范了招投标行为
通常，资格审查在整个操作过程中是最容易产生腐败的环节。《招标投标法实施条例》的实施可以有效惩治腐败，因为其资格审查明有明确要求，既根据规定对投标人有着严格的审查，完善招投标过程。
2.明确了范围
之前我国在某些需要公开进行招标的项目中，有时因为法律规定不明确，致使某些部门故意逃避招投标。因此，《招标投标法实施条例》对需要进行公开招标的项目做出了明确的规定，而且明确要求暂估价形式也应该依法进行招投标。
3.完善了体制
通常情况下，串标、行贿中标和虚假中标等等，都会对招投标产生较大的危害。因此《招标投标法实施条例》对串标、行贿中标和虚假中标等做出了明确的规定。细化了法律责任，投标人一旦有上述不良行为就会面临中标无效、接受罚款、吊销营业执照等处罚。触犯法律造成犯罪的，交由司法机关进行处理。比如第四十一条就列举完善了招标人与投标人进行串通的情况，对具体处置这些违法行为提供了依据。
4.规范了委员会人员的行为
在招投标过程中评标专家的独立公正是招标投标公正、公平的关键因素。实际操作中某些领导和单位负责人利用手中权力指定委员会成员，甚至干预委员会选取，这些行为严重影响了评标的公正性。对此条例对委员会专家成员的选取做出了明确的规定，即从专家库中随机对相关专业专家进行选取，不受任何单位和个人的影响。如果不是法定原因，招标人不能随意变换依法确定的委员会人员，相关行政监督部门对各个环节进行监督包括：确定委员会成员和抽取评标专家等。
5.增加了干部影响招投标的处罚条款
在招标投标领域中，某些领导利用职务之便进行干预甚至存在着权钱交易，从而使得招投标领域成为了违法违纪的高发区。因此《招标投标法实施条例》就明确要求了国家工作人员不得用任何手段对招标投标活动进行非法干预。改变中标的，依法记过或记大过；情节严重的，依法降级或撤职；情节特别严重的，依法进行开除；如果构成犯罪，应当依据相关法律进行刑事追究。
二、实施《招标投标法实施条例》对工程招标投标的意义
1.利于解决工程招投标领域存在的法律漏洞
之前颁布实施的《招标投标法》虽然在一定程度上有效的执行了招投标制度，促使招投标领域朝着法治方向进展。如今招标采购应用的越来越广泛，出现的问题也越来越多，主要体现在以下三个方面：一是招投标当事人互相串标、围标，打乱规则，破会秩序；二是某些应该招标的项目规避招标甚至进行虚假招标；三是某些领导插手正常的招投标。这些问题出现的原因一方面是因为个别人对法律的公然挑战； 另一方面是因为在工程领域里有关的招投标法律规章不完善，从而使得个别人能够利用法律漏洞进行违法违纪活动。面对这些问题， 《招标投标法实施条例》的实施不仅在一定程度上完善了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，使其具体化、可控化；而且在处理新问题方面也做出了规范，有效的避免了之前招投标中具有的法律漏洞。也是落实中央推动工程建设行业反腐机制的重要任务。
2.促进了招投标行业规则的完善
在只有《招标投标法》实施时，各地区及部门依据自身条件为了做好本身的招投标工作，都相继出台了一些配套法律条文。实际操作中由于缺少应有的协调，在一定程度上造成了规程越多操作越不统一的乱象，使得我国难以形成一个统一的招投标市场，对整个行业的长远发展也产生了不良影响。《招标投标法实施条例》颁布实施后，依据实践经验，对招投标行业进行了法律层面的严格规定，使得招投标实现了规则上的统一，为保证招投标的正常进行提供了有力支撑。
3.加强了招投标行业的监督管理工作
《招标投标法实施条例》中专门用一个章节对监督管理工作做出了明确的要求和细化分工，明确了包括交通、水利、铁道等部门在内的监督监察工作，强有力的改善了管理越位、缺位和错位现象，从而在体制上完善了对招投标行业的监督和规范。现已经在九个省市建立了招投标监督管理局，实现了监督管理工作的综合化。
4.利于招投标行业的健康有序发展
条例颁布实施前招投标领域普遍存在着陪标、串标、围标、转包、分包、恶意竞价等多种不诚信行为，使得不法企业不断得利而诚信企业却步履维艰。依据十七届六中全会精神，《招标投标法实施条例》已经鲜明的提出了要建设一个完善的招投标信用制度，对那些失信行为要加大处罚力度，使得招投标行业不断朝着自律、守信、诚信的方向发展，营造了一种守信光荣的良好企业氛围。不仅如此，《招标投标法实施条例》还对“招标投标协会”做出了明确的法律定位，使其能够在政府主导下依法有效进行服务和自律工作，不断完善诚信体系建设。
三、结语
《招标投标法实施条例》根据当前我国社会主义建设事业，立足当前、放眼未来，加强了公平竞争和预防腐败，在我国法制建设中写下了浓墨重彩的一笔。因此各部门应紧紧抓住条例颁布实施的契机，深入推进我国招标投标科学规范发展。
参考文献：
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[2]苏明辉.招投标过程中招标人常见的问题及改进意见的探讨[J].陕西建筑，2007（08）
第一条为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。
第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第六条依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
第七条招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。
有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。
对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。
第二章招标
第八条招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
第九条招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。
招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。
第十条招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
第十一条国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
第十二条招标人有权自行选择招标机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标机构。
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
第十三条招标机构是依法设立、从事招标业务并提供相关服务的社会中介组织。
招标机构应当具备下列条件：
（一）有从事招标业务的营业场所和相应资金；
（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；
（三）有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。
第十四条从事工程建设项目招标业务的招标机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标业务的招标机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。
招标机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
第十五条招标代公理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。
第十六条招标人采用开招标方式的，应当招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介。
招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
第十七条招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。
第十八条招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。
招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
第十九条招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。
招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。
第二十条招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
第二十一条招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。
第二十二条招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
招标人设有标底的，标底必须保密。
第二十三条招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
第二十四条招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。
第三章投标
第二十五条投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。
第二十六条投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。
第二十七条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
第二十八条投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
第二十九条投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
第三十条投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。
第三十一条两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第四章开标、评标和中标
第三十四条开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
第三十五条开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。
第三十六条开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录，并存档备查。
第三十七条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。
与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
第三十八条招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。
任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
第四十条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。
第四十一条中标人的投标应当符合下列条件
（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；
（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
第四十二条评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。
依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。
第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第四十四条评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。
评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。
评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标侯选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
第四十七条依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
第五章法律责任
第四十九条违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第五十条招标机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
第五十一条招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。
第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
第五十六条评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第五十八条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
第五十九条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
第六十条标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。
第六十一条本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。
第六十二条任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标机构的，强制招标人委托招标机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。
个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。
第六十三条对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员、或者，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第六十四条依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
第六章附则
第六十五条投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
第六十六条涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
第六十七条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定。但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。
关键词：招标投标 实施条例 解读
2011年11月30日国务院通过了《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）并与次年2月1日开始正式实施以来，不仅对《招标投标法》实施12年以来得到的经验教训起到总结的作用，而且对招标与投标相关行为进行更统一地规范作用，为国家法律体系进一步完善做出了重要表率贡献[1]。《实施条例》关于招标环节的规定分布在第二章的第七条至第三十二条之间，在需要招标的项目如何申请以及如何邀请、招标需要哪些条件、招标的组织机构介绍、处理招标文件到文件审查的流程与注意事项、资格预审相关方面的有效期、投标保证金的规定以及招标人具体行为规范等一系列相关方面的流程作了诸多具体明确规定，与《招标投标法》相比在可操作性能方面得到增强[2]，具体关于招标活动分7个方面进行详细解读，具体如下。
1.解读
1.1需要招标的项目申请与邀请
《实施条例》在关于招标申请与邀请的规定具体分布在《条例》的第七条与第八条。《实施条例》规定在审批前置招标活动项目的具体范围、方式以及相关组织形式等方面需要通报有关行政监督部门，完善了《招投标法》的相关规定[3]。《实施条例》第八条是针对招标项目邀请的实践规定，该条款明确规定对于社会中出现一些招标人本应该将项目进行公开招标的却没有公开招标或者采用其他非法手段对招标问题行逃避方法的进行强有力的回击，有些招标人在现实招标实践中，以国家未作出招标邀请相关明文规定为缘由拒绝进行公开招标而采取私下定夺，对此案例国家通过《实施条例》后对处于以下范围的项目必须进行公开招标：凡是项目控股或者主导资金属于国有资金的必须依据法律规定按照严格的步骤行公开招标活动，而对于项目行招标邀请方面的范围具体规定如下：技术复杂、招标人要求特殊以及环境特殊、招标所用资金在整个项目合同规定的金额所占比例较大[4]。
1.2招标需要的条件
此次《条例》规定了可以不进行公开招标的项目条件范围如下：由于项目所需的技术复杂性如无可取代的专有技术、有专利以及项目投资人拥有自主建设、生产或者提供等特殊要求以及其他可以选择的少数潜在的投标人拥有不适宜进行公开招标活动的项目可以不采取公开招标[5]。条件范围具体，且显得现实不虚拟化，明确了可以不行公开招标的条件。
1.3招标的组织机构
关于招标申请与邀请的规定具体分布在《条例》的第十一条至第十四条。招标的组织机构应当在有关监督部门的依法监督的合法健康环境下，且具有一定数量拥有从事招标职业资格相关证书的专业员工，注意职业证书的制定与颁发是通过国务院社保部门联合发改委部门且该证书不得受到任意的涂改以及转借给他人使用，或者使用与其他用途[6]。招标机构需要在其资质证书具体规定的条件范围以及在招标人委托办理招标的业务范围内进行公开招标，在受到其他机构以及不相干个人或团体可申请法律进行保护，在合同费用的收取、项目咨询、招标业务规定以及机构人员权限范围的规定等方面均做了明确规定。
1.4处理招标文件到文件审查的流程与注意事项
本次《实施条例》在处理招标文件到文件审查的流程与注意事项都做出了明确规定，在现实中会经常出现的招标人沿着公开招标规定中无明文规定的法律漏点以及其他相关模糊的规定，对非本地人的投标人进行非法排挤，故意地在短时间内将招标相关文件进行发售，最终导致外地来的投标人员由于发售时间十分短的问题来不及购买相关的招标文件的非法招标活动案例给予了强有力的明文法律回击。在《实施条例》的第十六条与第十七条两条规定中公布了以上案例活动是非法招标活动行为，更加有效的防止了暗地里招标行为的发生，给参加投标的所有投标人创造了更加有利于公平投标竞争、公开投标竞争以及公正投标竞争的健康的市场化环境[7]。
1.5投标有效期
进行招标活动的招标人应当在其需要招标的相关文件中标示清楚进行投标具体有效期的期限，有效期的时间计算从相关投标文件按照合法程序进行正式提交后一直到投标活动截止之日位置进行计算。
1.6投标保证金
招标人对于投标人要求交付投标活动所需的保证金时需在有关招标文件中进行明确地表明具体金额，且投标人交付的保证金需在招标项目进行估算后的价格2%的比率以下，不得超标非法收取[8]。保证金的有效期限与投标文件产生的有效期限保持一致，招标人员对于投标人交付的投标保证金不得进行私下挪用于他处作他用。
1.7招标人行为规范
针对于招标人行为限制与规范在《实施条例》中的招标章节的最后一条即第三十二条条例进行了明确规定，规定内容具体有七条，内同涉及的范围包括项目信息的提供、招标资格等条件设定的适应、招标与中标条件的违规、投标人资格审查与评标标准违规、供应商等方面的限定、投标人组织形式的非法限制以及对投标人进行排斥行为等一系列违规行为条例。《条例》对现实招标活动的实践中经常出现的招标人采用不公平、不公开、不公正等手段对正在进行投标的合法人员的相关资格条件以及中标所需条件进行限制甚至排斥等非法案例进行了回击，提高了法规操作的可执行性，对现实项目招标活动中屡次出现的不规范行为进行了明确地严厉禁止[9]。
2.注意事项
2.1招标资格的相关文件预审工作以及的地点不能私下定夺，而是在具体的指定媒体地点出进行公布，在第十五条指到的“依法指定的媒介”就是为此做出的规定，对于一些招标人想要采取或者正在采取的在本地小媒体进行招标活动的广告具有杜绝性的作用，对严厉禁止招标人对投标人私下定夺或者隐瞒干扰招标信息具有积极贡献[10]。
2.2招标人在进行招标相关招标文件发售的时候，是不能有营利行为目的更不能有营利行为的发生。具体在《条例》的第十六条中已经有明文的规定了，收取的费用用途仅限制于印刷费用补偿、邮寄快递的成本支出，不得私下挪用于他处处理。
2.3招标活动所支付的投标保证金转出来源必须是参加投标单位的基本账户。具体在《条例》第二十六条可见规定，需要注意的是条例在保证金金额方面只作出了最高数额在项目估算中的比例大小但是在具体数额方面并没有限制，这可能会产生保证金具体数额大量增多，保证金的增加，将对投标人员的违规具有风险性的约束力，诚实投标操作、规范投标操作得到了资金风险方面的保障，此外，当审计以及相关监督部门在对招投标活动进行常规违法检查与跟踪提供了方向，因为投标单位的基本账户即是投标保证金转出来源[11]。
3.结语
《中华人民共和国招标投标法实施条例》的公布对招投标现实操作实践中的科学正确做法进行了总结与吸收，针对于一些十分重要的条例规定的概念以及较为复杂化的原则进行了更加详细、明确以及补充，对《实施条例》的现实实施执行中的可操作性具有增强的作用。相信在不久的将来工程项目的招标投标活动市场将会得到更加合理的整顿以及更加规范化的建设，为市场秩序的稳定、社会公平正义的体现以及惩罚与防止腐败招标投标现象具有重大的贡献。
参考文献：
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2012年2月，广东省广告股份有限公司（以下称「广东广告）以低於竞争对手深圳报业近3亿元（人民币，下同）的报价，取得武汉轨道交通2号线一期工程站内平面广告媒体经营权。随後，武汉市方面随即组织力量介入调查。
2012年4月6日，武汉市检察院反渎职侵权局初步查明，邓宏武身为受政府委托管理地铁衍生资源策划、招商、经营管理的负责人，在负责地铁2号线广告招标过程中，故意违反国家招投标相关法律政策规定，，采取为投标人「量身定做招标文件，要求投标人推荐评标专家名单，擅自组建专家库，以及影响评委评分等方式，帮助广东广告中标。在此过程中，邓宏武收受相关人员贿赂30万元。目前，邓宏武涉嫌及受贿犯罪行为正在进一步侦查当中。
武汉地铁广告「低标中标事件，在引起社会舆论广泛关注之後，武汉市纪检、监察部门2012年2月19日晚宣布「废止这一招标结果。从招标到废标，武汉地铁短命的招标中到底存在怎样的「猫腻？「高价落标低价中标的招标秀又如何能被导演？《招标投标法》为何形同虚设？
高价落标
评标被人为操控？
2011年11月18日，武汉地铁集团「轨道交通2号线一期工程站内平面广告媒体经营的项目招标公告，并委托湖北成套招标有限公司向社会公开招标。2012年1月12日，3家公司参加公开投标报价，分别是深圳报业集团地铁广告公司10.18亿元；上海雅仕维集团7.30亿元；广东省广告股份有限公司7.05亿元。
1月18日，武汉地铁集团在其官方网站上公布了结果，广东广告中标，报价比其高出3.18亿元的深圳报业意外落标。
对此，不仅深圳报业，就连普通百姓也感到震惊，对招标过程中是否存在「猫腻甚至钱权交易提出质疑与猜测。目前，武汉正处於地铁建设高峰期，资金需求量大，但武汉地铁为何舍弃最高价，却要最低价？
对此，武汉地铁集团运营公司专门举行新闻通气会表示，此次招标，不同於公开竞价、拍卖等招商方式，不只是考虑价格，而是综合评价。营运公司党委书记陈川说，「我们担心企业标价过高导致成本压力大，日後经营不下去，从而影响支付能力。
而业内人士认为这个理由很「牵强，作为国有项目的经营权转让「价高者得是必然道理，何况投标人深圳报业在地铁广告方面有着不菲的业绩，难道担心中标企业没有「赚头？
一位不愿意透露姓名的业内人士说，「评审前，招标方会直接跟专家打招呼，要求给某个投标人评高分，让他中标。
「弃拍卖选招标
现象令人忧
业界多位人士表示，武汉地铁广告经营权招标事件是一个很好的案例，它暴露出目前很多本应采用拍卖形式的经济活动，却被改为采用招标形式，从而留下了人为操作的空间，这种「弃拍卖选招标现象令人担忧。
「武汉地铁广告经营权招标事件，暴露出大陆当前国有资产出让或转让时招标方式大行其道的弊端，而透明度很大的拍卖方式在很多产权交易中不被采用，这种现象应引起有关部门高度重视。中国拍卖行业协会副秘书长、广东省拍卖业协会秘书长郑晓星等业界人士表示，这里面就存在人为干涉的空间，所以也为某些单位和领导所「青睐。「武汉地铁广告权招标如果采用拍卖方式，就杜绝了暗箱操作的可能。招标形式适合一些以价低者得、质优者得为目的的交易活动，诸如药品采购等；而像武汉地铁广告权，就应该采用拍卖形式实现国有资产价值最大化。
招投标乱象迭出
治标更须治本
每每看到招投标事务中的混乱生态，我们便会觉得十分沉重。招投标行为紊乱、腐败迭出，确实不是一个新问题。有的招投标过程中，串标、围标现象不时可以看到；有的公开招标尚未开始，但谁为中标者、谁是「陪绑者已经清楚。招投标的乱象，几乎出现在各个领域当中，实为市场经济发展过程中制度被异化的一颗「毒瘤。
从制度设计来说，招投标原本是倡导公平竞争、择优选择的市场制度。在复杂而充满竞争的商业环境当中，优胜劣汰本应是一条基本的法则。然而，优胜劣汰的市场法则，在潜规则面前难以起到作用。此类事件多年来一直层出不穷，造就的是扭曲的、不健康的市场经济。遗憾的是，现实商业世界中，却少有人真的相信这样的乱象会得到彻底整治，走向尽头。扭曲的生态，也正在一点点地吞噬企业家精神，耗损大陆经济未来成长的真正动力。
从不断曝光的招投标事件中，可以看到，乱象本身还只是表面的问题，背後更有制度的缺陷、商业伦理的堕落，以及权力的不当干预。而这些问题，都是今天商业世界中的痼疾。说到底，治标还须治本。中央纪委副书记何勇针对似乎愈演愈烈的招投标乱象表态，要着力解决招标投标环节的突出问题，创新招标投标监管方式，加强对招标投标活动全过程监管。
《招标投标法》
为何落空
形同虚设？
《招标投标法》起草曾历时五年，多方参与，1999年8月颁布，洋洋七千余言，施行13周年，但招投标的黑幕或灰幕未偃旗息鼓，反而愈演愈炽，形同虚设，根源何在？
首先，一部监管法令的出台，应明确监管机构。2011年出台的《招标投标法实施条例》第四条才明确规定：「国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。这种以发改委系统为中心的多头监管格局，其弊陋显而易见。
其次，《招标投标法》没有确立「透明化原则为主要监管手段。虽然该法规定了「公开、公平、公正和诚实信用的原则，但全法没有贯彻「公开透明原则，个别条文甚至贯彻保密原则，自废武功。
再者，技术落後，这是《招标投标法》实施的後天不足。日本和巴西的电子招标投标系统十分发达，可通过信息技术实现招投标全程「透明化。
招标投标领域的腐败是全世界面临的共同难题，在中国大陆尤甚，多数腐败案滋生於此。这是一个重大的政治问题，大陆应对招标投标制度进行深刻的改革，才可能取得反腐败的实质性效果。
一、《条例》的现实意义和指导意义
1、《条例》细化和规范了招投标各环节的操作，是对目前我国的招投标法律体系的一次全面总结和系统提升。自2000年《招投标法》实施以来，各地方纷纷出台法规和规章、部门规章、规范性文件，在各自的管辖范围内对招投标活动进行了规范。然而，由于受自身行业和地域的局限性以及规章的实施力度有限的影响，这些法律法规难以起到整体的规范作用。同时招投标行业经过十余年的发展，市场环境发生了变化，行业产生了很多新问题，亟需国家在行政法规层面加以指导和规范。此《条例》的出台可谓适逢其时，它系统总结了目前住建部、商务部等相关部门为规范招投标活动颁布的各种规章制度，以及各级地方政府对于招投标的通用做法和最佳实践，加以归纳提炼，从而明确了应普遍遵循的基本原则和操作要点，具有很强的指导意义。比如关于邀请招标的必备条件，《招标投标法》中只有第十一条简单规定了“重点项目不适宜公开招标的，经批准可以进行邀请招标”，如何界定为“不适宜公开招标”一直存在较多争议，各行业的规章规定也不统一，《勘察设计条例》（发改委等令第2号）规定有三条，《建设项目施工招标投标办法》（计委等令第30号）规定有五条，《货物招标投标办法》（发改委等令第27号）规定有三条，而本次的实施条例将其总结归纳为两条：“一、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；二、公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”，既涵盖了目前各部门规章中的普遍原则，又有一定的灵活性和适用性。与此类似的还有《条例》第九条关于“可不进行招标的特殊情况”的五条规定，第五十一条关于“评标委员会废标条件”的七条规定，兼顾了原则性和可操作性。此外，与招标投标法相比，《条例》还单独增设了第五章“投诉与处理”，进一步补充完善了这一招投标环节的相关细则，构成了完整的流程链条。
2、《条例》总结了招投标行业近年来的发展成果和良好实践，积极倡导与国际惯例接轨。伴随着世界经济全球化进程，中国入世后与国际经济的联系越来越紧密，一些国际采购的通用做法也逐步在中国得到推广。比如《条例》第三十条的“两阶段招标”，一直是一些复杂项目招标的惯常做法，也是亚洲开发银行贷款项目的主要招标采购程序之一，效益十分显著，但一直未得到国家法律法规层面的认可，此次以条文的形式固定下来后，将为两阶段招标法的进一步推广应用提供法律依据和政策指导；又如第二十七条提到的“最高限价”、第二十九条提到的“暂估价”，结合2008年颁布的《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》，就能看出国家在大力推行工程量清单计价模式，尽快与国际工程惯例接轨方面的良苦用心。
3、《条例》注重制度创新，充分发挥政策方面的带动和导向作用。比如《条例》中对于“资格预审”环节的规定，不但提出了“资格审查委员会”这一新概念，而且又明确了“通过资格预审申请人少于3人应重新招标”，对资格预审文件提出异议时间和答复时间等一系列规定，充分体现了对资格预审环节的重视；又如在“中标候选人公示”这一环节，《招投标法》未提及，相关的法律文件涉及的也较少且不具有普遍性，此次《条例》第54条明确规定“招标人应自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。”这对于保障招投标结果的公开、公平、公正，维护投标人的合法权益都将起到积极的促进作用；此外，《条例》第五十五条规定“因故不能与第一中标候选人签订合同外，除了可以按中标候选人名单排序确定其他候选人外，还可以重新招标。”这就体现了对招标人定标权的尊重，赋予招标人一定的操作灵活性，有利于保证招标人采购目的顺利实现。
4、《条例》针对招投标市场上的突出问题和种种不正之风进行了相关细化规定。长期以来，招投标行业逐渐沦为滋生腐败的高危地带，招标人与投标人相互勾结，沆瀣一气，串标围标的现象屡见不鲜，屡禁不止，严重扰乱了市场秩序，败坏了行业名誉。此番出台的《条例》针对当前招标投标领域一些项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标、有的领导干部利用权力插手干预招标投标、当事人互相串通、围标串标等突出问题，在总结实践经验基础上，细化完善了保障公开公平公正、预防和惩治腐败、维护招标投标正常秩序的相关规定，其中最有价值的就是将各项规定细化和充实，比如第三十二条“不得以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”的规定，第三十九条、四十条关于“投标人相互串通投标”的规定，第四十一条关于“招标人与投标人串通投标”的规定，第四十二条关于“投标人弄虚作假”的规定等，最大程度的细化了上述行为的认定标准，为下一步整肃招投标市场秩序奠定了坚实的基础。
5、《条例》进一步明确了招投标领域种种违法行为所承担的民事责任和刑事责任。招投标领域腐败案件频发，背后是有巨大的经济利益驱使的。一方面，高利润回报与串通投标的低成本之间的巨大反差让串通投标者趋之若鹜，另一方面，现行有关招投标的法律法规中原则规定多、具体细则少，禁止规定多、配套罚则少，部门规定多、适用规范少，导致一些招投标人员涉案后，用刑法又够不上，按党纪、政纪处理又不符合条件。正是由于犯罪成本如此之低，才导致违法违规现象屡禁不止。此次《条例》第六章花了整整十九条的篇幅对法律责任进行了重点描述，其重视程度可见一斑，这些规定不仅对《招标投标法》进行了补充和细化，而且对各种违法违规行为的认定和应承担的法律责任都做出了详细规定，为监管部门的行政执法提供了可靠依据，将对进一步利用法律武器打击招投标市场的违法乱纪现象起到巨大的推动作用。
二、从《条例》看中国招投标发展的方向
从本次出台的《条例》来看，国家将进一步加快招投标市场的规范和监管，增大公开透明的力度，积极营造竞争有序、健康发展的招投标环境。在深化招投标体制改革的基础上，加强政策引导和市场管理，完善监管体系，促进中国市场与国际市场接轨。《条例》明确提出了招标机构和招标职业资格的要求，表明了国家将逐步规范市场准入和职业门槛，深化中介市场改革，提高招投标从业人员素质，建立招标从业人员职业资格准入制度。国家将大力倡导招标投标信用制度，使诚信者受益，失信者惩戒的机制在招标投标活动中得以体现，将建立完善诚信体系与提升社会的道德伦理相结合，增强工程建设领域反腐倡廉建设的整体性和实效性。国家还将积极探索招投标管理的模式改革和形式创新，鼓励利用信息网络进行电子招标投标，借助互联网技术和信息化技术的开放性、交互性和普及性，提高资源利用效率，增强招标的公开性和透明度，以适应社会主义市场经济发展和改革开放的需要。
三、条例实施过程中需注意的问题
天下之事，不难于立法，而难于法之必行。制度设计只是第一步，《条例》的相关规定要落到实处还需要同其他相关制度或规定进行联动，后续配套措施迅速跟上。《条例》出台后，一方面要注意做好宣贯和培训工作，对相关条文和政策进行宣传和普及，强化法律意识，形成认真学习、主动执行的良好氛围；另一方面，各主管部门及各级政府应对涉及招投标的法规、规章等进行系统的梳理，及时修改、废止并对外公布，同时加大政策的执行力度和监管力度，重点查处围标串标、弄虚作假、插手干预招投标活动等违法违规行为，切实维护招投标市场秩序。
另外，从国务院法制办答记者问的情况来看，继2011年12月21日最高人民法院了第一批指导案例以后，国家已经对工程建设领域突出问题专项治理以来查处的典型案例进行了认真梳理和剖析，准备适时向社会公布。这些典型案例也将为《条例》的实施以及相关违法违规案件的处理提供依据，共同构成完整的招投标法律法规体系。
四、结束语
此次出台的《条例》是国家在行政法规层面对《招标投标法》做出的最直接的诠释，它将《招标投标法》中原则性规定具体化、招标投标行为明晰化、行政管理统一化、职业资格公开化，必将对中国招投标市场的发展产生深远的影响。如何认真学习并贯彻落实《条例》的相关精神，将是今后一个时期面临的艰巨任务，需要社会各方的积极参与和共同努力，共同营造中国招投标行业美好的未来。
【参考文献】
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主题词：招标投标法公路工程 实践探索
中图分类号：X734 文献标识码：A 文章编号：
自1997年我区第一条高速公路——姚叶高速公路建设以来，宁夏高速公路建设已历经十五年。这十多年中，我区公路建设市场持续、健康、稳定发展，工程基本建设程序尤其是工程招投标工作日益规范，但随着基础设施投资的不断加大，建设步伐不断加快，公路建设市场竞争日趋激烈和复杂，加之国家一些配套制度不够健全，在我区工程招投标工作方面也出现了一些亟待商榷、解决的问题。为此，围绕这些问题，我局结合这十多年的经验和国内外的先进做法对《招标投标法》的应用进行了实践和探索。
一、招投标工作实践
招投标工作作为工程项目建设的第一道关口，以公开、公平、公正、诚实信用的原则择优选择施工、监理、设计队伍，是工程建设顺利进行的前提和关键,是加强工程质量管理，预防和遏制腐败的重要环节。按照发改委2000年3号令第七条规定，施工单项合同价在200万元以上，重要设备材料单项在100万元以上，勘察设计监理单项在50万元以上，单项合同低于上述但项目总投资额在3000万元以上必须实行招标。实际上，我局在承担的公路建设项目中，对单项合同估算价在50万元人民币以上的工程项目、重要设备、材料等货物的采购全部实行了公开招标。为区内外公路施工企业创造了公平竞争的市场环境，吸引了大批国内优秀公路施工企业参与我区公路建设。初步统计，近年来我区重点公路建设项目中，区外企业中标承建的项目约占总量的70%—80%，充分体现了我局在公路建设市场公平竞争的良好氛围和公开、公平、公正、诚实信用的招投标原则。
2010、2011、2012近三年来，我们实施的公路建设项目210个，共计9869个标次，涉及到路基、路面工程、交通安全设施通讯管道，收费站、服务区、支座伸缩缝、沥青及水处理设备方方面面，这些招投标活动均作到了公开、公平、公正透明和科学合理。
二、招投标工作存在的问题
尽管我们在工程建设项目中严格执行国家招投标法和九部委联合下发的标准施工招标文件以及自治区、交通厅关于做好招投标工作的各项法律法规和要求，本局也在建章立制上下了不少工夫，但在实际运作过程中，还存在一些问题，需要我们进一步研究解决。
（一）从最低评标价法方面反映出来的问题
依据交通部以公路发（2004）688号文件的要求，在我局组织编制施工招标文件评标办法时，基本上按照部规定的办法执行，更多是采用合理低价法和最低评标价法两种办法。
最低价中标的主要优点：1.节省投资效果十分明显；2.可防止暗箱操作，是充分体现公平、公开和公正原则的招标方法；3.操作简便，对无重大偏差的投标书谁报价低谁中标，简便的操作过程节约了招标成本。但这种评标办法在实施过程中也反映出了一些问题，一是容易造成恶性竞争，二是低价造成履约困难，三是难以预防围标情况的发生。
我局实施中有一个明显的案例，按照最底评标价法原则经亚行批准已选择了40余家施工单位，路基桥涵工程中标合同价比工程师估算价降低了52688万元，较工程师估算价降了35.8%，降幅最大的一个合同段降幅达到了45.7%。还有，2010年8月中标的某某段路面合同段进场一月后由于中标价过低单方退场，表面上看投标时节约了，但二次进场造成成本增加，赶工造成质量隐患。在目前国内建设市场信誉体系建设有待完善的现状下，给建设单位的管理带来了巨大的风险和难度。
（二）、投标人投标行为不规范缺乏处罚依据。
《中华人民共和国招投标法》第二十三明文规定，投标人不得串通投标报价。但实际实施过程中对投标人发生的围标、串标等行为只能未雨绸缪时刻防范，一旦发生查证、举证、落实和处罚困难。
投标人发生的围标、串标等行为在全国工程建设领域屡见不鲜，在我局近年的工程招标工作中从各个环节上都严加防范，客观的评价，认为这方面的工作做的还比较好，没有出现大的问题，就是出现一些问题也做到了事前防范和事后妥善处理。如在××高速公路的通讯管道工程、交通安全工程和××公路的路基桥涵工程招标中发生了类似的情况，在开标后从潜在中标人的报价上分析，偏离正常报价，我们分析认定发生了围标、串标等行为，这些都一一被识破，并重新进行了招标，为国家挽回了损失。最大损失是给我们造成了时间和工期上的被动。这种非法行为事实是存在的，但要进行彻底查处，缺乏界定和处罚依据，使一些不诚信、不讲规则的投标人得不到任何应有的警示和处罚，还可以自由自在地继续投标。
（三）从合同履约反映的问题
目前我局招标的项目在对合同履约上采取的是按照中标金额数由投标人提交合同履约保函或在招标文件中直接规定履约保证金数额，但从实际管理来看，对信誉良好、合同履约能力好地单位不存在问题，但对那些履约能力差的，无法保证工程的正常管理的施工单位，一旦出现违约或无法完成合同时，约定的履约保证可能失去作用，不能及时有效的保证业主利益，增加了业主风险。
三、工程招投标工作的探索
（一）建立健全企业信誉评价体系
我厅于2008年对公路建设从业单位按照政府主导、社会参与、信息共享、标准统一、诚信激励、失信惩戒的运行机制，对参与公路建设的设计、施工和监理单位建立了公路建设市场信用评价体系。建立了公路建设从业单位和从业人员的基本信息资料库，实行计算机动态管理，对他们的信用评价从已往的工程合同履约情况、工程建设质量及安全、执行法律法规、廉政建设、社会信誉等各个方面进行等级评定，每年度进行一次信息资料更新，对考核期内信用好，招投标行为规范，严格履行合同承诺，工程质量、安全保证体系健全并全部得到落实的企业评定为AA级，依此类推，划分为AA、A、B、C、D五个等级，综合信用评价结果将作为行政审批、招投标、日常监管、评先选优的重要参考依据，建立相应守信激励和失信惩戒机制。
建立企业信誉评价体系，完善信息系统，通过运用现代信息技术，建立数据管理，消除信息孤岛，提高信息的公布程度，为我们选择拥有良好资质和商业信誉的规范化的投标单位，确保招标投标活动的成功，起到了重要的作用。
（二）完善专家评标方法
依照《招标投标法》第三十七条的规定，评标委员会必须有技术、经济等方面的专家，且人数不得少于成员总数的三分之二。由于专家评委在评委会中所占比例最重，所以选好专家评委是评委会组成的重要环节。目前招标投标活动集中在政府采购和国家投资的基本建设项目上，因此法规对专家评委资格的规定也主要针对上述两类招标活动。对于一般的企业来说，因其招标活动的行业特色强，专业要求高，以及从成本的角度考虑而不可能建立较大范围的专家库，故而在企业生产采购的实际操作过程中，如何推行专家评标法成为企业采购部门所面临的课题。
针对我局的实际情况，招投标活动涉及公路工程、服务区房建工程、设备采购等各个方面，我们的做法是加强和完善评标专家库，不仅仅是本行业专家，还邀请社会各行业专业人才加入其中，最大程度上确保评委会的广泛性和客观公正性。避免特别是技术方面专家对评标所起到的关键作用，往往出现使技术上倒向一边，并导致评标委员会中商务与技术两方面的对立。在实际操作过程中就发生过这样的现象，为了追求过分的先进性，业主以技术方面的理由坚持要最高价者中标，造成评委会无法正常地继续工作。如今通过在项目采购的不同阶段分别成立采购小组和评标委员会的方式，将采购活动与评标工作分离开来。采购小组主要可以参加询标，可以与评委讨论，但评标意见由评标委员会独立给出。采购小组如对评标结果持不同意见，可以通过进一步调查核实，但不得无理由地拒绝。这样既满足了各方的正当要求，又不违反法律，同时还避免了招标活动中可能引发的“败德行为”。
（三）加强法制观念，律师全程参与工程建设活动
随着法制社会的建设，人们的法律意识逐渐增强，学会用运法律武器来保护自己的合法权益不受损害。为避免不必要的法律纠纷，我局聘请了律师专门参与工程建设活动全过程管理，规范了我局的法律文书，不签订背离招投标合同实质性内容的协议，涉及从招投标活动到合同签订、合同执行、合同解除等方方面面的法律问题，有效的降低了法律诉讼或诉讼后因为合同不完善造成的败诉损失。
四、招投标工作建议
（一）对投标人资格审查方面，调整招标文件的强制性条件要求，仅对项目经理、项目总工、质检负责人等主要人员（监理招标要求：总监（高监）、各部部长及专业工程师）要求提供三证及业绩，机械设备仅对拌和楼、沥青撒布车等对工程质量和进度有决定性影响的设备要求提供发票，其他人员及设备只做进场承诺。对投标人实行信息化管理，建立投标人资料库，加强对劣质投标人的处罚力度，加强动态管理。
(二)对投标价控制价上限、下限、尤其是对工程成本价委托权威行业机构进行测算核定，对投标人出现的恶意竞争报价现象制订操作性强的制裁措施，以维护招投标价格市场。
（三）建议在合同履约保证金上参照有关规定适当提高履约保证金比例，同时在招标文件合同格式中增加履约承诺书（或承诺条款），明确承包人违反承诺，更换人员、设备或人员设备如不能到位所应承担的责任。
（四）综合评价法评标中，评标基准价计算时通常去掉一个最高值和一个最低值，但当投标家数很多时，建议可以去掉若干个最高最低值计算评标基准价，以防止围标串标行为造成评标基准价失真。
（五）现行招标文件规定投标保证金一般为投标总价的1％－2％且不大于80万元，建议根据工程具体情况适当提高投标保证金的金额。
总之，《招标投标法》的出台实施十多年来，既是对十多年来招标投标实践活动的总结，更是我国社会主义市场经济发展进程中的重要的里程碑，它必将为招标投标活动的进一步规范和健康发展提供强有力的法律武器。
参考文献:
一、对当事人的交易缔约行为实施监管的法律依据
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。它包括建设工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同本身有其时间、空间的运行规律，构成时间、空间的程序和内容，都受到相关法律、法规的约束。
施工合同是发包人与施工承包人通过法定的交易程序所选定，经双方协商一致而设定的经济法律关系。施工合同由缔约形成到合同的全部履行过程，包括：工程施工招投标、合同签订和履行。由此可见，施工合同管理包括缔约交易（招标投标）阶段管理和履约阶段管理。
按市场经济原则和我国合同法规定精神，当事人依法设立、变更、终止民事权利义务的行为，是平等民事主体之间的民事法律行为，是当事人自我决策、管理、实施，以实现合同目的经济活动。但是，根据我国现行管理体制，投资体制改革现状及建筑工程基础设施工程的特点，政府对工程承发包交易活动及合同履行活动依法实行监督。
这是因为：现阶段我国正处于社会主义市场经济初级阶段，首先，政府管理体系改革正在逐步深化，强调政企分开，政府行政管理部门与勘察、设计、施工监理、招标等单位及机构都已基本脱钩，然而，不能否认长期计划经济体制下改革政企不分所造成的旧习惯、旧观念的影响还依然存在，以权代法、以情代法的思想观念远未消除；其二，政府投资体制改革取得了初步成效。但是，项目法人制度尚未完全实行，因此，凡全部使用国有资金或者国有资金占控股或在主导地位投资建设的项目，政府对这些项目投入资金的有效使用、防止国有资金流失、充分的发挥投资效益等问题依法实施监管显得十分必要。
再从建设项目本身特点看，建筑工程市政基础设施工程作为一种特殊产品，一般具有投资规模巨大，建设周期长，参与方多，涉及面广的特点，而且其质量的优劣直接影响到社会公共利益和公众安全，所以，政府对这些项目的施工承发包合同依法实施监管，以利强化当事人的法制观念，使其在合同活动中能全面认真地贯彻执行国家强制性标准和法律的强制性规定。
为此，国家对这类建设项目在承发包交易阶段引入竞争机制、实行工程承发包招标投标制度，就意味着对合同缔约阶段的监督又进入法制轨道。国家《招标投标法》第三条从项目性质和投资主体两个方面做出规定：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国贷款、援助资金的项目都必须用招标的方式，遵照招投标法定程序完成缔约过程，达成合同关系。显然，政府把施工合同监管的工作重点放在依法必须招标的建设项目上。《招标法》第七条又规定“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督”，招标投标活动当事人除了要自觉执行招标投标法中的强制性规定外，还要接受有关行政管理部门对招投标活动依法实施的行政监督，有关当事人应当服从与配合，包括向有关行政监督部门如实提供资料，接受依法进行的检查，对拒不接受依法实施的监督检查的，应承担相应的法律责任。
二、正确理解施工招标项目合同文件的基本概念
1、施工合同与招标文件及其相互关系
当事人订立合同的方式：合同法第十三条规定“当事人订立合同采取要约、承诺的方式”，合同是当事人之间订立、变更、终止民事法律关系的协议，合同本质是一种合意，使合同得以成立的合意是指当事人对合同必备条款（或者说实质性条款）达成一致意见。合同订立过程即是当事人对合同内容协商一致的过程。这一过程就是经过要约、承诺来完成的。采用招标投标方式进行工程承发包交易活动，就意味着将市场竞争机制引入工程承发包交易全过程，完成这一过程主要包括：当事人（招标人）发出招标文件、投标人响应招标文件并且在规定期限内向招标人递交投标文件，招标人在投标有效期内按评标标准选择中标人应向中标的投标人发出中标通知书。按当事人订立合同方式来描述这一过程即为：要约邀请、要约、承诺。也就是说，工程招标投标活动是通过要约邀请、要约承诺来完成的。
要约邀请：招标人向投标人发出招标文件的行为是一种要约邀请，招标人希望投标人能响应招标文件并向自己发出要约的意思表示。一般来说，要约邀请处于合同的准备阶段，不具有法律约束力。依据我国招标投标法规定招标文件是工程招标投标活动中复杂的法律性文件，它不仅依法规定了完整的招标程序，而且还提出了各项具体的技术标准、交易条件、评标标准，规定了拟定合同的主要内容，是投标人准备投标文件和参加投标的依据，是招标人组织评标选择中标人的依据，也是招标人与中标人拟定合同的主要内容，是投标人准备投标文件和参加投标的依据，是招标人组织评标选择中标人的依据，也是招标人与中标人签订合同的基础性文件。因此，招标法对招标文件的编制及内容都提出了统一的规范性要求，对可能产生不公平竞争的内容做出了禁止性法律规定。
投标人在规定期限内向招标人递送投标文件的行为是一种要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示。因为：
（1）投标文件是对招标人招标文件的响应，内容具体确定；
（2）表明了一旦接受要约招标人承诺，要约人即受意思表示约束。
招标人在投标有效期时限之内向中标的投标人发出中标通知的行为是承诺。承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件缔结合同的意思表示，使合同成立的承诺必须具备以下条件：
（1）承诺必须由受履约人做出；
（2）承诺须向履约人做出；
（3）承诺的内容须与要约保持一致；
（4）承诺必须在履约的有效期内做出。
从以上论述可以不难了解，建设工程承发包交易实行招标投标制度引入公平、有序的竞争机制，当事人依法进行的招标投标活动，其本身就是缔约阶段的一种合同行为。
2、招标投标工程施工合同的签订
从合同法的一般理论来讲，合同自承诺生效时成立。但是，依据我国合同法第32条“当事人使用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”同时，《招标法》第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同”，所以，就建设工程合同而言，尽管有了投标书和中标函，但是产生一个具有法律约束力的合同，还必须有一个当事人双方签字、盖章的协议书。
按国际惯例，协议书的主要内容：
（1）合同文件的组成内容；
（2）承包人向发包人保证按照合同文件约定的承包内容进行施工，竣工并在法定保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。国家工商局、建设部的GF－99－0201建设工程施工合同示范文本的示范性要求，除上述二项内容以外，还包括：工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容。
3、招投标工程施工合同文件组成
（1）协议书；
（2）中标通知书；
（3）投标书及附件；
（4）合同专用条款、通用条款；
（5）标准、规范及有关技术文件；
（6）图纸；
（7）标价的工程量表；
（8）双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件。
由此可见，工程施工招标合同文件中的实质性内容都是形成招标投标过程通过要约承诺的方式所形成具有约束力的书面文件。所以，不论从合同活动或是招标投标活动的理论上和实践上分析，对工程施工招标投标活动的监管或是合同缔约过程的监管，本质上属同一个主题的两种不同的提法。
按《招投标法》第46条规定精神，在此应当引起特别注意的是，当事人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果允许当事人可以再行背离招标文件和中标的投标文件订立合同的实质性内容的其他协议，则明显违背了招标投标活动的初衷，整个招标投标过程也就失去了意义，对其他未中标的投标人来讲也是不公正的，忧乱了招投标（工程承发包市场）经济活动秩序，对于这类行为必须予以禁止，只有这样，才能使建设工程竞争易活动依法健康运行。
三、就当前工程承发包交易活动中，有必要引起重视的几个问题
1、仅注重程序合法，对交易过程中的制假行为的监管显得力度不够。
（1）表面程序合法，暗箱串通行为依然存在
《招投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，”有些项目当事人在交易活动中违背了这一竞争性缔约基本原则，表现在表面程序合法，又在场绕着中标条件等实质性内容暗箱操作，相互串通，少数项目中标单位投标书（合同文件）或者在签订工程合同的同时签订带有垫资内容的补充协议中出现许多垫资行为，很显然，经管理和审查备案的招标文件，在通常情况下至少在当前其内容不可能要求投标人做出垫资行为的响应，这是一种进行暗箱串通而违背公开、公正原则的行为，因为这种要求未在招标文件中对所有投标人提出，并将行为的结果带进了合同文件。作为合同文件的重要组成部分－投标书出现垫资性条款，虽然，相关法律对这种行为未作强制性禁止，但是，国家有关政策又有明确规定，1996年4月国家计委、建设部、财政部以96/347＃了“关于严格禁止在工程过程中带资承包”的通知，通知精神对建设单位要求承包商带资承包，对承包商把带资承包作为竞争手段承揽工程都作了相应的禁止性规定和行政处罚措施。
（2）表面程序合法，先签约后招标行为依然存在
某建设单位在法定交易之前就已经选定了施工承包商并签订了施工承发包合同（在此，称作阴合同），当事人为了履行法定的招投标程序，通过监管进行了所谓的“招标”，结果中标单位仍为先前所定的施工承包单位，双方签订了“招标工程施工合同”（在此，称作阳合同），据了解，这一违规过程有关监管部门并不知道，在工程实施和合同履行过程中，双方当事人因阴、阳合同的约定的实质性条款发生冲突，阴合同的计价方式为平方米包干，阳合同的计价方式为总价下浮率，两者计价结果相差甚远，直接影响着双方当事人的经济利益，为此，合同当事人向人民法院提讼。
从以上案例可以看出，对工程施工招标投标活动依法实施行政监管显得十分必要，同时在监管工作中仅注意程序监管还不够，还必须十分重视依法对交易过程中的制假行为的监管，一旦发现制假行为，要认真调查，在查清事实的前提下依法做出行政处罚，防止不正当竞争行为的发生，以利贯彻招投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的原则。
2、招标人编制招标文件的质量有待进一步提高
为规范建筑市场交易行为，全面贯彻执行招标投标法，坚持建设工施工程招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的原则，首先，有必要依法规范招标人编制招标文件的行为。因为，一项工程的招标投标活动是否能公正、公平地依法运行，其中招标文件起着决定性的主导作用，如果招标文件中使用或依据的法律、法规、规章及规范性文件不当，提出显失公平的交易条件，忽视程序中关键性的时间要素等，那么，对工程施工招标投标活动或者说竞争性合同缔约活动依法健康运行将产生负面影响。
（1）招标文件中引用的法律、法规、规章不当现象时有发生，主要反映在：
A、《合同法》自99年10月1日起施行（《经济合同法》已同时废止），但至今还在沿用《经济合同法》；
B、《招标投标法》自2000年1月1日起施行，还在沿用过去且与现行法律有抵触的部门和地方规章。
C、国务院2000年279号令《建设工程质量管理条例》自2000年1月30日施行，本条例第六章对建设工程质量实行保修制度中做出了最低保修期限的强制性规定。但是，在一些招标文件中还有沿用93年就已经废止的城乡建设环境保护部分别于84年、87年的：建设工程保修办法（试行）和建筑工程质量责任暂行规定，有的沿用建设部93年29号令建设工程质量管理办法，显然上述三部规章中有关工程保修期限的规定与国务院2000年279号令均存在明显的抵触。
（2）招标文件中引用施工合同示范文本不当现象时有发生，99年12月建设部、国家工商局以（99）313号文通知推行使用《建设工程施工合同（GF－99－0201）示范文本》，原施工合同（GF－91－0201）停止使用，但是直到目前为止，一些招标单位还在沿用GF－91－0201文本。当然，是否使用示范文本，法律没有强制性规定，如果参照使用示范文本，就不能使用又停止使用的文本，因为GF－91－0201中的部分示范文本内容不符合现行相关法律规定，比如，原文本中第30条争议。对“有管辖权的经济合同仲裁机关”的提法及仲裁两种解决争议的方式同时采用都与国家仲裁法的规定有抵触。
3、应当注意增强交易时效意识，严格交易时限规则
工程承发包交易活动是当事人的一种民事法律行为，判定行为是否有效，行为时效是一项很重要的因素。特别是在我国加入WTO以及行为时效在国际工程交易规则中重要。但是，在当前工程承发包交易过程中，有些当事人仅注重从招标文件发出至中标这一过程的时间安排，而对投标书发出后时效要求，签约时限要求等问题没有引起重视。
a、投标有效期：从招标截止日至中标通知发出所延续的时间区域称之为投标有效期。有些招标人因评、决标工作不能在规定时间内完成，不能按期（即投标有效期之内）发出中标通知，那么就应当在中标通知发出之前，以书面形式函告所有投标人，以说明投标有效期的延长，因为，当业主提出有效期延长，投标人将可能做出两种选择：
（1）投标人同意延长期，投标书在延长期内继续有效。
（2）投标人有权拒绝延长期，退出投标，为此招标人不得没收其招标保证金。其实，投标有效期的规定，应当在招标文件中加以明确。
b、签约时限：招投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起30日内订立的书面合同，当事人不能依照法定的时限要求签订合同，从法律意义上说已属违法，承发包双方未能按法定时间规定签约，应当将原因、责任等情况向监管部门书面报告，一些当事人对这一法律规定没有引起重视，因而，有些招标项目在中标通知发出后，超过法律规定时限二－三个月甚至更长时间不在少数。
4、必须坚持法定的交易运作程序，以体现公平、公正的法律原则。
一项工程的施工招标投标活动，必须严格按照法律规定的运作程序进行，才能受到法律的保护，目前市场存在的一些违背程序原则的现象，虽然是极少数，但是，有必要引起重视。
中标通知未发出，就订立合同。这是市场中存在的一种不规范行为。一些合同当事人认为已经决定了，就可以订立合同。这种操作思路明显不符合法律要求，因为，中标通知发出以前，谁为中标人，仍属保密状态，同时，中标人在未接到招标人书面中标通知以前，按《招标投标法》第四十六条规定：“中标人确定及招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”。所以，凡采用招标交易方式订立合同的，在程序上的必要条件是中标人收到招标人做出书面承诺的中标通知，再从合同法的意义上讲，招投标活动，中标人在接到招标人发出的中标通知前，就签订合同，也违背了要约承诺的订立合同的程序。
四、设想和几点建议：
1、研究制订施工合同示范文本。
采用合同示范文本是国际工程承发包市场通行的习惯做法。它的明显优点是能既规范又合理的平衡有关各方之间的要求和利益，尤其能公平地在合同各方之间分配风险和责任以利达到技术方面和管理方面的标准化要求。如试行所颁布的各种合同文本，国际咨询工程师联合制订的FIDIC合同文本等，这些文本的共性是将建设工程招标的程序、招标文件的编制、合同文件的组成等作为一个整体，一并纳入示范文本的范围。国家工商局、建设部根据相关法律，总结了近年来（GF－91－0201）施工合同示范文本推行的情况及借鉴国际上一些通行的合同示范文本的基础上编制了（GF－99－0201）并于2000年出台推行，从推行的实践分析，特别是按照国家《招标投标法》的规定要求，考虑我国即将加入WT0与国际建筑市场接轨等因素，现行（GF－99－0201）示范文本显然不够全面，未完善工程招标投标程序，招标文件编制、合同文件的组成等。因此，有必要进一步完善，从建设工程招标开始直至施工合同签订，在示范文本中都应当有一个全方位、科学性、系统性的规范运行要求。
2、完善和强化中介机制在规范当事人交易行为的作用。
建设工程施工招标是一项较复杂的系统性很强的工作。有完整的运行程序，环节多，经济、技术、法律等专业性强，组织工作繁杂等特点。招标机构专门从事招标投标活动，在专业人员的综合智力、市场信息、招标实践经验等方面有着得天独厚的条件。近年来，招标机构为当事人所提供的优良服务，对贯彻执行国家法律、行政法规，对招标投标活动的规范运行对工程承发包交易市场的健康发展、起到了完善的作用。但是，在招标活动中，有些事项还有待进一步完善。
（1）招标人和招标机制之间在法律上是一种委托关系，有时存在过于迁就招标人的利益，主要反映在所编写的招标文件中显示的权利义务失衡现象时有发生。为此，委托人应当向被人宣传和坚持公平、公正的思想理念，以保证工程施工招标活动依法、平衡运行的效果。
（2）一部分招标机构对工程竞争性承发包交易过程中应当遵循的现行相关法律、行政法规等等，研究之明显不够。因此，招标机构在人员组成和知识面上应当精选一个技术、经济、法律的三维知识结精空间的智力服务体系，以适应法制经济前提下的高质量服务要求。
（3）进一步树立规范到位规定。目前，有一些机构服务范围只限于到中标通知发出为止，忽视了签约生效阶段的智力。因此，反映在一些合同约定的实质性内容与招标文件、中标单位、投标书不一致或相互抵触的现象时有发生。为此，一部分机构，在招标活动中解决好程序性与实体之间的关系，按《招标法》规定精神，实体应当延伸落实到交易缔约依法生效的合同上。
3、建立严格的施工合同备案制度
为了全面贯彻执行《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规精神，建议政府建设行政主管部门建立施工合同备案制度，工作重点应当放在依法招标的工程项目上。施工合同备案是指构成合同文件全部资料，对合同文件中违背相关法律强制性规定的条款，应当向当事人指出修正后再行备案，对实施备案的合同文件，拟作出相应的备案标记，以便分清当事人在合同履行中所签订的补充协议。