行政赔偿法论文范文

时间:2023-03-01 21:47:27

行政赔偿法论文

行政赔偿法论文范文第1篇

[论文摘要]本文通过对我国行政赔偿范围的了解和与国外行政赔偿范围的比较,指出我国行政赔偿范围需要进行调整,并逐步拓宽行政赔偿范围以适应国际和国内的发展。

国家行政赔偿,是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害,由国家依法承担赔偿责任的法律制度。行政赔偿范围可以说是行政赔偿中核心的内容。行政赔偿范围有两层含义:它既包括国家对行政机关及其工作人员的行为承担赔偿责任的行为范围,也包括国家对上述行为造成的损害后果承担赔偿责任的范围。因此,行政损害赔偿的范围包括可赔偿的行政侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。世界各国都有不同的规定,主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。

从国外典型的立法例来看,西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则,特殊排除为例外,即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后,就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容,则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上,针对实际存在的情况和现象,采取概括与列举并用的方法,规定了行政赔偿的范围。

行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举,具体范围有:

1.人身权侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第3条规定,侵犯人身权的违法行为具体有:(1)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施;(2)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为;(3)以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。(4)违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为;(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

2.财产侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第4条规定,侵犯财产权的违法行政行为具体有:(1)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;(2)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为;(3)违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为;(4)违法侵犯财产权造成损害的其他行为。

3.国家不承担赔偿责任的情形

根据国家赔偿法第5条,属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;法律规定的其他情形。

我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期,无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围,在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。

当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前,我国《国家赔偿法》颁布将近10年,对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的,尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理,既没有直接列举在赔偿范围之内,也没有被排除条款所包含进去,不利于实践中的应用。加之我国政治,经济体制改革速度惊人,今非昔比,国家承受能力的问题也将不再成为障碍,而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO,与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此,应对行政赔偿范围进行调整,并逐步拓宽行政赔偿范围。

一、可赔偿的行政侵权行为范围

国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害,可能是直接的、人身上的或财产上的,也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面:

(一)精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦,她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看,赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿,精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国,一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为,精神损害虽然无形,但确实存在,其受害程度也并非完全不能确定,而且精神损害本身往往不会单独存在,在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害,对一些受害人来说远甚于人身或财产损害,不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿,具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体,对精神损害亦应给予物质赔偿。因此,本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列,并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。

(二)对人身权含义作扩大解释。人身权,在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯,人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯,通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中,将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害,主要是人身权中两项最基本、最重要的权利,即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到,民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为,同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此,国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致,借鉴民法的有关规定,尽快完善起来,实现对公民人身权的最大保护。

(三)公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看,仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿,而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分,也是最基本的,随着我国全面小康社会的建设,人民对政治权利的要求也更加强烈,参政议政的能力和水平逐渐提高,而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上,政治权利是公民的最高权利,是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利,并要求各级国家机关保障实施,造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法,更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此,本文以为,在我国经济和文化不断发展,人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。(四)间接损害。间接损害与直接损害相对应,不是指实际已经受到的损害,而是指可以预期受到的利益损害,即现实可得利益损害(指已经具备取得利益的条件,若无侵害行为发生,则必可以实现的未来利益)。现行《国家赔偿法》立法时,出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度,中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下,采取有限赔偿原则,对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失,不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展,国家财政状况的逐步改善,财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿,对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑,把对间接的人身与财产损害,纳入国家赔偿法的范围是必要的,也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然,应将间接损害的赔偿限定在一定范围内,如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。

二、不承担行政赔偿责任的行为范围

不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制,西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上,本文认为以下几点要调整:

(一)抽象行政行为。

从众多国家法制传统看,国家对立法行为原则上不负赔偿责任,但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿,其条件包括:首先,立法行为已被确认为违宪或违法;其次,立法中并未排除赔偿的可能性;再次,实践证明,很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止,对抽象行政行为的监督不断加强。所以,本文认为,考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性,同时也符合社会发展的需要。

(二)自由裁量行政行为

自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上,我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围,但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正,实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中,自由裁量行为是否引起国家赔偿,本文认为,行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题,如果认为自由裁量行为都存在违法性问题,则设立自由裁量权失去法律意义;如果实行绝对豁免,则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责,不利于保护受害人合法权益。因此,实行以豁免为原则,以赔偿为例外的相对豁免比较切实,符合国家赔偿法的立法精神。

(三)公有公共设施致害行为。

对于公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的情形,许多国家的国家赔偿法都已将其规定为国家赔偿的组织部分。日本早在1916便通过小学生旋转木马塌落致学生死亡有国家赔偿的案例,将公共设置与管理欠缺纳入国家赔偿的范围。但我国现行国家赔偿法没有类似规定。我国国家行政赔偿仅仅基于权力行使行为纳入赔偿范围,排除了因权力行使范围而给公民带来的损害赔偿(即公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的赔偿),而将其纳入由公有设施的经营、管理单位赔偿或通过保险渠道赔偿的领域。这种立法考虑主要基于我国正处于政企分开、政事分开的经济、政治转轨变型时期,产权尚未清晰化,将公共设施设置管理欠缺纳入国家赔偿范围的条件尚未成熟。

本文认为应该增加此类补偿。以民事赔偿等形式予以赔偿,往往会因管理单位和人员的财力有限等原因,而无法合理弥补受害人的损失,同时也会影响管理单位和管理人员的积极性,不利于保障国家权力的行使。因此本文建议最低限度应把属于国家所有,且由国家行政机关的有关部门设置或管理有欠缺造成的损害,以及由国家机关及其工作人员违法行使职权造成公有公共设施设置或管理上的欠缺造成的损害,列入行政赔偿的范围。同时也要注意许多对公有公共设施致害进行赔偿的国家实施是无过错责任与危险责任,我国国家赔偿的原则是违法原则,二者应存在如何结合的问题。

行政赔偿法论文范文第2篇

关键词:行政公产;国家赔偿;回责原则;构成要件

1行政公产概述

关于公产(公物)的概念,各国规定不同。法国将行政主体的财产分为公产和私产,公产的范围较大;德国一般将公共财产分为两块,行政用公产和公共用公产,二者都受公用目的的限制,成为了行政法上的专门制度;日本和中国台湾的公产(公物)概念较为相似。

综合国外研究成果进行回纳,针对各国关于公产的定义、范围不致相同的状况,公产法中的“公产”概念,应该包括以下几项要素:第一,行政公产必须是在行政主体(包括授权主体和受委托主体)所有或支配治理下;第二,行政主体对公产具有公法支配权,这种权力(利)不以所有权为限,可以通过具体行政行为、行政合同等行政活动方式取得,也可以通过民事合同等民事活动方式取得;第三,公产必须用于公共目的,这也是行政公产的核心要素,区分公产与私产的关键之所在。用作贸易活动的国有资产和作为直接供行政机关职能所用的公务财产也被排除在行政公产之外。因此概括的讲,行政公产是指行政主体为了用于公共目的而所有或治理的财产。

行政公产制度是国内学者近年来才关注的一个题目,行政公产并非实定法上的用语,

仍然是一个学术意义上的概念,相关研究不是很多。但我国的一些法律、法规却有很多有关行政公产的规定。如宪法、预算法、公路法、铁路法、土地治理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保***、国有企业财产监视治理条例、企业国有资产产权登记治理办法等等,这些实定法为研究和分析我国的行政公产提供了丰富的制度基础。然而由于我国缺乏一套成熟的行政公产理论来为公产方面的立法提供指导,有关公产的分散立法模式已完全不能适应时展的步伐。

根据我国《国家赔偿法》的规定,我国国家赔偿的范围不包括行政公产致害。《民法通则》中无公产致害赔偿的明确规定。在实务中,凡是因公产的设置或治理不善造成公民人身或财产受损的情况,此类损害的赔偿责任,适用《民法通则》中有相关规定。如《民法通则》第一百二十五条规定:“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有放置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应承担民事责任。”该法第一百二十六条亦规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的,他的所有人或者治理人应当承担民事责任,但能够证实自己没有过错的除外。”显然,根据法律条文的规定,应由“施工人”、“所有人”、“治理人”,而不是国家独立承担赔偿责任。因国有道路及其它国家公共设施因瑕疵致害,仍由受托治理的国家机关、事业单位或公共团体对受害人承担赔偿责任,将行政公产致害赔偿纳进民事赔偿范畴,适用民事诉讼程序解决。

2行政公产致害赔偿责任的回责原则及免责事由

2.1回责原则

公产致害应承担无过错责任,其目的在于对不幸损害的公道分配,它不具有一般法律责任的制裁性和教育性,而仅具有补偿性。当公产致人伤害时,国家基于公平给受害者以补偿。该原则要求除了法律规定的免责事由,只要公有公产的设置或治理有一欠缺而人民受损害,国家即应负赔偿责任,不问国家对此是否有过失,亦不得证实其对于防止损害的发生,已尽留意而免责。

2.2免责事由

为减轻国家负担,公道分担预防及事故本钱,在某些情况下,即使国家对公产致害事故的发生负有责任,也可主张免责。笔者建议具体应包括三种情况:(1)公产致害是由不可抗力造成;所谓不可抗力,指与公产本身无关之外在自然力(如:自然死亡、狂风雨、地震、雷击等),已超越人类能力之界限,为人类之知识经验所无法避免,亦无法防止损害之发生之义。国家主张不可抗力而要求免责时,须以该公产具备通常所应有的安全性为必要。当不可抗力与治理瑕疵发生竞合时,应根据原因竞合的规则来承担赔偿责任。(2)事故发生是由于受害人故意。指受害人故意造成损害的发生和扩大,损害的后果也只能由受害者自己承担。(3)第三人的原因,指除受害人以外的第三人直接造成损害,如交通事故,公产的设置或治理者尽到应有的留意义务,此时国家可主张免责。

3行政公产致害赔偿责任的构成要件

3.1须是公产致害

即直接供公众使用的公产。常见的有道路、桥梁等等。这里有两个要件:一是利用物有公有特性,“公有”不以属于国家公共团体或者其他公法人所有为限,而是着眼于供公共目的使用;二是直接供公众使用,如公民在公路、桥梁上行走。假如公民乘汽车,此时公民首先与客运公司形成运输合同关系,对公路的利用属于间接利用,是否适用国家赔偿要具体分析。假如由于汽车或客运公司自身的原因损害公民利益时,由客运公司承担违约责任或民事侵权责任。假如由于道路维修、养护题目使公有公共设施未达到安全运营标准,发生车祸,公民因此遭受损失时,则为设置、治理者未尽安全义务,应由道路治理部分作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。

3.2安全义务欠缺

即公产的设置或治理有欠缺。所谓设置,是指公有公共设施于指定公用前的设立装置行为,如设计、建造、施工、装设等行为;所谓治理,是指公产在指定公用后,为维持公有设施发挥预定功能,及维持可供运作的状态的一切行为,如保存、利用、改良等行为。以客观标准判定,不管公产设置或治理者有无违反义务,也不追究该设置或治理者在主观上有无故意或过失。只要公有公共设施不具备通常应有的状况与设备,就称为欠缺客观上的安全性,至于欠缺安全性的理由如何不问。

3.3损害结果

对公民的权利,如生命健康权、财产权等造成损害。至于生命健康权、财产权的涵义应依照民法上有关规定的解释。至于可要求国家赔偿的受损权利是否只限于生命健康权和财产权,笔者以为应当从更广阔的视角来理解,即只要是宪法保护的权利受到公产损害,都可提起国家赔偿之诉。

3.4损害与公产设置或治理的欠缺有因果关系

因果关系指相当的因果关系,即无此行为,不会发生损害;有此行为,通常足以导致损害发生。包括直接的因果关系,如道路的路面有坑洞,市政治理部分没有及时加以修补也没有设置警示标志,这就属于公物治理上的缺失,路人因此而受伤就存在直接的因果关系。还有共同侵权中的间接因果关系,公

产设置或者治理的欠缺不是损害发生的唯一原因,如与被害人自己的行为或者自然事实相结合而发生损害,也可以具有相当的因果关系。此时国家仍然要承担赔偿责任,但由于当事人也有过失,可适当减少国家赔偿的数额。

4结束语

社会化进程要求国家在行政中更加活跃,国家不仅要提供个人所需的社会安全,还要为人民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施。将公产利用关系的公法性质界定清楚,从而把它纳进国家赔偿的范畴,是科学公道的设置、治理公物的必要环节。因此,应尽快完善国家赔偿法,将公产致害纳进国家赔偿范围,并在赔偿额的计算标准、回责原则、强制执行措施和程序等方面作相应修改,尽快使公民的正当权益得到切实保障,以填补目前我国国家赔偿法领域的这一空缺。

参考文献

[1]王名扬.法国行政法[J].北京:中国政法大学出版社,1988.

[2][法]勒王名扬.英国行政法[J].北京:中国政法大学出版社,1989.

行政赔偿法论文范文第3篇

一、在审理确认案件中,应通过什么程序进行确认

确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序,假如不能依法作出,赔偿请求人就无法申请赔偿,赔偿制度则形同虚设。②对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的,通过什么程序进行确认,法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》这一司法解释,该解释第十六条规定,原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解,确认案件从某种角度上接近行政案件,原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围,而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定:“违法查封、扣押、执行案外人财产,给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定,作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明,若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证,对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序,应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则,案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证,若仍由作出司法行为的法院进行举证,无形加重了法院负担,如同审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会碰到以下情形,保管合同中保管人是被执行人,执行了被保管人(案外人)财产,租赁合同中,承租人是被执行人,执行了出租人(案外人)的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产,作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产,在执行程序中,案外人可以提出异议,作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施,或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定,有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后,案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后,案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚,此类案件再由作出司法行为的法院进行举证,显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中,不能单一适用行政诉讼程序,或单一适用民事诉讼程序,应建立一部单独适用赔偿确认的程序。

二、在审理确认案件中,基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解

赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是:首先双方进行和解没有法律依据,从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看,确认案件不仅涉及当事人利益,还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释(2004)10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定,确认基层人民法院司法行为违法的案件,由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释(2000)27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定:“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的,违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的,应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与(2004)10号司法解释相抵触,故基层法院若与确认申请人达成了和解,即是确认了自身司法行为的违法,因此是与司法解释规定相违反的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。

另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分,应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿,不违反其真实意思表示,不损害国家和社会公共利益,双方达成和解未尝不可。

笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式,随着人民法院审理的案件数量不断增加,审判压力越来越大,为减少诉累,减少涉法访案件发生,基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解,在确认案件审理中也可以和解,达成和解后不但会达到良好的社会效果,同时也会降低司法成本,使有限的司法资源得到有效配置和利用。

三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题

国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题,是法律上的可责性是什么?没有法律上的可责性,国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度,明确了国家承担责任的正当性理由和根据。③

根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利,”按此规定,我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”,理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为,违法含义包括以下几个方面:(1)国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件;(2)国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定,但违反法的原则和精神;(3)国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务,或违反对特定人的职责与义务;(4)国家侵权主体在行使自由裁量权时或没有尽到合理注重。按上述“违法”广义的理解,既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神;既然包括作为性违法,也包括不作为性违法,广义解释倾向于受害人权益的保护。④但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统,广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是,我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期,若以广义违法解释,势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家,法律的原则,法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已把握和操作,现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。

还有其他观点认为,民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则,即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任;还有的主张采取违法并过错原则,认为违法与过错的概念存在交叉,违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错,在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任,存在重合的现象;实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法,但作出司法行为的法院没有过错,作出司法行为的法院承担垫付责任;也有的主张采取结果归责原则,即不论是民事、行政司法行为是否违法,是否有过错,只要给相对人合法权益造成了损害,就应当承担赔偿责任。⑤

笔者认为,针对上述观点的合理性,考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况,借鉴国外的立法经验,建议确立以狭义的“违法原则”为主,过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与非凡的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为,如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施,从规范性的法律成文规定中可直接认定,是一个客观的判定标准,不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释(2004)10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》中第十一条中第九项规定,对查封、扣押的财物故意不履行监管职责,发生灭失或者其他后果,给确认申请人造成损害的;这里就要强调是不作为中的主观因素;其是否有过错,强调了故意不履行监管职责,又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产,故意拖延执行或者不执行,导致被执行的财产流失,其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错,但对上述情形,假如受到行政干预则属另外情形,在现有法院的司法体制下,地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件,法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外,因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的,应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同,甲是保管人,申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权,执行完毕后,申请执行人丙又不具备回转财产的能力,此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。

四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿(即合法强制措施赔不赔的问题)

基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中,被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中,擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为,该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。

一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则,对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误,与刑事诉讼赔偿有严格的区别,在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者,侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时,既可以通过向人民法院申请再审,向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护,也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则,确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法,因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性,即不能适用国家赔偿。

第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误,在执行错误的执行依据的过程中,虽然执行行为严格依照了法律规定,但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实,应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。

笔者的观点倾向于第一种观点,即对此类案件不适用国家赔偿,首先,按照法释(2004)10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》的规定,此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外,在我国再审制度尚不完善的现实情况下,法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服,便以妨害执行对抗法院的司法行为,执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿,必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加,使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前,被执行人可以先行配合法院司法行为,其损失可通过执行回转进行救济,妨害执行并不是其唯一选择的途径。

五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题

近年来,案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升,主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种:1、依当事人申请财产保全,导致错误造成案外人损害;2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的;3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的;4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害;5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为,导致案外人财产损害;6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的;7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的;8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的;9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的,导致案外人财产损害的;10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的;11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的,导致案外人财产损害的。

国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中,违法采取对妨害诉讼的强制措施,保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的,三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿,实践中,对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围,哪些不属于赔偿范围,由于国家赔偿法第三十一条规定,太过于原则,因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释(2000)27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现,申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任,在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险,体现权利与义务相一致的原则。⑥第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因,这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。针对第3项情形,法释(2000)27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法,但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第6项情形在法释(2000)27号司法解释第四条第三项予以规定,但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决,具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定,导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件,一是法院司法行为违法,二是被执行财产是案外人财产,三是不能执行回转。但根据执行回转的概念,是指据以执行的法律文书被依法撤销,由执行人员采取措施,强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人,恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。⑦由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为:“违法执行案外人财产,且申请执行人无法将财产返还的。”

针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形,均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形,法释(2000)27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中,具有本解释第二条至第五条规定情形,造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害,只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。

根据这一规定,在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人,现行法律、司法解释没有规定,笔者认为,在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形,第三人与申请执行人出伪证证实案外人财产为被执行人所有,导致法院作出处分性执行措施,若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证,第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任,同理对第9项、第10项、第11项情形,应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时,应当缕顺案件中的多个法律关系,各自区分责任,非凡是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错,不能过分强调案外人权利,而忽视国家利益,亦不能强调国家利益,而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。

六、关于时效的问题

结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定,我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效,即不适用时效中断的规定。按照法释(2004)10号司法解释第3条规定:“具备下列条件的,应予立案……(三)确认申请人应当在司法行为发生或者知道,应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定,司法行为有实际开始发生时间,司法行为完成(结束)时间,确认申请人知道司法行为(损害)发生时间和确认申请人应当说知道司法行为(损害)发生时间等,这几种时间在司法实践中并不完全重合,时效的起点也会完全不同,而本条规定又是一个选择性条款,并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人,对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中,在查封扣押之日是司法行为发生之日,经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日,前者是司法行为的控制性措施,后者是司法行为的处分性措施,二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点,控制性措施尚未对案外人造成损害,案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序,对案外显然不公平,因此,本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。

另外,在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者,只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者,假如这样规定会更加严格时效和便于操作,有利于诉讼程序的治理。

七、对法释(2004)10号司法解释第十一条十项的理解

法释(2004)10号司法解释第十一条十项规定:“对已经发现的被执行人财产,故意拖延执行或者不执行,导致被执行的财产流失,给确认申请人造成损害的”应当确认违法。这就会出现确认申请人的损害数额应以什么标准来计算的问题。若违法不作为的执行行为导致确认申请人全部或部分债权落空,其数额以“流失的财产”计算,不难理解,但是尚未穷尽执行措施,被执行人仍有其他财产可供执行则不应认定“流失的财产”为全部损害。

行政赔偿法论文范文第4篇

论文关键词 行政赔偿范围 归责原则 损害赔偿范围 原因分析 完善建议

行政赔偿制度作为国家赔偿的重要组成部分,是指国家对行政机关、法律法规授权组织及其工作人员的职务行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造成的损害,依法给予赔偿的法律制度。我国的行政赔偿制度的形成与发展大致经历了以下几个阶段:第一个阶段是初步形成时期,即实在一些法律法规中出现了具有行政赔偿性质的规定;第二个阶段是绝对禁止时期,主要是在“”的波及下我国在当时基本取消了行政赔偿制度;第三个阶段是重新启动期,在1978年改革开放后对于行政赔偿制度又重新施行,尤其是1989年《行政诉讼法》的出台,是行政赔偿独立于民事审判而存在,是行政赔偿制度历史性的突破;第四个阶段是正式形成时期,即《国家赔偿法》的颁布实施标志着我国的行政赔偿制度正式建立;第五个阶段是发展完善期,即现阶段。我国行政赔偿制度的渊源主要有:《宪法》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》、最高人民法院的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》、《行政复议法》以及《民法通则》等其他相关法律文件。公民法制意识的增强、社会法治水平的提高、立法技术的与时俱进,是行政赔偿制度得以不断发展的动力之源。尽管如此,我国的行政赔偿制度无论是在法条和实践操作中,都存在不足之处和亟待完善的缺陷。鉴于行文的篇幅,本文选取行政赔偿范围这一角度来探讨分析,旨在提出几点建议表达对行政赔偿制度的关切。

根据对法条和相关理论的理解,只要是因国家行政机关的行为对公民、法人或其他组织的合法权益造成了损害,都应该承担全部的赔偿责任。然而,在司法实践中,不仅是我国,几乎各国都对行政赔偿的范围作了不同程度的限制。实际上,行政赔偿范围一般在两个意义上适用:一是导致行政赔偿责任的行为的范围,即国家对那些事项承担赔偿责任,对哪些事项不承担赔偿责任;二是赔偿损害的范围,即国家赔偿哪些损害,不赔偿哪些损害。西方国家一般是在第二个意义上使用行政赔偿范围的概念,因为西方国家着重强调的是对现实必须要赔偿的损害的范围的界定;而我国的《国家赔偿法》采用的是第一个意义上的行政赔偿范围,我国的重心是在厘清导致损害发生的行政行为的具体情形,从而确定由哪些事项导致的损害该赔或不该赔。下面简单回顾下有关我国行政赔偿范围的规定,在我国,《国家赔偿法》第三条规定了侵犯人身自由权和生命健康权的行政行为都要予以相应的行政赔偿,第四条则是对侵犯财产权的行为的赔偿规定。

从上述法律规定可以看出我国行政赔偿范围存在的一些缺陷,具体可以从一下几个方面进行阐述:

行政赔偿法论文范文第5篇

关键词:行政赔偿;法律制度;依法行政

1994年《国家赔偿法》的出台,正式明确了“行政赔偿”的法律概念,并在行政赔偿的申请人、赔偿义务机关、赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准等方面作了详细规定。可以说,《国家赔偿法》的颁布实施,基本上完成了我国行政赔偿法律制度的立法工作,但这只是“基本上”完成,如何完善行政赔偿法律制度的立法,特别是行政赔偿法律制度的实施,还需要我们做很多的工作。

一、只有违法行政行为才能产生行政赔偿法律义务,也就是说,合法行政行为不构成行政赔偿

行政法关系包括行政法律关系和监督行政法律关系,行政法律关系是在行政管理过程中行政主体与行政相对人之间的权利义务关系,监督行政法律关系是在监督和约束行政行为、防止和制裁违法行政行为的过程中,行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。因此,行政赔偿法律制度是在监督行政法律关系中解决违法行政行为的法律责任并且依法规定实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织必须承担行政赔偿法律义务。

行政机关和依法从事行政管理的其他组织承担行政赔偿法律义务的必要条件是具体行政行为的违法性。之所以把行政行为的违法性作为行政主体承担行政赔偿法律义务的必要条件,是因为:

(一)立法者认为,中国的立法。行政、司法等国家机关的组织及职能体系的法制化已经基本完成,特别是立法程序比较完善和谨慎,由此,法律法规的制定符合社会的整体利益和长远利益,也就是说,按照立法程序通过的法律法规不会对社会的整体利益和长远利益构成危害,因此,合法的行政行为不会侵害行政相对人的合法利益,所以,合法的行政行为就不会产生行政赔偿法律义务(合法的行政行为在符合社会整体利益和长远利益的前提下,造成少数行政相对人利益损失的,由行政补偿来解决,不属于行政赔偿的范围)。这是一个法理上的假设,虽然在法理上合法的行政行为并不是绝对不会侵害行政相对人的利益,但在现代民主和法治的国家里,这个假设是符合法理的。

(二)建立行政赔偿法律制度的本意,就是要防止行政权力滥用、监督和约束行政行为、制裁违法行政行为。违法的行政行为产生侵害事实,这一侵害事实只要行政主体依法行政,本来是可以避免的,但行政主体没有按照法律规定来实施行政行为,因此,违法的行政行为就必须承担违法的后果,也就是产生行政赔偿法律义务。行政赔偿法律制度在制裁违法行政行为的同时,也是在教育和促使行政主体依法行政。民主国家的最大特点就是依法治国,特别是行政权力一定要依法实施,建立行政赔偿法律制度,对依法行政的贯彻和深入人心具有重要价值。

需要说明的是,行政行为的违法性作为产生行政赔偿的必要条件,并不是以行政主体主观上有过错作为标志。这就是说,不管行政主体在主观上有没有侵害行政相对人权益的故意或过错,只要产生侵害事实的行政行为具有违法性,就构成行政赔偿法律义务。这样做的意义在于,避免了行政主体借口没有侵害的故意或过错来逃避行政赔偿法律义务,另外,由于证明行政主体存在主观过错的举证责任对行政相对人来说程序难度很大,因此,将行政主体存在主观过错排除在构成行政赔偿法律义务的必要条件之外,既有利于保障行政相对人行使法律救济的权利,又有利于法律加强对行政权力实施的监督力度。

二、造成行政相对人合法权益损害的事实,是产生行政赔偿法律义务的另一个必要条件

这一必要条件可以进一步分解为两点:(1)损害已经成为事实。(2)受到损害的是行政相对人的合法权益。

行政赔偿法律制度赔偿的是已经造成的损害,对于将来可能产生的损害,则不在行政赔偿的法律义务范围之内。至于将来某一段时间产生的损害事实,如果损害事实有证据证明是由行政主体的违法行政行为导致的,行政相对人如何寻求法律救济,《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条有如下规定:“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。”从该法条来理解,这里解决的是行政相对人提起行政赔偿的时效问题,条文对违法行政行为发生一段时间以后所产生或

发现的损害事实如何寻求法律救济,并没有做出明确规定。但从该条文我们可以理解,只要在行政相对人提起行政赔偿的法律时效以内,因为违法行政行为而导致的损害事实,都在行政赔偿法律义务的范围之内。

受到损害的必须是行政相对人的合法权益。行政行为就其本来面目而言,是依法管理社会、维持社会的正常秩序。行政行为要管理社会、要维持社会的正常秩序,就是要保护合法利益的实现,阻滞非法利益的形成。按照近代以边沁为代表的功利主义思想家的理论,社会必须使最大多数的人获得最大多数的利益。

三、行政赔偿法律义务的受理和承担者是实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织,其赔偿经费来源由国家财政解决

实施具体行政行为的行政管理人员是以国家行政机关和依法从事行政管理的其他组织的名义作出的行政行为,而这些行政机关和依法从事行政管理的其他组织是由国家权力机关(各级人民代表大会)依法设立的。行政机关的职能属国家职能,行政权力属于国家权力的一个组成部分,上述行政机关和依法从事行政管理的其他组织及其工作人员实施的具体行政行为,是代表国家进行的,本质上是——种国家行为,因此,实施违法行政行为,侵犯行政相对人合法权益并造成损害的,虽然法律规定实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织是法定赔偿义务人,但赔偿经费由国家财政解决,也就是由国家最终承担行政赔偿法律义务,而并不是由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织及其工作人员来承担赔偿责任。由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织来受理和履行行政赔偿法律义务、并最终由国家财政来解决赔偿经费来源,在程序上保证了行政赔偿法律义务的可执行性。

四、导致行政相对人合法权益损害的必须是具体行政行为

抽象行政行为不具可诉性,也不构成行政赔偿法律义务。所谓抽象行政行为,是指其行为对象具有普遍性、针对行政权力行使范围内所有行政相对人、对行政权力行使范围内所有行政相对人都有影响,比如省级行政机关颁布的规章、各级行政机关公布的在本行政区划范围内实施的各种规定、通知、公告。而具体行政行为是针对具体的特别的行政相对人而实施的行政行为,只对具体的特别的行政相对人产生影响。

把抽象行政行为排除在承担行政赔偿法律义务的可诉性之外,也是基于对抽象行政行为的草拟、听证、审议、公布实施的行政程序的合法性、合理性假设。各级行政机关依法行政,主要应该通过抽象行政行为来进行:行政机关应该减少针对具体的特别的行政相对人来采取具体的行政行为。其原因:一是现代国家行政事务急剧膨胀,行政机关的行政管理任务繁重、效率低下,减少具体行政行为、增加抽象行政行为的管理,有利于提高行政机关的行为效率、更好地履行行政管理职能。二是,行政机关实施行政管理,应该促进社会利益的最大化,而抽象行政行为对行政机关在本行政区划范围内的行政相对人具有普遍影响力,增进抽象行政行为的科学性、合法性、合理性,对于促进社会利益最大化有积极意义。三是,抽象行政行为往往有一套从草拟、听证、审议到公布实施的既定程序,在法律上,程序保证正义。因此,减少具体行政行为、加强抽象行政行为,对促进行政权力的合法、合理实施,对防止行政权力滥用,对依法行政,有着重要作用。

行政赔偿法论文范文第6篇

论文摘要:公共构筑物致害责任无论是实务还是司法解释都认为是民事赔偿责任。一般认为,民事赔偿责任不利于维护受害者的权益,应在《国家赔偿法》中对公共构筑物致害责任加以规定,实行无过错责任原则,这样更能够保护受害者的合法权益。

论文关键词:公共构筑物国家赔偿责任建筑物危险责任

据统计.我国每年有数万起因公共构筑物导致的损害案件发生,在这些案件中,能得到有效解决的却不足1000起这其中主要的原因是我国法律在理论上对公共构筑物致害问题存在着不少空白和模糊之处.有必要对此问题做一番探讨,以形成自身的一套规则;另一方面,在《人身损害赔偿司法解释》颁布之前,对公共构筑物维护、管理的瑕疵致害上没有具体明确的规定由于立法的不清和理论的混乱.对于公共构筑物致害的责任如何认定以及对受害人的损害如何赔偿的问题.在司法实践中出现了较大的分歧.各地法院在处理类似或相同的案件时,常常结果迥异或不尽一致,有的甚至拒绝受理这极大地影响了法律的严肃和权威。破坏了法制的统一性。而且也不利于对受害者合法权益的保护。鉴于以上。笔者认为有必要对公共构筑物致害的理论规则做深入研究.并在法律上予以明确。

对于公共构筑物致害赔偿的具体途径.各国做法不一。通常情况下,各国均将公共构筑物致害赔偿纳入国家赔偿的范围。而在我国.公共构筑物致他人人身损害或财产损害,为国家赔偿责任.抑或一般的民事赔偿责任.目前国内有两种不同的见解。有的学者认为公共构筑物致害责任应适用《民法通则》第126条的规定,即建筑物及其他地上物致害责任.应由建筑物及其他地上物的所有人或者管理人承担民事责任。实务上.判例认为属普通的民事赔偿责任.人身损害赔偿司法解释贯彻了司法实务中的观点.依然认为公共构筑物致害赔偿责任是一种普通的人身损害赔偿责任有的学者认为公共构筑物致害责任属国家赔偿责任。确认公共构筑物维护、管理瑕疵致害为国家赔偿责任。在国外立法上,只有200多年的时间,这与国家赔偿责任制度的历史较短有关。众所周知。在前资本主义时期.法律遵循“国家不能为非”原则和“国家无责任说”理论.国家不是赔偿责任的主体。人民不得对国家提起侵权赔偿诉讼资产阶级革命了封建专制。实行民主政体。国家无责任说丧失了理论上和政体上的依据.确立了国家赔偿制度。至此.才出现了作为国家赔偿责任制度之一的公共构筑物致害的国家赔偿责任。

历史上最早出现的公共构筑物致害赔偿的法律规定是法国。法国早在1799年的法律中.就已规定了国家行政部门应对公共建筑工程所致损害承担国家赔偿责任.但是直到1873年的勃朗哥案件,才通过判例法最终确立了国家赔偿责任制度.这只是该种国家赔偿责任制度的雏形真正在国家赔偿法中确立这种国家赔偿制度,是日本的《国家赔偿法》第二条。日本学者将国家赔偿责任区分为国家权力作用的赔偿责任与非国家权力作用的赔偿责任,后者再分为私经济关系的赔偿责任及非权力的公共行政的赔偿责任从明治以至大正初,只承认国家立于私经济关系当事人地位.可依民法典的规定承担赔偿责任。大正5年以后的判例.承认国家基于非权力的公共行政(如公共营造物的设置和管理瑕疵)所致损害,可依民法典第717条的规定承担赔偿责任但基于公权力的行使所生损害的赔偿责任,却一直不被承认。直到二次大战后.于1947年颁布国家赔偿法,规定了基于公权力的行使所生损害的赔偿责任。国家赔偿责任制度终于得以确立1967年韩国制定《国家赔偿法》,第五条规定了上述赔偿责任。1973年《德国国家赔偿法》(草案)规定了上述国家赔偿责任,称之为公权力主体因其技术性设施之故障所生权力之侵害的赔偿责任。

在美国.一直到20世纪40年代,豁免原则仍起着支配作用1946年。美国通过了联邦侵权赔偿法.宣布放弃国家侵权赔偿责任的豁免特权,允许有关当事人对因联邦政府雇员在其职务范围内有过失的侵权行为.向美国提起侵权赔偿诉讼,对于人工构筑物致害的国家赔偿责任.并未在法律条文中明确规定。判例承认准许人民对国家供给的设施.因维护不当欠缺安全性而遭受损害者.可以请求赔偿标志英国确立国家赔偿责任的立法.是1947年颁布的王权诉讼法,该法宣布原则上放弃国家豁免原则.但对于人工构筑物致害责任亦未在王权诉讼法中明文规定.适用时需视该公务员有无违反义务之过失而定.实务上对于道路交通设置上的瑕疵、过失,国家应负赔偿责任。

综上所述.公共构筑物致害责任为国家赔偿责任.为世界主要国家和地区的立法所承认。我国在1982年制定现行宪法时.立法者总结三十多年历史经验.借鉴上述各国关于国家赔偿法立法的成功经验,规定了第4l条第3款:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人.

有依照法律规定取得赔偿的权利”这一宪法条文是建立我国国家责任制度的奠基石1994年5月制定了《国家赔偿法》。可以认为,我国国家赔偿责任制度已初步确立,尽管尚不完善将公共构筑物致害的国家赔偿责任错误地认定为普通的侵权责任.主要原因是将其混同于建筑物危险责任。建筑物危险责任源于古罗马法。虽然现代民法的建筑物责任与古罗马法的规定不同,但基本点具有一致性,即损害因建筑物而生在法国和德国.民法对建筑物危险责任的规定并不适用于人工构筑物致害的国家赔偿责任。在日本和我国台湾地区,在没有颁布《国家赔偿法》之前.曾有过通过解释将公共构筑物致害责任纳入到建筑物责任之中。但在《国家赔偿法》颁布以后,公共构筑物致害责任不再适用民法第717条的规定.而是适用《国家赔偿法》第2条的规定。建筑物及其他地上物致害责任与公共构筑物致害责任是存在着区别的建筑物责任的根据有二:一为报偿理论,即受利益者负担建筑物所生损害:二为危险责任理论,即建筑物为危险之源,应由其所有人负危险责任道路及其他公共设施以满足公众需要为目的.其受委托管理之国家机关或公共团体并不享受利益.无法依补偿理论解释,即以服务社会公益为目的.亦无使所有人负担危险责任之理.因而危险责任理论亦难以适用道路。

管理责任属国家赔偿责任.其根据为“公共负担人人平等”理论。依此理论,国家出于公共目的,设置和管理道路及其他公共设施,为社会公众谋利益。如果因而损害某人的利益.就必须由国家对受害人予以赔偿.从而达到公共负担人人平等。

有的学者认为.道路等公共构筑物致害责任是国家赔偿责任.建筑物及其他工作物致害责任是一般民事责任。两者的主要区别是:一是适用对象不同。公共构筑物的适用对象是国有道路、桥梁、隧道及其他设施:建筑物责任为建筑物及其他设施倒塌、脱落。建筑物上的搁置物发生脱落、坠落:二是责任主体不同建筑物的责任主体是建筑物及其他设施的所有人或管理人:人工构筑物的责任主体是受国家委托管理国有道路及其他公共设施的国家机关或公共团体:三是承担责任的根据不同。建筑物责任的根据有二:报偿理论和危险责任理论公共构筑物责任的根据是公共负担人人平等理论:四是责任原则不同人工构筑物责任为无过失责任原则,建筑物责任为过错推定责任原则。

笔者赞同将人工构筑物致害责任纳入国家赔偿责任。在现代社会,随着我国社会经济的发展.

公民对生活质量的要求越来越高.只靠公民个人已无法满足自身生存的需要.尤其对道路等基础设施,不得不越来越多地依靠国家和社会来满足国家为保障人民福祉.有义务提供公共服务为增进人民福利,公共构筑物越来越多.随之公共构筑物对公民的致害也越来越频繁。因此法律对公共构筑物致害责任如何规定就显得愈发重要我国即使不能把因公共构筑物设置或管理瑕疵所造成的损害予以国家赔偿.至少也应当在一定范围内.对公共构筑物因设置或管理瑕疵所造成的损害予以国家赔偿。其理由有以下几个方面:

首先,我国的公共构筑物。如公路、桥梁、隧道等.绝大多数都属于国家所有。由国家行政机关的有关部门负责维护、管理,若对因维护、管理瑕疵不当造成的损害不予国家赔偿,势必造成许多损害实际上得不到任何赔偿。

其次.将公共构筑物致害责任适用民法规定不利于保护受害者的合法权益。《民法通则》第126条规定的归责原则是过错推定原则,致害人只要能够证明自己没有过错就能够免责。受害人还需举证证明维护、管理瑕疵或者存在设计缺陷,因公共构筑物存在维护、管理瑕疵或者存在设计缺陷致受害人受害时。才承担赔偿责任。在现代社会,科技水平越来越高。道路、桥梁、隧道等人工构筑物的维护、管理瑕疵或者设计缺陷由受害人来举证证明实属不易.这势必加重原告在举证责任方面的负担若将公共构筑物致害责任纳入国家赔偿范围。适用无过错责任原则。致害人不能证明自己无过错而免责。只要存在损害事实。就必须承担责任,这有利于受害者获得实际的赔偿。凸显了对公民权利确实和周全的保护。

再次。维护、管理人工构筑物是行政机关的重要职责之一。随着社会文明程度的发展。这一职责必将日益加重。将其纳入国家赔偿范围。有利于促使国家行政机关增强责任心.精心设置或管理公有公共设施。减少和避免因管理人员的失职渎职、消极不作为造成的公共构筑物致害事件。

公共构筑物致害责任又叫“国有公共设施设置缺陷或管理缺陷致人损害的责任”、“公共营造物致害责任”。说的都是国家赔偿责任。在很多国家的《国家赔偿法》中规定的国家赔偿责任有三种:一是行政赔偿,即政府的行为造成他人损害,由政府承担赔偿责任;二是司法赔偿、冤狱赔偿;行政赔偿和司法赔偿是国家赔偿法当中规定的两种赔偿责任。在其他的《国家赔偿法》中还规定了第三种情况.就是国有公共设施设置缺陷和管理缺陷致人损害的责任.这种责任也是国家赔偿责任。但我国的《国家赔偿法》中没有规定这种侵权行为。这种侵权行为发生以后怎么办呢?应该按照《民法通则》中最相类似的规定来处理。《民法通则》的第126条与这种侵权行为最相类似。第126条规定的是建筑物和其他设施.以及建筑物上面的悬挂物、搁置物脱落、坠落、倒塌造成他人损害的。由建筑物的所有人、管理人承担责任,没有涉及设置缺陷和管理缺陷造成的损害。现在《人身损害赔偿司法解释》中规定了这种案件的处理规则,并且确定了“公共构筑物致害责任”的概念.这样就将一个国家赔偿责任改造成了一个物件致害责任的普通民事侵权责任。

行政赔偿法论文范文第7篇

[论文摘 要]本文通过对我国行政赔偿范围的了解和与国外行政赔偿范围的比较,指出我国行政赔偿范围需要进行调整,并逐步拓宽行政赔偿范围以适应国际和国内的发展。

国家行政赔偿,是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害,由国家依法承担赔偿责任的法律制度。行政赔偿范围可以说是行政赔偿中核心的内容。行政赔偿范围有两层含义:它既包括国家对行政机关及其工作人员的行为承担赔偿责任的行为范围,也包括国家对上述行为造成的损害后果承担赔偿责任的范围。因此,行政损害赔偿的范围包括可赔偿的行政侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。世界各国都有不同的规定,主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。

从国外典型的立法例来看,西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则,特殊排除为例外,即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后,就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容,则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上,针对实际存在的情况和现象,采取概括与列举并用的方法,规定了行政赔偿的范围。

行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举,具体范围有:

1.人身权侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第3条规定,侵犯人身权的违法行为具体有:(1)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施;(2)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为;(3)以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。(4)违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为;(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

2.财产侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第4条规定,侵犯财产权的违法行政行为具体有:(1)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;(2)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为;(3)违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为;(4)违法侵犯财产权造成损害的其他行为。

3.国家不承担赔偿责任的情形

根据国家赔偿法第5条,属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;法律规定的其他情形。

我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期,无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围,在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。

当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前,我国《国家赔偿法》颁布将近10年,对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的,尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理,既没有直接列举在赔偿范围之内,也没有被排除条款所包含进去,不利于实践中的应用。加之我国政治,经济体制改革速度惊人,今非昔比,国家承受能力的问题也将不再成为障碍,而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO,与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此,应对行政赔偿范围进行调整,并逐步拓宽行政赔偿范围。

一、可赔偿的行政侵权行为范围

国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害,可能是直接的、人身上的或财产上的,也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面:

(一)精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦,她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看,赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿,精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国,一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为,精神损害虽然无形,但确实存在,其受害程度也并非完全不能确定,而且精神损害本身往往不会单独存在,在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害,对一些受害人来说远甚于人身或财产损害,不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿,具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体,对精神损害亦应给予物质赔偿。因此,本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列,并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。

(二)对人身权含义作扩大解释。人身权,在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯,人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯,通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中,将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、着作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害,主要是人身权中两项最基本、最重要的权利,即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到,民法、国家赔偿法

都把人身权的范围规定得比宪法中规定 的人身权的范围要小。本文认为,同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此,国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致,借鉴民法的有关规定,尽快完善起来,实现对公民人身权的最大保护。

(三)公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看,仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿,而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分,也是最基本的,随着我国全面小康社会的建设,人民对政治权利的要求也更加强烈,参政议政的能力和水平逐渐提高,而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上,政治权利是公民的最高权利,是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利,并要求各级国家机关保障实施,造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法,更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此,本文以为,在我国经济和文化不断发展,人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。

(四)间接损害。间接损害与直接损害相对应,不是指实际已经受到的损害,而是指可以预期受到的利益损害,即现实可得利益损害(指已经具备取得利益的条件,若无侵害行为发生,则必可以实现的未来利益)。现行《国家赔偿法》立法时,出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度,中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下,采取有限赔偿原则,对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失,不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展,国家财政状况的逐步改善,财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿,对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑,把对间接的人身与财产损害,纳入国家赔偿法的范围是必要的,也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然,应将间接损害的赔偿限定在一定范围内,如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。

二、不承担行政赔偿责任的行为范围

不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制,西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上,本文认为以下几点要调整:

(一)抽象行政行为。

从众多国家法制传统看,国家对立法行为原则上不负赔偿责任,但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿,其条件包括:首先,立法行为已被确认为违宪或违法;其次,立法中并未排除赔偿的可能性;再次,实践证明,很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止,对抽象行政行为的监督不断加强。所以,本文认为,考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性,同时也符合社会发展的需要。

(二)自由裁量行政行为

自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上,我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围,但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正,实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中,自由裁量行为是否引起国家赔偿,本文认为,行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题,如果认为自由裁量行为都存在违法性问题,则设立自由裁量权失去法律意义;如果实行绝对豁免,则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责,不利于保护受害人合法权益。因此,实行以豁免为原则,以赔偿为例外的相对豁免比较切实,符合国家赔偿法的立法精神。

(三)公有公共设施致害行为。

对于公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的情形,许多国家的国家赔偿法都已将其规定为国家赔偿的组织部分。日本早在1916便通过小学生旋转木马塌落致学生死亡有国家赔偿的案例,将公共设置与管理欠缺纳入国家赔偿的范围。但我国现行国家赔偿法没有类似规定。我国国家行政赔偿仅仅基于权力行使行为纳入赔偿范围,排除了因权力行使范围而给公民带来的损害赔偿(即公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的赔偿),而将其纳入由公有设施的经营、管理单位赔偿或通过保险渠道赔偿的领域。这种立法考虑主要基于我国正处于政企分开、政事分开的经济、政治转轨变型时期,产权尚未清晰化,将公共设施设置管理欠缺纳入国家赔偿范围的条件尚未成熟。

本文认为应该增加此类补偿。以民事赔偿等形式予以赔偿,往往会因管理单位和人员的财力有限等原因,而无法合理弥补受害人的损失,同时也会影响管理单位和管理人员的积极性,不利于保障国家权力的行使。因此本文建议最低限度应把属于国家所有,且由国家行政机关的有关部门设置或管理有欠缺造成的损害,以及由国家机关及其工作人员违法行使职权造成公有公共设施设置或管理上的欠缺造成的损害,列入行政赔偿的范围。同时也要注意许多对公有公共设施致害进行赔偿的国家实施是无过错责任与危险责任,我国国家赔偿的原则是违法原则,二者应存在如何结合的问题。

行政赔偿法论文范文第8篇

[论文摘要]本文通过对我国行政赔偿范围的了解和与国外行政赔偿范围的比较,指出我国行政赔偿范围需要进行调整,并逐步拓宽行政赔偿范围以适应国际和国内的发展。

国家行政赔偿,是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害,由国家依法承担赔偿责任的法律制度。行政赔偿范围可以说是行政赔偿中核心的内容。行政赔偿范围有两层含义:它既包括国家对行政机关及其工作人员的行为承担赔偿责任的行为范围,也包括国家对上述行为造成的损害后果承担赔偿责任的范围。因此,行政损害赔偿的范围包括可赔偿的行政侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。世界各国都有不同的规定,主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。

从国外典型的立法例来看,西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则,特殊排除为例外,即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后,就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容,则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上,针对实际存在的情况和现象,采取概括与列举并用的方法,规定了行政赔偿的范围。

行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举,具体范围有:

1.人身权侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第3条规定,侵犯人身权的违法行为具体有:(1)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施;(2)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为;(3)以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。(4)违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为;(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

2.财产侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第4条规定,侵犯财产权的违法行政行为具体有:(1)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;(2)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为;(3)违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为;(4)违法侵犯财产权造成损害的其他行为。

3.国家不承担赔偿责任的情形

根据国家赔偿法第5条,属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;法律规定的其他情形。

我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期,无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围,在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。

当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前,我国《国家赔偿法》颁布将近10年,对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的,尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理,既没有直接列举在赔偿范围之内,也没有被排除条款所包含进去,不利于实践中的应用。加之我国政治,经济体制改革速度惊人,今非昔比,国家承受能力的问题也将不再成为障碍,而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO,与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此,应对行政赔偿范围进行调整,并逐步拓宽行政赔偿范围。

一、可赔偿的行政侵权行为范围

国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害,可能是直接的、人身上的或财产上的,也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面:

(一)精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦,她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看,赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿,精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国,一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为,精神损害虽然无形,但确实存在,其受害程度也并非完全不能确定,而且精神损害本身往往不会单独存在,在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害,对一些受害人来说远甚于人身或财产损害,不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿,具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体,对精神损害亦应给予物质赔偿。因此,本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列,并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。

(二)对人身权含义作扩大解释。人身权,在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯,人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯,通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中,将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害,主要是人身权中两项最基本、最重要的权利,即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到,民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为,同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此,国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致,借鉴民法的有关规定,尽快完善起来,实现对公民人身权的最大保护。

(三)公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看,仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿,而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分,也是最基本的,随着我国全面小康社会的建设,人民对政治权利的要求也更加强烈,参政议政的能力和水平逐渐提高,而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上,政治权利是公民的最高权利,是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利,并要求各级国家机关保障实施,造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法,更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此,本文以为,在我国经济和文化不断发展,人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。四)间接损害。间接损害与直接损害相对应,不是指实际已经受到的损害,而是指可以预期受到的利益损害,即现实可得利益损害(指已经具备取得利益的条件,若无侵害行为发生,则必可以实现的未来利益)。现行《国家赔偿法》立法时,出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度,中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下,采取有限赔偿原则,对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失,不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展,国家财政状况的逐步改善,财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿,对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑,把对间接的人身与财产损害,纳入国家赔偿法的范围是必要的,也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然,应将间接损害的赔偿限定在一定范围内,如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。

二、不承担行政赔偿责任的行为范围

不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制,西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上,本文认为以下几点要调整:

(一)抽象行政行为。

从众多国家法制传统看,国家对立法行为原则上不负赔偿责任,但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿,其条件包括:首先,立法行为已被确认为违宪或违法;其次,立法中并未排除赔偿的可能性;再次,实践证明,很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止,对抽象行政行为的监督不断加强。所以,本文认为,考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性,同时也符合社会发展的需要。

(二)自由裁量行政行为

自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上,我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围,但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正,实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中,自由裁量行为是否引起国家赔偿,本文认为,行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题,如果认为自由裁量行为都存在违法性问题,则设立自由裁量权失去法律意义;如果实行绝对豁免,则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责,不利于保护受害人合法权益。因此,实行以豁免为原则,以赔偿为例外的相对豁免比较切实,符合国家赔偿法的立法精神。

(三)公有公共设施致害行为。

对于公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的情形,许多国家的国家赔偿法都已将其规定为国家赔偿的组织部分。日本早在1916便通过小学生旋转木马塌落致学生死亡有国家赔偿的案例,将公共设置与管理欠缺纳入国家赔偿的范围。但我国现行国家赔偿法没有类似规定。我国国家行政赔偿仅仅基于权力行使行为纳入赔偿范围,排除了因权力行使范围而给公民带来的损害赔偿(即公有公共设施因设置和管理有欠缺造成损害的赔偿),而将其纳入由公有设施的经营、管理单位赔偿或通过保险渠道赔偿的领域。这种立法考虑主要基于我国正处于政企分开、政事分开的经济、政治转轨变型时期,产权尚未清晰化,将公共设施设置管理欠缺纳入国家赔偿范围的条件尚未成熟。

本文认为应该增加此类补偿。以民事赔偿等形式予以赔偿,往往会因管理单位和人员的财力有限等原因,而无法合理弥补受害人的损失,同时也会影响管理单位和管理人员的积极性,不利于保障国家权力的行使。因此本文建议最低限度应把属于国家所有,且由国家行政机关的有关部门设置或管理有欠缺造成的损害,以及由国家机关及其工作人员违法行使职权造成公有公共设施设置或管理上的欠缺造成的损害,列入行政赔偿的范围。同时也要注意许多对公有公共设施致害进行赔偿的国家实施是无过错责任与危险责任,我国国家赔偿的原则是违法原则,二者应存在如何结合的问题。

行政赔偿法论文范文第9篇

【论文摘要】我国的《国家赔偿法》并没有明确规定园行政主体不作为侵害公民、法人或其他组织合法权益时应负的责任问题。但在实际生活中因行政主体未履行其法定义务,从而造成公民、法人或其他组织财产损失或公民人身伤亡的案件时有发生。本文从行政不作为的表现入手,详细分析了行政不作为违法引起的国家赔偿责任要件,即行政不作为违法国家赔偿的责任主体、行政不作为违法行为、行政不作为违法损害事实及不作为违法行为与损害事实之间的因果关系。

一、国家赔偿理论界说

在20世纪以前,西方资本主义国家由于受封建专制制度的影响,“绝对国家论”“国家无过失及不能违法论”等思想和观念占统治地位,普遍推行国家无责任制度,政府对其行政行为不论是否违法,均不负赔偿责任。从19世纪来到20世纪,国家行政事务增加和行政权力扩大,国家对公民和社会主体可能产生的损害范围在逐步扩大,同时,经济发展的结果,也使社会及企业中的赔偿责任不断得到扩张,加之民主政制和法治观念在公共意识中的加强,国家不负赔偿责任已显然违背时代潮流。于是,国家承担赔偿责任的观念逐渐在西方许多资本主义国家形成,并陆续在法律上予以规定。

与此发展趋势相应的,是行政不作为违法国家赔偿理论与实务的发展。如在日本,20世纪70至90年代以后,国家赔偿责任的扩张使行政裁量权变成一个主要的争议问题,人们要求国家对公共官员的不作为承担赔偿责任,即使法律授权公共官员裁量是否作为,国家也要对不作为承担赔偿责任。在我国大陆地区,随着依法治国方略的实施,在扩大社会主义民主,健全社会主义法制,建设社会主义法治国家等方面,取得了长足的进步,但是我们也看到,在具体执法工作中仍然存在一些问题,与国家民主法治发展形势和人民群众的期望相比尚有较大差距。尤其是不作为违法的国家赔偿问题,仍有进一步发展与探讨的必要。

二、行政不作为违法国家赔偿的主体

我国的《国家赔偿法》第2条将“国家机关和国家机关工作人员”确定为承担国家赔偿责任的主体。理论界则通常采用概括式或列举式或概括式加列举式的方法,对国家赔偿责任的主体作出发展性说明。《国家赔偿法》的已有规定和学术界的主流观点,在解决类似本案——由传统的行政机关及其职能部门作为主体——的不作为违法问题时,自然是游刃有余。

但是,随着社会的发展,新型主体形态的产生——民营化的趋势、第三部门的增多、外包的存在——不断挑战着传统的主体理论,使传统观念的改革成为不可回避的隘口。如浙江省宁波市鄞州区五乡镇明伦村将该村2003年度安全防范工作的承包权以公开竞标的方式,拍卖给该村村民张伟忠一事,突出了传统的主体理论无法包容新型的主体形态、最终将导致公民受侵害的权利无法得到法律救济的弊端。

从西方发达国家的《国家赔偿法》规定来看。许多国家在立法中只对赔偿主体作概括性的规定,而不予以详细列举。国家赔偿法理论与实践最为发达的国家——法国,一切在行政主体权力控制下执行公务的人员,都能引起行政主体的赔偿责任。这类人员的范围很广,包括公务员、其他公职人员、私法上合同雇佣人员、征用人员、事实上的公务员、自动为行政主体工作的志愿人员。

日本《国家赔偿法》第1条规定:“行使国家或公共团体公权力的公务员,由于故意或者过失,关于其职务的行使,违法地给他人施加损害时,国家或公共团体对其损害承担赔偿责任。”关于公务员,也存在同样的问题,即这里的公务员不是身份上的公务员,而是意味着被委以“公权力的行使”的人。“公权力的行使”之委托,除了以法律直接规定的情况外,还有行政行为进行的情况,也有基于契约进行的情况。例如,受委托进行市町村实施的预防接种的民间医师,律师会的惩戒委员会委员等。换言之,不仅包括国家公务员、地方公务员,而且还包括接受权力性行政权能委托的公法人的职员以及其他民间人士。

德国职务赔偿请求权成立的主体要件为“正在执行被委托的公务的任何人”,这里的“任何人”不仅包括严格公务员法意义上的公务员,公务过程中的职员或者工人,而且包括特别公法职务关系中的人,例如部长、乡镇代表大会的成员、县代表大会的成员或者评论员,还可以是长期或者临时被委托执行特定的任务的私人。

美国联邦侵权赔偿法第2671节第2段规定,政府职员包括下列人员:(1)任何联邦机构的官员或职员;(2)美国军队的成员;(3)代表联邦机构活动的人,不论其对美国的服务是临时的或长久的,有报酬的或无报酬的。一个私人公司的职员和政府订立合同,作为政府住房计划的经理人员,只耍他接受政府的指挥,不是独立的订约人,也可以认为是政府的职员,尽管他不是文官制度中的成员。

综观各国国家赔偿法上主体理论的内容,我们不难发现无论文字上采用何种表述形式,其反映的实质是拓宽国家赔偿法的主体范畴。以有利于受害人获得赔偿为原则作扩大性解释的发展趋势。并且不论具体行为人是何种形态,其始终体现出一个不变的特征:代表公权力而行为,这就使得受害人的损失由国家赔偿获得了正当性的基础。因此,我国的行政不作为违法国家赔偿责任主体,也不应以是否属于传统的国家机关工作人员为衡量的标准,而是要突破行为的表面,审查该行为的实质,即是否为行使公权力的人。只要符合这一特征,即使不是国家机关内部工作人员,如与宁波市鄞州区五乡镇明伦村签定承包协议的张伟忠等人,也可以成为行政不作为违法国家赔偿责任的主体。

三、行政不作为违法行为客观存在

行政不作为违法,包括以下几层意思:第一,负有积极作为义务的主体,能够履行而不履行义务。第二,不履行积极作为义务的状态并不都构成行政不作为违法,因客观条件无法履行的,应该排除在不作为违法的范围之外。第三,这里的不作为,包括依职权和依申请两种形式,正如有学者指出的:“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行的。”

从国外的情况看,许多国家都规定对裁量行为实行赔偿责任豁免。美国联邦侵权法第2680节列举的国家不予赔偿的14种例外情形中,就包括政府行使裁量权的情况。“美国对行政机关或其职员行使自由裁量权的行为或不行为不负责任,目的在于避免当事人和法院利用损害赔偿之诉,干涉行政机关的职权。”日本法院在《国家赔偿法》实施以后的前20年,也一直认为“公共官员的自由裁量决定只是简单的正确或错误,不涉及违法与否,因此,法院拒绝判定后来证明是不正确或鲁莽的自由裁量决定违法,这些自由裁量决定不会使国家承担赔偿责任”。然而,现代社会急剧增加的公权力行使、国家职能的强化,都为行政裁量权侵犯相对人的合法权益提供了机会,倘若死守原有的国家赔偿法理论,就无法解决现实问题。人们逐渐认识到,虽然对裁量权的设定,原是为给予行为人以一定的自由空间,但是正如英国大法官科克所指出的:“如我们所说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候,自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而就是法定的、有一定之规的权力。”因此,如果行政机关或公务员在应当行使裁量权时不行使,或超越、滥用裁量权侵犯他人权益的,其结果必然违背法律赋予其裁量权的目的,这时就不再是裁量是否妥当的问题,而是一种违法的行政行为,国家应当对此承担赔偿责任。

就我国的行政不作为违法国家赔偿诉讼而言,将裁量权完全排除在司法审查的范围之外显然是不符合立法原意的。“国家机关的自由裁量行为原则上不产生违法的问题,但是,当该裁量行为具有显失公正或极不合理等情况并造成相对人损失的,应当认定为,亦属于违法。”因此,上述案例中被告是否应该承担国家赔偿责任取决于其是否存在滥用裁量权的行为,而这种判断由于没有明确的法律依据,就必然依赖于相似情况下相似案件处理所需时间与结果的比较、对公安机关在本案的侦查工作中已经取得的工作成绩的考查以及案件处理过程中有无特殊的工作任务的体谅。

四、实际损害的发生

确定国家赔偿责任的最主要目的在于对受害人进行赔偿,因此,损害的发生是国家赔偿责任产生的前提条件。我国的国家赔偿制度初创不久,对国家赔偿范围规定的较小,我国国家赔偿法在第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权,而在具体列举中排除了人身权中的名誉权和荣誉权遭受的损害。因其属于精神损害范围,难于用金钱计算,这与世界大多数国家相类似。同时,对于人身权和财产权的损害也只包括直接损害,不包括间接损害。可以看出,作为行政不作为国家赔偿要件之一的“损害”应当包括三方面内涵:

其一,是能够引起赔偿的损害必须是一种客观的损害,即已经发生的、确实存在的实际损害。既包括对既得利益的直接损失,也包括对将来一定要发生的可得利益造成的间接损失,但是,某种将来可能有发生的也可能不发生的不确定状态的损害,不属于必然损害,不予以赔偿。如陈某诉某市公安局出入境管理处案中,原告因未获得出境卡而暂时无法出国所造成的损害等,则是一种可能获得的利益未获得的间接损失。这些损害并非既定的客观损害,不是必须的损害,不具有现实性和确定性,因此不予赔偿。但是,假如陈某是去国外继承遗产,必须在法定期限内办好继续手续,可有关部门故意拖延不办理出国护照,导致其丧失继承权。这种财产的损失也是一种对将来一定要发生的可行利益造成的间接损失,应当在行政赔偿范围之内。

其二,能够引起赔偿的损害必须是受害人的合法权益。损害事实是国家机关及其工作人员对法律所保护的法律关系、法律秩序的正常状态的破坏,而不包括受害人的非法所得。如果损害的是不合法权益,政府不予保护。“在申请人欺诈或者蒙骗行政主体,致使行政主体实施应申请行政行为的情况下,申请人不仅不能对该违法应申请行政行为主张信任、行政主体不负赔偿责任,并且申请人根据该应申请行政行为所享受的利益应当认定为不当得利予以收回。”同理,如果某人企图从事非法经营活动,而申请有关行政机关颁发证照,该行政机关无故拖延,没有颁发证照,这种不作为尽管给相对人造成了损害,但损害的不是其合法权益,也不能引起赔偿问题。

其三,损害一般是对特定人造成的损害,而不是一般人普遍所共有的损害,普遍所共有的损害,如战争、所造成的损害,国家一般不承担赔偿损害责任。在法国,行政法上的损害就认为应当是对特定人的异常损害。他们普遍认为,由于行政活动是代表公共利益的,根据公共负担平等的原则,任何享有这种利益的人都应忍受由此带来的合理的不利负担。只有当这种不利负担严重倾向于特定人时,才成为行政法上的损害。如果国家行为造成对特定公民的损害,国家就应当赔偿。

五、行政不作为违法与损害事实之间存在因果关系

行政赔偿法论文范文第10篇

【论文内容摘要】行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害,这种损害国家应承担赔偿责任,为受害者提供充分的救济,切实保障公民的权益。

行政不作为是行政行为的一种,是相对于行政作为行为而言的。行政不作为违法同行政作为违法一样会给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。这类损害是否应由国家赔偿呢?从我国现行法律规定看,《行政诉讼法》第十一条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝或者不予答复的”:“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或不予答复的”:“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是,(国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。

一、行政不作为违法的概念及其构成要件

对行政不作为违法予以界定,是研究国家对行政不作为违法负赔偿责任的前提。对什么是行政不作为违法,目前学术界观点颇多,见解不一。笔者认为,行政不作为违法是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务(依职权的法定义务和依申请的法定义务),并且在能够履行,即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确界定的情况下的不及时履行状态。

对于该行为的构成要件,笔者认为包含以下因素:

(1)行政不作为违法必须以行政主体负有某种法定作为义务为前提,无法定作为义务的存在则无行政不作为。行政主体是指能以自己名义实施国家行政权(表现为行政管理活动),并对行为效果承担责任的组织。根据我国现行法律、法规的规定,行政主体的概念无论从内涵和外延上,都比行政机关的概念更加丰富和广泛。具体而言,它包括:国家行政机关,即各级人民政府及其所属的工作部门;地方各级人民政府的派出机关,如地区行政公署、县属区公所、城市街道办事处等;依法享有独立行政主体资格的行政机关派出机构,如公安派出所、工商管理所等;法律、法规授权组织。当行政主体放弃、拖延或者拒绝履行法定行政作为义务时,就构成了适格的行政不作为违法主体。

所谓法定的作为义务,从总体说,来源于法律、法规和规章等法律规范明确规定的行政主体应该积极去做的义务。行政主体在法律上除了负有作为的义务外,还负有不作为的义务。如果是有法定的不作为义务而不为,就不能称之谓法律上的行为。因为法律行为作为一种法律事实,是能够引起某种法律关系产生、变更和消灭的行为,即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”,①如果负有不作为的义务而不为,就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系”,②也就是说,这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、变更和消灭,不具有法律意义,因而它不是一种法律事实,不能视为一种法律上的行为,在法律上对其也无调整和规范的必要。

(2)构成行政不作为违法的主观要件必须是行政主体有过错,包括故意与过失。若行政主体违反法定义务不作为是因为不可抗力等非主观上的原因,则即使造成了违法的不作为行政行为,也不能认为它是行政不作为。例如,消防队接到火警报告,在前往失火现场的途中由于山洪暴发毁坏桥梁,又无其他通往现场的道路,此时消防队的不作为并不构成不作为违法。

(3)行政主体不作为违法是超过法定期限不作为。行政主体在法定期限内不作为,是法律赋予的自由裁量权,并不构成不作为违法。这里法定期限应采用广义解释。法律、法规有明确规定的,按法律、法规的确定;法律、法规役有明确规足的,可以适用规章的规定。需要注意的是,在紧急情况下则不存在期限问题,行政主体应主动、及时、有效地履行其作为义务。例如公民遭到歹徒抢劫,值勤路过的民警即负有即时保护义务,此时并不存在法定期限问题。

二、行政不作为违法

国家负赔偿责任的必要性及构成要件对行政不作为提起国家赔偿,在国外早已有之。根据美国《联邦侵权求偿法)))(TheFederalTortClaimAct)第1346条第6款规定:“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失,人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”①又如德国I98I年《国家赔偿法))第1条第1款规定:“公权力机关违法对他人承担公法义务时,公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”②

从依法行政的角度来看,如果行政主体怠于履行法定职责,对相对人的人身权和财产权造成损害,则依法行政无从谈起。国家赔偿中行政赔偿的立法目的就是为了解决行政主体侵权行为的赔偿责任,它应该对违法的作为行政行为和违法的不作为行政行为进行全面的规范,为受损害的公民、法人和其他组织提供救济,切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样,《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。在明确行政不作为违法国家应付赔偿责任后,并不是说,所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任。国家对行政不作为违法负赔偿责任,必须具备相应的条件,即构成要件,这是分清赔偿责任的关键问题。对此,笔者作如下分析:

(1)该行政不作为已经进人了诉讼程序,且已经由法院认定为行政不作为行为,这是行政不作为取得国家赔偿的前提条件。

(2)该行政不作为给相对人的合法权益造成实际的损害。这包括三层意思:第一:必须有实际损害的存在,即损害必须是已经发生,客观存在的。如果损害是尚未发生或可能发生但不确定的,既不是现实的损害则不引起赔偿责任。第二:损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。如果损害的是非法权益,则不存在赔偿问题。第三:行政不作为与相对人的实际损害之间存在因果关系。因果关系问题是个十分复杂的问题,国内外学者有不同的观点,笔者赞同“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害,且权利人无法通过其他途径受偿的,我们认为存在行政赔偿责任的因果关系。”③因此,笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系可以这样理解:只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益,行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定,最大的价值就是:有利于公民、法人及其他组织请求赔偿,并促使负有法定作为义务的行政主体积极的履行法定义务。

三、完善国家赔偿制度的几点设想

《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利;”第7条第1款规定:“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。”从上述条文表面来看,《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿。虽然也有学者认为《国家赔偿法》的第3条第5款以及第4条第4款可以作为兜底条款,④从中引申出对行政不作为的国家赔偿。但笔者认为这种引申的理解是牵强的,且实际中也从未出现过依据该兜底条款而对行政不作为做出国家赔偿,因此可以说该兜底条款在行政不作为救济领域内尚未被激活。因而导致在实践中,当行政主体发生行政不作为的时候,受损害的行政管理相对人应否赔偿,如何赔偿,呈现出一种不明朗的现状,当事人能否取得国家赔偿在一定程度上都依赖于受理个案的裁判者。

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