行政立法范文

行政立法范文第1篇

「关键词行政立法/控制

「正文

行政立法制度的产生和发展是近代以来国家职能发生巨变、新旧观念激烈碰撞的产物，但由于其与传统的法治观念和立法权思想不相吻合，更由于其在实际运作过程中所表现出来的种种缺憾，致使关于行政立法的理论争议始终未曾平息，行政立法的实际运用也有如履薄冰之虞。在中国新旧体制转型变轨的社会大变革时期，出于对传统上一向强大而专断的行政权力的恐惧，人们对行政立法的存在和发展更是表现出了极大的关注和担忧。因此，对行政立法的理论和实践问题作出科学的、令人信服的回答，是摆在宪法学、行政法学界面前的一大课题。

行政立法并非一个法律条文中的专门术语，而只是一个学理上的概念，因各国法律制度的差异和探究问题的角度的不同，学者们往往对行政立法使用不同的称谓。例如，在英国、美国等普通法系国家，行政机关只能根据议会的授权制定行政管理法规或规章，因此，人们往往把这种立法活动称之为授权立法或委任立法（Delegated Legislation）； 基于行政立法对议会立法的从属性，或者说是根据行政立法的效力等级，有人把行政立法称之为次级立法（Subordinate Legislation）； 为了把行政立法与议会立法相区别，避开行政机关行使立法权是否合宪的问题，还有人把行政立法称作是准立法（Guasi Legislation）； 另外还有部门立法（Department

Legislation ）以及行政机关的立法（Legislation By Administration Bodies）等等叫法，这些称谓则反映了行政立法的主体特征。用语上的差别反映了行政立法模式的千姿百态，我们没必要也不可能给行政立法下一个世界通用的定义。但不管各个国家的行政立法在职权来源、运行方式、行使程序、监督机制等等方面有着多么巨大的差别，但行政立法是由行政机关制定具有一定法律效力的规范性文件的活动，在这一点上则是共同的。本文的讨论正是基于这一共同性而展开的。

1

行政立法概念的提出，首先必须回答的问题就是行政机关有无立法权。在资产阶级民主政治发展初期的启蒙思想家看来，由行政机关行使立法权是可怕的事情。近代分权思想的先驱洛克曾经指出：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。 ”（注：洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1986年版，第89页。）因此，洛克认为，人性的弱点无法抵抗权力的诱惑，如果大权集于一身，专制的流弊就不可避免。所以，立法权和行政权必须分离，且委由不同的机关去行使，以免危害文明社会和政府存在的目的。和洛克相似，近代分权学说的完成者孟德斯鸠也告诫人们：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第156页。 ）所以，为了保障人们的自由，防止来自于人民的国家权力异化为专制地统治人民的暴力工具，就必须实行分权。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第154页）

分权理论一经产生便超越了时代和空间的限制，成为许多资本主义国家宪法上共同的体制表达方式，分权成了文明政府的基石和立宪主义的精神所在。分权原则的基本点就是权力的专用性，立法权、司法权、行政权三种不同的国家权力应该分别由三个不同的国家机关掌握和行使，制定法律的权力和执行或适用法律的权力必须作排它性的配置。早期的资本主义宪法，如1787年美国宪法，1791年法国宪法，1850年普鲁士宪法等，基本上都确立了立法权专属于议会、行政机关的职能仅在于执行法律的宪法体制。

当然，这种立法权由议会独享的政制模式，既是分权原则的要求，更有人民原则的理论支撑。因为，资产阶级启蒙学者一般都把立法权看作是一个国家的最高权力，是国家的表现；这种权力只能由民选的代表机关所专有，其它国家机关不能染指。“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何形式做后盾，都不具有法律效力和强制力，因为如果没有这个最高权力，法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意。除非基于他们所授予权威，没有人能享有对社会制定法律的权力。”（注：洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1986年版，第82页。）孟德斯鸠同样认为：“立法权应该由人民集体享有。然而……人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第158页。 ）卢梭则更是主张，即使是议会制定的法律，如果不经人民的同意，就根本不是法律。（注：转引自何华辉著：《比较宪法学》武汉大学出版社，1988年版，第51页。）可以说，在启蒙思想深入人心的情况下，由民意代表机关行使立法权是顺理成章、天经地义的事情。而且，基于社会契约论的观点，代表机关所拥有的立法权是人民授予它的；作为一个被委任者，它不能把被授予的权力再授予别人。不能授出被授与的权力是一项公认的原则。在这种观念的支配下，一些国家曾长期坚持不授权原则，禁止议会将制定法律的权力授给行政机关去行使。

人民原则和分权原则在行政管理领域必然衍生出依法行政的要求。作为代表人民行使的议会居于优越地位、立法权优于行政权是民主政治发展初期的最大特征。议会的优越便意味着民主势力的优越。在此背景下，人们要求行政机关的一切活动都要严格遵循议会所制定的法律，一切行政决定的作出都要以议会立法为依据，行政机关必须忠实地执行议会的法律，不能有所逾越和偏差，否认行政机关有自由裁量的权力。正所谓“无法律便无行政”。依法行政原理是在议会优越和并不期盼政府这只“看得见的手”有所作为的情况下，人们所必然信奉的一项政治信条。这也反映了当时人们对历史上作为专制象征的王权的恐惧和对政府这种“必要的罪恶”（necessary evil）进行控制的思想情感。

显然，在三权分立、议会优越、依法行政等思想的影响下，如果认为立法权可以由人民代表机关之外的其它机关来行使的话，简直就是一种离经叛道的异端邪说。当然，立法权专属于议会的格局之所以能被人们所广泛接受，除了上述的思想根源外，更重要的是它吻合了资本主义发展初期的社会现实。在自由资本主义时期，由于当时的国家职能极其简单，立法事务也非常有限，所以，议会有足够的时间和精力去制定各种法律以满足社会现实的需要。加之，受自由资本主义国家观的支配，人们认为管的最少的政府就是最好的政府；为了保护个人的自由权利，政府应尽可能少地介入个人生活。政府的任务主要是消极地保护个人财产、维护社会秩序、处理外交和国防事务， 所以， 有人曾说：“直到1914年8月，除了邮局和警察以外， 一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第3页。）显然，针对如此简单的管理任务， 政府只须消极被动地执行议会所制定的法律便足可以完成，根本不需要在执行职能以外再刻意地去追求什么制定规范性文件的权力。

2

自19世纪末20世纪初以来，社会生活发生了翻天覆地的变化，市场作用的自发调节日益显示出难以克服的弊端，自由主义国家观随之为国家干预所代替，人们不再满足于政府仅仅充当“守夜人”的角色，而是希望政府能积极有效地进行改革，防止失业，消灭贫困，促进经济发展和社会进步。消极行政时代宣告结束，行政权力日渐扩张。随着政府职能的强化和社会事务的繁杂多变，欲求事事均有议会立法为根据，殊不可能。“如果国家对公民从婴儿照管到死，保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行，这需要大量的行政机构。相对来说，仅仅靠议会通过的法律，……那只能做些微不足道的事。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第4页。）要有效地适应国家职能的巨变， 还必须赋予行政机关以一定的立法权力来满足行政管理的需要。这样，作为政府干预重要手段的行政立法的出现和发展遂成为一种不可逆转的趋势，传统的由议会独占立法权的格局开始崩溃。行政立法在许多国家的存在已经成为不争的事实。英国1920年根据委任立法所制定的行政管理法规为议会所制定的法律的5倍多；1974年议会只通过58个公法案， 而行政机关制定的行政管理法规却达2213件。（注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第109页。 ）在美国， “行政规章的总数多的令人吃惊。 1974年《联邦登记》就有45420页。 ”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第138页。）法国1958 宪法则更是以根本法的形式确立了行政立法制度：凡是在宪法第34条所列举的议会立法事项之外的其它问题均属于政府条例的范围。而且，政府为实施政纲起见，可以要求国会授权在一定时期内，以法令形式规定通常属于法律范围内的事项；在国家遇到严重危机时，总统所制定的条例还可以变更或废除现存的法律。这就是说，议会只享有有限的被列举的立法权力，而政府却拥有广泛的，被概括保留的立法权力。“在法律和条例的关系上，条例是大海，法律是大海中的几个孤岛。”（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第137 页。）

行政立法的大规模出现自然免不了一番理论上的争议，对它的最大诘难莫过于指责其破坏了传统的立法权理论和分权原则。“是一种不得不予以容忍的祸害。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第12页。）其实，虽然分权原则在保护人民自由和控制权力滥用方面发挥过不可磨灭的历史性贡献，至今也仍然闪耀着智慧的光芒，但启蒙思想家所推崇的那种严格意义上的三权分立，毕竟因其无法符合时代的发展而成为昨日黄花。因为，分权的实质在于控权，　在于经由配置各种不同权力的国家机关之间不可避免的磨擦，以防止政府权力的滥用，使人民不被政府漫天飞舞的权力之剑所伤；而不在于提高行政效率，保障行政机关积极有效地履行职责。显然，这一制度构思不能适应社会生活的日趋复杂、政府职能不断扩大的客观现实，“如果我们在私人生活中成立一个机构来管理某一产业的话，那么它就不可能采用孟德斯鸠主张的方式。同样，在严格的三权分立条件下，也不能有效地进行工业管理。”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第29页。）社会发展不可能为某种理论教条所羁绊；当一种理论不能适应现实需要时，迟早会为现实所抛弃。时至今日，不少国家的政制模式虽然仍保持着三权分立的外观，但其精神实质已与昔日的分权思想大异其趣。如果硬要认为政府各部门和各种权力之间有着整齐划一的对等关系，那只能是想当然。正如英国学者布兰德列所指出的那样：若认为行政、立法二部门之间，拥有根本上完全不同的权力，非但不能清楚地描绘事实，甚至可能是种误导。也就是说认为二者之间有着楚河汉界、泾渭分明般的鸿沟存在，那已是传统政治学的遗产了。今天我们所看到的实际情况是：行政机关不仅在行使着行政权，还心安理得地在行使着立法权和司法权。“权力统合主义”的趋向在行政机关身上表现得极为明显。行政立法并没有因为其有违传统原则之虞而停止或放慢自己的步伐。行政立法的实践早已把传统的理论抛在了后边。

然而，虽然行政立法的出现改变了传统的立法权配置格局，但并没有改变代议机关作为最高立法机关的地位。因为，相对于议会立法而言，行政立法只是一种从属立法，受制于议会立法，不得与议会立法相抵触；同时，对于涉及人身权利等方面的问题，许多国家仍坚持议会立法的原则。特别是在委任立法的理论下，行政机关之所以拥有一定的立法权，仅仅是由于立法机关的委任。由立法机关所授予的立法权与立法机关自身的立法权是不同的。立法机关行使着固有的、完整的立法权，行政机关行使的只能是从属的、派生的立法权。行政机关在行使所授之权时，要受到授权法的制约，必须符合授权法所规定的目的、内容、范围和标准，接受委托者的审查和监督。同时，对超出授权范围的行政立法，法院也有权通过司法审查使其无效。所以，行政立法概念的提出并不意味着行政机关具有与代议机关分庭抗礼的立法权，更不是对议会立法的一种否定，而是立法权理论和人民原则的新发展。

当然，问题的关键并不在于如何从理论上使行政立法合理化，更重要的是行政立法在实践当中是不可缺少的。因为，1.面对日益繁重的立法任务，议会受会期的限制，没有足够的时间去作出细微缜密的详细规定。在许多情况下，议会立法只能是原则性、概括性地规定，然后由行政机关再作出具体的、具有可操作性的规定；2.议会的立法程序严格缓慢，无法适应瞬息万变的社会现实，而行政机关迅速快捷的活动程序，可以较好地弥补议会立法的不足，特别是在紧急情况下，只有授权行政机关制定必要的或适当的法律规范，才能把握时机，应付紧急状态；3.行政管理过程充满了不确定性，议会对此无法作出准确 无误的预测并加以事先规范，而只能由授权行政机关根据以后出现的新情况作出灵活性的规定；4.随着科学技术的发展，立法的专业性、技术性特点日益突出，而民选的代表一般欠缺专门知识，也不熟悉行政管理的实际状况，因此，就不能不授权直接从事行政工作且具有专业优势的行政机关去制定相应的法律规范。由于以上诸多客观原因的存在，所以，行政立法的出现是自然而然的事情。

3

行政立法具有其存在的历史必然性和合理性，然而它的大量运用又引发了许多新的问题，致使在反对20世纪20年代形成起来的国家权力膨胀的呼声高涨之际，行政立法就成了一个众矢之的，人们开始重新反思行政立法存在的价值和作用。

首先，议会对行政机关的授权往往过于宽泛，有的授权实际是漫无边际的一揽子授权，行政机关据此所享有的立法权几乎没有什么限制，致使议会通过授权法对行政立法进行限制的期望逐步落空，同时，面对议会的模糊授权，由于缺乏明确的审查标准，法院在许多情况下不得不保持对行政立法的高度克制。致使司法审查的功能受到抑制。这使得行政立法的合法性受到挑战。

其次，行政立法过程缺少充分而完善的公众参与渠道和利益协调机制。虽然行政机关也往往通过咨询、协商等方式收集民意，进行利益协调，但行政机关一般对此并不负有法律上的义务，公众能否参与行政立法过程往往取决于行政机关的单方意志。这使得行政立法的民主性、公正性大打折扣。

再次，政府通过行政立法的形式加强市场干预的结果，往往会造成社会资源的大量浪费，使行政立法的成本远远高于其收益。特别是自本世纪70年代以来，涉及环境保护和职业安全的行政立法大量增加，企业界为执行这些规定付出了巨额费用。人们发现国家干预并非总是那么便利和有效。从而，行政立法的合理性也受到了怀疑。

面对上述问题，人们并不是对行政立法简单地予以全盘否定或彻底废除，重新回归到传统的立法体制中去，而是通过制度上的完善，以实现对行政立法的有效监督和制约，保证行政立法合法、公正的运行。

（一）加强议会对行政立法的监督职能

为了保证民意代表机关作为主要立法者的地位，行政立法权必须受到立法机关的监督和制约。立法机关监督和制约行政立法的主要方式，就是在授权法中明确规定授权的范围，行使所授之权的目的、条件、方式、原则、程序，从而保障基本的政策性决定由直接向人民负责的机关规定，使行政立法在符合立法机关所定的标准之下进行。“除非有法定标准的限制，否则国会不能授出它的任何立法权。”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第33页。）这是目前许多国家在委任立法中所坚持的原则。在英国，为了确保行政立法权的行使符合授权的标准，议会在授权法中常常要求政府必须将其制定的条例或规章在一定时间内提交议会审查。这就使议会拥有了一个对行政立法进行监督和批评的机会。在绝大多数情况下，条规的送交程序可分为两种：一种是非经议会的批准，不得生效。这种“批准型”程序主要适用于增加税收或公民负担的条例；另一种是除非议会两院在提交后的一定期间内作出决议予以废除，否则即告生效。这种“否决型”程序是经常采用的程序。为了保证议会审查的顺利实施，1973年两院还联合设立了一个法规联合委员会，专门审查提交议会的各项行政管理法规和草案，并在必要时向议会提出报告。也许，“该委员会行使委任立法监督权的最重要成果并不在于它可以将法规提交给议会辩论，而在于它给政府部门一个生动的提醒：议会挑剔的目光在监督着他们。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第614页。）在美国， 由议会通过决议撤销行政机关所制定的法规是否符合宪法存在着争议。但美国国会认为立法否决程序简单，使用方便，除采取消极的否决程序外，国会不用采取其它积极措施，也无须对行政机关指示任何替代方案，因此，这也是一种美国国会乐于采用的控制手段。从1932年开始到1983年为止，美国国会制定的包含立法否决的法律近200个，国会共行使过230多次立法否决权。（注：参见：王名扬《美国行政法》， 中国法制出版社，1995年版，第910页。）除立法否决外，国会还有其它对行政进行控制的方式，效果和立法否决相同而又不会引起宪法问题。

（二）发挥司法审查对行政立法的制约作用

近代以来，国家职能的显著变化之一就是行政权力的不断扩张，而这一趋势又总是与司法权对扩大中的行政权进行相应限制的历史同步发展的。法院对行政权的监督和制约是通过司法审查的手段来实现的，即：法院通过审查如果认为包括行政立法在内的行政行为违反了宪法、法律或者超越法律授权，有权予以撤销，使其无效。在没有违宪审查制度的国家，法院无权非议议会立法，宣布其违宪；但是，几乎在任何国家，行政立法都不享有这一特权，因为，根据委任而进行的立法与者的立法有着根本的区别，即使行政立法得到了议会的同意，也仍然是一种从属性立法，法院有权审查其合法性。如果行政立法可以免受司法审查，行政法治就是一句空话。

对付没有明确标准、范围广泛的委任立法权力，法院经常根据立法背景和司法先例，通过司法解释的方法来界定授权法的正当适用范围和标准，从而达到缩小行政立法权力的目的。有时候，法院还要求行政机关在法律规定以外增加更多的程序，以满足更多的公共参与的需要。除了合法性之外， 合理性问题也是法院的审查范围。 严格要求的审查（hard look review）是本世纪70年代美国行政法的重大发展。即法院必须审查行政机关是否滥用了国会授予的立法权，在行使立法权时是否有专横、任性等不合理的表现。如果行政机关在立法时没有考虑必须考虑的因素，而且行政机关的考虑和法规所要达到的目的没有合理联系，便构成专横、任性的一种表现。为此目的，法院必须严格审查行政机关对制定法规的根据和目的所作的说明，并要求行政机关提供足够的记录以供法院审查。因为，如果没有足够的记录以判断行政机关的行为是否专横、任性，司法审查将会毫无意义。倘若行政机关说明的理由不清楚、不充分、无根据、不回答有理由的批评，不能在已证明的事实和作出的决定之间提供合理的联系时，将不能通过严格要求的审查标准。（注：参见：王名扬《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第719 页以下。）

鉴于议会的授权标准已变得越来越不可捉摸，司法审查作为一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督方式，受到了越来越广泛的重视，它在对行政立法的制约体制中，发挥着不可替代的重要作用。

（三）健全公众参与机制，强化对行政立法的程序控制。

在利益多元化的社会结构下，只有让所有受到影响的利益在行政立法过程中都能得到充分的反映，才可能在相互竞争的利益之间达成一种妥协、形成某种共识，才能保证公众对最终立法结果的认同和支持。同时，健全的民意表达渠道和利益协调机制也是制约行政立法权的必备手段和保证立法内容客观、公正的必要前提。甚至有人认为：“委任立法的理论重点应当从追求一个适当的标准，移向追求一个适当的程序，程序所带来的保护超过标准所带来的保护。”（注：参见：王名扬《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第309页。）因此， 在行政立法过程中，诸如听取意见、说明理由、说明先例和根据、公开决定等程序性规定的核心就是实现和扩大公众对行政立法的参与。

公众参与的方式有不同的做法。美国1946年联邦行政程序法规定：“行政机关有责任，给有利害关系的当事人提供机会，让他们提供书面资料、书面意见和辩词，可以也可以不给其提供口头辩论的机会，通过这些方式让他们参与规章的制定。”同时，该法还要求行政机关在制定实体规章之前必须作事先 宣传。制定规章的建议必须用通告的形式刊登于《联邦登记》上，行政机关不得有选择地通知某些个人或组织。此外，虽然行政机关在行使立法权之前没有举行听证会的法定程序，但实际上举行听证会已成为规章制定程序的既定部分，法律也常常要求在制定规章之前应举行听证会。在这方面，英国走上了与美国相反的道路。“在规则和命令明显是立法性质而不是行政性的情况下，权利受到影响的人就不能依据自然公正原则事先获得一次公正审判。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第604页。）然而，在英国，惯例比法律更重要， 而听取利害相关人的意见就是得到了最认真执行的一项贯例。实际上，在制定规则之前进行咨询是政府部门一项重要的日常性工作。“没有一个明智的部长会认为，可以不给予将要受到条例影响的人（或其人）就条例草案发表意见的机会。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版。）这种咨询的常用方法就是，依照法律规定设定一个必须向其咨询的委员会或顾问班子，这种委员会有各方面利益的代表组成，并且独立于部长，不受其控制。

为了保证公众能够有效地参与立法过程，许多国家还通过立法的形式明确规定实行情报公开制度，以使公众能够知悉正在制定的规章的内容，举行听证会的时间、地点以及与本法有关的各方面的基本情况，从而作出自己的判断、反映意见和提出要求。显然，如果公众不能享受有了解有关情况的权利，公众参与就是一句空话。这方面的典型是美国于1966年制定的《情报自由法》。该法第一次给予公民取得政府档案和文件的法定权利，从行政机关获取情报的个人再也不是单纯的恳求者了。从而大大调整了公民与政府之间的相互关系，使人民的了解权不再仅仅是新闻工作者的口号，而成为一项法律权利。美国的情报自由法产生了深远的影响，许多国家也制定了类似的法律，法国1978年的行政和公众关系法中，规定公众查阅行政文件的权利，在一定程度上就是受到了美国立法的影响。

除了通过广泛的公众参与以实现对行政立法的制约外，一些国家在程序设置上还要求对行政立法进行经济效益分析，以保证行政立法的合理性和成熟性。经济效益分析就是将经济学原理用于分析政府行为，它要求行政机关在制定重大的法规之前必须先对执行这项法规所花的费用和可能取得的效益进行分析，并尽量采用较低成本的立法。美国自70年代中期福特总统以来，历届政府都要求行政机关在制定重要的法规时，必须进行经济效益分析，并向管理和预算局汇报，由该局审查这项法规是否真正需要。行政机关拟制定的法规必须可以得到最大的经济效益；如果有花费较少的方案可供选择，行政机关没有选择这一方案时，必须说明理由。因此，进行经济效益分析已经成为行政立法过程中的重要一环。

4

行政立法范文第2篇

(一)在中国行政法学的发展历史上,对行政立法的含义曾有三种不同的界定:一种是广义的界定即从法规律规范的性质角度,认为行政立法泛指关于行政主体的法律规范,包括立法机关制定的行政法律规范。第二,从制定行政法律规范的机关性质来界定,认为凡是行政主体制定的一切关于行政管理的规范性文件的活动都是行政立法。第三,狭义的界定,即从立法机关的性质和所制定的法律规范的性质角度,认为行政立法仅指特定的有机的行政机关制定行政法律规范的活动才是行政立法。根据我国宪法和法律的确认,行政立法应该就是狭义的行政立法。即行政立法是有权的国家行政机关依照宪法和法律以及有权机关的授权, 依照法律规定的权限和程序,制定行政法规和行政规章的行政活动。

归纳来讲,行政立法的具体含义为:1、行政立法是一种抽象的行政行为,其所针对的对象具有不特定性;2、行政立法是委托立法或叫准立法;3、行政立法是行政机关在职权范围内的行为,其主体是法定的,权限是有度的;4、行政立法必须依照法定程序进行;5、行政立法的结果包括行政法规和行政规章。

(二)行政立法的主要特征是在性质上具有双重性,既有立法性质又有行政性质,但实际上又与这两项活动存在不同的地方。

行政立法虽然具有立法性质,但又不同于国家权办机关的立法,主要区别在于:1、立法主体不同,行政立法主要是由有权的国家行政机关2、立法权力来源不同,行政立法的立法权力来源于宪法、法律和法规授权或国家权力机关的授权,而权务机关的立法权则直接来源于人民的授权3、立法规的内容不同,行政立法内容通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题,而国家立法则着重基本制度和重大问题4、立法效力等级不同,国家权力机关的立法效力高行政立法5、立法程序不同,国家机力机关的立法更严格、更规范,行政立法则相对简便、灵活6、司法适用不同,在我国,当通过司法途径解决行政纠纷时,对行政立法规范的适用是有条件的。

行政立法活动又不同于一般的行政执法行为和行政司法行为,主要区别在于:1、行为主体的特定性,行政立法的主体是特定的国家行政机关,并非所有的国家行政机关都拥有行政立法权,但几乎所有的国家行政机关都具有实施具体行政行为的权力2、行为结果的稳定性,行政立法所制定的法规和规章一经,即对法定范围的人或事具有普遍约束力,其效力具有连续性,对同一类人或事具有反复适用性3、程序的严肃性,较其它具体行政行为的程序更为严格、规范4、不可诉性,行政立法行为是抽象行政行为,它不能成为行政诉讼或诉愿的对象,而因其它具体行政行为引起的行政纠纷则可以提讼或复议。

二、我国目前的行政立法体制

(一)立法主体的权限划分

在我国,具有行政立法权的机关是国务院、国务院各部委、省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市。除此之外的其他机关都不具有行政立法权,因而不具有行政立法主体资格。立法主体具体权限划分如下:

1、全国人大及其常委会行使国家立法权,制定刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

2、国务院即中央人民政府根据宪法和法律,制定行政法规。

3、省、自治区、直辖市的人大及其常委会、较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。

4、经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定,还可以制定法规,在经济特区范围内实施。

5、自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,对法律、行政法规的规定作出变通规定。

6、国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在权限范围内,制定规章。

(二)行政立法的授权形式

在中国,按照行政立法的授权形式,行政机关的行政立法主要分为宪法授权和法律授权两种。

1、宪法授权

现行宪法第八十九条第一款规定,国务院得根据宪法和法律行使制定行政法规的职权。这种授权又称为抽象授权。作为授权法的宪法没有具体从内容上规定授权的原则、范围、目的和标准,而主要从程序上规定了一定限制、监控的条件。如国务院制定的行政法规不得同宪法、法律相抵触,否则全国人大常委会有权予以撤销。与一些国家通过宪法向行政机关的列举授权相比,中国宪法向国务院进行抽象授权的意义和作用在于:

(1)首先,可以使国务院有更多的自主性。中国的抽象授权没有具体列举国务院行政立法的权限和事项,只是规定国务院可以根据宪法和法律制定行政法规,宪法同时又规定国务院有权向全国人大或其常委会提出包括法律案在内的议案,这就是说,国务院既享有行政法规的制定权,又享有向全国人大或其常委会的立法提案权。由于宪法和法律没有明确规定国务院制定行政法规的立法事项或规定什么是立法提案权事项,就使国务院具有了相当程度的决定对某种或某些事项是采用行政法规形式还是采用法律形式的较大的自。例如。对于食品卫生,从宪法、法律没有明确规定应由权力机关立法还是应由行政机关立法的这个意义上讲,国务院既可以行政立法规定之,也可通过行使立法提案权将之交由国家权力机关定之。

(2)其次,可以使国务院有

更多的灵活性。在许多国家,议会立法程序与行政立法程序有一定的不同,最主要的不同在于行政立法程序相对简单、便捷,在时间、手续、方式等方面都具有行政管理讲求效率的特征。在中国也不例外。这种立法程序上的区别与国务院立法事项未做明确划分的实体权力相结合,使国务院行政立法必然具有较多的灵活性。一方面,国务院可以把它认为需由行政法规规定的事项由行政法规加以规定,或者把认为需由人大立法的事项以法案形式提交全国人大或其常委会。由于需要基本上是主观的,在没有客观标准限制的情况下,难免不具有较多的随意性,这也就意味着,国务院在人大立法与其本身行政立法的立法权限上有较多的灵活性。另一方面,行政法规立法程序的简便易行,可以使国务院在通过立法手段追求效率的过程中更灵活高效地达到目的。

宪法对国务院授予了广泛的行政立法权,几乎可以说,凡属国务院职权范围内的事项,国务院均可根据宪法、法律行使制定行政法规的权力。

2、法律授权

在中国,法律授权基本上是一种具体授权,是国家最高权力机关以授权决定或其他立法形式就某个具体事项或某方面具体事项授权国务院或其他机关制定法规的权力。对行政机关而言,中国法律授权的形式主要有两种:一种形式是,全国人大或其常委会通过授权决定,授予国务院单项或某方面的立法权。例如,1983年9月,全国人大常委会通过授权决定,授权国务院对职工退休退职办法进行修改和补充。1984年9月,全国人大常委会通过授权决定,授权国务院改革工商税制和试行有关税收条例 (草案)。另一种形式是,全国人大或其常委会在所制定的法律中,明确授予国务院或国务院有关部委可对该法律制定施行细则的权力。例如,《中华人民共和国涉外经济合同法》第四十二条规定,“国务院依据本法制定实施细则”。《中华人民共和国矿产资源法》第四十八条规定,该法的实施细则由国务院负责制定。《中华人民共和国外资企业法》第二十三条规定,“国务院对外经济贸易主管部门根据本法制定实施细则,报国务院批准后施行。”

上述两种授权都属具体授权,但也有一定区别,主要表现在:

1、两者的授权形式不同。一个是以授权决定授予立法权,另一个是在所制定的法律中授予立法权,前者属于专门授权,后者属于附带授权。

2、两者的授权内容不同。授权决定授予的立法内容既可以对某项或某方面事项做一般的立法规定,也可以是具体的施行性规定,还可以是两者兼而有之,授予什么内容均取决于授权决定的要求和立法的实际需要;法律中授权的内容通常只局限于实施细则等施行性规定的内容。

3、两者的授权对象不同。在行政机关范围内,授权决定目前还只适用于国务院,也就是说,授予行政机关制定法律(狭义的)的某些立法权,最高国家权力机关只对最高国家行政机关使用这种授权办法,而不对国务院以下的行政机关搞“越级授权”;法律中授权的对象既可以是国务院,也可以是国务院所属部委(但通常须经国务院批准方能生效)。

4、两者的法律效力等级(位阶)不同。授权决定的立法,其效力等级由授权法定之。

三、我国目前的监督体制

(一)我国目前立法监督体制的主要构成方式

1、立法审批

立法审批具有立法和监督的二重性。在立法过程中上级机关主要通过对如下几方面的内容对立法活动进行事前的监督:A、立法主体资格的审查,立法主体是否具备相应的资格B、立法活动是否在立法权限范围内行使立法权C、立法程序是否遵循相应的立法程序D、立法内容是否违背宪法和法律E、上下级行政机关所立之法是否予盾和冲突。

上级机关通过上述几方面对立法过程的审查与监督后,如果发现立法活动不符合相关的条件,则上级机关(批准机关)可以不予批准,使该法规不能生效。这种将监督功能前置的活动,更能防止不当的行政法规给行政相对人带来负面影响以及造成损失。

例如根据立法法规定,对以下地方立法应当经批准才能生效:

(1)民族自治地方人民代表大会制定的自治条例和单行条例;

(2)较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规;

2、立法备案

立法备案就是存档备查,具体是指立法文件在制定完毕后由制定机关依法报送有监督权的机关存档,以备审查。备案的目的是为了使接收备案机关全面了解相关立法文件的情况,它是接收备案机关行使监督权的基础,是立法监督制度的一个重要环节。对行政法规的备案,《立法法》第89条规定,行政法规应当在公布后的30日内报全国人大常委会备案。在《立法法》制定以前,我国宪法和相关法律没有规定国务院制定行政法规应当报全国人大常委会备案。由于国务院制定行政法规的权限比较广泛,而且其立法层次高,影响大,这些年国务院制定的行政法规与法律不一致的情况也偶有发生,并在一定程度上影响了法律的权威性,因而应当通过备案制度加强对行政法规的监督。对行政规章的备案,《立法法》第89条第(四)项规定:“部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”行政规章报备的期限也是在公布后的30日之内。但是备案不是行政法规和规章的生效要件,这使得行政机关认为备案程序仅是形式而没有多少实际作用。

3、 立法改变和撤销

立法改变和撤销是指有权机关对已经制定生效的法律、法规及规章进行审查的活动。这里的立法审查,与法律、法规及规章制定过程中的审查、审议、讨论等不同,这是对已经生效的法律、法规等进行的事后审查其是否合法适当,进而作出处理。它一般经过以下环节:(1)审查的提起(2)提出审查意见(3)审查的最终报告(4)裁决;通上环节后,对违法的法律、法规和规章分别作出维持、改变或撤销等决定。

4、 立法裁决

立法裁决是在不同的立法文件发生冲突之后,由特定的主体进行裁量和决定立法文件是否适用的立监督方式。根据被裁决的对象不同,进行裁决的主体也会随之不同,分别为:全国人民代表大会常务委员会、国务院。

(二)分析我国行政立法监督体制存在的主要问题

新中国成立以来,特别是党的十一届三中全会之后,党和国家为建立健全适合我国国情的监督制度做了不懈努力,建立了一整套监督机构,制定了很多监督制度。一个多层次、多角度的,包括党内监督、行政监督、法律监督、审计监督、政协和派的民主监督、新闻舆论监督、人民群众的社会监督、乃至国家权力机关的监督在内的监督体系基本形成。客观地说,这个监督体系不可谓不全面,不庞大,并且也发挥了相当重要的作用。但是,这些尚不足以有效地遏制权力滥用、权力腐败和法定权力不作为等公共权力失控的发展势头。目前,我国正处在体制转型期和腐败高发期。在政治经济 生活中,权力滥用、权力寻租和腐败现象相当严重,监督虚置和监督乏力的问题非常突出,而各级国家监督机关的监督真的成了“牛栏里关猫”,所起作用十分有限。例如国家权力机关的监督工作,如果我们作一个统计分析,就会发现,近几年全国揭露出的重大腐败案件,几乎没有最先通过人大监督渠道发现的。究其原因,不外乎以下几方面:

1、行政立法监督工作缺乏具体的法律或制度的明确及保障。

我国目前还没有统一的授权法,故而没有建立起真正的完善的法律监督体系,有关权力机关对行政立法进行监督的法律规定只存在于少量的法条之中。如在向国务院各部委的授权中,规定了需要经过国务院的批准,在向地方的授权中,规定向全国人大常委会和国务院备案:在向国务院授权时,规定国务院根据授权制定的行政法规向全国人大常委会备案。对于这些法条授权, 由于没有具体而详细的规定细则,缺乏可操作性,因而在实际中很难起到监督作用。

宪法、全国人大组织法、地方人大和地方政府组织法有关立法监督的规定过于原则,监督部门监督权涉及的一些重要领域缺乏法律规范,对人大行使监督权的形式和程序、监督对象违法行为的法律责任和处置方式等都缺乏可操作性的规定。这就是多年来对一些司法案件监督的程序和处理方式难以理清,对人大选举和人大常委会任命的国家机关工作人员的监督往往流于形式,无数违法行为难以追究的主要法律原因。譬如,我国现在仅仅规定了地方人大对政府规章的“撤销权”,但是怎么“撤销”,具体的程序是什么?这些都需要法律作进一步规定,否则,“撤销”就是一句空话。

2、监督主体在行政立法监督中处于消极地位,没有发挥应有的监督功能和作用

中国的立法监督体制是以国家权力机关的监督为主,辅之于行政机关和司法机关监督的模式。在现实政治生活中,人大的实际地位和作用与宪法和法律所赋予的职责和权力还存在反差,人大实施监督的效果与人民群众的期望值存在反差,地方人大的监督功能与其实际效力存在反差。可以这么说,地方人大对地方政府规章的监督权一直处于弱势地位,没有真正处于监督有力的根本位置。监督权的行使也出现“监督难行”、“监督变形”、“弱监”、“不监”的现象①。在立法实践中,还未有过全国人民改变和撤销全国人民代表大会不适当的决定的立法监督实例。究其原因在于:一是我国现行的监督体制是尊奉执行权力大于监督权力而设计的,这种模式实际上使地方人大处于“法律上有权监督,事实上不能监督”的“有位无为”的尴尬境地。二是现行体制缺少避免决策失误的监督机制,人民代表大会及其常委会,不可能在本行政区域内的重大事项决策之前行使监督权。

人大职权范围的广泛性和监督职能的不独立,决定了它无法克服非专门化和非经常化的局限,对于众多浩繁的立法难以实现全面监督。我国各级人大及其常委会都实行会议制度。全国人民代表大会每年只召开一次会议,会期一般为半个月左右。在这段时间里,除了审议“一府两院”工作报告、计划和财政报告外,还要通过一些重要的法律,讨论和决定其他重大事项。因此,不大可能安排足够时间对立法文件的合宪性问题进行审查。全国人大常委会每两个月召开一次例会。由于立法任务十分繁重,每次会议几乎都要审议通过四、五部法律,也难以抽出时间对法律、法规进行审查。根据有关法律规定,全国人大各专门委员会协助全国人大常委会审查有关规范性文件,但专门委员会只能在常委会“交付”的前提下进行审查,而不能自行审查,这也使得审查工作难以开展。同时,各专门委员会还承担着大量的法律议案的起草工作,而人员少、被审查的规范性文件多,难以承担。地方人大常委会也有同样情况。据了解,各地的审查机构都不健全,普遍未设立专门机构负责审查工作,多数地方是依托常委会法制工作委员会办公室来承担这项工作。由于办公室的职能侧重于行政事务,同时缺少专业知识人员,审起来力不从心,无法到位。

3、监督程序不规范

虽然我国已经建立起多种的立法监督具体运作制度,但由于这些机制缺乏具体的、与之配套程序规定,而且在监督程序的设计方面,我们偏向于内部,所以在实践中未能发挥应有的作用。例如行政机关对行政立法的事后监督,我国《宪法》、《立法法》等均原则性地规定上级行政机关有机改变,撤销下级行政机关不适当的规章。但对于适当的判断标准,对什么条件下适用撤销,什么条件下适用改变,都没有明确的规定,一切都由行政机关自由裁量。这种偏重于系统内部的监督程序设计有违现代法治理念,不仅使监督的民主性大打折扣,而且削弱了监督的有效性。一定意议上说,《立法法》给社会公众参与立法打开了一个窗口,但可惜没有架好梯子,以致好象谁也够不到它。

我国对行政立法程序监督欠缺“灵魂”。《立法法》第三、四章规定行政立法的程序,但不够详细,所以详细程序还得看1987年4月国务院批准了《行政法规制定程序暂行条例》,但作为其内部工作程序的该条例不仅缺乏民主性和公开性,而且行政立法程序本身的规定还存在许多的空白。概而言之,我国行政立法程序监督的欠缺主要表现在:第一,欠缺行政立法的充分论证制度,尤其是缺乏对行政立法的成本分析程序。“一个社会的法律量是社会对法律的需求量决定的,而且立法的规模与速度受制于社会需求的增长率,社会需求的变化则取决于法律运行成本和社会对法律的支付能力。”因此不经充分论证的行政立法必然导制突击立法或应时立法,使行政立法或规章缺乏必要的经济基础与可操作性。第二,欠缺行政立法的咨询程序,特别是缺乏涉及高科技领域的行政立法向专家委员咨询的程序。由于行政立法涉及较强的专业性,假如连最起码的向专家咨询的程序都不能保障的话,那么由此立法其科学性不免令人怀疑。第三,缺乏行政立法的公众参与程序。在法治国家公众参与是实现立法公平即实现立法对权利义务合理分配的基础,但由于我国目前绝大部分行政立法草案的不公开和绝大部分行政立法过程中评论、听证程序的欠缺使公众只能望法兴叹。第四,缺乏对行政立法的司法审查,本来我国可以充分利用《行政诉讼法》的颁布实施这一契机加强行政立法的监督,但遗憾的是我国的立法者只将行政诉讼的受案范围限于具体的行政行为,在《立法法》第90条也只是笼统讲到最高人民法院、最高人民检察院及公民等认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会提 出书面审查的要求和建议。而排除了人民法院对行政立法的有效制约,使相对于人的某些合法权益得不到司法审查终极性的保障。

四、如何完善我国行政立法的监督体制

通过以上对我国行政立法监督现状的总结与检讨,笔者借鉴国外在此方面的成功经验,对我国的如何完善监督略提如下几方面的建议:

(一) 从制度建设方面完善监督体系与监督体制

十八世纪的法国启蒙思想家孟德斯鸠有句名言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”。历史的经验告诉我们,无论在何种社会制度下,权力一旦失去制约,就会变会脱缰的野马,给社会带来严重危害。因此,监督制度被普遍认为是现代民主政台的重要支柱。80年代后期以来,我国制定监督法的呼声就一直很高,近两年,委员长多次强调,要把监督工作放在与立法同等重要的地方,并一再要求加快监督立法步伐。对此,笔者建议从如下几方面进行制度方面的完善:

1、 有明确的授权法

由于行政立法是基于授权而产生的,因而制定严格的授权法必定是对行政立法进行监督的最有效的形式。在国外,为了有效地控制行政立法,多数国家的立法机关还规定了严格的监督方式来达到对行政立法进行监督的目的。在国外,有权对行政立法进行监督的机关主要是议会或国会,其主要方式主要是将有关文件提交议会或国会来达到监督授权立法的目的。在我国,中央一级的监督主体是全国人民代表大会及其常委会,在地方主要指地方各级人民代表大会及其常委会。授权及进行监督的主体复杂多元,职责不清,各监督主体的监督缺乏协调与衔接。所以必须通过立法的形式,把权力机关对行政立法的监督固定下来。在该法中,应对全国人大及其常委对国务院、地方人大及常委会对地方政府,国务院对国务院各部委的授权,从授权时间、授权的范围、授权的方法及授权应注意的事项等各方面均作出明确而具体的规定。

2、 完善备案制度

现行的立法监督体制中,“备案”是最常用的立法监督方式。立法主体制定的立法文件生效后,将立法文件正式文本报送立法监督机关以接受立法监督,立法监督主体了解被监督主体立法活动的惟一依据是备案的立法文件。审议立法文件,确实能够发现文件内容存在的问题,达到对立法文件实施监督的目的。但是,这种监督方式往往只能发现立法活动中的静态问题(如:发现立法内容与上位法相抵触),而对于立法活动中的动态问题(如:立法权行使过程是否合法,立法程序是否合法等)都难以监督。这样不利于立法监督的全面进行。同时,长期以来,行政法规、规章上报备案后收不到反馈信息,并且,备案不是行政法规和规章的生效要件,这使得行政机关认为备案程序仅是形式而没有多少实际作用。因此,完善备案制度是加强我国权力机关监督的有效方式之一。

  完善“备案”应明确这样几个方面:第一,明确备案不仅是登记存档,而是一种事后监督。接受备案的主体必须对报备的地方规范性法律文件进行实质性审查,把备案看作审查的前提和启动程序,这样才能避免被监督的立法主体懈于行使立法权,保证立法质量,充分实现备案监督的目的。第二,明确备案审查的时间。我国《立法法》规定地方立法主体应在规范性法律文件公布后的三十日内报送有关机关备案,但却没有规定接受备案的机关应在多少时限内完成备案审查。这有可能形成一个立法的尴尬局面。为此,有必要进一步确定备案的时限,超过规定的备案期不行使撤销权,则视为完成备案。通过这样的程序制度设计,备案机关将更加重视自己的监督职责,及时行使备案审查权。第三,形成制度化、法律化的备案监督,从制度上进一步明确报备的范围,报送的程序和手续,同时建立备案通告制度、备案回执制度、报备机关抗辩制等,通过开放的结构和进程,使备案审查程序确定化、良性化,增强审查过程的公开性。

3、 完善批准制度

批准制是一种非常有效的监督方式,在我国立法过程中得到广泛的应用。国务院制定行政法规应当报全国人大常委会批准:国务院各部委制定规章应当报国务院批准;地方政府制定地方性法规应经地方人大常委会批准。但在实践中出现了不经审查就批准,使审查流于形式,监督制度形同虚设。因此目前应完善批准制度,使之真正起到监督作用。

(二) 从监督主体方面进行完善

世界上很多国家都有违宪审查制度,并设有或者宪法委员会。我国目前缺少集中行使立法监督权的专门机构。在我国,体制上没有设立或者专门的法律监督委员会,这种缺位致使对法律的监督容易出现意想不到的困难和尴尬。例如,30岁的法学硕士李慧娟,是洛阳市中级人民法院经济庭一名年轻的女法官。2003年她在审理一起普通的合同纠纷案件时遇到了麻烦。庭审中,原告主张适用《种子法》,以“市场价”计算,要求被告赔偿其损失70万余元;被告主张适用《河南省农作物种子管理条例》(下称《条例》),以“政府指导价”计算,只肯赔2万余元。由李慧娟担任审判长的合议庭支持了原告的诉讼请求。判决书写道:“《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”。这一个案立刻引起了很大反响。10月13日,河南省人大常委会第24次主任会议认为,洛阳中院的行为,“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权……是严重违法行为”。河南省人大常委会分别向省高级法院和洛阳市人大常委会发出上述“通报”,要求省高院对洛阳中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理”,请洛阳市人大常委会“纠正洛阳市中级人民法院的违法行为,对直接责任人员和主管领导依法作出处理,通报洛阳市有关单位”。在没有“法官造法”传统的中国,各级人民法院无权直接认定地方性法规违法、无效,无权审查人大的立法是否具有合宪性和合法性,即使这个地方性法规真的违背上位法,即使这个法官真的发现了法律有错,与宪法和法律相冲突,也不能由其自行判断裁决。从法理上说,洛阳中院判定《条例》无效这一行为的确是超出了权限的违法行为,但《条例》本身,是不是就真的如河南省人大所认为的就“与《种子法》和《价格法》没有抵触”。如果下位法真的违背了上位法,那么认定下位法无效乃是天经地义的事。但是,目前的体制下,地方中院没有这个权限,在我国没有一个专门的机构对地方性法规进行违法审查,这个个案反映了中国法制的一个“死穴”,反映了我国审查地方性法规的盲区。于是,从体制上建立一个专门的立法监督委员会实属必要。

笔者认为设立立法监督委员会的主张作为近期中国立法监督体制改革的步骤比较成熟,设立其机构应注意分两级设立一是在全国人民代表大会设立立法监督委员会、受全国人民代表大会的领导、但机构的组成、权限、地位、动作方式等不能等同于其它专门委员会,应确保其相 对的独立性和权威性。二是在省、自治区、直辖市的人民代表大会设立立法监督委员会,对有关地方立法进行监督。

笔者认为立法监督是一项专业性、技术性较强的工作,把它交给来自社会各界不同行业的具有广泛代表性的人大及其常委会进行,本身就不利于监督工作的顺利进行。而建立专职化的立法监督委员会可以防止上述弊端。专门委员会能够实现责任与权力的统一,有助于立法监督制度与程序的良性运转,立法监督委员会作为集中、统一行使立法监督权的专门性机构,能够从宏观上把握立法监督的大局,从微观上促进立法监督的良好运行,为充分发挥立法监督的实效奠定基础。在立法监督委员会人员设置上,应尽量吸收一批专家学者和具有较高法律知识的专门性人才,提高整个委员会的学术和法律底蕴,提高立法监督水平,并及时总结监督经验和规律,升华为经常性的工作指导原则和方法,提高立法监督质量。

(三)从立法程序和监督程序方面进行改善

行政立法程序是行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循步骤、方式和顺序,是行政机关依照法律规定,制定、修改、废止行政法规利规章的活动程序。在行政立法实践中,行政立法程序一般包括规划、起草、征求意见、审查、通过、与备案等几个步骤。程序的作用在于“通过促进意见疏通,加强理性思考,扩大选择范围,排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。”它的“实质是管理和决定的非人情化,其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量。”立法必须通过法定程序才为合法,这是各国的通例,行政立法也不例外但是由于立法主体繁多,各立法机关立法人员的素质也不一样,机关领导对立法活动的重视程度也有所不同,在实践立法过程中,不遵循立法程序,所立之法不规范,质量不高的现象很普遍。例如,在规划阶段一些地方政府不从国民经济和发展计划考虑,而只考虑本地区的利益;在起草中缺少有关业务专家和法律工作者的参与;在征求意见阶段只征求主管领导的意见而忽视公民、社会组织甚至专家意见等等。为确保行政立法的合法性,我们必须对其立法程序进行规范和实施有效的监督:

1、 完善听证制度及听证机构

《立法法》第58条规定:“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。” 由于《立法法》规定听取意见的形式时使用的是“可以”一词,而不是“应当”,所以对于是否执行此种形式存在起草机关随意性的问题。听取意见的形式虽说可以是多种多样的,但在实际上也只有座谈会、论证会等形式。因为前两种形式操作方便,参加的人员均是由起草单位事先选定的,往往受其个人好恶的影响,意见的取舍也受此影响,甚至有些征求意见者只为自己支持的观点找注脚。而听证会参加人员具有开放性,对议题感兴趣的公民、法人和其他组织均可申请参加听证会,听证会可以消除主观随意性,更利于广泛听取各种意见特别是不同的意见,但听证会的手续比较繁琐,听证会过多则会影响立法效率。

笔者认为要切实保障行政立法听证会发挥其应有的作用,就务必设立一个严格、公正、科学的听证程序。借鉴外国行政立法听证的有益经验并根据我国实际,笔者建议在《立法法》第58条中增加一款:“听证会依照以下程序举行:(一)起草单位在举行听证会的一个月前,在全国范围内发行的报纸上公布听证会的时间、地点、行政法规草案涉及公民、法人和其他组织切身利益的有关内容、申请参加听证会的办法。(二)在提出申请人员中决定各方面的参会人员,并决定有关部门及专家、学者参会人员,保证持各种不同意见的人对等参加听证会。(三)在举行听证会的7日前,向参会人员发出通知。听证会涉及的有关人员有义务参加听证会并发表意见。(四)听证会公开举行,但涉及国家秘密的除外。(五)听证会由行政法规起草单位指定的非起草人员主持。(六)举行听证会时,起草人员就行政法规草案涉及公民、法人和其他组织切身利益的有关内容的立法必要性、可行性作出说明并提供有关依据;各方面的参会人员进行质证并提出自己的意见及依据;各方可以交叉盘问并展开辩论。(七)听证会应当制作笔录,笔录应当交参会人员审核无误后签字。”

2、 加强公众的参与度

科学、有效的双向监督机制,应当是自上而下的下行监督与自下而上的上行监督有机统一的双向运行过程。当然,在社会主义民主政治发育程度还未达到预定目标、公民的政治参与水平还较低的情况下,实行下对上的监督还存在一定难度,但不可否认,自下而上的监督却能有效地遏制和消除政府部门及其公务人员的权力腐败现象,避免全局性决策失误,防止享有规章制定权的地方政府在制定和实施规章过程中的侵权违法行为。因此,要保证行政权力运行的合法性和行政决策的科学性,就必须强化自下而上的监督。

我国的国家性质决定了社会组织和公民个人也是地方立法监督的主体,他们以权利制衡权力,通过社会舆论,检举控告等方式,完善我国的地方立法。尤其是许多专家、学者的建议和批评,对地方立法监督工作更是起着十分关键的作用。所以,必须高度重视他们的意见。例如在立法阶段提高群众的知情权,对所有草案进行通告,广泛收集公众的意见、质询;对于一些涉及公众利益较重大的行政立法,应要求行政机关按受利害关系人的质颖和盘问等方式。

笔者建议可从如下方面实现:一、以法律的形式赋予相对人享有行政法律立、改、废的建议权;二、以法的形式赋予相对人请求审查、撤销行政法规、规章的程序性权利我们的行政诉讼法只允许相对人对具体行政行为提出行政诉讼而不能对抽象行政行为提起。实际上抽象行政行为(即制定规范性行政法律文件)如果规定不当造成的社会危害远远大于具体行政行为。所以我们仅靠《立法法》及相关法规定的立法者自身改正或上级纠正是不够的,往往相对人更能体会不当立法之危害。因此我们认为赋予相对人提起行政诉讼或其他程序权利以请求审查、撤销法规、规章,很有必要。

3、 加强立法程序的公开性

行政公开化已成为世界各国行政体制改革的一大趋势。在我国,实行行政公开化、民主化、法制化,制定行政公开性方面的法律规范已势在必行。因而,相应地建立规章的制定权限、制定程序、执行过程、违反规章的处罚、救济措施等公开制度,无疑将会有利于促进政府的廉洁。只有在公开化的环境中,才能有效的将单项监督变为双项监督。

对于立法程序的公开,主要是从作出过程的公开和结果的公开。这两方面的结合,是构建我国“阳光政府”的基本要求。对于作出过程的公开要通过报刊、广播、网络等及时公布立法规划、立法草案,广泛征求意见;同时向专家学者进行咨询。其次,要举行立法听证,尤其是关系到行政相对人切身利益的法案,必须举行听证。听证时要有各方面的代表,尤其要有行政相对人的代表参加,允许他们充分地发表意见,并认真地听取,真正做到民主听证。再次,在立法通过之后,也还要认真调查了解法律的实施效果,对于出现的问题要及时收集整理,并及时做出相应的解决和处理;对于问题较多的立法要及时进行修改或废止。

对于现时立法的结果,有的部门和地方采取文件的形式公布规章;有的部门和地方则对通过的规章秘而不宣,只发通知“内部掌握”。这种做法不但不利于监督主体或行政相对人行使监督权,而且也严重地侵犯了相对人的知情权。我国需要修改保密法规,建立政府一系列的信息公开制度。所有的立法结果都必须通过广大媒体进行 公告。而且,建议在相对人行使司法救济权的部门或地方,提供相关法律文件查询、咨询和复印等服务,以扩大公众获知的渠道,从而更好地行使监督权。

(三) 从行政立法的事后监督方式进行完善

1、 加强行政机构的自身内部审查工作

我国《立法法》第88条第(三)项规定了国务院对部委规章和地方政府规章的审查监督;《宪法》第108条及《立法法》第88条第六项规定了上一级地方政府对下一级地方政府立法的审查监督。这些法律规定较为笼统,对监督的方式、程序及后果都未作明确的规定,因此在实际生活中发挥的作用也是微乎其微的。加之行政法规,特别是规章的制定,往往牵涉到许多部门利益,地方利益,因此行政机关为了维护本部门或本地方的利益,在自我监督中往往会出现网开一面的现象,从而导致监督不力。 为改善此局面,笔者建议在加强内部的立法和审查责任机制,当立法主体提交草案进行审查时,为了避免审查走过场,在立法中出现损害相对人利益的趋向以及部门间争权夺利、越权立法的现象的,应当追究立法者和审查批准者的责任。从而督促立法者和审查批准者在立法过程中做到自我监督的作用,起到事前防范的作用。

2、 加强司法审查

为了加强对行政立法的监控应当赋予司法机关一定的权力,即通过司法审查来达到监督和制约行政权的目的。以美国为例,对立法的司法审查既是一项宪法原则和宪法制度,也是一项行政法原则和行政法制度。“美国的司法审查,不仅审查委托立法是否超出法律的授权,而且还要审查国会的授权是否超越界限。”笔者认为,司法审查作为一种经常性的、局外的、有严格程序保障的,具有传统权威性的监督方式,应受到重视,它在对行政立法的制约体制中,发挥着不可替代的重要作用。首先,司法审查作为一种事后监督,与其他监督方式相比具有相对独立性,较为公正性和司法人员专业性较强的优点,因此可以使公民的权益得到即时救济;其次,从目前世界主要国家的实践来看,通过司法审查,的确可以在保证行政立法的合法性的公正性方面发挥巨大的作用。

在我国立法监督中引入司法审查机制,不仅必要而且完全可行。因为,设立司法审查权,可以在一定程度上缓解人大自我监督的矛盾和弊端,弥补我国自上而下的单向立法监督体系,形成自上而下、自下而上的双向立法监督体系,通过司法审查的特殊性,以司法审查机制启动立法监督机制,促进立法监督的全面展开。其次,解决法律规范冲突在本质上属于裁判权或司法权,在法治国家,司法审查权的设置不但是合理的也是不可或缺的。第三,在司法实践中,法律冲突首先是通过案件反映出来的。在诉讼活动中,诉讼各方利益竞争最激烈,向司法机关反映法律冲突的意愿也最强烈,因此有利于立法监督机关扩大发现法律冲突的渠道,最快掌握法律冲突事实,提高解决冲突的效率。

五、浅谈WTO对我国行政立法监督的促进

WTO不仅要规范市场主体的行为,更重要的是它对政府的行政管理提出了更高的要求。WTO规则大部分内容是约束和规范成员方的政府行为特别是行政行为的,而建立相应的司法审查制度以保障WTO各项规则的实施,是WTO协议的一个重要要求。因此,加入WTO后我国不能不关注本国的司法审查制度如何与WTO规则接轨的问题。

WTO以《服务与贸易总协定》(GATS)第6条规定,每个成员应当维持或尽快建立切实可行的司法、仲裁或者行政法庭或者程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查,并在请求被证明有理时给予适当补救。这意味着我国入世后,如果政府抽象行为特别是与国际贸易有关的行政决定和命令仍然排除在司法审查之外,那么就无法避免当事人因中国欠缺对有关服务贸易的政府规范性文件的有效审查机制,而诉诸WTO的争端解决机制。实际上,不仅《服务与贸易总协定》的有关规定,WTO对成员方建立统一法制及保证统一、公正、合理地实施法律的要求,都将促使成员方建立和发展有效审查政府抽象行为的司法机制。WTO的原则和规则从外来的角度触动着中国现有的司法审查。对应WTO的要求,推进司法制度的完善和发展,建立和完善我国行政立法的司法审查制度,已是势在必行。

参考文献:

1. 省人大常委会研究室?王力群 席飞跃 刘来宁:《国家权力机关监督体制创新与监督立法探讨》

2. 陈慧君:《论我国的行政立法及其监督》,《广西政法管理干部学院学报》,第2003-6期, 第 16 页

3..苗连营.行政立法及其控制[J].郑州大学学报刊,1998,(6):29~35.

4..王名扬着:《美国行政法》(上),中国法制出版社,1995年版,第292页。

5.沈福俊:《完善对行政立法之外的其他抽象行政行为监督的思考》,《华东政法学院学报》, 第1999-4期,第 10 页

6.韩兵 周实:《完善我国行政立法程序之我见》,《行政与法》,第2003-10期,第 109 页

行政立法范文第3篇

【内容提要】近年来我国行政立法表现出民主精神增强、立法技术提高、行政程序立法加强、行政立法体系日趋完善的特征。今后行政立法应坚持：维护法治统一、民主公开、权利义务对等、规范授权立法、正确处理当前目标与长远目标的关系、关注法律法规的时间效力、进行立法实验与评估等原则。

【英文摘要】In recent years,some new features have shown inadministrative legislation,such as strengthening of democracy,improvement of legislation techniques,enforcement oflegislation for administrative procedures,increasingconsummation of administrative legislation system.And thefollowing principles for administrative legislation should bepersisted:maintaining unification of ruling by law,democracyand openness,reciprocity of rights and duties,standardizationof authorized legislation,appropriate arrangement of therelationship between the present targets and long-term targets,emphasizing the validity of statutes and laws andimplementing test and assessment of legislation,etc.

【 正 文 】

1979年至今我国立法工作成就斐然。20年间全国人民代表大会及其常务委员会制定的现行有效的法律共计185件，其中选举、组织法和特区基本法共计19件；国防、军事、外交方面12件；刑事方面3件；民事方面8件；行政方面143件，占总数的77.3%，比重最大。这些法律的形式分别是：法168件、条例13件、通则1件、规则2件、办法3件、规定6件。（关于修改法律的决议、决定、补充刑法的决定不统计在内）。其中，五届人大期间制定41件，六届人大期间制定47件，七届人大期间制定60件，八届人大期间制定85件。

国务院制定的行政法规（截止到2000年4月30日）共计891件，其中条例335件、规定265件、办法162件、细则45件、通知39件、决定28件、规则5件、批复3件、其他9件（标准、公告、简则、通则、方案、总则、目录、图各一件）现行有效的478件。

同时，20年来全国人大和国务院法律、行政法规立法速度也在加快。根据笔者的统计，我国五届人大～八届人大期间每届立法数量如下：五届人大41件，六届人大47件，七届人大60件，八届人大85件。国务院制定的行政法规分别是：五届人大142件，六届人大258件，七届人大201件，八届人大241件。

一、行政立法近期表现出的特征

（一）行政立法的民主精神增强

遵循凡是行政机关作出对公民、法人和其他组织不利的决定时立法总要配置救济手段的原则，新近颁布施行的行政性法律、法规，已经尽量多地规定在行政机关和公务员行政执法过程中作出对相对人不利决定时，相对人可以提起行政复议或向人民法院；相对人还有权请求赔偿；行政处罚法和价格法还规定对影响相对人重大权益的不利处分，用对人有权要求行政机关举行“听证”。另外在立法程序方面许多法律、法规、规章制定过程中都尽量多地倾听专家学者和社会各界意见，特别是新一届全国人民代表大会及其常务委员会要求每个法律草案均须“三读”后方能上会通过，使得立法民主获得程序上的保障。今年7月1日施行的《立法法》规定 ：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。这成为我国行政立法民主化潮流的新动力。

（二）立法技术提高

与我国行政立法民主进程演进相伴随并交互提升的是注重行政法律的逻辑结构的严密。例如1998年新修定的《社会团体登记管理条例》较1989年《社会团体登记管理条例》新增一章即为第六章“罚则”，这就突出了行政法规应有的法律特征。该条例第33条明确规定社会团体在何种情况下，对违法经营额或者违法所得予以没收，可以并处违法经营额1倍以上3倍以下或者违法所得3倍以上5倍以下的罚款。这使得行政执法增加了可操作性，对也是一种严格的约束。若干年前相反的例证是：《法规汇编编辑出版管理规定》（1990年）第13条中，由于给当事人行政处罚的罚款规定给行政机关的自由裁量权太多，在具体执法过程中容易发生“”和“失职”的行政行为。

（三）加强程序立法

近年来行政立法还突出关注了行政程序方面的规定，《中华人民共和国行政处罚法》有关行政程序方面的规定就是明显的例证。这部法律侧重行政处罚的决定程序和执行程序规定，处罚程序又分为：简易程序、普通程序和听政程序。《立法法》在规范立法程序方面作了更加完善的规定，这不仅表现在对法律制定程序作了详尽的规定，还首次要求地方性法规的制定程序要参照法律制定的程序，并且由地方人大作出规定。而更为广泛的行政执法程序的统一和完善已由学界的呼吁转化为立法机关的共识，一部中华人民共和国行政程序法正在孕育过程之中。

（四）行政法的体系日趋完善

从我国行政立法数量增加速度趋缓和历届人大法律修改决定增加的趋势（注：根据笔者的统计五～八届全国人大关于法律修改的决定分别是：五届人大0件，六届人大7件，七届人大4件，八届人大16件。），可以说明我国法律体系日趋完善。但随着国家政治、经济、文化和社会改革的深入发展，行政立法的复杂性增加，提高立法者的立法素质和立法技术以适应更加繁重的行政立法任务的需要，将成为今后一个时期应当着重解决的问题。

二、国家行政立法应该注意的问题

（一）依据宪法和法律维护社会主义法制的统一

行政立法特别是地方性法规、行政法规和行政规章的制定一定要有宪法和法律作依据。一般应在总则里明确载明行政法规和行政规章所依据的法律，行政规章还应载明其所依据的行政法规，地方政府的行政规章也应当载明其所依据的地方性法规，坚持下位法服从上位法。在法律、地方性法规、行政法规、自治条例和单行条例、规章中，特别规定与一般规定不一致的适用特别规定；新旧规定不一致的适用新的规定；不能确定如何适用时，由全国人大常委会、国务院或制定机关裁决。

（二）民主和公开

在法律层面上，依现行法律的规定，有关行政管理的法律草案的提出议案权属于国务院，国务院在提出法律草案的初始阶段大多是由国务院有关部委起草（包括立法的需求、立法理由、立法的相关资料和草案本身），涉及一个以上部委的由一个部委牵头，由部委首长签署后送国务院法制机构审查或修改，经国务院审议后，由国务院总理提交全国人大。目前，我们遇到的主要问题是在一些法律草案中部门的痕迹较为明显，在管理事项涉及一个以上部委时，协调起来困难重重。社会主义法律应是具有民主性的法律，立法的公开性既是民主性的表现，又是民主性的保障。在法律草案的起草初始阶段，法律起草小组的成员中应有相当比例的从社会聘请来的专家，这样可使法律草案的提出者在法律草案的提出过程中，具有更多的理性，以此克服部门偏见，提高立法质量。另外一个方法是从程序上保证法律草案的社会讨论更加规范化，使得立法机构能够充分听到社会各界对每一个法律草案的各种呼声。

（三）权利（权力）与义务（责任）对等

法的规范之核心内容是规定社会成员的权利与义务，对于行政机关而言也就是职权与职责，立法者在权利与义务配置时的规则是：权利（权力）与义务（责任）对等，对于行政管理的主体行政机关而言，行政职权的享有就意味着相应的职责，一旦法律赋予其一定的职权，就必须积极认真地行使，不得失职也不得越权，并要接受各种监督。对被管理一方而言有服从行政管理的义务，也就有要求行政机关依法进行管理的权利，并有法定的各种救济途径。今后的行政立法中注意权利（权力）与义务（责任）平衡仍然十分重要。

（四）授权立法规范化

《立法法》规定在国家事项、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众组织制度、犯罪与刑罚、诉讼和仲裁制度、涉及公民政治基权利剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、民事基本制度和各级人大、人民政府、人民法院、人民检察院的职权和相互关系以及财政、税收、海关、金融外贸的基本制度等应当由全国人大和全国人大常委会以法律的形式规定。人大未立法时，全国 人大可以授权国务院和地方人大或行政机关进行立法，但有关犯罪与刑罚、涉及公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。被授权机关不能将该项权力转授给其他机关，并应在一定时间里制定规范性文件，授权应有期限，到期收回。法律制定后，相应的立法事项的授权终止。单行法律是否还将授权，应研究，若不再授权，还要解决现行法律中授权的效力问题。

（五）科学合理地处理当前目标和长远目标的关系

法律规范的目标太高或太低，内部不和谐，缺失规范性和制裁性，这样的法律是无法实施的。法律、法规因其对社会生活的引导作用，迎合迁就现实生活而确定过低的目标和脱离现实生活而确定过高的目标同样有害而无益。这从美国的《水净化法》的变迁可以得到说明。美国1972年制定的《水净化法》明确规定水的质量应达到的数个标准，要求到1985年底任何废物都不得排入公共水体中，水体将回到自然状态。当该法施行若干年后美国国会对其进行了修改，原因是原来规定的目标不切实际，耗费太大，因而确定了一个执行新标准的时间。反观我国法律、法规的实施不能尽如人意的状况，目标选择和定位不当应为原因之一。这方面荷兰的开放式分段立法的经验值得关注。行政立法中常常会遇到立法时机是否成熟的问题，如若立法时机不成熟的情况下超前立法，则很难保证所立之法得到真正执行，如果待时机成熟再行立法，则又不利法治的推进。荷兰的《通用行政法》不是一次性制定，而是分段立法，至今还处于未完成状态。这种首先规定最急需解决的问题，然后不断加入新的内容的作法，具有很好的灵活性。

（六）立法者应当关注法律、法规的时间效力

人们常常认为一部法律、法规或规章颁布后在时间上不应具有追溯力，这仿佛不成问题。但笔者认为：法律颁布后应当在3个月后施行，行政法规、地方性法规、行政规章若是执行法律或法律授权而制定的规范，则应具有追溯力（注：笔者认为《立法法》一概规定所有法律文件均不具有追溯力是不妥的。），与其执行的法律生效的时间一致。否则，执行性的法规、规章、从颁布之日起生效，势必造成法律规定的生效时间不能保证，使法的权威性在社会上受到损害，法律、法规、规章之间的许多冲突便由此而发，最终影响法律、法规的实施。

（七）应当进行行政立法的实验和评估

一部法律或法规、规章成为“良法”的诸多因素中，陈立法者高度的社会责任感和较高的立法艺术外，必要的实验和法律颁布后的社会效果的评估亦十分重要。社会上常常听到这样的争论，经济转型时期改革要在法律的范围内进行，还是可以超出现行的法律规定。法治社会要求国家的一切活动都要依法办事。因此，正确的法治之路应该是任何重大改革均应出台法律或法规，这些法律或法规的空间效力可以是局部的、时间效力可以是有时限的、对人的效力可以是划定的群体。进行立法实验证明成功后再将完善的法律、法规推及全国或全省（市）。这方面行政立法的实验在德国一直在进行，荷兰的《通用行政法》也规定了常规的正式评估制度，以便对行政机关和公民是否遵守该法的规定及社会对该法的满意程度进行调查。通过社会调查可以发现法律是怎样起作用的，也可以发现行政立法上存在的问题和需要改进的方面，从而推进行政法律体系的完善。日本有关改革的法律出台后，法津附则中详尽规定改革的过渡时期操作规则的做法很值得借鉴。对现行有效的法律进行评估（乃至经济有效性的评估），也将成为完善法律的重要方法之一。

（八）考虑进行法律的编纂

行政立法范文第4篇

行政垄断是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。

一、行政垄断的形成原因

(一)政府不当干预形成行政垄断

政府干预有恶性干预和良性干预之分.就良性干预而言，它是政府的法定职能.政府作为行政权的行使主体,其在社会生活中的作用主要表现为对各种复杂的社会关系进行调整，使之呈现出一种良性的循环状态。在这个意义上，政府干预等同于常态的政府管理。本文中所指的政府干预是第一种类型，是变态的行政管理。也就是说政府行政机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”。[1]政府干预主义的行政意识在我国由来已久，根源于传统的计划经济。政府行政部门组成庞大的部门领导机构，包揽大量经济事务，取代诸多经济组织的职能，把各种经济组织变成国家行政机关的附属物。经济组织的许多生产经营环节完全处于行政主体管束之下，如生产资料由行政部门统一调拨，价格由行政部门统一规定，财政统收统支，奖金统一分配等。在此“集权型经济模式”基础上产生的政府行政意识是“大政府小社会”，“大政府小服务”。[2]即一方面突出行政机关的严格控制职能和干预手法，政府既可以从宏观方面对经济组织进行干预亦可以从微观方面进行干预，使得诸多企业组织作为法人而不能享受法人资格，更谈不上进行独立的生产经营活动和其他市场活动；另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对一方的服从意识。行政干预在行政执法中往往以行政权威形式而不是以服务形式表现出来，因而相对方必须服从。现实中“地方保护主义”、“行业保护主义”、“行业不正之风”等行政垄断都是行政干预的表现。

（二）行政部门执法分散导致行政垄断

由于市场机制、利益多元化、竞争原则等的产生，使体系化程度不高的行政法制受到了强烈的冲击。地方化、区域化、分散化、多样化的行政法制观念几乎占了主导地位，与之相适应，行政法制统一和行政规则亦被忽视。此种弊端表现在行政执法中行政权的松散化。在市场经济全面推行以后，分散化成为我国行政权的主要弊端，此种分散化使行政权具有强烈的松散性和混乱性,主要表现为政出多门,行政决策没有前后连贯性，行政执法标准不一，管理对象难以适从.市场经济是多样型、竞争型、多元型的经济形态，但不能因此形成错误认识而否认行政权的体系性和统一性。经济形态和对之起规制保障作用的行政形态、法制形态是完全不同的两个事物，经济上的分散并不等于法制也必须分散，经济上的多元化绝不必然导致行政管理的多元化。行政管理主体作为竞争规则的制定者和裁判者应保持一种恒定化状态，不可瞬息万变，否则竞争参与者失去了约束和限制的相应标准。近年来，我国不断滋生和蔓延的各种形式的行政垄断事实充分说明行政法制体制、行政执法的分散化、松散化已达到相当程度。

（三）权利义务不对等

宪法明确规定国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人都必须在宪法和法律规定的范围内活动，意味着其既可享有法定权利，又要承担法定义务，而且权利义务关系须是对等的。然而,我国在具体法律规定上和行政执法实际状况上,并没有体现对等性。传统行政法制实践强调行政权优先原则、行政权威原则、行政法关系的单方面性等。这些原则所确立的行政法在行政机关的权利义务关系上，以权利为取向，而管理对象在与行政机关发生关系时呈现明显的义务取向。再者，从我国以往行政立法的比例看，也表现了行政主体与相对方权利义务关系上的力量不均衡。我国自改革开放以来的立法状况是：有关经济管理的占79%，对政府行为规范的占4.3%，对公民权作出规定的占0.78%，此比例说明行政立法重在规范相对方的行为，而对政府行为规范置于次要地位，这必然导致行政主体对行政权的滥用，行政垄断亦不可避免。不对等性不仅体现于行政立法之中，也在行政执法中表现出来，如、脱离群众和社会的监督。

二、行政垄断的本质特征

反垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断，并仍应将反行政垄断作为其首要任务。这是由行政垄断的本质特征及其较之于经济垄断更严重的危害性所决定的。

（一） 行政垄断的本质特征是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除公平竞争

行政垄断的本质在于政府及其所属部门滥用行政权力限制或排除公平竞争。具体表现为以下几个方面：

1、行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力的行政违法行为

行政垄断与经济垄断都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济实力的优势，而行政垄断所滥用的优势是行政权力。由此可见，行政垄断所凭借的不是一种经济优势，而是一种行政权力优势，即所谓超经济的力量。并且，这种优势是通过对行政权的滥用表现出来的。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场规律和政府理性目标。可见，所谓对行政权力的滥用是指政府及其所属部门违反宪法和法律，不正当和不合理地违法行使行政权力的行为。所以，行政垄断行为是一种行政违法行为。

2、行政垄断是一种抽象行政行为

抽象行政行为是指行政机关制定和普遍规范的行为。它一般不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍的约束力。[3]行政垄断行为通常情况下是由“政府及其所属部门”以政府规章、命令、决定等形式，其内容一般都是指向不特定的市场主体和市场行为，是一种比较典型的抽象行政行为。因此，即使明知其违法，但依照我国《行政诉讼法》第11条、第12条之规定，受害企业或消费者也无法提起行政诉讼。

3、行政垄断具有鲜明的行政强制性

行政垄断是以行政权力为后盾，借助行政权力的权威不正当地干预特定市场上企业间的竞争。对特定市场上的企业来说，它们既不能无视行政垄断的存在，也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量，否则，它就会受到国家强制力的制裁，正因如此，行政垄断才是一种制度性的比经济垄断危害更严重、更持久的垄断，它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

4、行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断两大类

地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。对地区垄断，我国《反不正当竞争法》第7条作了明确规定，即：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”。

部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。我国《反不正当竞争法》并没有规定部门垄断，以致于使个别人认为没有将部门垄断单列的必要。事实上，部门垄断与地区垄断虽有交叉、渗透，但基本上是泾渭分明的。具体来说，部门垄断与地区垄断有以下主要区别：（1）部门垄断的目的在于保护本部门的利益。而地区垄断的目的是保护本地区的利益；（2）部门垄断的结果是导致部门封锁即“条条垄断”，而地区垄断的结果是导致地区封锁即“块块垄断”；（3）部门垄断排斥的是不同部门之间的竞争，而地区垄断排斥的是不同地区之间的竞争；（4）部门垄断的实施者主要是各级政府所属的各管理部门，而地区垄断的实施者则主要是地方各级政府。[4]部门垄断作出的方式以及部门垄断的具体表现形式与地区垄断大致相同，但需强调指出的是部门垄断往往集行政垄断和经济垄断于一身。

三、行政垄断的危害

行政垄断由于是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间的公平竞争，因此，行政垄断是一种比经济垄断影响更广泛、更持久、更严重的排斥和限制竞争的不法行为，因而其危害性远甚于经济垄断。具体来说，行政垄断的危害性主要表现在以下几个方面：

（一）阻碍我国统一大市场的形成

我国实行的是社会主义市场经济体制，而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而，行政垄断的实行已经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根本障碍。这是因为，行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。

（二）阻碍公平竞争秩序的形成

行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段，直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。

（三）滋生腐败，败坏社会风气

行政垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益，它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争，而是将大量的费用用于行贿，尤其是要取得行政垄断的庇护，这就必然产生、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。

（四）培育、扶植和保护经济垄断

少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发，采用行政手段，违背市场规律，强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等，组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司，从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。

四、行政垄断的立法缺陷

1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”首次以规范性文件的形式肯定了反行政垄断。以后陆续有一些保护竞争、反对垄断的行政法规、规章的出台。但是我国目前的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛，权威不足，措施不力，尚不足以有效制止行政垄断。主要表现在：

（一）对行政垄断规制的法律文件效力层次大多较低,缺乏应有的权威性

我国目前除了《反不正当竞争法》、《价格法》和《招投标法》对行政垄断作了一些规定外，绝大部分是由国务院及其部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件，法律文件效力层次参差不齐且普遍较低，这显然与以“反行政垄断”为重要内容的反垄断法应有的地位不相称。由于欠缺必要的权威性，这些法律文件的执行也就大打折扣。

（二）反行政垄断的主管机构职权配置不当，使得反行政垄断执法举步维艰

我国《反不正当竞争法》所规定的反行政垄断的主管机构同反其他不正当竞争行为的主管机构一样，都是工商行政管理部门。但由于反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还得同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。这就要求反垄断的主管机构具有相当大的独立性和足够的权威性。目前工商行政管理部门的职权配置不符合反垄断主管机构的客观要求。实践中，工商行政管理部门不用说查处行政垄断案件，就是查处经济垄断案件，甚至查处不正当竞争案件都屡屡受到各级政府的制肘，使得其反行政垄断的查处行为举步维艰。

（三）对行政垄断的实施主体的法律责任规定太轻，且欠缺强有力的监督机制

依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力的法律后果是由“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。”既没有赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予受害企业提起行政诉讼的权利，“这在法律责任上就显得很不够。如果上级机关对其下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小，小事化了的态度，受害者的合法权益就得不到保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。”

五、我国反行政垄断法律制度构想

我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容是反对和制止行政垄断。要有效遏制乃至消除行政垄断行为，必须双管齐下。一方面，要“继续推进行政管理体制和政府机构改革，建立廉洁高效、运转协调、行为规范的行政管理体制，推进政府决策的民主化、科学化。按照发展社会主义市场经济的要求，进一步转变政府职能，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，不直接干预企业正常的生产经营活动。”[5]同时还要推进政府工作法制化，依法行政，从严治政。只有这样才能使行政垄断成为无源之水，达到减少乃至根除行政垄断的目的；另一方面，必须在未来的反垄断法中对各种各样的行政垄断明令禁止，坚决制裁，这就需要在构建制止行政垄断的法律制度时，应以大胆探索，勇于创新，突破影响生产力发展的体制，逐步完善社会主义市场经济体制为指导思想，建立既符合中国国情，又能与国际接轨的切实有效的反行政垄断的法律制度，从而为社会主义市场经济的彻底建立、自由和公平竞争秩序的形成创造必要的法律条件。为有效制止行政垄断，应首先创制以下几项新制度和新机制：

（一）建立严格的行政垄断法律责任制度

行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉。依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。这与行政垄断的本质及其严重危害是很不相称的。

为了能够有效地预防和制止行政垄断行为，笔者认为：第一、对行政垄断规定严格的民事、行政直至刑事责任，这是符合我国《宪法》、《国家赔偿法》以及国务院于2001年4月21日颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》的有关规定精神的。我国《宪法》第5条明确规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究，任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。可见，既然行政垄断是一种滥用行政权力限制竞争的违法行为，政府及其所属部门就理应承担相应的民事、行政和刑事责任。另外，在我国《国家赔偿法》及国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》对行政垄断的法律责任都有相关的规定。第二、修改《行政诉讼法》。由于《国家赔偿法》第2条和第12条规定，只有针对具体的行政违法行为，公民、法人和其他组织才有权提起行政诉讼，而对于“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”抽象行政违法行为，公民、法人和其他组织是不能提起行政诉讼的。这是违反宪法规定的精神的。从实践上看，抽象行政行为如不能得到及时纠正，其危害往往更大。有鉴于此，应修改《行政诉讼法》，赋予行政垄断行为受害人有针对抽象行政行为提起行政诉讼的权利。

（二）赋予反垄断主管机构提讼的权力，包括建立民事公诉制度

为有效制止行政垄断行为，在反垄断主管机构依法下达禁止行政垄断行为的命令之后，如实行行政垄断的政府及其所属部门仍然置之不理，应赋予反垄断主管机构以提讼的权力，此外，还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构依法享有的对包括行政垄断和经济垄断行为提起民事诉讼的权力。[6]

（三）建立司法审查制度

中国在加入世贸组织时，承诺了世贸组织有关司法审查的义务。所谓司法审查，是指世贸组织要求各成员国在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判例和行政决定方面，要为当事人提供申请复议和提讼的机会。我国未来的反垄断法，也应与国际接轨，建立司法审查制度，这就意味着对“政府及其所属部门”所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议的决定不服，可以依法向人民法院提讼

注释：

[1]《邓小平文选》第二卷，第328页

[2]党的十四大报告指出，市场经济下“政府的职能，主要是统筹规划，掌握政策，信息引导，组织协调，提供服务和检查监督”。而“大政府小社会”、“大政府小服务”的行政意识是与之相反的内涵。

[3]参见罗豪才主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年修订版，第128-129页

[4]参见钟明钊主编：《竞争法》法律出版社1997年版，第324页

[5]参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第五编第十六章第七节有关规定

[6]参见王晓晔编：《反垄断法与市场经济》法律出版社1998年版，第59页

参考文献：

1、《魁奈经济著作选》商务印书馆1979年版

2、漆多俊，《经济法》武汉大学出版社1998年版

3、胡建淼，《行政法学》法律出版社1998年版

4、史际春，《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》法律出版社1998年版

行政立法范文第5篇

依法行政首要的和必然的要求是行政合法。行政行为违反法律或者不合乎法律的要求，则依法行政就不能实现或难以实现。行政合法是依法行政的基本要求，这既是一个理念问题，也是一个制度和行为问题。在某种政治或法律理念的支配下，通过法律制度的运作，而对行政行为的合法与否做出法律上的评价和认定，从而监督和保证行政合法进行。只有做到了行政合法，依法行政才能具有可靠的基础。

（一）行政合法的理念

政治哲学思想和法哲学理论对行政合法与否的解释和判断具有至关重要的指导意义，不同的哲学理念对行政合法关注的侧重点不尽相同，因此做出的解释和评判往往相异其趣。西方政治哲学和法哲学的理念对政府行政所做的法律评判，通常因其学派的方法论以及对法的解释的不同而有异，主要区分为三大派，即：

第一，着重从价值上对行政行为合法与否进行评判的自然法理念；

第二，强调从法律形式和法律规范上对行政行为合法与否进行评判的实证法理念；

第三，主张从社会目的、社会作用和社会实效上对行政行为合法与否进行评判的社会法理念。

这三种理念对行政合法的认知，分别强调了行政行为在价值、规范和事实三个方面的合法性。了解这些观点，对我们从理念的高度认识并分析行政合法具有重要意义。

1、自然法理念中的行政合法

自然法理念以自然法（主要指道德）为评价尺度，强调理性、正义、公平、自由等内在价值，认为一切符合理性、正义要求的行为，才是合乎法律的行为，才能从法律上对行为给予肯定的积极的评价。自然法理念由来已久，从古希腊思想家开始，就奠定了自然法的思想基础。到西方资产阶级革命时期，自然法理念成为限制专制王权，建立立法、行政、司法分权体制的理论依据。这种理论对西方资产阶级革命的胜利，发挥了重要作用。

英国的政治哲学家哈林顿（1611－1677年）在《大洋国》一书中阐述了他的法治思想下的行政合法观。哈林顿认为，每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。基本法是政府的权威所系，执法的行政机构必须服从，否则共和国就会解体。也就是说，行政官员的手既然是执行法律的力量，那么行政官员的心就必须向人民负责，保证他行政时是按照法律行事的。 应当说，近代自然法理念的真正代表之一是英国的另一位思想家洛克（1632－1704年）。洛克认为，人人都应当遵守作为理性的自然法，政府行使权力要符合为社会谋幸福的自然法的要求，“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应当是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使，” 最终应符合自然法的要求。洛克所说的政府行使权力应符合自然法，就是要符合理性的原则和价值。自然法的效力高于制定法是自然法理念中的一个古老概念，运用在评价行政合法方面，自然法的评价必然是最高的和最后的评价。法国的马布里（1709－1785年）认为，理性是人民和国王的最高法官，国家规定的一切法律，都必须符合理性原则，如果某一个政府实行了不公正的法律或有害措施，使国家和民族的利益受到损害，每个公民都有权要求更换这个政府。

自然法理念进入19世纪后曾走向衰落，但到20世纪初，特别是第二次世界大战以后又开始复兴。自然法理念在西方的复兴，主要是对法西斯野蛮践踏人性的反拨。法西斯利用法律的授权，取得合法的司法、行政、军事等权力，并利用这种合法权力实行法西斯。针对这种现状，人们提出要用一种更高的准则来评价权力与行为的合法性，这种更高的准则就是自然法理念所倡导的理性与正义准则。

荷兰莱顿大学的克拉勃（1857－1936年）法学教授在其《近代国家概念》一书中指出，国家的职能在于发现何种社会规则符合人民的正义理想，从而赋予它们以法律效力。法律不仅对公民有约束力，而且对政府也有约束力。没有任何统治者或任何其他人能够置身于法律之上，因为法律只是正义的具体体现，而正义有其客观的和永恒的存在，并不依人类的意志或命令而存在。政府的权威寓于法律的权威，只有政府的行为符合法律，它才有要求人民服从的合法权力。

西方复兴自然法理念代表之一的法国的马利旦（1882－1973年）认为，人类虽然受制于人类法，但是还必须服从一项更好的诫律，这就是自然法。自然法是政府行动的准则，是行为正当与否的分界线，是有关人的行动的理想秩序，是行动合适与不合适、正当与不正当的一个分水岭。用这种观点来检验行政行为，评判其合法与否，可以得出这样的结论：在自然法理念中，自然法是评价行政行为合法与非法的最终尺度；法官可以根据他本人具有的向然法理性知识，宣布任何行政机关制定的法律不是法律，不具有法律效力；哪里有政府官员的活动，哪里就可能出现专断的决定，因此，自然法是使每个人对政府专断行为进行防范的充分保证。对自然法理念复兴做出贡献的还有比利时法学家达班（1931－ ）、美国法理学教授富勒（1902－1978年）、美国政治哲学家罗尔斯（1921－ ）、美国法理学教授德沃金（1931－ ）等，他们都从不同的角度直接或间接地指出了自然法作为正义、理性或道德规则对行为合法与否的最高评价作用，强调自然法是政府和其他主体实施行为时应当考虑或遵守的高于实在法的根本准则。

2、实证法理念中的行政合法

实证法理念主张用实证的方法研究法律，实际上是如何将法自身和法应当怎样二者区分开来，着重分析法概念；根据逻辑推理来寻求可行的法；否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础上。

实证主义作为一种哲学的意识形态是法国哲学家首创的。这种哲学理论的基本观点是：1、一切关于事实的知识都以经验的实证材料为依据；2、在事实的领城之外，则是逻辑和纯数学的知识，也就是关于观念关系或纯形式的科学。英国哲学家休谟（1711－1776年）指出，人类钻研知识的领域分为两种：一种是事实的领域，只关心事情的真相是怎么样，它的命题不是真的便是假的，此外的知识领域则属于应然的范畴，即事情应该怎么样。实证法理念主张，要把实际的法和应当的法分离，存在的只有实在法而没有“自然法”。

法是怎样是一回事，法的善恶又是另一回事，从这种基本理念和立场出发，美籍奥地利法学家汉斯？凯尔逊（1881－1973年）以他的纯粹法学理论来分析行政行为的合法与否。在凯尔逊看来，行政是一般规范（立法权力所创立的宪法与法律）的执行，一般规范存在于法律秩序中，法律秩序是规范体 系存在的外在形式，每一项政府条例或法令必须以符合一项法规为其合法性的依据，一项法规的合法性决定于它能否符合宪法的相应规定，宪法又必须符合立于法律秩序顶端的基本规范。凯尔逊认为，无论是新的基本规范或者任何其他规范，都不是出于它的内容而获得合法性的。规范是合法的，因为它是被假设为合法的，没有这一假设就没有人类行为能够被说成是合法行为。政府的基本属性是合法性，它的权威只有在这样一个限度内才是合法的和有约束力的，即它要遵照那些构成法律秩序的规范行事。政府行为只要是符合法律规范的，就是合法的行为。

英国法理学教授哈特（1907－ ）虽然是一个实证主义法学家，但他却有向自然法理念靠拢的倾向，表现在对行政合法的看法上，他主张应采用广义的法律概念来评价行政行为，即良法和恶法都是法，都可以作为行政行为的评价尺度。例如，对待一个过去生效的不道德的法律所容许的邪恶行为，是否应承认它为合法，或给予惩罚，用哈特广义的法律概念来解释，就可以做出选择：或者使一个技术上合法的但不道德的行为不受惩罚，或者为了惩罚这种不道德但技术上却合法的行为，而不能不制定一个具有溯及既往效力的法律，然而制定这种违背罪刑法定主义法律的本身也是一个邪恶。但哈特也同意，在某些特殊情况下，司法部门要处理某些官员在前政权下以合法形式所做的道德上邪恶的行为，可求助于狭义的法律概念-即正义的法律才是法。

英国牛津大学的法理学家拉茨认为，每一个法律制度必然有规范作用；也只有规范性的法的规定才有规范的作用，而且它们的作用是由它们所属的规范种类决定的。法律规范是包括行政行为在内的一定作为或不作为的理由，同时也提供了评价行为的标准，根据法律规范，可以判断一定的作为或不作为有效或无效，正确或错误。 从行政方面来看，也只有经过法律规范的评判，才能确定行政行为是否合法。所以，在实证法理念中，行政合法是指行政行为必须符合行为时实在法及其规范的规定，而一般不过问法律本身是否合乎道德等价值准则。

3、社会法理念中的行政合法

社会法理念主张用社会学的概念和方法研究法律现象，强调法律的社会目的、作用和实效，倾向用社会实效的标准来评价法律的作用和行为的价值，更注重法律运作当中对行为的控制与评判。诚然，由于法社会学的分支较多，在所关注的侧重点和具体方法的运用上，也有一定差别，但这并不影响社会法理念对行政合法问题的认同和总体看法。

法国的狄骥（1859－1928年）以社会连带关系的学说为其理论基础，把法律分为客观法和实在法，认为客观法是人类在一定的社会生活中必须遵循的一种行为规则，它适用于一切自觉的个人和社会集团的成员，实在法则是客观法的表述和确认，人们的行为合法，不仅要符合实在法，更重要的是要符合客观法。狄骥认为，一切法都是国家法，一切国家都是一种法治的国家，国家权力（包括行政权力）的对象和范围由法来规定，受法的限制。正像个人要服从法一样，作为人格化了的国家也同样要服从法。政府以实现法为目的。它受法的约束，尽量以其权力所及来确保法律的统治，因此政府的一切活动应当服从法并且是合法之法。

德国的一些社会法学家强调利益是法律的基础和目的，行为合法与否，不能只从法律条文的概念到概念进行逻辑推理，法官不是法律的自动售货机，法官应当善于发现法规则的目的，通过创造性地合理地解释去平衡互相冲突的利益，并以能否平衡相互冲突的私人利益和公共利益、物质利益和精神利益来衡量行政行为和其他行为是否合法。

奥地利的埃尔利希（1862－1922年）等一些欧洲大陆法学家代表着自由法学的观点，主张活法论，认为法发展的重心在社会本身，国家制定和执行的法律仅仅是法中很小的一部分，与这种制定的法律条文相对的是活法，即人类组织的内在秩序。活法支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定因素。活法起着社会控制的作用，存在公司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的日常行动中，因此法官不仅应当了解法律条文，更应当了解活法，运用自由判决的方法去发现法并把它们适用于当前的案件。他们主张，在法律的实施可能产生普遍危害，或法律条文不符合正义的基本原则和要求的时候，法官有权改变法律，创制新的法律即活法。从这种理论推论，行政合法，不仅要符合议会制定法的法律条文，而且更重要的是要符合法官创制的活法，或者说，只有法官认定为合法的行政行为，不论他依据制定法或活法，才是合法的行政行为。

德国著名社会学家韦伯（1864－1920年）以法律统治来作为分析和衡量权力合法性的标准，认为要承认政府行动的合法性，其权力必须来源于抽象的、包罗万象的规则体系所构成的法律秩序。实行法律统治是行政合法的理想类型，在这种类型中，法律秩序被接受的根据，是它反映了社会的常识，在这个范围内，公民的个人目标才能实现。韦伯明确指出，在法律统治的形式下，法律表现为其自身的合理性，这是毋需道德或政治价值支持的，法律自身的系统逻辑结构使它具有合理性。法律仅仅是因为它是合理的规则体系才被承认的，行政权力必须服从法律的理由正在于此，行政合法的根本依据和标准也在于此。由此可以看出，韦伯所认为的行政合法，是主张在法治的前提下，通过对权力合法性及法律合理性的认同，来建立依法行政的机制。在这种机制中，行政合法既是法治的必然要求，又是权力合法性的具体体现。

持有社会法理念的其他学者，如美国的格雷 （1839－1915年）、弗兰克（1889－1957年）、卢埃林（1893－1962年）、庞德（1870－1964年），英国的科特威尔等，也都从各自研究的领域探讨了合法性以及权力合法、行政合法等问题，表明了行政合法这一命题不仅在行政法学和宪法学中是一个重要问题，而且在法理学和政治哲学领域也是一个众说纷纭、复杂多变的问题。正因为如此，更需要从理念的高度来认识和探求行政合法的法哲学基础，把它首先当作一个理论原则问题加以研究。

4、行政合法的基本含义

在依法行政的大前提下，行政必须合法，这是依法行政的应有之义。

讨论的问题在于，首先应解释什么是行政合法。从直观的现象上看，行政合法主要指行政权力的存在和行政行为的实施必须依据法律并符合法律规范的要求。以应然的模式来评价，这种观点并没有跳出实证法理念对行政合法认知的窠臼，即只以法律本身的规范性规定为惟一依据，经过行政官员或法官的逻辑运用，而认定行政是否合法，却不考虑具体法律规范的规定是否合法，以及更高位阶的法律规范乃至宪法规范的规定是否合法，只在假定所有法律都是合法的前提下对行政进行评判。这样一来，等于放弃了从行政及行政行为的角度对法律规范合法性评判的价值要求，而仅把对行政合法的判断局限于法律规范本身。如果仅从行政裁量或行政诉讼的某些具体方面来看，忽略行政行为的价值评判是容许的，但从理念上研究依法行政以及行政合法的问题，就不能不把视野扩大到行政行为的价值领域，进而从更高的理论层面和法治运行的宏观角度来认识和把握这个问题。

我们明确提出、确立行政合法的标准，不仅要立足于 法律规范，也要立足于我们这个时代的价值体系，把价值的选择与法律规范的确定有机结合起来，用凝结并体现着现代价值取向的法律规范来作为判定行政合法的标准。这样，就能从价值与法律规范的结合上确定行政行为的法律性质，保证对行政合法的评判具有更深刻的社会基础和理论意义。

因此，当有些法律规范不能适应现代价值（如正义、民主、自由、人权、法治等）的要求时，立法机关应当通过对法律的立、改、废和对法律的解释等途径，使法律应有的内在价值得以重新确立。同时，行政机关执行法律时，也可对有关法律规范的价值取向提出异议，以促使立法机关关注并研究解决这方面的问题。司法机关从应然的价值层面评判行政是否合法，不仅可以推动法律体系的日趋完善，而且可以在对法律适用有自由决定权的范围内更好地保护相对人的权益。此外，通过启动违宪审查的制度和程序，解决抽象行政行为及其所依据的法律规范的合宪性问题。

行政合法的标准也不能不顾及社会对它的要求和它对社会的影响。即是说，对行政合法的立法认定和司法判决，应当考虑到社会的整体利益和公民权利的具体情况，立法时不应授予行政机关过多的法规制定权和自由裁量权等权力，任意扩大行政合法的范围，否则就可能是对行政权力的放纵。在很多情况下，行政权力的扩张（多表现为行政合法范围的扩大）是以缩小或牺牲公民权利或社会利益为代价的，两者具有某种反比关系。例如，警察自由裁量权的增大，相对地，就可能意味着公民某些自由权利的减少；行政机关立法权限的扩大，就意味着立法机关代表民意的立法权限的实际缩小；行政权力对经济领域和社会领域干预得越多，这两个领域的市场和公民的自由度就越少。所以，立法应把社会作为一个体系来考虑，用社会实践的效果来规定或修正行政合法的标准和范围。

在司法方面，法院应当重视对每一个行政行为的合法认定在社会上产生的反响，尤其应重视考虑参照适用规章一类规范时的社会效应。规章在司法上的参照适用实际是把确定扩大这方面行政合法范围的权力交给了法院，法院如果不能谨慎地、正确地使用这种权力，重视维护社会和相对人的利益，那么行政行为就可能在一种合法权威的支持下对处于弱势的公民个人并通过这些个人对社会造成侵害。

简言之，行政合法的理想模式应当是，以宪法和法律为依据和准绳，既注重法律规范的内在价值，又注重它的社会效果。客观、公正、全面地确定行政合法的标准和范围，谨慎地依法适用由法律规范所代表和确认的这些标准，把行政合法的社会认同定位于价值、规范及实效制约的有机统一之中。

行政合法理想模式的实现，当然要受制于理想的条件。这些条件主要包括：1、有完备的法律体系，这种体系能为评判行政合法提供应有尽有的法律规范标准；2、作为评判行政合法的法律规范本身应当符合现代社会的价值原则；3、行政主体的设置较为科学、合理，行政主体本身具有依法行政所要求的基本素质；4、有公正、完善的司法评判系统，能够依法独立对行政合法做出判断，显然，中国要达到行政合法的理想模式，需要结合自己的国情予以创造和发展，并有一个渐进的过程。目前对行政合法的理解还只能主要着眼于从人治向法治过渡的基本现实，侧重强调法律对行政的授权与控权功能和评价与引导功能，以法律作为衡量行政是否合法的根本尺度，只要行政及其行为符合现行法律、法律原则或法律精神的要求，就可以认为行政是合法的。

在行政合法中，“行政”既可以作为一个动词来理解，指一切行政活动或行政行为；也可以作为一个名词来理解，指现有的行政机构、行政人员、行政行为、行政目的、行政内容、行政程序、行政形式等，即广义的行政。

对行政的“合法”也应做广义理解。从根本上讲，一切行政权力的存在和行政行为的实施都应当符合本国现行法律的要求，这是行政合法的本意。但是，且不说中国法律体系尚不够健全，即使在那些法治的国家，由于行政管理要求有自己的权力和权威，有行使行政权力的自主性和自由度，因此，法律不可能也没有必要对行政的方方面面、层层级级事无巨细地都加以规范，机械地对行政实行法律统治。例如，立法机关对行政机关的授权、上级行政机关对下级行政机关或其人员的授权、行政机关对非行政机关或其人员的授权，都要为授出的权力确定一个限度，即合法的标准和范围等。无论授权是以法律、决定、命令或其他形式做出，只要是依法进行的授权，就是合法的；而受权者依据合法授权所做出的行为，只要是符合授权决定、授权法的要求，也就被认为是合法的。在一个特定的层级授权的体系中，以法律形式直接进行的授权仅是其中的一部分，另外相当多的授权则是以决定、命令等合法形式做出的。例如，上级公务员对下级公务员的授权，通常不采用法律的形式而只在上级公务员职权的范围内以合法的形式进行授权。这种授权决定就成为评判下级公务员行使受权行为的合法性的直接依据。再如，派出所聘请某公民担任治安巡视员，授予他相应的权力。在判断该公民的巡视行为是否合法时，派出所的授权决定便成为判断的直接依据。只要派出所的授权决定是以合法形式做出的，尽管这种决定不是法律，但它具有法律上的效力，就可以作为评判依据。

由上可见，从法律形式上看，行政合法既可以是符合宪法、法律、法规或其他法律规范，也可以是符合不是法律规范但具有法律上效力的行政命令或决定等。从行政合法的方式和行政行为与法律规范的关系上看，前者称为直接合法，即可以根据授权法直接评判行政的合法性；后者称为间接合法，即对行政合法性的评判，要通过不是法律规范的但具有法律上合法性的中介形式，如具体行政命令、决定以及执政党和国家的政策等来实现。如果说依法行政强调的是法律对行政的引导功能，是从立法的视角审视并要求行政为或者不为一定行为的话，那么，行政合法所强调的就是法律对行政的评价功能，是从司法的视角来观察并要求行政及其行为的。在是否具有法律效力的意义上，行政的直接合法与间接合法的法律意义通常是一样的，但在法院审查过程中，间接合法要循其中介形式回溯到做出该行政行为的法律规范、法律原则或法律精神的初始依据上，才能作为法院判决援引的（即适用的）依据。例如，审查某县公安局的抽象行政行为是否合法，其直接上级的授权决定并不能成为判决适用的依据，而一直要返溯上去，找到相应的行政规章或法规等，甚至以宪法规范为依据，来具体判断该抽象行政行为合法与否。而且，间接合法之“法”因数量众多且不能直接得到法律的规范和引导，因此容易出现瑕疵而被法院否定；直接合法之法则由于要通过违宪审查一类需要适用更复杂程序的机制和标准才能断定其合法性，故而难为法院否定。

在有的国家，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等。在这些国家中，在某些有限制的特定条件下，行政及公共行为符合习惯、判例等，可被认定为合法。例如，在法国，行政法院的判例构成法国行政法的重要成分，只要按照行政法院所确认的判例办事就为合法。

在中国，执政党和国家的某些政策、最高人 民法院的某些司法文件，也都可以成为判断行政合法的依据。比如，执政党和国家关于计划生育的政策，关于经济体制改革的政策，关于派人士在政府部门任职的具体要求，等等，都对中国行政合法起着指导或规范作用，成为评判行政合法的重要依据。执政党和国家的部分政策为什么能成为评价行政合法的依据？这是因为，执政党和国家的政策是依据宪法和法律制定的，同时符合大多数群众的意愿和利益。中国宪法规定，一切国家机关……各政党……，都必须以宪法为根本的活动准则，都必须遵守宪法和法律。依据宪法和法律制定的执政党和国家的政策，具有宪法和法律上的合法性，因此，从本质上讲，在没有具体法律规范作为依据的情况下，以执政党和国家的政策作为评价行政合法的依据是以宪法或法律规定的原则或精神为根本依据的。这种合法形式属于间接合法。当然，正由于中国处在由人治向法治过渡的时期，这种可以作为评价行政合法依据的政策并不鲜见，但这并不是行政合法理想模式应有的内容，应当通过立法手段，尽快把政策法律化，使之上升或转变为法律规范，以便为实现行政合法的理想模式提供良好的法律前提。

综上所述，行政合法在中国主要是一个作为评价尺度的广义的概念，是指行政的主体、行为、目的、内容、程序、形式等直接或间接地符合中国的法律规范、法律原则或法律精神，具有司法上予以确认的合法性。行政合法同时也可作为一个狭义的概念来理解，即特指行政行为符合中国法律规范的要求，是一种合法行为。

5、凡法律未允许的，都是禁止的

现代法治主义认为，积极的行政合法要求行政主体依照法律的规定或要求为一定行为，消极的行政合法则要求行政主体不得为法律所未允许或禁止的行为。“凡法律未允许的，都是禁止的”行政法治规则，就是为行政合法的不作为方面划定的一条界限，是依法行政的重要内容。

在依法行政原则提出之初，为了对抗行政的专横，限制王权的独断，法治主义者对政府职能的认识之一，是提出了“政府最好，管事最少”的消极行政的思想。在这种思想的指导下，确立了“无法律即无行政”的原则，强调政府的一切行为均需有议会制定的法律为依据，法律仅能做狭义解释，没有按照议会法律的规定所做出的行政行为不具有合法性。通过贯彻“无法律即无行政”的原则，政府的权力和行为受到了议会法律的严格限制。20世纪以来，政府职能有较大转变，政府干预经济的重商主义的复活和凯恩斯主义的推行，扩大并强化了政府干预经济和管理社会的职能，消极行政向积极行政转变，政府管理着“从摇篮到坟墓”的各种事情。随着政府职能的转变，法治主义对依法行政的内含予以了新的评估和解释，要求从立法上授予政府更主动、更广泛的权力，主张以广义的法律作为政府行为的依据，破除“无法律即无行政”的绝对法治行政的信条，接受并确立了“凡法律未允许的，都是禁止的”相对法治行政的规则。

“凡法律未允许的，都是禁止的”完整表述是，“对于行政主体来说，凡是法律未允许的，都是禁止的”，这一规则与“对于公民个人来说，凡是法律未予禁止的，都是允许的”规则相对应。这两个规则分别从两个角度对两类主体的行为在总体上划分了行为的界限，两个规则相对相应，体现了现代法律对人民与政府关系的理解和确认。

“凡法律未允许的，都是禁止的”规则实际是民法上法人制度及其原理在理论和行政法领域的类推适用。按一般的理解，法人行为能力的范围是由有关法律、条例、章程等规定的。法人在规定范围内按法定条件实施的行为是合法行为，超出规定范围实施的行为是无效法律行为。政府的行为亦然。一般认为，这主要是因为：

第一，在人民原则下，国家的一切权力属于人民，人民通过人民代表大会以立法或其他合法形式授予政府行政权力，政府受人民的委托行使人民授予的权力，人民授予哪方面的权力以及授予多少权力给政府，政府部门或某个政府人员，就应在授权规定的范围内进行活动、行使权力。

第二，在国家权力体系中，行政机关与其他机关的权力、各级行政机关之间的权力和职责，都有一个大致的划分和分工。为使这些权力按一定规则有序行使，必须强调法治，设定“凡法律未允许的，都是禁止的”规则，这样才能从一个重要方面保证权力主体分工明确，职权清楚，各司其职，各负其责。如果国家的一个机关可以越出法律允许的限度任意地侵用其他机关的权力，那么这个机关的权力也可能会被侵用，因为别的机关同样可以不按规则行使权力。这一规则与个人必须在法律允许的范围内行使自由的原则同理。

第三，社会发展到今天，社会分工日益精细，政府的各项职能不断趋于专门化、定向化和细化，政府管理行政事务的职权分工也日渐专一，行政机关内部平行的各部门之间、上下级部门之间，每个部门内部各个小的职能机构之间等，都有具体的分工和各自的职责、权限。如果它们都能按照“凡法律未允许的，都是禁止的”规则认真、严格履行各自的职责，一般就不容易产生越权和失职行为。

严格依法办事、依法行政，不为法律所未允许或禁止的行为，也是中国宪法确认的法治原则的基本要求。现行宪法第五条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这表明，超越宪法和法律规定的权力和行为是中国宪法所禁止的权力和行为，包括行政机关在内的任何组织都概莫能外。

每个公务员也必须按照“凡法律未允许的，都是禁止的”规则要求实施职务行为。对于这一规则的要求，有些公务员的认识并不是很清楚的，他们往往忽略了自己的职务身分，错误地强调“法律没有禁止的，都是允许的”“理由”。依据这种所谓的“理由”，他们就可能持之有据地去做各种违法之事。比如，利用手中的职权和其他不正当手段去经商、做买卖等。在他们看来，凡是职务没有规定自己不能做的，都是能做的。然而，公务员如果越来越多地超出自己的职权范围去从事非份活动，整个国家的行政管理同样将因之而陷入混乱和无序。所以，对国家公务员强调遵守“凡法律未允许的，都是禁止的”规则，被认为具有十分重要的现实意义。

另外，由于现代社会对法治行政已采取相对主义态度，行政合法也主要是广义上的理念，所以对“凡法律未允许的，都是禁止的”规则中的“法律”和“允许”应做广义理解，“法律”一般解释为“合法的”，“允许”通常解释为法律规范、法律原则、法律目的或以其他合法方式对行为明示或默示地认可。

还应特别指出，如同对依法行政原则的理解不能机械地绝对化一样，对上述规则的理解也不能脱离实际而走向极端。例如，中国宪法第二十七条规定，“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”对中国行政机关来说，在其职能转变的过程中，服务职能逐渐加强，行政机关及其公务员在倾听人民的意见和建议后，为人民办许多实事、好事，而这些实事、好事中，可能有的在法律、法规中并未明确“允许”，就不能一概视为“未允许”而“禁止的”，因为宪法已做出具有最高法律效力的“允许”。此外，行政机关为人民办实事、好事也要依法办事，原则上也不能突破法律。

当然，在深化改革的过程中，一方面，我们必须在思想上明确这一规则对依法行政的价值，不能忽视它的作用和意义，以有效地推进依法行政活动的顺利开展；另一方面，我们必须实事求是地对待这一规则，防止因机械地、死板地强调这一规则，把它绝对化，而影响或束缚行政机关及其公务员的积极性、主动性和创造精神。

（二）行政合法的要件

在把行政当作一种活动或行为时，行政要符合法律的 要求，具有法律承认的合法性，必须具备一定的要件。总的来讲，行政合法的要件包括主体合法、行为合法、内容合法、程序合法、形式合法，但在某个具体的行政行为中，行政合法的具体要件会有所不同。

1、主体合法

在行政行为中，主体也称为行政主体。行政主体合法的具体特征是：

第一，行政主体须是一种组织，而不是个人。这种组织既可以是行政机关或其职能机构，如国务院或国务院的职能机构公安部、司法部等，也可以是行政机关委托的其他非行政组织。行政主体是一种组织，所以行政机关工作人员依法行使职权的职务行为，属于一种组织行为或者国家行为，而不是个人行为。有很多具体行政行为是由行政机关或受行政机关委托的其他组织的人员个人实施的，这些个人与行政主体的关系是一种关系，他们以行政主体的名义活动，在行政主体委托和授权的范围内，他们的行为具有行政主体行为的特征，其法律效果也直接归属于行政主体。

第二，行政主体是实施国家行政管理活动的组织。也就是说，只有依法拥有实施国家行政管理活动职权的组织在实施行政管理活动时才属行政主体，无国家行政管理职权或虽有这种职权，但未进行国家行政管理活动的组织，都不能成为行政主体。在此应区分具有行政主体资格和成为行政主体这两个概念。依法取得实施国家行政管理活动职权的组织，即具有了行政主体的资格，由于这些组织还可能从事民事的、政治的或其他性质的活动，所以只有在它们行使国家行政管理活动职权的时候才能成为行政主体。

第三，行政主体能以自己的名义实施国家行政管理活动。在行政法律关系中，行政主体应具有独立的主体资格，可以自己的名义进行各种国家行政管理活动。例如，能够依法以自己的名义要求相对人为或者不为一定行为；能够以自己的名义行政管理文件；能够以自己的名义参加行政诉讼活动。

应当指出，尽管行政主体是以自己名义进行国家管理活动的组织，但它是代表国家来实施行政管理的，其行为具有国家意志性和强制性等特征，所以，从本质上讲，行政主体的行政管理活动是代表国家进行的，任何人不得藐视行政主体的国家权威性而拒绝接受行政主体依法实施的行政管理。

另一方面，行政机关的工作人员也是以行政主体的名义执行职务的，作为他们个人来说，绝不能忘记他们的职务身分和所代表的行政主体以及国家，而把自己的职务行为和其他行为混为一谈。同时，相对人也应认识到行政机关工作人员执行职务时所代表的是行政主体和国家，而不是代表他个人，这样就能尊重并自觉服从管理。

第四，行政主体对自己实施的行政管理行为负责。所谓负责，主要是承担行政法义务，即：行政主体依法做出需要自己为一定行为的有效决定时，它就有义务及时、正确地实施这一行为，以履行其行政管理的职责或维护相对人的具体权益。在行政决定的有效期内，行政主体放弃自己的责任，不履行其义务，相对人对它有请求权。行政主体如果实施了不当的或违法的行为，就负有予以补救的义务，包括承认错误，赔礼道歉，恢复名誉，消除影响，履行职务，撤销违法，纠正不当，恢复原状，经济赔偿等。行政主体如不能对自己实施的行政管理行为负责，承担应有的法律义务，就不具有行政主体的资格。

行政主体合法还应当是取得主体资格要合法。行政机关的成立要有组织法或其他合法依据，按照合法的条件和程序成立，行政机关如未正式成立，就不具有合法的主体资格。

有时，行政主体资格不明确是由于立法不完善造成的。例如，关于部门规章的制定机关，是否包括国务院直属机构，在宪法中无具体规定。按宪法第九十条第二款的规定，只有各部、各委员会可根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内规章，国务院直属机构尚无规章制定权。实践中，国务院各直属机构已制定了许多类似于规章的规范性文件，并按部门规章的法律效力予以适用。如果对宪法的上述规定做从严解释，则国务院的直属机构没有规章制定权，这些规范性文件一旦涉讼，国务院直属机构作为制定部门规章的行政主体就是于法无据的。实际上，国务院各直属机构制定的类似于部门规章的规范性文件，已被当作部门规章为社会各界普遍接受，而且国务院各直属机构在国家行政管理中的作用与各部委大致相同，它们应当享有规章制定权。所以，在这一类情况下，最好是通过修改或解释宪法、法律、法规等途径来确认那些既存的且需要确认的行政主体的资格。

行政机关工作人员虽不是行政主体，但行政主体的管理活动是出行政工作人员承担的，他们常常以行政主体的名义实施管理行为，因此，行政机关工作人员应当依法取得任职资格，经过合法任命才能依法履行自己的职责或接受行政主体的授权。

2、行为合法

一般来讲，行为合法即行政行为合法，是指行政主体实施的符合法律要求的能够引起法律效果的作为和不作为。行为合法的具体内容是：

首先，行政主体实施了作为或不作为的行为。所谓作为，是行政主体的积极行为，即行政主体用积极的行政管理活动去实施法律所要求或允许的行为。例如，国务院《边防检查条例》第二条规定，边防检查站负责对进出国境的人员及其护照或者其他进出国境证件……，实施边防检查。“实施边防检查”就是一种法律所要求的作为的行政行为。法律所“要求”的作为是义务，行为主体无别的选择，必须实施这种行为。又如，国务院批准、交通部的《国境河流外国籍船舶管理办法》第十四条规定，外国籍船舶有下列情况之一时，港务监督可以禁止其出航……。“可以禁止”就是一种法律所允许的作为的行政行为。在这里，法律所“允许”的作为是授权，行为主体可根据具体情况做出决定后而实施这种行为。

所谓不作为，是行政主体的消极行为，即行政主体消极地不去实施法律所要求的行政管理的行为，或“消极地”不去实施法律所禁止的行为。前者以不履行法定义务为必要条件，可构成违法的不作为；后者以某些特殊情况为必要条件，可构成合法的不作为。例如，行政机关工作人员为了使法律所保护的社会关系或社会利益免遭损害，在受到外力的强制、威胁等特殊情况下，不为法律所禁止的行为。如保密员在生命受到严重威胁时，仍忠于职守，守口如瓶，不泄露任何国家机密的不作为。又如行政机关工作人员拒不执行该上级明显严重违法的命令的不作为。

在合法的行政行为中，绝大多数是以作为形式实施的，只有极少数是不作为的。行政主体不履行自己的义务，应当作为而不作为，就是渎职或失职行为，其危害后果达到一定程度的，将构成违法行为或犯罪行为。

其次，合法的行政行为是行政主体实施的作为或者不作为。不是行政主体的组织所实施的行为，不能构成合法的行政行为，相对人的行为也不属于行政行为。而且，不同的行政行为只能由不同的行政主体做出，越权者无效。当然，在实践中要做到这一点是比较难的。在中国现行政府体制中，有的部门之间、机构之间职责与权限等的划分还不清楚，职能交叉、权限重叠，造成了互相扯皮、相互掣肘，管理效率低下。例如，在有的省份，海关、公安、工商等机关都承担了查禁走私的工作，它们之间在有些方面的职责权限划分不够明确，因此出现了条块不协调或冲突的现象，使走私违法分子有可乘之机。对于这种情况，应通过职能分解，调整和转移部门之间的职能，划清职责权限，减少重复，各负其责 .第三，合法的行政行为是符合法律要求的作为或不作为，这里的法律应做广义理解，即法律规范、法律原则或法律精神。在行政主体应当依法行政这个总要求之下，中国法律、法规对一些行政主体的具体要求是有所侧重、不尽相同的。例如，对国务院各部、各委员会制定部委规章的抽象行政行为的宪法要求是，各部、各委员会必须根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，必须在本部门的权限范围内，才能规章；而且规章必须适当，否则国务院有权 予以改变或者撤销。又如，中国《审计条例》对审计机关的审计监督行为的要求是，审计机关依法独立行使审计监督权，审计监督的对象是本级人民政府各部门、下级人民政府、国家金融机构，全民所有制企业事业单位以及其他有国家资产的单位；审计监督的主要内容是上述单位的财政、财务收支的真实情况、合法性和效益情况。再如，中国《国境卫生检疫法实施细则》对卫生检疫机关具体卫生检疫行为的要求主要是：1、执行《中华人民共和国国境卫生检疫法》及其实施细则和有关卫生法规；2、收集、整理、报告国际和国境口岸传染病的发生、流行和终止情况；3、对国境口岸的卫生状况实施卫生监督；4、对入境、出境的……实施卫生检疫；等等。行政主体实施的行为符合各相关法律、法规的要求，认真履行其职责，其行政行为才可能合乎法律的要求。

一般来讲，衡量行政行为是否符合法律的要求，应注意如下几个原则；1、新法优于旧法的原则；2、特别法优于普通法的原则；3、直接规范行政行为的法优于间接规范行政行为的法；4、法律、法规优于规章和其他行政规范性文件。

第四，合法的行政行为是能够引起法律效果的作为或不作为。能否引起行政法律效果是区分行政行为与非行政行为的重要界线。行为是否能产生法律效果是行为是否具有法律价值或法律意义的一种具体体现。在人的行为中，有些行为通常是无法律意义的，如饮食、睡眠、呼吸等，只有在人的行为具有法律上的意义或价值时，才能引起法律关系的产生、存续、变更或消灭。同理，行政行为应当具有法律意义，并且从行政主体的角度讲，行政行为的法律意义应表现为它能引起行政法律效果。行政主体认真履行行政职责，依法行政，不越权，不失职，行政合法合理，严格行使职权，这样的行政行为就能产生较好的行政法律效果。

对于不作为的合法行政行为来说，能否产生行政法律效果、具有行政法律意义或价值至关重要，这是不作为的合法行政行为可以成立的关键。如前所述，只有在特殊情况下行政主体的不作为才会产生合法的行政法律效果。与行政主体的作为的行为方式相比，不作为的行为方式的特殊之处是：

其一，行政主体是以不实施一定行为的方式而引起行政法律效果的；

其二，不作为合法行政行为的法律效果是肯定的即奖励性的；

其三，不作为合法行政行为的法律效果归于具体行为人和行政主体；

由此决定的最后一个特点，是不作为合法行政行为不会引起行政法律关系的产生、变更或消灭。换言之，从法律后果来看，不作为的行政行为只有产生了肯定的法律后果，需要依法予以奖励时，这种行为才是具有法律效果的合法的行政行为。

行政行为实施以后，如未被立法机关、上级行政机关、司法机关变更或撤销，即推定属于合法行政行为，一经生效，即具有行政法律效力。在中国，发生行政法律效力的合法的行政行为具有如下特征：

其一，合法性。合法性是合法行政行为的首要属性，它要求行政行为的存在和实施必须有合法的依据，行政行为能够产生合法的法律效果。根据依法行政的原则，行政主体的设立须具有合法性；行政行为受法律的规范和调整，只有法律允许的，才是行政主体可以实施行为的，因此行政行为必须以法为据，严格执行法律。这样，行政行为就能得到法律的肯定性评价，产生合法性法律效果。

其二，法律是一切权力合法行使的尺度，权力的法律权威来自于法律的合法性确认。行政行为则是行政权力抽象或具体地行使，取得合法性的行政行为同时也就取得了法律所确认和保障的权威性。合法行政行为的权威性一方面体现为国家意志性，即行政行为是国家意志的执行；不论行政行为的具体行为者是哪一级行政机关、哪一个组织或被委托的个人，它们实施的行政行为最终都代表着国家，是国家行政管理行为的具体化；另一方面，行政行为的合法实施以国家强制力为后盾，行政主体可以依法使用强制手段保证合法行政行为产生法律效果并实现行政行为的合法目的。

以上是合法行政行为的普遍特征。除此之外，合法行政行为还有一些相对的具体特征。例如，与立法行为相比，行政行为具有执行性特征；与司法行为相比，行政行为具有主动性特征；与民事法律行为相比，行政行为具有非对等性特征；等等。

由于许多行政行为（主要是具体行政行为）是由行政机关工作人员实施的，因而研究他们依职务实施的行政行为的特征对于强化依法行政、保证行政机关工作人员正确实施行政行为具有重要意义。在中国，行政机关工作人员依职务实施的行政行为的主要特征是：

第一，行政机关工作人员的行政行为是与该人员所担任的特定职务相联系的，这种职务的存在和变更，是行政机关工作人员行政行为成立和变更的主要依据。当法律变更或行政机关工作人员所在机构的性质变更时，其行政行为的具体性质或内容也随之而变。行政机关工作人员如果被调换到性质不同的机构，或在同一性质机构内调整了有关职务，以及出现罢免、撤职、免职、离休、退休、离职、退职、辞职等情况时，其依职务实施的行政行为也会变更或不能实施。

第二，行政机关工作人员根据法定的职务行使自己的职权，实施或者不实施一定的行政行为，都必须以其职务的规定为限，按照职务的要求积极主动地履行自己的职责，不为职务所不允许为的行为，实施一切行政行为都应在职务确定的范围内进行，既不越权，也不失职。

第三，行政机关工作人员个人虽不是行政主体，但他们依职务实施的行政行为代表着国家利益和意志，具有国家的强制性和约束力，任何机关团体、企业事业单位和公民，都不得把这种行政行为视为公民个人的一般民事法律行为而拒绝服从、遵守和执行。

第四，行政机关工作人员在其有效任职期内依职务实施的行政行为，不因事后其职务的解除而归于无效，但相对人可对这种具体行政行为提起行政诉讼。

3、内容合法

所谓内容合法，是指行政行为的内容必须符合法律规范、法律原则或法律精神的要求，不得违背或超越法定的职权。把握内容合法的关键因素是正确理解什么是行政行为的内容。对此，中国法学界的解释或界定尚不够明确。有人认为，行政行为的内容是赋予权利和科以义务。也有人认为，行政行为的内容不是赋予权利，就是科以义务。这两个大同小异的观点都把赋予权利、科以义务作为行政行为的内容。所不同的是，前一种观点认为权利与义务是一致的，因此可以在对相对人赋予权利的时候科以义务。后一种观点实际上认为，对行政行为而言，权利与义务是分离的，两者的关系是选择关系，所以，行政行为的内容要么是赋予相对人权利，要么是科以相对人义务，两者非此即彼，不可共存。

以上观点值得商榷。其一，行政行为能否赋予相对人权利，需要具体分析。从法理上看，这个问题涉及到权利的来源。一般认为，法律上的权利是由法律确认的，否则权利就不是法定权利。从这个意义上讲，权利是由宪法和法律赋予的。抽象行政行为可以根据授权将宪法、法律规定的权利具体化，以便权利的实现得到更具体有效的保障，但在依法行政的原则下，抽象行政行为一般不能创设新的权利，也没有赋予相对人权利的权力，抽象行政行为在权利方面的作用主要是通过行政规范性文件（包括行政法规）把相对人的宪法权利、法律权利层层具体化，落实到具体的行政法律关系中。具体行政行为则主要是通过证明、确认、审 批、奖励、制裁、监督、救济等行为方式具体地维护或保障有关相对人的权利。具体行政行为不可能赋予相对人权利，因为法定权利是由法律规定的。在相对人之间权利发生争议时，具体行政行为的作用通常在于依法证明或确认权利的归属，使权利依其法律的本来规定归于相对人，而并不存在赋予相对人权利的问题。

其二，行政行为能否科以相对人义务，需要具体分析。从词语上看，中国大陆现行法律术语已不使用“科以义务”，而通常用“规定义务”、“设定义务”、“负有义务”、“有……的义务”等来表述。在中国大陆的一些词典中，把“科”解释为与“课”同义，“科以”即“课予”，其本意是特指“课税”或判定刑罚等制裁行为。“课予义务”是中国台湾学者在学理上使用的法律术语，与“科以”的使用有一定区别。中国台湾立法机构对“科”的使用在立法上有特定的动宾搭配的规定。如中国台湾省立法院第六十一会期第五次会议认可的台湾《法律统一用语表》规定，“处”字用于自由刑的处分，如处5年以下有期徒刑：“科”字与罚金搭配联用，如处5000无以下罚金：“处”字与罚款搭配联用，如处5000元以下罚款。在中国台湾的立法规定中，“科”一般是不与“义务”做动宾搭配使用的，而主要与具体的特定的处罚措施搭配联用，其用法符合“科”的本意。“课”与义务搭配使用主要是一种学理习惯，其含义已超出了“课予”的本意范围而与“免除”相对应，如义务的课予与免除。中国台湾学者解释，义务的课予是“法律上所课之一定作为或不作为之拘束”， 是法律规定的拘束。按此解释，“课予义务”与中国大陆学者常用的“规定义务”、“设定义务”的意思大致相似。中国大陆学者在借鉴、移植中国台湾法律术语时，既未注意“科”与“课”的实际区别和中国台湾立法机构关于使用“科”的具体规定，也未注意中国大陆现行法律术语对所谓“科以义务”已有约定俗成的规范的确切表述，而将之生硬地用于界定行政行为的内容及行政法的其他一些理论范畴，实在有失偏颇。

即使借用“科以义务”一词，行政行为对相对人“科以”作为或不作为的法律义务，在法理上也很难成立。公民的法律义务通常是由宪法和法律设定的，抽象行政行为本身无权在宪法和法律设定的义务范围之外“科以”义务，所以许多国家的宪法均规定，关于公民的权利和义务由法律定之。

抽象行政行为在这里的主要作用是使这些义务的履行具有可操作性。例如，公民有纳税的义务，这是公民的宪法和税法义务，抽象行政行为并没有“科以”公民这种义务，而只是为公民如何纳税提供了某些具体行为规则，以便于相对人履行这种宪法义务。具体行政行为则更不能对相对人“科以”义务。在促使相对人履行义务方面，具体行政行为的功能类似于法官的某些司法行为的功能，主要是把抽象的普遍的法律规定根据一定规则适用于具体的特定的义务人，从而保证相对人能够具体履行宪法和法律“科以”他们的义务。在证明行为中，行政主体可以证实相对人的具体权利和义务，却不能具体赋予权利和“科以”义务。在处罚行为中，处罚是相对人不履行其法定义务而招致的法律后果，而不是“科以”的义务。

笔者认为，行政行为的内容是行政主体实施行政行为所具有的内容，而不是相对人的权利和义务。行政行为的内容由行政职权所决定，是行政职权的内容在行政行为中的适用和体现。由于行政主体的行政职权各不相同，因此，对于不同的行政主体而言，其实施的行政行为的内容是因主体而异的。例如，公安机关有权实施治安管理处罚行为，其处罚的内容（行为对象）包括：（1）扰乱公共秩序的行为；（2）妨害公共安全的行为；（3）侵犯他人人身权利的行为；（4）侵犯公私财物的行为；（5）妨害社会管理秩序的行为；（6）违反消防管理的行为；（7）违反交通管理的行为；（8）违反户口或居民身份证管理的行为；（9）其他违反治安管理的行为。又如，国务院部委实施部委规章的抽象行政行为的内容，是本部门的权限范围内的内容；国务院实施制定行政法规的抽象行政行为的内容，是国务院行使的职权范围的内容。

由上可见，对于行政主体来说，只要是法律要求和允许的，就可以作为行政行为的内容。它主要包括：制定规则，行政指导，行政命令，行政审批，行政奖励，行政制裁，行政证明，行政确认，行政授权，行政监督，行政救济等。

行政行为的内容合法有积极和消极两方面的要求。从积极方面讲，行政行为的内容必须符合法律对行政主体设定的职权的要求；从消极方面讲，行政行为的内容不得违背或超越法定的行政主体的职权范围，不失职，不越权，不违法。

4、程序合法

程序合法即行政行为程序合法，是指行政主体必须依照法定程序实施行政行为。程序合法主要是对行政主体的规范和要求。现代行政管理的范围不断扩大，行政权力日渐强化和扩张。面对这种态势，依法行政要求：一方面对行政主体适时地依法授权，使之拥有必要的权力进行行政管理；另一方面对行政主体行使行政权力进行必要地和有效地监督和控制。为了保证行政主体能够合法地、适当地行使其职权，避免行政权力的滥用和错用，保障公民的权利，要为行政行为设置行为程序，即实施行政行为的次序、方法和步骤。难怪有人说，现代行政就是程序行政。这句话不无道理。

在中国，由于众所周知的一些原因，中国行政实体法相对发达，行政主体的权力授予较多。而行政程序方面的立法还大大滞后，行政主体的责任在一些立法中尚不够明确，行政主体的行为还得不到程序上的周详规范。因此，加强行政程序方面的立法，为行政行为的实施提供充分而全面的程序合法的行为模式，将是中国深入贯彻依法行政原则的一项重要任务。

5、形式合法

对形式合法可做广义和狭义两种理解。广义地讲，形式合法是相对于实质合法或内容合法而言的。实质合法即行为的内在部分合法。国外有的学者把它解释为合乎自然法就是实质合法。相对地，行为的外在部分合法即形式合法，它包括行为主体、行为方式、行为程序等一切现实存在的形体和行为的过程。狭义地讲，形式合法是指行为的表现形式必须合法。在依法行政的原则下，形式合法是指行政行为的表现形式必须符合法律规范的要求。法律原则、法律精神也要求行政行为的形式必须合法，但由于法律原则或法律精神不能为行政行为设定具体的可供操作或评价的行为形式，它们对行为实质合法的确认和评价作用更为明显，所以，行政行为的形式合法一般不强调行为要符合法律原则或法律精神的要求。

行政行为形式合法是作为的行政行为在形式上应当合法，不作为的行政行为没有直观的外在的表现形式，因而一般不纳入行政行为形式合法的范畴。

行政行为形式合法主要是表现为语言文字的行为形式和表现为动作的行为形式要合乎法律规范的规定。

例一，公安机关依法对违反治安管理的人讯问，应当做出笔录；被讯问人经核对认为无误后，应当在笔录上签名或者盖章，讯问人也应当在笔录上签名。

例二，关于行政法规的制定，有关法律规定，行政法规的内容要用条文表达，每条可以分为款、项、目，款不冠数字，项和目冠数字。法规条文较多的，可以分章，章还可以分节。整个法规应当结构严谨、条理清楚、用词准确、文字简明。

例三，关于行政决定的做出，其形式合法的主要要求包括：“（1）法律要求或管理工作需要做出书面决定的，应以机关或首长的名义签署书面决定；（2）法律要求或管理工作需要在一定范围公开行政决定内容的，应以有效的方式在该范围内公布决定内容；（3）行政决定必须准确、真实表达行政机关或行政首长的意志，否则无效；（4）以机关名义做出的行政决定正本，应当加盖机关公章；以行政首长名义做出的书面决定，应当由该首长签名或盖章，口头决定应由行政首长亲自宣布或委托有关人员代其宣布。”

行政行为的表现形式必须合法，这是一个总体的原则要求，至于行政行为在形式上符合哪些法律的哪些具体要求，要因行政行为的不同和法律规范的不同而具体分析，不能一概而论。

二、行政立法

（一）行政立法的概念

一般来讲，行政立法就是指委任立法或者授权立法。由于学者们对委任立法或者授权立法（Delegated Legislation）有不同的观点，因此行政立法的内涵也就随之而有所不同。学者们关于行政立法的观点主要有如下一些：

第一种观点认为，行政立法又称次级立法，是指行政机关根据议会授权制定的各种行政管理法规。 根据这种观点，行政立法的授权者为立法机关，受权者则为行政机关，立法机关授权的内容非常广泛，包括“各种行政管理法规”的立法权均在授权之列。

第二种观点认为，行政立法是指法规非由议会制定，而是由议会为特定的事项授予无立法权的团体或个人制定。立法的权力通常可授予政府，公共事务行政机构和委员会，地方当局，法院，大学和其他机构。 这种观点中的受权者十分广泛，已远超出行政机关的范围，但授权的内容却十分有限，只能就特定事项授权。

第三种观点认为，行政立法是基于法律授权的立法，是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律同等效力的法规，其权限由授权法规定。 这种观点的独到之处，是它强调了受权者所制定的法规，具有法律的内容并和法律有同等效力；而且行政立法的立法权应由授权法授予，而不是来自宪法。在第三种观点看来，立法授权中的受权者实际上包括各部部长、地方当局、自治团体法定企（事）业。甚至私营公司、群众组织（教会），它们基于议会的授权，都可以在各自不同的情况下，依照法律规定制定其有和法律同等效力的规章制度。

第四种观点认为，行政立法是指当代行政机关颁布具有法律效力的规章。行政立法权则是颁布这种规章的权力，是行政机关行使从属的立法职权。这种观点的一大特点，是强调为了保持立法机关作为主要立法者的地位，行政立法权必须受到制约；除非有法定标准的限制，否则立法机关不能授出它的任何立法权。

第五种观点把行政立法分为制宪机关对行政机关的授权立法和立法机关对行政机关的委任立法。认为一般的行政立法，是指法律授权行政机关的立法，是立法机关委任行政机关在授权范围内可以代替立法机关制定和法律效力相同的规章，行政机关不但可以依据法律颁布命令，而且可以制定和法律相同的规章。

第六种观点认为，行政立法通常指宪法国家立法机关委托或授权行政机关制定法律的活动，表现为立法机关所制定的法律只规定一般原则，而明文授权国家行政机关制定细则。这种观点把行政立法归结为资产阶级国家的专用品而加以批判：它是垄断资产阶级缩小立法机关权力，扩大行政权力的表现；行政机关往往利用这种行政立法权，制定违背宪法或法律的规范。

第七种观点认为，行政立法是指，议会以法律的形式，明确规定该当事项规制的基本原理，基本方针及限定委任的范围；而其实质的、具体的内容则委由法规加以规定。也有学者认为，行政立法是指，行政权基于法，并为具体实现国家目的所积极的、继续的作用，藉经行政权而对有关国民的权利、义务所做的一般性抽象性的法规规定。

综观上述，笔者认为，行政立法的概念，大致可包括如下内容：行政立法的授权者，以立法机关为宜，因为在绝大多数国家，立法权属立法机关所有，只有它才有立法的权力可授；行政立法的受权者，以行政机关为宜，不应授予国家机关以外的组织或个人，因为立法行为本质上是一种国家行为，是国家意志活动的过程，如果把立法权委授予非国家机关的组织或个人，立法的这种国家行为的性质将会发生质变。至于法院的司法立法权，主要是判例法国家的传统和惯例使然，在可预见的将来，在这些国家未改变这一传统和惯例的情况下，仍依凭传统和惯例来立法（司法立法），而不必非通过授权法来获取此权力不可；行政立法的授权形式，无论以宪法或其他授权法均可，只要受权者是行政机关即可，因为无论用什么法律（根本法或一般法律）形式授权，都是国家立法权从一个主体转归另一个主体，即从立法机关转归行政机关，在形式上不必苛求行政立法的授权内容，在符合法治原则的前提下，既可适当地广泛授权，也可就某个方面或某个问题（事项）进行授权。至于行政机关根据授权创制的有法律效力的规范性文件，称为法律、法规、规章或者命令，这是各国的立法技术需要解决的问题，从行政立法权的角度看，称谓只是形式，未必至关重要，重要的是它们是否具有法律效力及其效力等级（位阶）。行政机关立法的法律效力等级，应由授权法（含宪法）规定，按民法原理来讲，授权机关有多大的权力，受权者即可被授予多大的权力，受权者制定的法规（暂且先称之为法规），其效力不可能也不应当超越授权者的权力范围，但是，授权者不一定把其权力都授出，有些立法机关享有制宪权，这种权力就不能授出。如果必须对行政立法予以界定，那么基于以上认识，可界定为：行政立法一般是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予行政机关，行政机关得依据授权法（含宪法）创制法规的行为。这个定义是指一般情况而言，不包括某些国家的行政机关内部的再授权。而且，这个定义是把“行政立法”作为动词来使用，强调它的过程、活动及行为，如果从名词的角度来界定，可定义为：行政立法是指行政机关依据立法机关以法定形式制定的授权法所创制的法规。

（二）行政立法产生与发展概述

行政立法这种特殊的立法形式并非近代西方资产阶级首创，早在古希腊时期，就存在通过委任授权来制定法律的做法。对此，卢梭在其《社会契约论》一书中有所记叙：“大多数希腊城邦的习惯都是委托异邦人来制定本国的法律。近代意大利共和国每每仿效这种做法；日内瓦共和国也是如此，而且结果很好。” 当然，卢梭描述的这种授权立法，不完全是将立法权授予行政机关或行政官员，因而与近现代的行政立法有所差别。

近代以来，西方许多国家纷纷推行行政立法的做法，以适应行政权力扩张的需要。在这些国家中，行政立法的产生与发展较具代表性的国家有两个，一个是英国，另一个是美国。

在英国，自14世纪以来行政立法就已相当普遍。亨利八世统治时期，1539年议会通过《公告法》，授予国王公告以限制议会法律生效的权力，国王的公告具有和议会制定的法律相同的效力。亨利八世还颁布了《官吏法》，通过该法任命政府特派员并授予其制定具有法律效力的法规、条例、法令的权力。然而，从17世纪初至19世纪末，对政府权力的猜忌是英国宪法的一个特征，在议会与国王的斗争中，立法权逐渐占了优势，议会的地位明显提高，议会方面提出一个根本原则，即国王无立法和征税的权力。在议会与国王的力量对比且行政权处于劣势的背景下，上述观念和原则直接影响了英国行政立法的适用，表现在实践上，是18世纪以后的相当一个时期行政立法逐渐减少。但这并不意味着英国停止使用行政立法这种立法形式。事实是，18世纪议会继续授权行政机关制定救济贫困和排除污水方面的法规。

英国的行政立法复苏于19世纪后期。在这个时期，由于经济的迅速发展，第二次产业革命引发了诸多社会问题，迫切需要国家通过立法加强对经济的控制，而立法机关不能满足这种需要，遂不得不授权行政机关制定行政法规来适应经济发展对立法的需求，而且，由于集体主义的发展，政府权力的范围有所增加，因而制定行政立法的权力在数量上必须增长。

英国行政立法复苏的主要标志，是1893年《规则公布法》的颁行。该法为制定法和条令做出某种规定：赋予大部分行政立法以法律文件的名称；认定行政立法是具有立法权性质的，而不是行政权性质；尤其是由政府部门制定的条例具有立法权性质。

从实践来看，1893年也是一个英国行政立法的转折点。参见以下图表。

英国1819－1950行政立法统计

年 份 行政立法数（件） 年 份 行政立法数（件）

1819－20

1825

1831

183 2

1833

1834

1835

1850

1860

1870

1880 10

20

12

14

24

14

10

27

33

24

7 1890

1894－1913

1914－1918

1919－1929

1937

1938

1939

1940－1945

1948

1949

1950 17

12，380

7，305

16，770

1，231

1，661

1，946

10，245

2，858

2，467

2，144

美国是典型的实行三权分立的国家，立法权只能由国会行使以及行政机关行使的是行政权的观念，在美国长期居于统治地位。美国宪法也明确规定，立法权属于参议院和众议院组成的国会，行政权属于总统。在上述观念的支配和宪法的规范下，美国要实行行政立法就显得格外困难。

具体来讲，美国行政立法的产生面临着三个障碍：

第一个障碍，是授予行政机关立法权，怎样能和三权分立原则协调一致？“‘美国固有的普遍准则是……立法机关不能行使行政和司法权；行政机关不能行使立法权和司法权；司法机关不能行使立法权和行政权。’遵照这一原则，立法和司法系统之外的机关不能被授予立法权和司法权。”

第二个障碍，是美国宪法解释和适用的基本原则-被授予的权力不得再委任。所谓被授予的权力不得再委任，源自拉丁语：“Delegata potestas non potest Delegari”，在美国被解释为，人民或制宪者赋予国会议员以制定法律的权力，则该权力应不得再转授他人行使。“立法部门、行政部门和司法部门拥有的权力是人民授给它们的。既然这三个部门是人民所授的立法权、行政权、司法权的接受者，那么它们就必须是这种权力的惟一所有者。” 因为立法机关本身亦不过是一个被委任者，它的立法权是宪法授予的。作为一个被委任者，立法机关不能把它的任何立法权再授给其他人。

第三个障碍，是美国最高法院的判例曾多次认定，国会的立法权不得授予。例如，1892年，大法官哈化认为，“国会不能授出立法权……是一个公认的原则。这个原则对维护依宪法而成立的政府体系的完整性是十分重要的。” 直到1932年，美国联邦最高法院还坚持认为，国会立法权不得授予，是无庸置辩的原则。

逾越上述障碍有两种选择：一是修改宪法（以宪法修正案的形式）中的有关条款，增加立法权在某些条件下可以授出的规定；一是保持宪法的稳定，不予修改，而是通过司法判例来重新解释立法机关（国会）的授权问题，确认立法权在有法定标准限制的前提下可以授出的原则。前一种选择有悖制宪思想和原则，不易为人们所接受，故有较大困难；后一种选择比较折衷，既坚持了立国的三权分立原则，又解决了行政机关获得立法职权的难题，把原则性与灵活性有机地统一起来。实践证明，美国人选择了后一种途径来实现其行政立法的确立。

美国联邦最高法院开始转变对禁止授权原则的看法，主张行政立法的关键在授权的内容，要为行政机关设定若干准则，在准则的限制下授权才有意义；立法机关不能无条件的将其立法权的一部或全部授予他人；除非有法定标准的限制，否则国会不能授出它的任何立法权。美国有的学者亦主张可以授权，但为了保持国会作为主要立法者的地位，行政立法权不能无节制，授权法必须对国会所要授予的立法权规定明确的限度，行政立法权则必须受到目的、方式甚至细节的制约，也包括授权范围的制约。

在早期的实践中，美国联邦最高法院不承认行政立法的存在，人们又用以下三个准则来审查国会授权的合法性：

（一）确认事实。1892年联邦最高法院在菲尔德一案中认为，如果外国加诸关税于美国产品上，而国会授予总统提高关税率的权力，这种授权仅仅是确认事实而已，并非是行政立法的职权。国会不得将立法权委任给总统，这是宪法确认的基本原则。

（二）决定标准。1904年，联邦最高法院在巴特菲尔德一案中认为，国会授权给财政部长去建立进口茶叶的等级区分制度；这种行为只是决定标准而非立法权的委任，因为国会已经确定了一个主要标准，要求行政机关依此标准而行之。

（三）补充细目。在1911年的格里莫德一案中，联邦最高法院认为，国会授权农业部长去制定规则，以保护国家森林，只是授权去履行概括条款，以达到补充细目的目的，而非立法权的委任。

到20世纪30年代初，美国的行政立法出现反复。以前联邦最高法院虽然否认行政立法之名，但承认某些授权的合法性。但30年代初，由于国会通过了“新政”法案和国家工业复兴法，授予总统非常广泛的权力，联邦最高法院认为此举不当，就在巴拿马案和谢克特案判例中，宣布立法权的委任是违宪无效的。

美国联邦最高法院仅宣告了巴拿马和谢克特两案所涉及的授权无效，但以后，它一致支持所有的联邦授权。在1942年的亚库斯案中，联邦最高法院认可了国会授权的合法性。但在1944年的联邦电力委员会一案中，联邦最高法院又了原认为在国会制定授权法时必须规定种种标准的见解，而准许行政机关自定标准，不必在授权法中定出标准。1946年以后，联邦最高法院对放宽“授权标准”又做了多次解释。现在的倾向是，在授权法中，“标准要件”为“公共利益”一类模糊词语所取代，国会授给行政机关它的立法权，几乎是不受立法机关控制的空白支票。

时至今日，美国的行政立法制度已日臻完善，国会既不固守立法权为己独有，也不滥行授权助长行政权的无限扩张，而是根据下述原则进行授权：其一，立法权专属国会，因而宪法明确规定应由国会立法的事项，原则上不得授权；其二，国会确实无法行使其全部立法权时，得以骨骼立法或偶发性事件之立法的方式，将次要及细节部分授权行政部门以命令形式加以补充；其三，授权应有标准或制约，不得无所限制或含混其辞。在实践上，美国的行政立法也多得令人吃惊。截止1975年，载入《联邦法院汇编》的法规，已达127卷，65，249页，5000万字，真可谓卷帙浩繁。

（三）行政立法产生的原因

西方行政立法的产生是社会发展的多种因素造成的，所有这些因素的总和，即是行政立法产生的原因。进一步来看，行政立法产生的原因得分为外在原因和内在原因。

1、行政立法产生的外在原因

1932年，英国大臣权力委员会曾在一份报告中指出，行政立法现在是不可缺少的，事实上，不论是好是坏，这种办法的发展是不可避免的。在宪法的领域内，行政立法是我们对政府的观念改变的自然反映，是政治的、社会的和经济的观念改变的结果，是由于科学发明所造成的我们的生活环境改变的结果。

具体而言，行政立法产生的外在原因主要是：

其一，观念原因。在西方资本主义发展过程中，19世纪中叶以前一直是自由主义思想占主导地位，人们把政府视为“必要的罪恶”，政府的责任主要是保障人民的生命、自由和财产，为了防止政府权力的腐败专横，必须采用分权制衡制度；为了防止统治权力过于集中，主张“政府最好，干预最少”，使国家和政府的功能缩减到最小程度；政府的目的，不在于积极地增进人民的福利，而在于消极地排除人民福利的障碍。19世纪后半期，人民改变了对政府的看法，希望其能成为为民服务的万能政府，能够防 止自由商品经济造成的无政府状态，进而要求政府更多地干预社会经济生活。这种观念带来的结果，是政府职能的强化和行政权的扩张，而行政立法的产生则是其中的重要内容之一。

其二，经济原因。在西方资本主义发展的自由竞争阶段，自由主义的商品经济主宰着经济生活的主要过程，这种经济要求政府采取和奉行不干涉经济事务的放任政策，因而政府的权力对立法事项鲜有染指。19世纪末、20世纪初，垄断资本的不断增长，特别是第一次世界大战的爆发，各交战国相继奉行战时经济管制政策，立法机关则授予行政机关更多的权力，以应付非常时期的经济管制的需要。1929－1933年的资本主义经济大危机，导致西方国家从自由放任转到国家干预经济的政策上，美国国会授予总统紧急时期的广泛的立法权，日本、德国、英国、法国等国家的立法机关，也程度不同地授予政府立法权，以应付国内的经济危机。第二次世界大战及其后，各资本主义国家进一步强化了行政权，自觉、大量地运用行政立法作为国家干预经济的法律手段，而各国的行政立法亦在这个过程中得到发展。

其三，社会原因。19世纪后半期、20世纪以来，由于工业革命带来的经济飞速发展和科学技术的进步等诸种原因，社会分工愈益专细，社会关系日益复杂，失业、救济、福利、保险、环境保护、交通安全等各种社会问题不断增多，这些现象的出现和增多，都要求加强国家的调控职能，而立法机关一是对许多新的社会问题较为生疏，难以及时立法；二是立法机关的立法效率有限，无法快速适应大量社会化立法工作的需要。因此，不得不把某些立法权授予行政机关，由政府根据立法机关的授权来进行立法。

2、行政立法产生的内在原因

从立法需要的条件来看，即是西方行政立法产生的内在原因，亦称直接原因。

其一，立法机关的能力有限。现代立法的内容，有很多是涉及专门性、技术性很强的立法，立法机关的议员具有各种复杂的专门技术知识者不多，如果由他们来制定技术性很强的法律，难免不成为外行立法，以致使所制定的法律得不到切实而有效的实施。因此，“凡技术问题采取委任立法，这已成为一项行政法通则”，因为这样做，“既有利于进行试验，又有利于避免经常修改法律，还有利于适应当代行政所必要的灵活性。”

其二，立法机关的时间不够。立法机关不可能成为“万年国会”，终年举行会议，而须按会期或法定条件举行常会或非常会，这样，其会期制度下的集会时间必然有限。而在现代，各国需要立法的事项剧增，向立法机关提出的法案有增无减。立法任务的不断增多，使立法机关在有限的时间内难以胜任，而许多法律又时不我待，必须尽快制定，立法机关只得通过授出部分立法权的方法来解决此矛盾。

其三，弥补立法机关“骨骼式立法”的不足。由于法律调整的社会关系复杂多变，许多立法不得不只规定某些一般原则和主要条款，以留有充分的余地容纳各种应由法律调整的事项。骨骼式立法的优点是它能使法律具有较大的稳定性、包容性和适应性，但它也有缺点，就是疏漏较多，缺乏具体的明确的规定性和规范性，难以操作实施。为了补救这种立法的不足，采用行政立法制定实施细则等形式，是行之有效的重要方法之一。

其四，应付紧急情况的需要。“在一个现代国家中，在许多场合有采取立法行动的突然需要。对于许多这样的需要，委托立法是惟一方便的甚或是惟一可能的应付办法。” 一个国家有时会碰上天灾、战争、动乱、经济危机等紧急情况，靠立法机关依立法程序按部就班地制定法律来应付这些紧急情况，往往由于民主程序繁复冗长，缺乏应变能力，等法律制定出来后，早已时过境迁。而委托给行政机关一部分立法权，由于行政机关立法具有针对性强和便捷快速等特点，就能有效应付国家发生的紧急情况。卢梭也认为，法律的僵硬性会妨碍法律的因事制宜，所以在某些情况下会使法律成为有害的，并且在危机关头还会因此致使国家灭亡。因此，在涉及国家生死存亡的时候，在紧急情况下，人们便把维护公共安全的责任委托给一个最值得信任的人，由其在一个短时期内掌握绝对权力。 与卢梭所言不同的是，行政立法不是短期的授权，而是在紧急情况发生以前，和其他需要授权的事项一同由立法机关预先授予的权力，在多数时候，这种授权不是临时性的。

其五，立法机关制定的法律，立法程序繁琐，修改和补充也很不灵活，这种僵硬的立法机能，难以满足社会发展变化的需要。而行政立法，不仅便于制定，而且可以经常根据需要加以修改、补充，直至适应需要为止。行政立法机能的灵活性，既能够补充立法机关的立法缺陷，又能及时调整已经发生变化了的社会关系，保证立法与社会的协调发展。

1932年，英国大臣权力委员会在一份报告中，对行政立法产生的内在原因做了简单明了地概括：

1、议会立法时间有限；

2、现代立法内容极具技术性；

3、对于紧急事件急速处理的必要；

4、行政立法面对新情况具有较大的适应性；

5、行政立法有从容实验、不断完善的机会；

6、行政立法是应付紧急情况、保障人民利益的需要。

詹姆斯？哈特（James Hart）则认为，由于行政立法有如下好处，所以这种立法方式应运而生。实行行政立法的益处是：

1、立法机关行使立法权可以专注基本原则，而不舍本逐末；

2、允许行政立法，可以使立法机关节省时间以监督行政；

3、行政立法更容易修改，以适应环境变迁；

4、避免使行政权受到法律细节的掣肘而左右为难；

5、行政人员经年累月处理各种事务，有丰富的经验来制定便于适用的法规；

6、由行政立法对具体事项做出详密规定，可以防止行政人员滥用权力；

7、行政立法可以增强法律的明确性；等等。

（四）行政立法的授权原则

依法行政是法治国家的应有之义。法治国家同时还强调“对于行政机关，凡法律未予允许的，都是禁止的”原则。也就是说，在立法方面，行政机关必须得到立法机关的授权才能进行立法。而立法机关授权时，应当规定授权的主体，授权的内容、范围、标准、目的，授权立法的程序和形式等。只有这样，才能保证行政机关既拥有必要而足够的行政立法权，同时又不致于滥用这种权力。

在中国，按照行政立法的授权形式，行政机关的行政立法主要分为宪法授权和法律授权两种。

1、宪法授权

现行宪法第八十九条第一款规定，国务院得根据宪法和法律行使制定行政法规的职权。这种授权又称为抽象授权。作为授权法的宪法没有具体从内容上规定授权的原则、范围、目的和标准，而主要从程序上规定了一定限制、监控的条件。如国务院制定的行政法规不得同宪法、法律相抵触，否则全国人大常委会有权予以撤销。与一些国家通过宪法向行政机关的列举授权相比，中国宪法向国务院进行抽象授权的意义和作用在于：

首先，可以使国务院有更多的自主性。中国的抽象授权没有具体列举国务院行政立法的权限和事项，只是规定国务院可以根据宪法和法律制定行政法规，宪法同时又规定国务院有权向全国人大或其常委会提出包括法律案在内的议案，这就是说，国务院既享有行政法规的制定权，又享有向全国人大或其常委会的立法提案权。由于宪法和法律没有明确规定国务院制定行政法规的立法事项或规定什么是立法提案权事项，就使国务院具有了相当程度的决定对某种或 某些事项是采用行政法规形式还是采用法律形式的较大的自。例如。对于食品卫生，从宪法、法律没有明确规定应由权力机关立法还是应由行政机关立法的这个意义上讲，国务院既可以行政立法规定之，也可通过行使立法提案权将之交由国家权力机关定之。

其次，可以使国务院有更多的灵活性。在许多国家，议会立法程序与行政立法程序有一定的不同，最主要的不同在于行政立法程序相对简单、便捷，在时间、手续、方式等方面都具有行政管理讲求效率的特征。在中国也不例外。这种立法程序上的区别与国务院立法事项未做明确划分的实体权力相结合，使国务院行政立法必然具有较多的灵活性。一方面，国务院可以把它认为需由行政法规规定的事项由行政法规加以规定，或者把认为需由人大立法的事项以法案形式提交全国人大或其常委会。由于需要基本上是主观的，在没有客观标准限制的情况下，难免不具有较多的随意性，这也就意味着，国务院在人大立法与其本身行政立法的立法权限上有较多的灵活性。另一方面，行政法规立法程序的简便易行，可以使国务院在通过立法手段追求效率的过程中更灵活高效地达到目的。

宪法对国务院授予了广泛的行政立法权，几乎可以说，凡属国务院职权范围内的事项，国务院均可根据宪法、法律行使制定行政法规的权力。从宪法和有关组织法的规定来看，在授权与控权的原则中，国务院并不存在授权不足的问题。有学者认为，法国1958年宪法把议会和政府的立法权限用划分法律事项和法令事项的方法加以区分，宪法逐一列举法律事项，法律事项之外的都作为政府享有的法令事项的立法权，这种做法表明法国行政权的大大强化和议会地位与权限被显著地削弱。与法国宪法相比，中国宪法既没有列举法律事项，也没有列举行政法规事项，可见国务院立法权限的强大。

正因为宪法的抽象授权过于原则、笼统，缺乏必要的显效制约，所以，根据依法行政的原则、原理，有必要强调通过宪法、组织法等对国务院行政立法进行监督与制约，强调立法有据原则。

第一，根据宪法、法律制定行政法规。行政立法的从属性，决定了国务院必须根据宪法和法律制定行政法规。即是说，宪法的这一规定要求：（1）宪法、法律没有做原则或有关规定的事项，国务院不得制定行政法规，否则它将因没有宪法、法律做根据而违反宪法第八十九条第一款的规定。（2）即使宪法、法律对有关事项做了规定，但按民主原则不属于行政法规的立法权限范围的，如对公民权利的剥夺，对公民义务的增加，规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度等，不得以行政法规定之。（3）在立法形式上，国务院制定的行政法规应开宗明义地列明其所依据的宪法条款和有关的法律规定。例如，“根据宪法第××条和××法、××法，特制定本条例”。

第二，不得与宪法、法律相抵触。在立法内容上，行政法规不得与宪法、法律的规定相抵触。对所谓“抵触”应做广义解释，即：第一，行政法规不仅不能与宪法、法律的具体条款相矛盾，而且不能与宪法、法律规定的原则、精神及其隐含的要求相矛盾。尤其在规定行政机关权力和涉及公民权利等立法中，应特别注意这一点。第二，行政法规与宪法、法律相抵触的形式，既可以是因与宪法、法律相矛盾的抵触，也可以是行政法规明显变更宪法、法律规定或者忽略宪法、法律的要求而造成的抵触。有人主张，由于中国处于改革开放时期，各种社会关系变动不居，尚未定型，因此宪法、法律的有些规定未必能适应社会改革发展的要求，在这种情况下，应允许行政法规与宪法或法律有所抵触。这种主张是难以成立的，因为：其一，改革开放是中国已实行多年并将长期坚持的方针，贯彻执行这一方针固然要引起经济关系的调整和社会的发展，使各种社会关系处于一种不断运动的发展状态中，但是，如果以社会关系变动发展为由而允许法规与法律、宪法之间有所抵触，那么新中国成立以来中国的社会关系就没有真正稳定过，而改革开放是中国将长期坚持的一项基本国策，今后社会关系也会不断发展，按照这种观点，宪法与其他法律之间，法律与法律、法规之间，法规之间的予盾将长期存在，并且这种矛盾可以名正言顺地存在，这势必破坏中国法律体系的协调性与稳定性，最终导致社会主义法治的削弱。其二，在改革开放的形势下，中央一再强调要保持政治稳定、社会稳定、经济稳定和思想稳定，法律体系的协调与稳定、法制的统一是实现上述稳定的重要保证，如果允许法律抵触存在，就不可能不动摇国家的稳定，不可能不危害社会主义民主与法制建设。其三，允许法律抵触存在的观点，实质是主张以牺牲社会主义法治的权威为代价来换取社会改革的局部利益。这种主张是站不住脚的。因为如果社会主义法治这个整体规范体系和秩序架构丧失了其应有的权威，那么行政法规调整关系和规范行为的功能也必然大受减损，以致于最终不能为改革开放提供真正有效的法律保障。当然，如果宪法、法律的某些规定与现实生活发生了严重矛盾，社会发展要求法律体系进一步协调一致时，立法机关应当及时修改、补充、解释或废止宪法、法律的这些规定，但这决不能成为行政法规与之抵触的理由。

第三，从积极的意义上讲，授予国务院制定行政法规权的根本目的在于，通过制定行政法规来全面贯彻宪法、法律的精神和原则，具体实施宪法和法律的规定，从而更好地执行人民的意志。因此，国务院在实施行政立法的过程中应当积极地创造条件保障公民的权利，而不是消极地对待公民权利；应当主动地履行职责，而不是为追求权力而放弃责任；应当严格依法办事，而不是规避宪法和法律，或者钻宪法和法律的空子。其中，最重要的是认真履行职责，用行政法规把宪法和其他法律规定的政府职责进一步具体化、行政法规化，不仅使国务院各职能部门有法规可依，而且使地方各级政府有法规可依。

2、法律授权

在中国，法律授权基本上是一种具体授权，是国家最高权力机关以授权决定或其他立法形式就某个具体事项或某方面具体事项授权国务院或其他机关制定法规的权力。对行政机关而言，中国法律授权的形式主要有两种：一种形式是，全国人大或其常委会通过授权决定，授予国务院单项或某方面的立法权。例如，1983年9月，全国人大常委会通过授权决定，授权国务院对职工退休退职办法进行修改和补充。1984年9月，全国人大常委会通过授权决定，授权国务院改革工商税制和试行有关税收条例 （草案）。1985年4月，六届人大三次会议做出授权决定，授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定和条例。另一种形式是，全国人大或其常委会在所制定的法律中，明确授予国务院或国务院有关部委可对该法律制定施行细则的权力。例如，《中华人民共和国涉外经济合同法》第四十二条规定，“国务院依据本法制定实施细则”。《中华人民共和国矿产资源法》第四十八条规定，该法的实施细则由国务院负责制定。《中华人民共和国外资企业法》第二十三条规定，“国务院对外经济贸易主管部门根据本法制定实施细则，报国务院批准后施行。”《中华人民共和国国境卫生检疫法》第二十七条规定，“国务院卫生行政部门根据本法制定实施细则，报国务院批准后施行”。《中华人民共和国专利法》第六十八条规定，“本法实施细则由专利局制定”。

上述两种授权都属具体授权，但也有一定区别，主要表现在：

1、两者的授权形式不同。一个是以授权决定授予立法权，另一个是在所制定的法律中授予立法权，前者属于专门授权，后者属于附带授权。

2、两者的授权内容不同。授权决定授予的立法内容既可以对某项或某方面事项做一般的立法规定，也可以是具体的施行性规定，还可以是两者兼而有之，授予什么内容均取决于授权决定的要求和立法的实际需要；法律中授权的内容通常只局限于实施细则等施行性规定的内容。

3、两者的授权对象不同。在行政机关范围内，授权决定目前还只适用于国务院，也就是说，授予行政机关制定法律（狭义的）的某些立法权，最高国家权力机关只对最高国家行政机关使用这种授权办法，而不对国务院以下的行政机关搞“越级授权”；法律中授权的对象既可以是国务院，也可以是国务院所属部委（但通常须经国务院批准方能生效）。

4、两者的法律效力等级（ 位阶）不同。授权决定的立法，其效力等级由授权法定之。

从中国目前的情况来看，国务院根据授权决定制定的法律，其效力等级低于宪法和基本法律，高于行政法规，属法律（狭义的）一级；法律中授权一般没有明确其效力等级，根据授权立法的一般原则和授权主体的法律地位来看，笔者认为，国务院制定的实施细则，效力等级高于行政法规；国务院部委制定的实施细则效力等级相当于行政法规。在中国的实践中，法律中的授权分为全国人大的授权和全国人大常委会的授权。目前，这种授权的对象尚不够明确，有时全国人大对国务院的部委授予制定实施细则的权力，如由六届人大四次会议通过的《中华人民共和国义务教育法》授权国务院教育主管部门根据该法制定实施细则；有时则由全国人大常委会授予国务院制定实施细则的权力，如由六届人大常委会第十次会议通过的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定，国务院依据该法制定实施细则。这种交叉授权、授权无序的做法对中国授权立法建设弊多利少。笔者认为，应当明确规定，全国人大及其常委会均有权对国务院授予制定实施细则的权力，但对于国务院部委制定实施细则的授权，则只宜由人大常委会授予。

此外，法律授权与宪法授权亦有明显区别。1、宪法授权属于抽象授权，在授权内容上几无限制；法律授权属于具体授权，其内容、范围由授权法明确、具体规定。2、对于国家行政机关来说，宪法授权的对象主要是国务院；法律授权的对象既可以是国务院也可以是国务院的部委。3、宪法授权制定的是行政法规，其效力等级低于基本法律和法律（狭义的）；法律授权制定的既可以是法律 （狭义的），也可以是实施细则。法律（狭义的）的效力等级高于行政法规，可作为行政法规的立法依据。实施细则的效力等级高于或相当于行政法规。

（五）行政立法的程序化、法律化

行政立法的程序化、法律化实质上是对行政立法进行监控的正面要求。因为只有使行政立法的权力和行为都纳入程序化、法律化的轨道，才能保证这种权力得以合法、正当行使，而不被滥用或错用。自从行政立法作为一种立法制度被各国普遍接受以来，通过使行政立法的程序化、法律化而对之进行有效监控的问题，就始终是各国制度中的重要内容，亦是各国学者关注的重点问题。

西方学者认为，行政立法是一种危险的立法制度，基于以下理由需要通过程序化、法律化的方式对行政立法进行监督和控制。

1、行政立法直接破坏了三权分立原则。美国学者和美国联邦最高法院法官曾是这种观点的积极倡导者 （具体理由参见美国行政立法的产生与发展部分）。

2、行政立法违反了法治原则。按照现代法治原则，人民是生活在法律之下，受法律的保护；但是由于行政立法的盛行，政府颁行了大量的行政法规，这种法规既排除了法院的审查，又繁复多变，令人难以把握，且深入社会生活的各个领域，以致限制了人民的基本自由，因而违反了法治原则保障人民权利与自由的精神。

3、违背了被授予的权力不得再委任的原则。“把其一权力授给人是因为信任他而且他能胜任；他不能将授给他的权力再授给别人，这是一个普遍公认的准则。立法机关与它所代表的人民之间就存在这种关系。因此，代议政府的一个基本原则就是立法机关不能把制定法律的权力授予其他人或其他机关。” 不言而喻，行政立法由立法机关把立法权授予行政机关，实属违背了权力不得再委任的原则。

4、行政立法是一种新的专制主义。由于行政机关实行行政首长负责制，上下间的关系是领导与被领导、指挥与服从的关系；而制定行政法规，起草轻率（由于数量太多、立法技术差等缘故所致），讨论、通过、公布等程序简单，常常在行政首长的授意下快速制定或修改，行政首长的意志在行政管理体制的作用下往往左右着立法工作，甚至出现不民主的专横立法。在这种情况下，新的、打着法治旗号的专制主义难免不会出现。

其他还有一些观点，如认为行政立法破坏了议会至上原则，行政立法助长官僚制度，行政立法践踏民主、人权等。

行政立法权对于现代国家来说，不可或缺，此为其利的一面；但又可能造成或带来种种危害，此为其弊的一面。如何兴利除弊？各国在实践中多通过将行政立法置于程序化、法律化的监控之下的途径，来防杜行政立法权的滥用和错用。大致来讲，各国程序化、法律化的监控手段主要包括：

其一，立法权的保留，不得进行行政立法。即是说，任何否定立法机关立法权或涉及公民基本权利等带有宪法根本原则性的内容，不得委托给政府进行立法。各国保留的立法权不一，通常包括：宪法和法律有明文规定，应以法律规定的事项；涉及三权分立原则，涉及人民；涉及公民的基本权利和义务；涉及国家机关的组织；以及其他应以法律加以规定的重要事项。

在实践中，各国的立法规定有同有异。例如，联邦德国宪法第八十条规定，法律可授权联邦政府、联邦部长或各州政府具有法律效力的命令。这种法律必须规定授权的内容、目的和范围。菲律宾宪法第二十八条规定，国会得立法授权总统在指定范围内，并遵守国会所规定的限制和约束，制定关税率……等的法规。葡萄牙宪法第一百六十八条规定，立法授权令应说明授权的事项、意图、范围与期限；授权可予延续，但不得重复行使。瑞典宪法第八章规定，关于公民的个人地位或他们相互间的人身关系和经济关系，关于个人与团体的相互关系及个人应尽的义务，关于举行全民投票事宜，关于行政区划和机构设置等事项，由法律规定；而关于教学与教育，交通秩序或公共场所的秩序，对生命、人身安全或健康的保护，自然与环境保护等，由政府根据法律授权制定条例规定。意大利宪法第七十六条规定，只有当确定了原则和领导性指示，在被限定的时间内，并就一定范围内之问题，始得将立法权交给政府行使。

其二，对行政立法的程序监控。实行行政立法制度的国家一般均从程序上对这种权力进行监控，其中较具代表性的国家是美国和英国。美英两国对行政立法的程序监控基本上做到了法律化。美国1946年制定的《行政程序法》对此做了专门规定。在程序监控方面，美国行政程序法规定，行使行政立法权制定法规，要经历三道主要程序：

1、通知，即拟议制定法规的一般性通知，应刊载于联邦公报，内容包括：制定公共法规程序的时间、地点及性质说明；有关拟议制定法规的法定机关；拟议制定法规的用语或内容，或其所含主题与争论的概述。

2、赋予利害关系人参与的机会，听取其参加正式听证会或非正式听证会所提出的意见，或由其提出的书面意见。

3、公布，即应将行政机关制定的法规、或政策规定、或适用法规的解释，在联邦公报上公布。对于以上程序的监控是否完善，美国有的学者提出了不同看法：如果法规涉及专门问题或科技问题时，这套程序还不足以提供完备的保障。因此，美国联邦最高法院近年来在一个判决中认为，如要充实这类程序，只有国会才可决定各机构在制定法规时是否可由它授予补充程序的权力。

英国于1946年颁行了《立法文件制定法》，对行政立法实施程序上的监控。该法对行政立法的制定、批准、公布和施行等各项程序，做了具体而明确的规定。例如，关于法规的制定，要经过起草、协商、关照、听证、咨询、会商等程序才得完成。以起草为例，英国法规的起草工作，首先由主管行政立法的行政人员，将文件的要点告诉法律专员并指示他查明本机关的权限、制定法规的法律根据、应予遵循的合法程序，包括授权的范围和意图等。法规起草完毕，如有必要还应转发其他有关部会或组织，以便提出补充或修改意见。

其三，立法机关的监控。立法机关对行政立法的监控有以下几种方式：第一，向议会备案。英国等国家多采用此种方式。在英国，备案的目的是给议员提供一个控制程序，以便了解法规已经制定并发生了效力。备案的方式及后果不完全一样，一般是因案而异：第一种法规是，不 需要议会做出任何决定即可生效，属于单纯备案；第二种法规是，如果议会中任何一院予以否决时，该法规即丧失效力，但不影响其在议会否决前所发生的效力；第三种法规是，在规定的期限内可对备案的法规提出异议，议会可做出废除的决议，如无异议，到期即自行生效。第二，经有关委员会审议。英国于1973年根据两院联合调查行政立法的报告，两院共同设立了一个法定条规联合委员会，专门审查提交议会的各项行政法规和行政管理法规草案（财政方面的法规由联合委员会中的下议院委员单独审查），审查的内容包括：法规中是否规定有税赋或其他负担；授权法中是否排除法院对行政立法的监督；法规中是否有溯及既往的规定；法规的公布和提交议会备查是否有不合理的迟延；行政立法权的行使是否有不正常的情况，或是否超过授权法的范围；出于某种原因，需要释明行政立法的形式和目的；法规的起草技术是否有缺陷；等等。澳大利亚、印度等国也有类似英国的专门委员会对行政立法的审查制度。

美国国会对行政立法的监控，主要采取以下一些方式：

1、举行立法听证，为授权法规定更为严格缜密的标准和条件。近年来，在一些州还出现了制定“日落法”（Sunset law）或实行“日落立法”（Sunset legislation）来监控行政立法的趋势。所谓日落法，是指授予行政机关的立法权，经过一段时间，非经再授权，则行政机关的行政立法权自行失效。该制度于1976年在科罗拉多州首创以来，到目前已有36个州相继采行此制。

2、通过对预算案的审查来控制政府的行政立法行为。

3、命令政府向国会做专门定期报告。

4、对行政立法涉及的事项进行调查监督。

5、行使立法否决权。立法否决，意为在行政立法生效前，必须送交国会审查，在一定期限内没有被国会一院或两院决议加以否决，该法规才能生效。但此制因1983年被美国联邦最高法院在查德哈（chadha）一案中否定了其合宪性而废止。

其四，司法机关对行政立法监控。对立法进行司法审查是美国制度中的重要内容。在美国，对立法的司法审查既是一项宪法原则和宪法制度，也是一项行政法原则和行政法制度。在行政立法过程中，立法权既然已委托给行政机关，那么司法审查的原则和制度亦同样适用于行政机关的行政立法。美国的司法审查制度起先并未适用于行政立法权的审查，只是在20世纪40年代后才在违宪案件中对涉及的行政法规进行审查的。“美国的司法审查，不仅审查委托立法是否超出法律的授权，并且还要审查国会的授权是否超越界限，这是美国不同于英国的特点。”

在法国，对议会的立法是否违宪的审查权，属于宪法委员会，而对行政机关的法规是否符合宪法和法律的审查权，属于法国行政法院。行政法院得审查政府在颁行前自己提交的法规草案，也可根据违法无效的原则撤销行政机关为实施法律而颁行的一切命令、规则和规程。法国对行政立法进行司法监控的主要特点之一，是凡对行政法规的合法性有争议时，原则上均可向行政法院提起越权之诉，请求确认该行政法规是否有效，但“授权政令”和“紧急命令”不在审查之列。

在英国，对行政立法的司法监控，是以授权法为圭臬进行的，授权的范围愈宽，监控的余地也就愈狭；行政立法权无限制，则司法监控就难以施行。英国司法对行政立法进行监控的内容，主要是看这种权力的行使是否在程序或实质上逾越权限。具体来讲，包括如下内容：行政立法是否符合规定的程序，如是否经过协商、关照、听证、咨询、会商等程序；行政立法实质上是否越权，如行政立法的根据、内容、目的等是否符合授权法的规定。英国法院撤销行政立法，通常采取将法规宣告无效的形式，而且不受时效的限制。

社会主义国家不实行三权分立的原则，因此，对行政立法程序化和法律化的要求和内容在吸收和借鉴西方国家对行政立法监控的理论原则和实践经验的同时，形成了自己的体系和一些制度。

实践证明，中国立法机关授予行政机关一定的行政立法权，由其实施行政立法，对于坚持和贯彻依法行政原则具有重要意义。但是，如同任何权力不受制约和监督必然导致权力的滥用和腐败一样，行政立法也不例外。由于授权不明确，标准不确定，程序不完善等种种原因，就可能使行政机关在行使这种权力时发生滥用权力的现象。因此，为了防止被授予的立法权遭到滥用，保证行政立法能够依法进行，必须用法律形式将行政立法固定下来，使之程序化、制度化和法律化，使之不因为领导人的改变而改变，不因为领导人意志的转移而转移。

从行政权力的角度来看，行政立法的程序化、制度化和法律化应遵循什么原则，这是应当首先解决的问题。因为，如果用法律形式把违背社会主义民主与法制、违反现代法治精神的“行政立法”制度化、程序化，使之具有法律确认与保障的合法性，这对法制建设的危害将更为严重。在这方面，外国历史上不乏其例。1933年德国议会通过了《消除人民和国家痛苦法》的授权法，授予以希特勒为首的内阁制定法律、修改宪法、缔结国际条约等广泛的权力，结果导致法西斯在德国“合法”上台，给世界人民带来了深重的灾难。毫无疑问，中国行政立法与西方资本主义行政立法相比有着本质的区别，中国社会主义行政立法所要实现的价值目标是，既要有利于发展社会主义民主、健全社会主义法制，实现依法行政，又要有利于保障和监督行政机关依法行使职权，实现民主与效率的统一。因此，行政立法的程序化、制度化和法律化，不仅要注意授权的合法性，也要注意控权的有效性；授权的程度与控权的效果应当是成正比的，授权愈多，控权应愈有力。只授权不控权，或控权不力，都可能使中国社会主义的行政立法偏离民主与法制的轨道；同时，在行政立法中，既要强调行政立法的立法效率，不能久拖不议，或者议而不决，也要强调行政立法的民主性，不能以个人意志代替人民意志。

民主立法是社会主义立法的基本原则，行政立法也应严格遵循。尽管行政权以追求效率为价值取向，尽管行政立法的主体是国务院或其部委，它们作为行政机关有其实施行政管理的特殊性，尽管行政立法（特别是抽象授权）的内容主要是行政机关职权的内容，但不能忽视了行政立法所具有的两重性，即行政权与立法权的结合，行政行为与立法行为的结合，效率与民主的结合。立法权和立法行为所要体现的是全体人民的意志，它追求的价值的本质是民主，行政权和行政行为所要体现的是对全体人民意志的执行及实现，其追求的价值的本质是效率。如果说，行政机关实行首长负责制是行政行为的内在要求的话，那么，这种制度对于行政立法应当有所例外，或者某种程度上的例外，否则行政立法就有可能成为行政首长立法，而以个人说了算为特征的首长立法在本质上是同社会主义立法的民主原则相对立的，是对现代民主与法治条件下的立法的否定。

从民主政治的意义上来看，之所以需要让行政机关以立法形式来实施某些抽象行政行为，不在于这些行为可以由此取得法律所具有的规范性、强制性和国家意志性（因为国家行政机关的规范性文件几乎都具有这些属性，这些属性并不取决于它们是叫行政法规或者行政文件，而取决于行政机关所拥有的权力的性质），而在于这些行为可以由此汇集民意，充分反映广大人民的根本利益和整体意志，在广泛民主的基础上由行政机关做出正确的立法决策，从而促使行政权力与社会相互融合而不是彼此分离，保证行政机关运用具有稳定性、连续性特征的法律规范来保障行政管理的有序和社会的稳定。

行政立法必须贯彻民主原则和效率原则，体现在具体程序和立法要求中，就应当规定一些限制条件。各国都要求行政立法应符合一定条件，但具体规定不尽相同。

在日本，行政立法应遵守的条件是：

1、法规应由有正当权限的行政机关制定，这类行政立法是由宪法或法律规定专门授予行政机关的，不得再予授权。

2、法规的内容不得超越授权法规定的范围，其内容不得与宪法、法律相抵触；不得改变或废止法律；法规的内容应有可能实现且应具体明确。

3、法规的制定程序必须合法。

4、法规应在官方报刊上公布。

在德国，行政立法应符合授权法的内容、目的和范围的要求；行政机关只能制定执行、施行或补充法律的法规；行政机关可在其内部再行授权；法规应引征法律的授权根据；法规应经有权限的机关签署，原则上均应公布并注明生效日期。

在英国，行政立法的条件包括：必须依据法律并为了执行法律而制定法规；行政立法应符合授权法要求的目的和内容；法规必须在各该行政机关的权限内颁布；法规须按法定的程序和形式颁行。

在美国，根据联邦最高法院判例的要求，行政立法的条件是：

1、国会对于授权事项须有授权的权力，换言之，国会保留的立法权不得授出。

2、国会须明确限定授权的范围-明确授权的主题，定明政策，确定行政立法的标准。

3、国会应于偶发性事件的立法中规定其要决定的范围。

4、国会仅得授权于公务员或行政机关，不得对私人或团体授权。

5、任何关于违反法规的处罚须由国会亲自规定。

综合国外的经验，结合中国的实际情况，中国的行政立法似应受到如下限制：

1、立法权的保留

在民主政体下，立法机关的存在是以享有和行使立法权为主要标志的，如果立法权被僭取、剥夺或被全部授出，立法机关就失去了其存在的依据和价值，这样一来，民主也就名存实亡了。一般来讲，在行政立法中，立法机关的立法权是有所保留的，通常以授出立法权后不从根本上影响国家利益与公共安全、立法机关的存在和公民的基本权利与义务为前提条件。

德国行政法学家奥托？迈耶（Otto Mayer 1846－1924年）认为，立法权的保留是依法行政原则的要素之一。实行依法行政，必须对立法权有所保留。但是，为什么要保留立法权和如何保留立法权，在学理上的解释是不尽相同的，大致可分为以下几种学说：

其一，列举立法事项保留说。此说以维护国家权力为宗旨，主张只有宪法或其他法律明确列举规定的立法事项，才能保留给立法机关以法律的形式加以规定。

其二，全部保留说。此说认为，凡是关于公民的基本权利与义务，关于国家的基本制度和组织原则等重要事项，其立法权应保留在立法机关而不得授予行政机关。

其三，侵害保留说。此说主张，凡是对公民权利的剥夺或义务的增加，其立法权由立法机关行使。但对于公民权利的增赋或公民义务的减免，即受益性及福利性的服务，则不适用立法权保留原则。

其四，社会权保留说。此说主张，行政机关为实现其施政的目的，应有随机应变的处置措施，只要做到以下要求：

1、尊重和保障人权，特别是作为基本人权的生存权；

2、维护与坚持议会（立法机关）立法定制的人民原则；

3、规定行政的从属性，体现行政应依附于宪法和法律的制度特征；

4、无法律的规定和授权，行政机关不得限制公民的有关社会权；

5、只要遵循保障人权原则、民主原则、防止行政专横原则、依据法律行政原则，就不应受立法权保留的严格拘泥。

也有学者认为，早期讲的立法权保留是指法治国家观基础上的法律形式保留，除重要的侵害事项应由立法机关自行立法外，立法权可由立法机关以授权方式转移，由行政机关以制定行政法规的方式行使。现代的立法权保留，是指以民主原则为基础的立法机关保留，凡属公民基本权利的重要事项，立法机关具有排他的绝对立法权，不得授权行政机关立法。

立法权保留可分为平时保留和紧急状态下的保留两种情况。在平时的一般情况下，国外保留的立法权主要是涉及宪法的修改、公民基本权利的剥夺和限制或基本义务的增加等方面的权力，这些权力不能作为行政立法的内容授出。但在紧急状态情况下，立法权保留的就要相对少一些，行政机关则拥有较大的权力。例如，行政机关可以通过立法停止宪法规定的公民某些基本权利的行使或为公民设定更多的义务等。这样做的目的通常是为了在紧急状态出现时，维护国家利益和保障人民生命财产免受更大的危害。世界许多国家的宪法对公民自由权利多采取直接保护主义，同时又规定在紧急状态下为避免人民遭受紧急危难或为增进公共利益，可以通过行政立法限制（克减）公民的自由权利。但是，行政立法能否有法律的同等效力，研究紧急状态的学者们的意见仍有分歧。

在中国，从法理上讲，应当保留在国家立法机关的权限主要包括：关于宪法、基本法律的修改；关于基本法律、法律的解释、修改或废止；关于国务院、人民法院、人民检察院、中央军委的机构与职权等的重大调整；关于公民基本权利的限制、剥夺和基本义务的增加；关于国家基本政治制度、司法制度、经济制度、社会制度和文化制度等的确立与变更；关于国家预算、决算案的审批；关于重要人士的任免；关于批准省、自治区、直辖市的建制；关于决定特别行政区的设立和制度；关于决定战争与和平的问题；关于决定战争状态的宣布；关于决定全国或个别省、自治区、直辖市的等等。这些事项的立法权不得授予行政机关。

2、规定行政立法的标准

在一些国家的立法实践中，行政立法必须规定具体、明确的授权标准，这样才能既防止立法机关滥用立法权推卸责任，又避免行政机关利用行政立法任意膨胀行政权。行政立法的标准通常包括：行政立法的主体，一般指行政机关；行政立法的主题、政策和范围；行政立法的时效，即授权者行使被授予的立法权的时间限制；行政立法的效力等级，一般以规范性法律文件的名称来体现，如“法律”、“法规”等。

1985年4月，六届全国人大第三次会议做出的授权决定是：授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定和条例。这一决定所规定的标准是：授权主体-国务院，授权的内容和范围-经济体制改革和对外开放方面，授权立法的效力等级-暂行的规定和条例。就决定本身而言，不能说是没有缺陷的：1、它没有规定授权的时效，由此可以推定，凡在经济体制改革和对外开放时期，在全国人大未撤销该决定前，国务院都可以行使此项权力。由于改革开放是中国长期坚持的基本国策，所以国务院将长期拥有此项立法权。2、它没有具体指明“经济体制改革和对外开放方面”包括哪些内容，如果按中央有关经济体制改革和对外开放方面的一系列文件规定的精神来看，这一授权的内容实在是太宽泛了，大有突破立法权保留之虞。3、它没有指明“暂行的规定和条例”属于什么效力等级和“暂行”多长时间，这种规定和条例容易与国务院行使抽象行政立法权制定的行政法规相混淆。授权决定所存有的漏洞，给行政机关的行政立法活动要么造成困难，要么提供了滥用权力的方便和可能。

3、行政立法应符合法定程序

立法须经过法定程序才为合法，这是各国的通例，行政立法也不例外。所不同的是，立法机关的立法较多地强调民主性，而行政机关的立法则偏重于效率性。体现在立法程序上，立法机关的立法程序显得较为细致、繁琐，行政机关的立法程序则较为简单、便捷。例如，多数国家立法机关的立法要经过“三读”程序，而这些国家的行政机关在进行行政立法时一般不适用“三读”或“读会”程序。正由于行政立法具有如此特点，所以要特别注重和强调行政立法的立法程序，否则容易使行政立法带上专断的色彩。

在中国，行政主体应严格按照行政法规制定程序的有关规定进行行政立法，包括：1、严格按照立法规划的要求和安排拟订立法草案；2、将草案送交有关部门和单位征求意见，召开立法听证会、座谈会、论证会等，听取各方面的意见；3、修改完善后报送国务院审批。根据《中华人民共和国国务院组织法》第四条的规定，国务院的重大问题要经由国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。在国务院，行政立法显系重大问题，应由国务院上述两个会议之一讨 论决定，而不能个人说了算。但是，经国务院批准、国务院办公厅1987年4月21日的《行政法规制定程序暂行条例》第十四条却规定，“行政法规草案由国务院常务会议审批，或者由国务院总理审批。”这一规定与《中华人民共和国国务院组织法》第四条的规定明显不符。4、公布行政立法。国务院制定的行政立法，由国务院总理签署并命令公布；由国务院批准的部门制定的行政立法，或由授权法直接规定的部门制定的实施细则，由部门首长签署并命令公布。5、备案。行政立法提交全国人大常委会备案，由全国人大常委会审查行政立法的合宪性、合法性。对于备案的行政立法，不仅要审查其内容，而且要审查其立法程序，只有内容和程序都合宪、合法，才得同意备案，否则应予撤销，或责令修改。中共十一届三中全会以来，中国的行政立法发展很快，取得了显著成绩，但在备案和备案审查方面却不够有力，亟待制定相应法律使之制度化、规范化。

4、行政立法的内容要合法、适当

一般来讲，行政立法内容的合法分为作为和不作为两个方面。从作为方面来看，行政立法内容合法应做到：在所制定的法律规范中应当对制定该法的目的以及该法的适用范围、主管部门、具体规范、奖惩办法、施行日期等做出规定；应有明确的授权依据，在所制定的法规、条例等立法文件中，必须载明授权法的全称，如有多个效力等级不同的法律授权，应按宪法、基本法律、法律、授权决定的顺序标明授权立法的依据；行政立法的内容应用条文表达，下可分款、分项、分目，项和目要冠以数字。条文较多的行政立法可分篇、分章、分节。授权立法应当结构严谨，条理清楚，用词准确，文字简明。从不作为方面来看，行政立法内容的合法应做到：行政立法不得超越授权者的权限和授权的范围；不得同宪法、基本法律、法律或授权决定相抵触，否则应由授权机关予以撒销。

行政立法的内容要适当，具有合理性，即这种立法必须依据法律并旨在执行法律，行政立法不仅应当符合授权法的字面含义，也要符合授权法所指示的目的，这种适当性、合理性是立法机关对行政立法的基本要求。根据这一要求，行政立法不仅不得与宪法、法律相抵触，而且应当符合授权法的目的、政策和标准。

（五）行政规章

在中国，行政立法是否包括行政规章，或者说行政规章是否属于中国法律体系的组成部分，长期以来一直是法学界争论不休的问题，也是研究依法行政不能回避的问题。

如前所述，行政规章是依照宪法、法律和法规制定的具有法律效力的行政规范性文件，在中国依法实施行政管理的行政体制中发挥着不可低估的作用。但是，也应当看到，中国行政规章的制定以及行政规章本身，都还存在一些问题或不足，需要在加强依法行政的建设中逐步加以解决或完善。

在目前，完善行政规章主要应做好以下四项工作：

其一，理顺行政规章的外部、内部关系。行政规章的外部关系主要指行政规章与法律、法规以及其他行政规范性文件之间的关系；其内部关系主要指行政规章（内都规章与外部规章，部委规章与地方政府规章）之间的关系。

当前，行政规章与法律、法规之间关系不顺的主要表现：一是由于立法跟不上，使有些行政规章的制定无法可依；二是由于在立法上和事实上行政权与立法权的职权及事项管辖划分不够明确，致使有些应由法律、法规规定的事项被规定在了行政规章之中；三是由于某些政策与法律的不配套，不协调，以及行政人员依法行政观念不强等原因，致使有些行政规章的制定只注意考虑政策依据而忽略法律依据，重政策轻法律、重领导“指示”轻法律授权的现象在行政规章的制定中屡有发生。这些现象是在行政规章与法律、法规外部关系方面不依法行政或依法行政不完善、不彻底的主要表现。在中国行政管理领域从人治向法治过渡、倡导依法行政的历史时期，要克服这些不利因素，应注意做到：（1）努力提高行政人员的宪法观念和法律意识，使他们牢固树立依法行政的法治观念，做到依法制定、修改或废止行政规章。（2）适应新时期中国民主与法制建设对依法行政的要求，加强立法工作，抓紧各项法律、法规的制定，适时地修改、补充、解释或废止有关法律、法规，为依法制定行政规章和其他行政规范性文件提供较理想的法律前提。（3）在调查研究、通盘考虑、周密论证的基础上，尽快通过立法进一步具体明确人大立法权限与政府行政立法权限的划分，做到两者既互相配合，彼此衔接，又互相分工，各司其职。

理顺行政规章与其他行政规范性文件之间关系需要注意的是：行政规章与其他行政规范性文件都具有法律效力。但在行政规范性文件体系中，行政规章的法律效力应高于其下级政府制定的行政规范性文件，这些规范性文件的制定，既要以法律、法规为依据，同时也要考虑行政规章的规定，不得与之相抵触或冲突。即是说，用依法行政的标准来要求，制定其他行政规范性文件的直接依据是法律、法规，间接依据则是依法制定的行政规章。通常，作为一项原则性规则，行政规范性文件的制定，要以法律、法规为依据，且行政效力低的行政规范性文件不得与上级的行政规范性文件相抵触，但法律另有规定者除外。例如，乡政府的规范性决定，既要以宪法、法律和法规为依据，又不得与规章、省级政府厅局的规范性文件、县级政府的规范性文件相抵触。

理顺行政规章的内部关系，首先要把内部行政规章与外部行政规章区别开来。内部行政规章由部委和有权的地方政府按行政规章制定程序予以制定和，报上级政府法制部门备案审查。外部行政规章由于涉及行政管理相对人的权益，且是实施具体行政行为的重要依据，因此宜实行备案批准程序，将外部行政规章报请国务院和同级地方人大常委会备案，经受案机关批准后规章方能生效。外部行政规章备案批准程序的要求是：部委的外部行政规章报请国务院备案批准；地方政府的外部行政规章报请同级人大常委会备案批准；凡未经受案机关批准的外部行政规章不具有法律上的效力。备案批准程序把原来对外部行政规章的事后审查改为事前、事后审查相结合，以事前审查为主，这样更有利于对外部行政规章进行有效的监控，有利于保障相对人的合法权益，保障行政机关及其工作人员依法行政。实践中，大部分部委外部行政规章由部委自行制定和，小部分由国务院转发，地方政府外部行政规章的情况与之大体相同。为适应依法行政的需要，除法律允许的外，应逐步使外部行政规章经过备案批准程序，以提高这类规章的质量，保证外部行政规章与法律、法规的内容和谐一致。

其次要明确部委规章与地方政府规章的关系，部委规章的效力高于地方政府规章，各地方政府制定行政规章时要考虑部委规章的规定和要求，不得与之相抵触；在地方，省级政府规章的行政效力高于省会所在地的市和经国务院批准的较大的市政府的规章，这些市政府的规章不得与省级政府规章相抵触。

其二，不断提高制定行政规章的技术水平。行政规章作为一种有法律效力的规范性文件，应具有规范性和强制性的特点。规范性要求行政规章应当明确规定行为主体应当做什么、不应当做什么和应当怎样做，为行为主体规定和提供具体的可供操作的行为模式。强制性要求行政规章应当对行为的责任及其后果事先做出明确规定，无论奖励还是惩罚，都不仅要规定其原则，而且要规定可供执行和实施的具体内容。目前中国行政规章规定技术中存在的主要问题包括：

1、有时不能严格依法制定规章，越权制定规章的情况往往多于用权不足的情况；

2、行政规章本身不规范，在规章的结构、标题、条款划分、词语、语法等方面都存在一定问题；

3、有的规章规定得过粗、过于原则，缺乏行政规章应有的具体性和可操作性。行政规章本属一种具体执行性规范，其规定应尽可能具体、明确、详细、周全，如规定过粗，就违背了国家设置行政规章的初衷；

4、有的行政规章只有行为模式而无行为后果的规定。在规定了行为后果的行政规章中，有的行为后果规定得较粗或弹性较大，难以公正适用；有的则只重视规定惩罚，而忽略对奖励后果的规定；

5、有的行政规章制定机关对行政规章的解释、修改、补充和制定实施细则的授权过多，实际上给予了其下级行政机关部分的规章制定权。这样做，不仅削弱了行政规章制定机关的权力、权威，而且容易使行政规章的各项规定因不得不依靠诸多授权来实施而流于形式。

克服上述弊端，提高制定行政规章技术水平的主要具体途径是：在硬件方面，建议国务院用行政法规的形式制定统一的《行政规范性文件起草标准条例》，明确规定对包括行政规章在内的行政规范性文件起草技术的要求，统一各制定主体起草行政规范性文件的格式和标准，如制定依据 、标题、结构划分与布局、用词、标点符号、语态、必要条款和附加条款、但书和例外规定、行政责任、行政后果、授权条款、批准机关、生效条款，解释条款，等等。在软件方面，宜采用培训班等各种形式，加强对行政规范性文件起草人的专业培养，也可以引进立法专业的专门人才，使他们从观念到技术都能够适应依法行政的需要，高质量地起草各种行政规范性文件。

其三，完善制定行政规章的程序。完善行政规章，不仅要提高其内在的技术水平和起草质量，而且要有完善的程序保障，通过制定行政规章的程序化，使行政规章和其他行政规范性文件的制定更为合理、合法。从现在的情况来看，国务院的《国家行政机关公文处理办法》虽规定了处理行政规范性文件的某些程序，但这个办法主要适用于行政规范性文件制定出来以后的处理程序，对于行政规章和其他行政规范性文件如何制定在程序上并无多少规定。国务院的《行政法规制定程序暂行条例》，也只适用于行政法规，而不适用于行政规章和其他行政规范性文件的制定。因此，为了从程序上保证依法行政的实现，国务院有必要参照行政法规的制定程序，结合行政规章等行政规范性文件的特点，专门《行政规范性文件制定程序条例》，用法律形式规范行政机关制定行政规章和其他行政规范性文件的过程。由于行政规章等行政规范性文件处于法律（广义的）体系中的较低层级，所以在一定条件限制下，应允许行政首长个人有对行政规章和其他行政规范性文件是否通过或报请备案批准的最后决定权，以体现行政管理注重效率和行政首长负责制的特点；需要集体讨论、审议和决定的行政规章和其他行政规范性文件，在时间、阶段、开会人数、开会方式、审议程序、表决等方面，都可突出与立法讲究公意、追求民主不同的从简、从快、追求效率的特点。

需要指出的是，有相当一部分行政规章等行政规范性文件是外部规范，要求相对人遵守、执行，因此这些规范性文件一经批准，就应当公开，及时地在适用区域范围内的政府正式出版物上公布，以做到人人皆知。按照法治原则，凡未公开公布的政府规章，行政相对人有权拒绝执行（服从）。只要完成了正式的公布程序，自规范性文件生效之日起，就推定相对人已经周知（而不管其实际上是否已知），行政规范性文件即可对其发生法律效力。但是，倘若外部规范仅在内部发送给少数单位或个人，则只对这些单位或个人有效，对其他相对人不认为有拘束力，因为对这些相对人来说，此类外部规范在程序上是不合法的。而且，行政规章等行政规范性文件应当及时公布。除公布之日起生效的行政规章和其他行政规范性文件外，应按原公布之日到生效之间的时间给予相对人以准备时间。例如，某行政规章1991年12月1日公布，该规章规定自公布之日起20天后生效。由于未公开公布这一规章，制定规章的行政机关在1991年12月21日因为碰到具体情况或其他原因，需要对某个不可能知道该规章的相对人执行规章的条款，则应给相对人至少20天的准备时间，而不能在需要执行规章时才告知相对人有如此一个规章已在内部，并要求相对人马上执行。因为，相对人不知道该规章的过错是由规章机关未公开这一规章造成的，相对人不可能知道该规章的规定，故相对人无任何事实的或推定的责任，他们在不知道规章的情况下，应享有在规章后做必要准备的时间的公平对待的权利。

其四，加强对行政规章的监督。保证行政规章能够依法制定、依法实施的重要环节之一，是要重视和强化对行政规章的监督。从依法行政的角度来看，监督行政规章的有效方法，主要是对内部行政规章的备案审查、对外都行政规章的备案批准以及对行政规章的司法审查。

在规章备案审查、批准方面，笔者认为应实行内部规章与外部规章分别备案审查和备案批准的制度。内部规章的备案审查可仍适用国务院1990年2月的《法规、规章备案规定》的主要条款和程序，同时建议修改此《法规、规章备案规定》，把外部规章的生效后的备案审查改为生效前的备案批准，经批准后才可生效，明确规定部委外部规章的备案批准权由国务院行使，地方政府的外部规章的备案批准权由同级人大常委会行使。无论是备案审查还是备案批准，对行政规章都应审查：（1）行政规章是否同法律、法规相抵触；（2）行政规章之间是否有矛盾；（3）行政规章的制定是否符合法定程序和规范化要求。

行政立法范文第6篇

【关键词】基本原则法律程序价值取向具体内容

行政程序是指行政主体实施行政行为时必须遵守的方式、步骤、空间和时限。[1]它针对的是行使行政职权的过程，具有产生行政行为效力的结果。这使行政程序区别于行政诉讼这种事后救济程序，因为在行政诉讼判决之前，该行为是已具备法律效力的。行政程序法的基本原则是该法的理论基石，在某种程度上决定着行政程序法的制定和执行情况。对它的研究有利于构建合理、完整的行政程序法体系。因此，笔者认为亟需对行政程序法基本原则的有关内容进行研究。

一、行政程序法基本原则内涵的界定

（一）“基本原则”的内涵

“原则”一词在现代汉语中的公共含义为说话或行事所依据的法规或标准。[2]在法律英语中，原则具有以下含义：（1）法律的诸多规则或学说的根本真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源。（2）确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。[3]所以，原则应当有别于规则，规则是原则的具体化，原则则是规则的抽象反映，具有概括性。

同时，具体原则也应当有别于基本原则：前者是一定领域内规则的反映，而不包括每个领域；后者则具有普遍适用性，包括所有领域。可以说，具体原则是基本原则在特定方面的体现，较之具有范围的限定性和内容的灵活性。

（二）行政程序法基本原则与行政法基本原则

行政程序法与行政法的范围不同，前者为后者的组成部分，因此行政程序法的基本原则应与行政法的基本原则在层次上有所区别，或者在某种程度上说，行政程序法的基本原则较行政法的基本原则是其具体原则，只适用于行政程序这一领域。它是行政法基本原则在行政程序方面的延伸和扩展，在行政程序法方面更具有指导性和补充性。这也是在行政法基本原则的基础上确立行政程序法基本原则的意义所在。

（三）行政程序法基本原则与行政程序法具体原则

如前面所述，行政程序法的基本原则和具体原则是普遍与特殊的关系，区别行政程序法基本原则与具体原则有利于更好的应用特殊优先于普通这一原理，同时在具体原则无法解释时用基本原则进行补充，使行政程序的执行更具合理性与合法性。

综上所述，行政程序法基本原则是具体适用于行政程序领域具有普遍实用性的根本原则。其应具备三个构成条件：（1）基本原则应贯穿于每一个行政程序法律关系的整个过程；（2）基本原则普遍适用于行政程序的各方面；（3）基本原则在行政程序的适用上具有特殊性，区别于其他法的基本原则。

二、行政程序的价值取向

（一）法律程序的价值

法律程序是按照一定的方式、步骤、时间和顺序形成法律关系的过程。法律程序在英美的普通法系中成长壮大，美国甚至将“正当律程序原则”写入他们的宪法。美国宪法修正案第5条、第14条规定“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。这一宪法规定明确了法律程序在美国法律体系中的地位，这是与英美普通法系重视程序的传统相适应的，它对其他英美法系国家，甚至德国、法国等大陆法系国家在程序立法上提供了示范。程序是现代民主公正的象征，它的先定性使人们可以预先对程序过程中的权利义务进行分配，有效的实现权利义务关系，同时充分保障各方的利益，避免了过去那些暗箱操作等专制行为，可以说是法律程序的产生标志着人类由野蛮走向文明。

如上所述，法律通过由人们普遍认可的程序让法律的决定过程变得更加透明公开，使各方的利益都得到尽可能的保护，这体现了法律程序公正一面的价值；同时法律程序人们在处理法律事务时有据可依，减少了相互协商的成本，排除了某些无用的争辩，这又是法律程序在效率价值上的体现。

（二）各国行政程序立法的价值取向

行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为。[4]由于行政行为的特殊性，行政法律关系，不同于民事法律关系，双方当事人的地位是不平等的，其中，行政机关是强势群体，行政相对人是弱势群体。行政行为的单方意志性等诸多特点使这种公权力的行使具有很强的内部性和技术性，促使世界各国纷纷开始制定自己的行政程序法规，但因各国的情况不同其在行政程序立法上的价值取向也有所不同。

在世界范围内，美国是行政程序立法的代表。继承了英美普通法系的传统，以判例法为核心的美国法制特别重视程序，突出表现在对权力的救济甚至以救济程序的存在为前提，即没有救济程序就没有救济权利。尤其在行政程序的重视上，超过了世界上的任何国家。美国联邦1946年制定行政程序法，适用于重要的行政程序，统一行政机关中的行政程序，在不能使用行政程序法，也无其他法律关规定特别的程序时，适用宪法中的正当法律程序条款，宪法中的条款不仅拘束行政机关，而且国会的立法不符合正当的法律程序条款时，也将被法院宣告无效，这种情况在其他国家很少发生。[5]

美国的《联邦行政程序法》于1946年完成，其中历经两次世界大战的稽延。美国制定联邦行政法的根本原因是罗斯福新政以来政府职能扩张和集中，形成了行政国家的现实。[6]随着生产力的不断发展，传统的个人商品经济被社会化大生产的市场经济所代替，人与人在经济上彼此更加依赖。在过去讲求充分自治的市场经济，政府的角色只是“守夜人”，基本不对经济生活进行干预。个人的局限性和对自身利益的最大化追求此时必将损害社会公共利益（如环境污染）和他人利益（如垄断行为），这都是市民社会自身无法解决的。随着世界经济危机的出现，经济的萧条，社会的动荡，“市场万能”的观点慢慢被瓦解，社会开始纷纷呼吁国家加强宏观调控。政府的触角开始伸入到人们的经济生活中，并被赋予了广泛的自由裁量权，政府的职能得到了前所未有的扩张和集中。

强大的自由裁量权在适当处理社会事务的同时也极易被滥用，侵害人民的权利。所谓权力导致腐败，必然的权力必然导致腐败。正是为了保障人民的利益，限制政府权力的行使，在行政权力扩张既成事实的情况下，《联邦行政程序法》通过对听证程序核心地位的确立以及对政府信息的充分公开使行政职权的行使处于一个公开透明的监督环境下，确保行政职权的公正行使。可以说，美国的这一立法也是自然公正原则的延伸，在程序的价值上以公正为先。

德国是大陆法系的代表，以成文法为主，注重法律体系的完整与统一，将各种法律规范统一于法典之中，所以行政程序法是自然形成于德国行政法法典化的过程中，提高行政效率是立法的明确目的。

拥有悠久法制历史的德国，繁多的地方行政立法为联邦提供了完备的立法基础，涵盖了行政领域内的所有内容，但在适用时也带来了一定的繁杂和混乱。一个大陆法系国家也应将各类法规汇集成普遍适用的法典。严谨、简约的德国人为统一行政行为，减少不必要的协商和冲突，通过使行政法法典化来简化行政，提高效率。由于行政程序的确立使行政行为按照既定的程序行使，提高行政行为的可操作性，是简化行政的必备途径，所以德国的行政程序法在简化行政的过程中应运而生。同时行政救济程序也是行政法中不可缺少的一个部分，自然应包含在行政法典内。另外与美国立法不同的是，德国立法更为抽象概括，具有普遍适用性；而美国立法更与具体实际相结合，更具灵活性与具体性。

奥地利《行政程序法》的制定主要是为法院的司法审查提供标准，因为先前颁布的《行政法院法》第6条规定行政机关做出行政行为应当遵循必要的程序，这赋予法院进行程序合法性审查的权力。但对于什么是“必要的程序”法律并未说明，而在处理中往往依赖于法院的司法解释。这使行政机关在执法时变得很被动，因为无法确定“必要的程序”而完全可能因为法院的解释使该行为被撤销。在这种重重的背景下，1925年国会通过了行政程序法草案。

可以看出，奥地利的这一立法是为了消除司法机关对行政机关的牵制，避免司法机关对行政机关执法的过度干涉，属于权力机关内部在分权原则下各自相互制衡的体现，这是由先前立法不够完善造成的历史局面所决定的。行政程序法的确立是为了更好的使行政机关行使行政职权，提高行政效率。

（三）我国行政程序立法的价值取向

我国属于大陆法系国家，但由于法制起步较晚，立法相对滞后，在法制体系上很不完整，并不能像德国等大陆法系国家拥有完备的立法基础，而我国也常常对德国等大陆法系国家的法律进行移植或借鉴。虽然我国在20世纪后期，相继颁布《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等具体行政程序立法，但由于彼此的相互分割，不能形成统一的体系和普遍的标准，我国在应当适用行政程序的领域还存在很大的空缺。

我国立法向来以实体内容为主，而在长期的法律实践中，“重实体，轻程序”是法制领域的通例，在注重法律决定本身效率的同时往往忽视对公正性的把握，对当事人的权利因程序的不足也得不到很好的事中保护，而停留在事后救济上，如法律诉讼。另外在对行政执法的监督上，由于公民在政府信息了解上的不对称性，外部的监督并不能起很大作用。而且，虽然我国其他权力机关加强了对行政执法的内部监督，但由于行政执法的技术性使其他权力机关在操作和判定上缺乏统一明确的标准，具有很大的难度，而且全球性的普遍扩张的行政职权在范围和强度等方面较其他权力机关都具有一定的优势，所以我国现阶段行政职权的不合理行使状况等现象仍然存在，同时这也是我国需要亟待解决的问题。

在法律程序的价值中，若单考虑效率，“高效”的独裁制度大可代替程序；同时，由于行政法律关系中行政相对人的存在，行政程序表面上是增加了行政成本，但民主公正的程序加强了相对人对行政机关的信任，减少了行政行为执行中的阻碍；同时减少了行政执法中的错误成本，降低了事后提起行政争议的可能，这样反而提高了行政效率。所以当今民主国家的行政效率应当是建立在公正之上的，没有了公正，效率除本身形式外无实质意义可言。

孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[7]所以结合我国国情，我国在行政执法上的首要任务是确保其公正行使，这也是符合世界普遍认识的。缺乏一定的行政“界限”容易，但光靠监督解决这一问题是不够的，所以必须从行政执法过程自身入手。行政程序的介入正是将行政职权的行使限定，通过法定程序的形式使行政权力本质上得到控制，同时也给其他权力机关的监督提供了标准，增强了行政执法的透明度，保证行政的公正性。

三、我国行政程序法的基本原则内容

在我国，关于行政程序法的基本原则内容的学说在学术界并未统一。有的学者认为，行政程序法的基本原则是公开原则、合法原则、公正原则、参与原则和效率原则；[8]还有学者认为，行政程序法基本原则是法定原则、公开原则、效率原则、诚信和信赖利益保护原则、行政相对人参与原则。[9]由于我国并未制定行政程序法，所以以上观点都只是在学理上的论定，但对于我国的行政程序立法都具有一定的指导和借鉴作用。

在确立我国行政程序法基本原则时，除了应当注意前面所叙述应具备的三个条件，但由于这只是在性质上的认定，笔者认为还需注意的是；

1.行政程序法在内容上应以程序上的规定为主，对程序本身的内容和性质进行说明，包括程序的方式、步骤、空间和时限几个要素；实体上的规定针对行政主体在行使程序中自由裁量权，但对于行政程序组织方面的内容，由于行政程序法是行政法的一个子部门法，程序法只对程序运作过程的内容进行规定，组织方面的内容在行政法中规定即可，这也体现行政程序法与行政法的统一性。据此，在行政程序法的基本原则上也应分程序本质上的原则和程序行使上的原则。

2.行政程序法的基本原则之间不应具有交叉性，而应保持相互独立。虽然基本原则具有抽象性和概括性，但仍应却有一定的独立性，否则在法律适用上会造成混乱，与法律的确定性不符。

3.行政程序法基本原则应在内容和标准的理解上具有唯一性，使行政程序基本原则符合行政程序法本身的特质，不应与行政程序带来的社会效益相混淆。

基于上述的分析和认识，笔者认为我国行政程序基本原则应是在程序本质原则上包括公开原则、参与原则和时限原则；在程序形式上的原则包括法治化原则和平等原则。

（一）公开原则

公开原则是指除涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私外，行政程序的行使应向相对人和社会公开，以保护相对人合法权益，监督行政权力行使。

公开原则是我国作为人民民主政权的社会主义国家的要求，其中的“民主”应包括政治上的民主，即人民可以广泛参与到民主政治中。公开原则让人民充分了解行政执法的过程，为参与政治提供了前提。同时公开原则使程序为人们所预先了解，增强了行政行为的可接受程度。

公开原则首先要求行政程序本身公开，让人们了解程序的流程和程序中的权利义务分配，这是程序公开的基础；其次，行政程序的行使过程公开，防止行政机关暗箱操作，体现公正，这是程序公开的重点；最后，行政程序的结果、信息公开，这是对程序实体上的要求，以保证是指公开与形式公开相统一。

（二）参与原则

参与原则是指行政相对人为维护自身合法利益而参与行政程序，就涉及自身利益的事项进行阐述。

虽然行政行为具有单方性，其做出无须通过相对人的意见，但行政相对人作为行政法律关系中的当事人，是其中不可缺少的组成部分，应当赋予其参与的权利，以保障行政程序顺利进行；[10]参与原则使相对人能够对自己的权利进行救济，是当代公正民主的要求；赋予相对人参与权是表现行政执法的公正性和严肃性，行政决定对其更具说服力；参与原则促使行政主体在当事人监督下公正行使职权；参与原则是我国人民政治民主的直接体现。

参与原则要求行政程序在设置上应考虑行政相对人参与的实际可能性，在方式、时限等方面给予足够的渠道和便利，保证其意见充分表达；同时，除特殊紧急情况，行政相对人的参与应作为某些可能严重影响自身权益行政行为的生效要件；另外，其他法规也应落实对参与相对人人身安全的保护，保证其参与的积极性。

（三）时效原则

时效原则是指行政主体在行政程序的行使过程中应严格遵守关于时限的规定，及时地行使行政权力，具有高效性。这一方面要求行政相对人在法定的时限内主张维护自己的权利，逾期则不对其主张的权利进行保护；另一方面要求行政主体在法定的时限内处理该行政案件，做出行政决定，逾期不处理将承担相应的法律责任。

“迟到的正义非正义”，无论是对行政行为的实施还是对相对人的救济，法律都要求其在公正的基础上具备一定的效率性。因为行政行为不同于其他法律行为，所涉及的范围很广，它直接影响到人们的经济生活，行政主体所面临的繁重行政事务要求其处理具有效率性；社会事务的发展变化要求行政管理具有效率性，社会总是瞬息万变，这就要求行政主体及时地针对当时的情形做出合理的行为，符合行政法的精神，任何滞后的行政管理都可能不再适合变化的情形，反而阻碍社会的发展；行政程序的效率性还可保证对相对人的及时救济，保证相对参与的积极性，维护行政权力的威严。

时效原则除上述对行政主体和相对人在程序内容上的要求外，还体现在以下方面：首先，考虑行政程序本身的效率性，仅保留实质内容，去除赘余，精简程序；其次，考虑行政程序适用的必要性，即一个行政行为的做出是否应当引入行政程序（如紧急情况的适用）；还有，考虑行政程序适用的效率，即有多种程序方案可选择时，选取最为便捷的，但以充分实现公正为先；最后，在行政程序上可引入司法中的判例制度，优先适用先前情况相同的处理方式，但以相对人未提出合理抗辩为限。

（四）法治化原则

法治化原则是指行政机关依照法律的规定行使行政程序，违反法律规定的应承担相应的法律责任。

这是对行政主体执行行政程序提出的基本要求，行政程序法的制定就是为了规范行政程序行为，让行政主体以法律的规定行事，否则法律将失去意义。

法治化原则要求行政机关在法律明确规定适用行政程序的，必须适用该程序并严格按照法定程序的方式、步骤、空间和时限要求进行，不得随意变更适用其他程序或变更程序内容或不适用程序，否则该行政行为无效。

（五）平等原则

平等原则是指行政行为的作出应与先前行政行为保持一致，体现法律面前人人平等的原则。

由于行政执法上的技术性，行政主体在行政执法中人具有一定的自由裁量权，行政程序适用也一样。平等原则即是对行政主体在行政程序中行使自由裁量权的要求，其建立在法治化原则之上，即羁束性法规之外的条款才适用自由裁量。自由裁量权的行使应具有合理性，体现法律面前人人平等。虽然在行政关系中行政主体与行政相对人的地位并不平等，但行政相对人之间的权利地位则应当是相等的。法律平等应体现正义观念，即每一个人必须得到他所应当得到的东西，相同的的情况必须给予相同的待遇，不同的情况必须给予不同的待遇。[11]可见，法律的平等并不是平均主义，而是有原则的区别对待。平等原则有效的控制了行政主体的自由裁量权，增加了行政主体对行政程序实体内容的公正操作性和相对人对行政程序实体内容的预见性。

平等原则要求行政主体在行政程序方式、步骤、空间和时限的适用上对相同情况下的行政相对人给予同等对待，同等处理，不同情况应合理的区别处理，保证行政程序适用前后的统一协调。

[结束语]本文对我国行政程序基本原则的确立从程序的选择适用到开展进行，再到程序的结果都做出了一定的限制；反映了行政程序的普遍特性；同时对行政主体与行政相对人作为程序参与人提出了新的要求，符合基本原则的三个构成要件。而且在实现公正的基础上促进程序效率的提高，使法的价值上实现公正与效率的统一。我国作为人民民主政权的社会主义国家更应通过行政程序立法来保证行政职权公正行使和保障人民的民利，体现社会主义国家性质。行政程序法的制定也必将使我国的民主法治更进一步。

注释与参考文献

[1]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社，1996年版

[2]王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社，2000年版

[3]陈红主编：《行政法与行政诉讼法学》，厦门大学出版社，2006年版

[4]张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），中国人民大学出版社，2004年版，第97页

[5]王名扬：《比较行政法》，北京大学出版社，2006年版，第38页

[6]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社，2002年版，第953页

[7]（法）孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上），商务印书馆，1961年版，第154页

[8]路建：“试论行政程序法的基本原则”，载于《黑龙江社会科学》，2005年第2期

[9]张效琴：“行政程序法的基本原则之构思”载于《法学研究》，2006年第4期

[10]章剑生主编：《行政程序法学》，中国政法大学出版社，2004年版，第6页

行政立法范文第7篇

关键词：行政立法民主参与问题意义现状对策

一、行政立法中存在问题及表现

随着行政立法的日益深入，立法领域的不断扩展，各种问题也日益凸显。如行政机关越权立法，行政立法缺乏正当法律程序，行政立法权力控制与监督不足，行政立法的科学性、民主性、公正性、公开性不够，行政立法审查及责任追究缺乏制度保障等等，从而导致行政机关立法的随意性、不公正性、不公开性，以至于恶法肆意侵害公民权益，为民服务的法治（ruleoflaw）有变为“用法来治（rulebylaw）的统治人民的专制的危险。由于我国行政立法程序不完善，行政机关利用行政立法的机会任意扩大本部门权力、限制公民权利，随便增加人民负担，只考虑行政机关管理的方便，不管老百姓是否方便，是否负担的起;更有甚者行政立法“暗箱操作”、部门利益法制化问题（行政机关往往借“法”扩权、以“法”争利，“法”成了强化部门利益的工具）等等。

长期以来，我国一直没有统一的行政立法程序，行政机关一般都是按照自己制定的程序进行行政立法。而这些程序存在诸多问题：一是不统一；二是缺乏权威性，许多行政立法程序是政府的办事机构制定的；三是普遍缺乏民主机制。其中，缺乏民主机制是最大的问题。因为民主参与机制是行政立法程序的核心和精髓。只有包含了民主参与机制的行政立法程序，才具有价值，才能发挥控制行政立法的作用。1

二、民主参与行政立法的提出及意义

公民的参与权是一项重要的基本权利,早在资产阶级革命之前,就被认是与自由权、平等权、社会权等一样是人权的基本组成部分，正是公民的参与权等主体意识的萌发与伸张,才促成了民主的实现。在西方国家，对行政立法的控制经历了一个以标准控制为主到以程序控制为主的演变过程。美国学者戴维斯指出：“委任立法的理论重点应当从追求一个适当的标准，移向追求一个适当的程序，程序所带来的保护超过标准所带来的保护。”2在我国现阶段,公民的参与作为人民最主要的实现形式和民主政治的根本标志,是社会主义民主实现的重要机制。

什么是行政立法的民主参与机制？主要是指民众参与和影响行政立法的途径和方式。行政立法的主体虽然是行政机关，但是行政机关进行立法、制定法规和规章不能闭门造车，必须通过适当的途径和方式听取和吸收民众的意见，让民众参与行政立法。

参与行政立法须要有制度保障，因此需要建立健全行政立法的民主参与机制。建立民主参与机制的意义主要有：第一，有利于行政立法正确地反映人民的意志，而不仅仅反映行政机关的意志；第二，有利于行政机关全面的了解各种不同的利益要求，使行政立法的内容更加科学合理，进而提高立法质量和行政机关立法水平；第三，有利于使行政立法的最终结果得到人民的认同和支持，增加政府威信；正如某学者所说；“程序的正义能够在一定程度上启发社会成员的良知,增加统治阶层的凝聚力,提高和强化统治者的权威。”3第四，有利于增强民众的民主参与意识，增加政府立法的透明度，防止行政机关恣意妄为，在一定程度上避免由于关门立法可能产生的恣意专横和立法偏私现象，降低行政立法、执法成本。第五，公众参与是以程序的正当性弥补行政立法权正当性的不足；最后，最大限度地提高行政效率，因为“人们一旦参加程序,那么就很难抗拒程序能带来的后果,除非程序的进行明显不公。无论把它解释为参加与服从的价值兑换机制,还是解释为动机与承受的状况的布局机制,甚至解释为潜在的博弈心理机制,都无关宏旨。重要的是公正的程序在相当程度上强化了法律的内在化、社会化效果”4

三、我国行政立法中公民参与现状及缺陷

综观我国公众参与立法制度,虽在民主法制方面取得长足的进步,仍存在诸多问题:

1）相关法律制度规定模糊,相关配套制度不完善,导致公众参与行政立法活动缺乏足够的法律依据

《立法法》出台后，规定行政机关在行政法规起草例过程中可以采取听证方式以听取公众的意见，确立了公众参与行政立法的新途径。然而，《立法法》规定行政机关“可以采取”而不是“必须采取”听证方式，听证不是行政机关行政立法必须遵循的强制性义务，行政机关在行政立法过程中是否采取听证形式取决于行政机关的自由裁量权。这样，公众的听证权利能否实现要视行政机关的意志而定，此外，公众参与后所提出的各种意见能否被行政机关吸纳，即，公众参与能否对行政立法结果产生实质性影响立法规定也尚付阙如。《行政法规制定程序条例》第19条第2款规定：重要的行政法规送审稿，经报国务院同意、向社会公布、征求意见。《规章制定程序条例》第15条规定：起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布、征求社会各界的意见：起草单位也可以举行听证会。这些规定似乎表达了行政立法对公众参与的重视，但仔细推敲，在富有弹性的法律条款背后，公众参与仍是一个不确定的问题。首先，按照《行政法规制定程序条例》的规定，只有重要的行政法规才向社会公布，大大限制了所公布行政法规的范围：至于何种行政法规属“重要”法规,并无具体识别标准，完全取决于行政机关自由裁量，易导致行政权滥用，剥夺公众的参与权利。《规章制定程序条例》虽然指出应公布的行政规章范围，但过于原则化，仍存在不受制约的行政自由裁量问题。其次，公众对行政规章草案提出的意见如何提交，行政机关如何受理、对待公众提出的意见,提出意见的时限,听证对象如何确定等均未作具体规定。公众参与行政立法之权利尚未得到应有的确认和保障，虽然上述两个条例在行政立法起草阶段规定公民的参与，但由于立法语言的模糊性和任意性可能使公众参与陷入符号象征的尴尬处境。虽然有《立法法》和《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》对行政立法中的民主程序进行规定，确立了公众参与的民主程序，但行政立法程序中的民主性仍然不足。从整体上看规定过于笼统、抽象，无法操作、难以落实，致使行政立法的民主性大打折扣。

2）行政机关对公民参与权采取漠视态度

长期以来，我国行政法活动深受计划体制的影响，形成自我封闭的行政立法模式。尤其是行政系统内部的立法制定机关，他们在制定行政立法时往往只从单方意志出发，自我封闭地制定行政立法，制定完毕后立即就将有关法案出台，然后以其强制力施加于行政相对方，迫使其接受服从，否则将受严厉制裁！另外，我国行政立法“重实体，轻程序”，有些行政机关往往是假借效率之名进行单边立法。这种单边立法不符合民主原则，单边立法易导致权利义务配置不平衡，易产生暴虐的恶法，从而也增加了执法的难度。一些行政人员民主意识不强，官本位思想严重，工作中往往压制民主，“一言堂”“以言代法”“以权压法”，怕麻烦或是担心按正当程序立法将损害本部门或本人利益，经常以公民法律素质不高、不具备参政议政的能力为名，拒绝开听证会或是将听证会变成“听证秀”，实质上导致了继续为民做主的结果，剥夺了公民的正当参与权。实践中损害了行政相对方的权益，引起他们的不满甚至抵制，败坏了政府在民众中的形象。3）公民参与意识比较淡漠,参与广度和深度有限

我国几千年的专制历史，人民的民主意识淡薄，自古就有“官为民做主”的传统。中国有句古话“饿死不作贼，气死不告状”，老百姓对政府普遍存在有畏惧心理，躲都来不及，更别提参与了。新中国成立后，我党为民主发展做了积极探索，但长期以来，我国在由专制行政转向民主行政过程中存在这样几对社会意识矛盾：一是人治观念根深蒂固，而法治观念难以树立；二是官本位观念深入人心，而自由平等观念总遭压迫；三是行政支配社会的观念相当发达，而民主监督行政的观念仍很淡薄。实践中，行政立法中的政府单边立法广泛存在，这一方面继续维持着政府主导的局面，另一方面人民形成依赖性，民主参与意识得不到发展、参政能力得不到增强，长此以往就形成公民参与意识淡薄，对政治缺乏热情，认为那只是政府官员们的事情。另外，立法技术方面的原因，以及一些地方听证秀、形式参与的闹剧，使得公众对行政机关失去信赖。行政立法公众参与不足反映了行政权与公民权利之间存在着不对等现象，公民权利受忽视，表现在公众参与渠道及程序保障的欠缺。否定或忽视公众的参与作用,就有可能使行政机关假行政立法为治民之工具。有学者指出：“普通百姓完全外在于立法过程的结果只能是法律的异化和百姓对法律的陌生与麻木。”5

4）参与程序的可操作性还不够,非制度化参与现象比较突出

立法原则缺失，在立法过程中广泛征求公众意见,公民通过听证会等渠道参与国家立法,体现了民主治国的意义。但立法原则缺失导致立法过程不严谨。随意召开听证会、座谈会,“自己请代表听证、自己主持听证会、听证过程严格保密”等行为都严重违反了公众参与的民主性、公正性、公开性、科学性和规范性等原则,极大的挫伤了公众参与立法的积极性,不利于立法的科学决策和民主决策,更不利于法律法规的顺利实施。听证制度虽然较为严谨,但在中国毕竟还是个新生事物,听证制度从建立、实施到现在也不过几年时间,在选择参加听证会人员、听证过程的公开性、决策的透明度上都存在问题。在武汉某类听证会上28名代表中有固定代表19人,其中政府有关管理部门的代表10人,人大代表、政协委员5人、总工会、消协、街道办的同志4人。这种主要由相关立法部门指定的“形式听证”，代表的广泛性显然不够,不能全面反映不同利益群体尤其是与行政部门利益对立的群体的利益,违背了引进听证制度的初衷。

四、完善我国行政立法中公民参与的对策

完善行政立法中民主参与的思路是：改变观念、加强立法、完善制度、狠抓落实、强化监督。为此，

1)加强相关立法,为公民参与提供制度平台

有专家认为公众参与立法应排除以下情况“(1)与公民、法人或其他组织的权利义务无涉的行政立法,如行政机关内部的人事、办公等；(2)紧急事项,国家或某一地区因紧急情况而及时进行的行政立法,可根据行政应急性原则设立；(3)行政机关有正当理由认定由公众参与没有必要或违背公共利益的,在说明理由的前提下”。

但笔者认为,凡涉及广大人民群众切身利益的法案,行政机关都应当提交全民讨论,并指定专门的机构受理来自各方面的意见,其间自然应当包括行政机构内部法律,原因在于内部事务虽非行政诉讼对象,但其法律制度的设立必将涉及众多行政人员的切身利益,应当允许在不损害国家利益的前提下由以行政人员为利益关系人参与立法活动,避免行政立法的专制性和损害行政人员的利益。这就更需要完备相关立法，明确哪些法律必须采取公众参与形式以及如何参与等。虽然我们已经有了《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，但加快《行政程序法》的制定和正式颁布实施迫在眉睫。

2）完善公众参与行政立法的各项配套制度，改进行政立法程序，增强民主参与的可操作性

第一，规定提出参与者的程序、参与人的人选、征求意见的公告时间、回复意见的时间。各地在选取立法参与人时,力求尽可能广泛的代表各种利益的人参加立法活动,尽可能全面的反映各种不同的意见,保证所提意见的客观、公正、全面。但确定参与者的名单应避免由法案的起草机构或审议机关自己选择。参与人人选可采取向社会公告的形式邀请愿意参加立法的公众参与。由于参与立法的人同时具备不同利益的代表性，深入了解现实情况并客观做出判断的科学性和对立法技术的专业性只是一个理想,现实是有的地方即使是关系老百姓切身利益的立法项目,即便是作了大量的宣传,普通群众踊跃报名的情况依然没有出现。为了实现实质上的公平,公众参与立法制度应当允许参与人尤其是与行政机构利益对立的人的人代为参加,并充分考虑其意见。另外征求意见的公告时间、反馈意见的时间是立法听证过程中的两项关键的技术性安排,应明确列入制度内容。必须安排足够长的、合适的时间征求公众意见和意见反馈,时间确定的科学与否关系到能否充分表达不同利益群体的意见。

第二，规定立法听证会为公众参与立法的主要模式,同时辅之以全民讨论、立法调研、立法座谈会、立法论证会等形式。当然也可以利用网络征求公众意见。在立法听证的过程之中,结合中国立法的实际情况和国际立法听证的经验,应尽快对立法听证的各项具体措施进行研究并形成科学的制度。如明确规范立法听证的法律依据,使之获得足够的法律支持。正确定位政府管理部门的角色,明确政府管理部门必须在充分听取公众合理化建议的基础上进行立法工作；从法律条规上明确听证程序的公开原则,如实反映和听取公众合理意见。制度中还要对所提意见中采纳的部分予以公示,同时对不被采纳的意见以书面形式向有关听证参加人做出解释。加强对立法听证结果的追踪处理,充分发挥立法听证的现实效果。

3）行政机关转变观念，积极主动引导公众参与

行政机关应摈弃旧时代那种居高临下的“官老爷”思想.思想上尊重人民、爱护人民；行动上服务人民，为人民做实事、办好事，想人民所想，急人民所急；决策中“重大情况向人民报告，重大问题由人民决定”，切实保障公民的知情权、参与权和决定权，改变过去那种暗箱操作、垄断立法的状况。社会问题能通过其他方法解决，就尽量不用立法手段，确是需要立法，必须首先公开立法意图，发出公告，举行听证会，请专家参与为公众答疑、提供咨询。

4）提高公民参与意识,为公民参与奠定思想基础

随着我国经济体制改革和政治体制改革的逐步推进，我国的民主化进程不断加快，公民的政治热情有所提高，民主参与意识大大增强。孙志刚、聂海亮、刘进成、许志永等与这些事件相关的人的名字，很多人已经耳熟能详。越来越多的普通百姓在维护自身权利中，表现出对中国法治的信心；越来越多的专家、学者不仅维护那些已经在法律文本上写得很清楚的“权利”，更注意从社会整体利益出发，通过参与、影响立法的形式，努力把正当的个人既得权益变成写在法律文本上的一种“权利”。而普通百姓不仅敢于拿起法律武器维权，而且通过提出立法建议的形式参与、影响立法，这是我国民主法制建设的必然结果，反过来又会促进社会的进步与发展。这只是一个良好的开端，我们应通过“政府推进、社会影响、媒体引导”等多种途径和力量提高公民参与积极性，让行政立法真正成为体现人民意志和利益的“阳光立法”，正如英国的一句格言所说的那样，“正义必须得到伸张，而且必须眼看着伸张”。

5）建立责任追究机制，迫使行政机关依法立法

要保证公众参与行政立法的切实可行,除了以上几个要完善的方面外还需要建立责任追究机制。公众参与立法不是摆设,而是一项重要的法律制度。公众参与权的实现与否,关键还在于建立向违反法律规定的人员追究责任的机制。对应该听证而不听证,按照规定应该公开、公告的程序、内容没有按照规定公开、公告,就应该追究相关机构和人员的责任。当然，同时也应规定没按程序制定的行政法律无效。同样，如果法规规章违宪或违法,对公民权利造成巨大侵害或对公众利益造成严重影响,除予以撤销外还应追究审查批准立法主体(包括主要负责人员)的政治责任和法律责任。因此,建立责任追究机制是使公众参与立法的制度落到实处的可靠保证。

中国的民主参与建设是一个系统工程，而行政立法中的民主参与是整个民主参与的有机组成部分，要想让民主参与真正深入人心、落到实处，必须从观念上、制度上、物质上予以支持和保障，必须通过政府、社会、公民三方面齐心协力，使民主参与贯穿于行政立法、行政执法、行政监督的全过程。民主参与在中国刚刚拉开帷幕，它必将在中国大地上大放异彩。

参考文献：

[1]陈端洪．立法的民主合法性与立法性至上．中外法学．1998

[2]姚锐民．依法行政理论与实践．法律出版社，2000，第96页

[3]罗豪才.行政法论丛?第2卷.北京:法制出版社,1999.第79页

[4]李卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法出版社,1999.20,12

行政立法范文第8篇

应通过加强议会(权力机关)对行政立法的授权与监督、控制立法中的自由裁量权、健全对行政立法的行政审查，建立全面司法审查制度来进一步强化与完善对行政立法的法律监控。

Inordertostrengthenandconsummatethelegalsupervisionandcontroloveradministrativelegisla-tion,thewritersdiscussthefollowingapproaches:reinforcingthedelegationandsupervisionofthecongress,controllingthediscretionduringtheprocessofadministrativelegislation,developingtheadministrativereview,andestablishingthecompletejudicialreviewsystem.

【关键词】行政立法；抽象行政行为；司法审查

administrativelegislation;abstractadministrativeact;judicialreview

我国目前的行政立法监督体制依旧很不完善，尚不能被称之为理性化的制度。导致这一局面出现的原因很多，但主要在于：第一，我国行政立法的发展在相当大的程度上属于一种非法内因素作用下的构建。第二，行政立法的监督制度同样缺乏较为充分、完整的理论准备。最后，更为紧迫的是，对抽象行政行为的司法审查制度在我国一直未能真正建立。

一、议会(权力机关)对行政立法的授权与监督

议会(权力机关)对行政立法的授权与监督，历来是行政法的重要议题。以美国行政法为例，不论是美国宪法还是其基于自由主义理念的架构设计，都对行政权保持了巨大的替惕。今天，由于行政立法发展的必要性与现状，早期严格的“禁止授权原则”已受到极大的挑战和冲击，而转为放松对授权施加的限制。与美国行政立法发展的轨迹不同，我国现行宪法从一开始就确立了对行政机关的宽泛授权，其中包括“授权立法”。我们的问题不在于放宽授权标准而在于加大对事前授权的监控力度。同时，除授权监督外，由议会对行政立法施行其他监督对于避免行政机关滥用行政立法中的自由裁量权来说同样重要。而且，基于我们的现实国情，也应受到更多的重视。我国的行政立法监控现状是：一方面对行政立法的司法审查制度尚未建立，同时行政系统的内部监督与救济极为有限，另一方面立法机关又因其自身的功能局限，长期以来极少行使立法监督权。因此由权力机关对行政立法进行监督的有效制度必须尽快确立与完善。

美国行政法理论认为，由于立法权在体制下由议会所独享，因此行政机关立法行为的正当性在于传送带模式(transmissionbeltmodel)。在传送带模型之下，行政权的行使必须受到立法权的审慎控制，亦即行政权的任务应为忠实执行立法者所形成的决策，其权力应受相当的限制与监控。因此美国在20世纪30年代采用禁止授予立法权原理，禁止立法机关将立法权以授权的形式交由行政机关行使。以后基于时展的需要，联邦最高法院不再援用禁止授予立法权原理对行政立法进行全面的禁止，而是对立法机关的授权作出限制，要求法律在授权的同时必须提供充分的标准，以作为行政机关行使自由裁量权的指导与限制。在1989年Mistrettav.UnitedState。一案中，联邦最高法院又提出“可理解原则”作为允许授权的条件。可理解原则要求法律在授权的同时，即应该已经提供了足以让行政机关理解、遵循、并据以行为的原则。

德国行政法上针对授权行为的监控，则一贯强调法律保留原则与授权明确性原则。进人20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，而转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。授权明确性原则即指国会授权必须具有明确性。这一原则要求：第一，国会应对对授权的理由、目的予以必要的说明；其次，禁止授权内容过于广泛甚或是空白授权情况出现；第三，明确规定授权行使的时间期限；最后，授权决定中应有严格的程序控制。

具体考察我国的权力机关监督，作为国家最高权力机关常设机构的全国人大常委会，既然是有权立法者，故可以行使立法审查权撤销行政立法。1982年宪法第67条第7项、第8项，立法法第86条、第88条第2项等相关条款为我国的权力机关监督提供了相应的规范基础。虽然有了一些议会监督的规范基础，但由于公法理论研究相对滞后，我们不得不承认在议会授权监督方面，我国的法律规范中还存在相当多的缺位。我国宪法没有涉及立法授权的明确性问题，司法实践的发展也未能及时弥补这一缺憾。2000年出台的立法法虽然对法律保留原则有所休现，但因其较为消极的规定而仍显不足。依立法法的规定，行政机关仍存有在其明确列举事项之外的大量自由活动的空间，并可在此空间内享有广泛的自由裁量权，而无不可涉及公民的权利和自由这样的严格限制。至于国务院，更是可以在其职权范围内自主制定相应法规以调整社会生活，这种规定在很大程度上是对宪法关于行政立法“根据原则”的违背。授权明确性原则也未能得到很好的体现。这一问题首先体现在立法法对授权立法的范围做出了相当狭窄的规定;其次在于授权立法没有受到应有的严格限制：权限不清，随意性大，授权缺乏明确性，出现大量空白授权或概括授权;最后，上述规范在其本身先天不足的情况下，由于缺少有效的事后监控措施而更显无力。

行政立法的议会监督根据其在实际运作中的情形，可分为立法否决、议会听证或报告、明确规定制定期限、送置义务与议会的一般监督模式、以及制定相关行政程序法制等形式。

由议会直接做出的立法否决能够直接影响行政立法的效力，是以上监督类型中效力最强的监督形式。其在学理上指议会在立法时，因对行政机关订定规则的授权有所疑虑，遂在授权之际同时规定国会可以经过一定程序，否决行政机关所订定的规则，借此达到监督行政立法的目的。议会听证或报告的监督方式要求议会在授权母法中规定，针对该行政立法的订定举行听证会或进行报告，并借由听证会或报告的举行，影响行政命令的内容。明确规定制定期限的监督方式，是为确保行政机关遵守议会在法律中对于行政机关的委托而设立，议会以订定期限的方式要求行政机关必须在期限内订定行政立法。如果行政机关没有在规定的期限内完成制定任务，那么立法者在法律中预先设定的规定即产生效力。送置义务与议会的一般监督模式是一种基本与常规的方式。其中的送置义务与我国的备案制度类似，要求行政机关制定行政规则后，必须将该规则送置议会备查。所谓议会的一般监督模式即指遵循其他一般事项的监督途径而由议会对行政机关行使的预算审查、质询等权力。制定相关行政程序法制监督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在个别管制法律中体现议会对有关行政立法的实质及程序的要求。

今后我国权力机关在行使上述各种类型的监督权时，可根据当前法律制度、现实政治情况以及立法权与行政权互动状态的发展适当地选取监督形式，以加强对对行政立法的监督检查。最重要的问题在于将这一监督落到实处，在操作层面、监督机制上实现对现有局面的突破，以期适当弥补行政审查不力、缺乏有效司法审查监控等制度方面的缺憾。为此，需要对权力机关的运行机理进行整体、深人的改革。

二、控制行政立法中的自由裁量权

围绕着对行政自由裁量权的控制问题，美国行政法已从早期严格奉行禁止授予立法权原理的传统模式发展到一种提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平代表的模式。但有学者认为，这种利益代表模式也因其成本高昂，无法保证利益代表的忠实性，强化了争议解决的特定性质和自由裁量性质，司法审查缺乏有效的实体性标准等原因，无法继续承担其理想解决方案的模式，这就意味着没有一个新的模式能够被普遍适用以有效解决对行政机关自由裁量权的控制;因而倡导一方面通过个案考察处理各种行政失败的情形，清除传统结构的残余影响，同时仍需将利益代表模式视为一个有生命力的原则，而予以恰当重视和不断完善。

对我国控制行政立法中的自由裁量权而言，关键的问题是寻求与建构一种普遍适用并与世界接轨的新模式。由于我国目前尚处于控制行政权问题的起步阶段，民主观念的培养与民主制度的正常运转同样刚刚开始，因此最重要的是构建符合世界自由民主趋势的现代法治制度。具体到控制行政立法中自由裁量权这一层面上，则应该建立与发展行政程序控制(如正式的听证程序、协商制定程序、行政公开等)。对程序正义的关注与建构是发展中的中国所不能跨越的一步，是行政立法的当务之急。

对行政自由裁量权的程序控制正是现代行政法的“命脉”。行政程序法之于我国的重要性，在于行政机关集行政与立法职能于一身的现象已成为普遍化的事实，在于行政自由裁量权的不断扩展。由于行政立法本身的特殊性和复杂性，立法过程中的行政自由裁量权很难获得恰当的关注，这一困难进一步加深了对行政立法实体合理性判断的难度。在我国的语境下，人大和法院对行政立法的监督又因其先天的发育不足和后天不良而受到相当程度上的限制。这种制度构造加上官本位、管制行政的制度背景，以及我国人民民主观念、个人权利意识淡漠等原因，难以保证行政立法充分反映社会的公共利益，难以控制行政立法权的发展方向，难以采取充分的措施避免其走上制度设计初衷的反面。

对行政自由裁量权的程序控制成为摆脱困境的一个办法只能通过对行政机关施加必要的程序上的义务要求，如过程公开、民众参与、案卷记录、说明理由等，以减少行政机关自由裁量的环节，保证行政立法结果的公正性。毫无疑问，公开是腐败的天敌，参与是最有效的监督.公众参与是使公民对结果、过程满意，使之“合法化”的一种力量。但仅仅做到有公众的参与还不够，更重要的是要保障让所有利害关系人参与，各方平等协商达成最后的共识。这种真正的公众参与才能够加强对政府决策过程的认同，也有助于决策的事实调查、法律与政策的辩论，同时也是当代社会对政府与公民关系重塑的一个重要步骤。更重要的一点在于，立法机关只有通过公众的参与、悉心听取各方利害关系人的意见，才能有效调动立法过程中的民主要素，才能在行政立法的过程中真正发挥民主的作用，使立法结果充分表现民意。惟其如此，传统观针对行政机关立法不具备民意基础的发难，才能得到坚强有力的回答；惟其如此对行政立法合法性的论辩才会更具说服力。

此外，为了有效地控制行政自由裁量权，严格说来，行政立法也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。作为立法的一种形式.行政立法也应当按立法的一般要求进行，也应有一套较为健全的立法制度。以部委规章为例，目前国务院部门立法制度与其他种类的立法制度相比，在许多方面都需要进一步健全和完善。现行宪法和立法法只对国务院部门立法权的归属、立法范围和规章制定程序等方面作出了较为宏观的规定。必须进一步努力将这些宏观的规定具体化，尽快明晰规章制定权限范围，规范规章制定程序等。同时，要尽快健全和完善国务院各部门作为立法主体所需要的其他各种相关制度。比如，立法法第74条规定：国务院部门规章的制定程序，由国务院规定。值得庆幸的是，截至目前，国务院已经制定了《国家行政机关公文处理办法》，2001年11月又同时颁布了<行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。新颁布的《行政法规制定程序条例》取代了旧的《行政法规制定程序暂行条例》，而《规章制定程序条例》则填补了以前留下的没有统一的规章制定程序的空白。这两个新颁布的条例是根据立法法的规定由国务院按其原则制定的，应当承认，它们在理论上的确初步实现了这一初衷—即由国务院制定统一的程序规定，以在立法层面上解决问题；但两条例中关于备案、行政解释等方面的规定尚嫌不足，而这些问题又将进一步直接关系到它们在实践中所发挥的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，类似的缺位还很多。

三、对行政立法的行政审查

对行政立法进行行政审查，是一种行政系统内部的层级审查制度。即指利用行政层级的监督权，由上级机关对下级机关的行政立法活动进行审查，以判断其是否违法。理论上讲，对行政立法的行政审查监控模式因其内部控制的特性而颇具局限，但这并不削弱其作为一种行政立法监控模式的必要性与有效性实践中，虽然长期以来我国行政系统内部之间的监督一直不尽人意，但其作为一种行政权的自我控制手段，在司法审查制度尚未建立的情况下，更应受到重视。

通过行政审查的手段对行政立法进行控制，在今天具有重要意义。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性(普遍性)与政策性，并非只是单纯的执行性规定或技术性细节；加之又与政治性的价值选择相牵连，行政立法往往直接影响到政府的资源分配与经济管制。因此，有必要由整体行政机关对各部门行政规章及规范性文件的制定、进行相当程度上的内部控制。

另一方面，从对行政立法制定后的审查监督方面来看行政系统内部的层级审查制度无论如何也不能被司法审查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、适当性的争执非常普遍，远远多十具体行政行为中的合理性与适当性的争执。这种争执只有通过行政审查才能得到合理解决。

暂且不论行政审查机制是否设计得完善与可行，应该承认，我国法律已经对此作出了若干规定。比如，宪法第89条第13、14项规定，国务院作为最高国家行政机关.依宪法有权改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章以及地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令立法法第88条第6项规定，“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。对于备案制度，立法法第89条、90条规定：地方性法规、自治条例及各种规章在制定后都要向国务院备案；国务院可进行审查。而依2001年国务院(规章制定程序条例》第35条的最新规定，国家机关、社会团体、企业组织团体及公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以书面向国务院提出审查，对较大市的人民政府规章抵触上级法规的，可以申请上级作出解释。

另外一种较为特殊的行政审查制度是行政复议。从其性质上看，它既是上级行政机关对下级行政机关监督的形式，又是给行政相对人提供行政救济的手段。目前，我国行政复议法第7条仅对规章以下规范性文件的行政复议制度作出了规定，排除了行政相对人针对规章或规章以上的规范性文件提出的审查请求。而作为对行政立法的审查监督形式，行政复议应当是对制定规范性文件和执行法律、法规、规章以及其他规范性文件进行的全面监督。因此可以说我国现行的行政复议制度并不完备。

分析上述我国制定法上的相关规定，不难看出，主要问题仍然在于已出台的法律规定很不完备，有关规定既含糊、操作性不强，又缺乏制约机制，法与法之间更缺乏有效的衔接，因此大有流于形式之嫌。可以说，我国的行政审查基本上仍属于以运用行政命令为主的监督方式，而不是已经转轨至类似严格司法程序的程序性监督方式。行政机关之间的监督在大多数情况下仍是基于上下级之间的微妙关系进行，没有法律化的监督制度进行制约，更没有与对行政相对人的权益保护紧密联系在一起。

在订定行政立法之内部控制方面，我国台湾地区近年来的发展，为大陆地区逐步引人并完善这一行政审查机制提供了极好的借鉴。台湾行政程序法的有关规定已确立了其订定行政命令之内部控制的规范基础。该法第157条作出原则性的规定：“法规命令依法应经上级机关核定者，应于核定后始得；数机关会同订定之法规命令，依法应经上级机关或共同上级机关核定者，应于核定始得会衔”；第158条第1项第3款规定应核准却未经核准而订定的，构成法规命令无效的事由之一。而在具体的控制形态方面，台湾“许多法律在授权行政机关订定命令的同时，往往会要求须经相关机关会商或会同、或经上级机关核定、或报请上级机关备查、甚至直接交由上级机关汀定……等等特别的情况。”这些控制形式对台湾地区行政立法的制定提出了操作性很强的程序控制要求，它们既考量到行政立法的专业性与特殊性，同时又基于对整体政策之协调与控制的考虑，强调高层行政的政策控制与监督，在备查与订定时留有很大的使上级机关产生影响的空间。我们在探讨改善以及设计日后行政立法之行政审查监控模式时，也许上述台湾地区的规范基础以及控制形态会给我们一些启发。

四、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查

当今世界各国的司法审查制度主要有以下三种：第一种制度设计以美国为代表，由司法机关对立法行为和行政行为进行全面审查；第二种制度为大多数国家所采用，也是一般所称司法审查制度的普遍形态，即由司法机关对行政机关的所有行政行为进行审查的制度，而不包括对议会立法行为进行的审查；以上两种形态均属于全面的司法审查制度，而第二种司法审查制度则被公认为不完整，因其仅限于对具体行政行为进行司法审查。

在现代法治国家中，以司法审查制度监督、制约政府机关行政行为的制度设计已为许多国家采纳。在英国，无论是行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限法院都可以行使审查权。法国则从“有权力就有救济”的行政法原则出发，其最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。川美国的全面司法审查制度近年来又有新的发展，“面对看起来难以处置的行政自由裁量权问题，法院已经改变了司法审查的关注点(通过扩展和变革传统的程序机制)，司法审查的主要目的因而不再是防止行政机关对私人自治领域的未经授权的侵人，而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表，”也就是以扩展资格的方式“努力变革美国行政法之传统模式，以便提供一个有效的实用方式来制约行政机关的这些偏向。

我国台湾地区目前对行政立法的司法审查，主要由“司法院”大法官及普通法院进行。“司法院”大法官能够对形式意义的法律、法规命令及职权命令进行解释，其解释并有对世效力，得以拘束包括各级法院在内的台湾地区各机关。虽然对由普通法院对行政命令进行司法审查的部分较有争议，不过基于台湾地区释字二·六号解释，法院可以对职权命令进行违宪审查，并可在认定违宪之后，于个案中拒绝使用。

然而，与上述民主之潮流不相吻合的是，我国至今仍未建立普遍、全面的司法审查制度，对行政机关的行政立法行为，法院无权进行审查。①（①尽管也有学者力图在现有制度框架下，扩大解释法院在行政审荆中通过个案对规章及规章以下规范性文件的选择判断权，如罗豪才主编的(中国司法审查》，北京大学出版社1993年，第572页。但在审判实务中至多拒绝适用于个案，即一般不会宣布无效或作出撇销规章的判决。）《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2项规定，对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍拘束力的决定及命令，不得提讼。这一规定意味着，在我国，人民法院甚至不能如行政复议机关一样，对规章以下层级的规范性文件行使审查权。而行政诉讼法第53条的规定进一步明确排除了对国务院行政法规的审查，至于部委规章、地方政府规章，则规定法院可以“参照”适用。所谓参照是指法院享有一定的选择判断权，如果认为涉案规章合法，就可以将其作为办案的法律依据，但如果认为涉案规章不合法则不能适用，但是不能撤销及宣布无效。由是观之，我们采取的是上述第三种不完全的司法审查模式。

因而在实践中，对于无所不在的行政立法权，法院更多地只能依靠公平、正义、平等、自由、效益、社会进步、国家利益等宪法和法律的一般原则加以监督。尽管理论界对司法权和司法能动性问题给予了高度重视，但在具体的法律规定、制度设计以及理论解释上，并未给司法能动性的发挥留下足够的空间，司法对行政立法的监督还比较薄弱。

未来建立行政立法司法审查制度的障碍似乎主要在于理论方面，在于人们的思想认识方面。理论上，我国虽然建立了人大政治制度，但我们并不否认赋有不同性质、不同职责的各类国家权力机关，在工作中有所分工，并可相互监督。相反，我们应该看到赋予法院审查行政立法的权力，正是通过司法能动性的发挥，更好地保证对行政机关服从并贯彻代表民意的立法(权力)机关的意志，遵守、执行宪法法律的情况的监督和矫正。此外，既然承认行政立法存在侵害公民和组织权利的可能性，就应该依据有权力就有救济的法治原则向公民和组织提供相应的救济渠道。这些都是现代民主国家公认的法治原理，是民主政治制度的主题与内涵，是我们为实现民主法治国家这一理想而必须正视的原则.并因我国加人WTO，与世界经济逐渐接轨而愈发显得紧迫。

事实上，建立对行政立法的司法审查制度不仅在理论上可行，更是因应行政立法发展、健全我国民主法制建设的迫切需要。现实中，因行政立法违法而导致公民权利受侵害的现象层出不穷，而熟习法律的专业人士在审理过程中却必须完全遵守它们，而无法独立行使宪法所赋予的独立审判权对利益受到侵害的行政相对人提供救济。排除对抽象行政行为的司法审查，实际上是对法院审查权的一种限制，导致现有行政审判监督机制的残缺。司法审查的巨大空白地带，中国行政权强于司法权的现实，只会加剧权力制约机制失衡的局面。显而易见，这种制度的设计极不妥当，也不合乎理性的科学精神。面对司法审查在中国的现实，我国学界早已展开对建立全面司法审查制度的探讨，许多切实可行的建构方案业已提出。自从中国加人世贸组织以来，司法审查问题更是成为外国学者关注的焦点。抽象行政行为进人司法审查领域的时间表应该尽早问世。

诚然，普遍、全面的司法审查会面临挑战。由法院审查行政立法可能会导致行政效率的下降，甚至行政秩序的难以维持等局面。当行使司法审查权的各法院见解不一致时，行政立法的效力就会无法维系，因随时可受到法院的挑战而无法承担行政的职责。而混乱、无效的行政管理的确会破坏我国正在进行的改革。因此，作为权宜之计，在目前无法建立对行政立法的司法审查的情况下，可在司法审查权的改进方面先行探索。

行政立法范文第9篇

通过以上分类将对我国行政授权立法的总体情况有一初步的了解，但是立法实践往往是复杂的，我们不能以一概全，而应继续探索发现，以求对其有更新地认识。

我国行政授权立法中存在的相关问题

行政授权立法的正当性经得住实践的论证，已经成为现今社会的一种通说，随着我国改革开放和建设社会主义市场经济的深化与发展，我国的行政授权立法迅速地发展起来，贯穿于国家行政管理的各个领域，为我国的经济建设作出了极大地贡献，受到了政府与理论界的重视，但是在制度确立与发展中，关于这种制度的弊端，人们也有不少的议论，主要质疑集中在授权立法对权力机关立法权的冲击和授权立法的滥用上，基于此，人们认为应当严格限制行政授权立法，甚至有学者提出“授权立法利弊得失皆有，两相权衡，弊大于利，得小于失。国家权力机关的立法权应当集中行使，减少或避免授权分散。”笔者认为这种观点不免有点极端化，目前，行政授权立法已经成为一种社会现实，我们所要关注的不应再是它的存废问题，而应该是如何发挥其优越性，克服其存在的弊端，从而让其更好地执行。但是纵观我国的行政授权立法，我们发现确实存在着一些问题，主要表现在以下几个方面。1.行政授权立法的立法理念缺失行政授权立法理念缺失表现在两方面，一方面，行政授权立法既具有行政性又具有立法性，同时又要考虑到授权性，行政授权立法应当有立法的科学性和实践性，但是在立法实践中，一些法规、规章内容缺乏科学性，概念模糊，逻辑性差，有的甚至包含了大量道德的、笼统的要求，缺乏可操作性；一些行政机关不考虑出台的法规、规章是否符合本地的实际状况，盲目跟风出台相关法规、规章，造成了法制资源的浪费。另一方面：不论是对授权机关还是受权机关，行政授权立法都是职权行为，所以授权者和立法者都应当谨慎负责对待，但是现实立法中行政机关往往寻租部门利益，有利握权、无利授权、该授不授、该立不立现象时有发生。2.行政授权立法相关授权事项规定不明确这主要是从授权立法的实际操作层面来分析的，主要表现为现实立法中授权理由不明确，授权范围和应遵循的原则不明确，缺乏相应的授权期限和授权标准规定，授权立法程序混乱、过于简单、缺乏立法程序的严肃性，授权规定的文字表述不够规范、不够明确或者过于弹性，如法条没有直接明确规定受权机关在授权的情况下“应当”制定行政法规或者行政规章。这些问题直接导致了行政授权立法中乱立法、不立法或者以通知、决定代替立法的现象。虽然《立法法》第10条、第11条对我国人大专门授权国务院制定行政法规的立法目的、原则、范围以及与正式法律的接轨问题进行了规定，但是这些规定是否适应于其他的法条授权，以及如何来具体运作则没有相应的依据。在总体上来讲我国现在需要一部专门的授权法对行政授权立法的主体、授权范围、授权目的以及授权立法程序进行相应的规定。3.行政授权立法缺乏应有的监督机制监督是保障制度运行的最好机制，再好的制度如果没有监督的话都有可能偏离制度本意。授权立法作为一种技术性和实践性较强的立法活动，本应有完善的监督机制，但是我国目前行政授权立法的监督却不尽如人意。首先，立法机关对授权立法的监督控制不力，立法机关的授权是行政机关行政授权立法权力的来源，立法机关应该对授予行政机关的本该属于自己行使的权力负责，其可以进行授权控制、撤销控制和备案批准控制等。但从目前的情况来看，立法机关并没有很好发挥自己的监督权，立法机关的授权范围、性质和程序等都不甚明确，丧失了授权监督的第一道防线；立法机关对行政机关制定的行政立法所拥有的撤销权和改变权几乎从来未行使过，其备案审查也只是仅备不查、不告不理。其次，行政监督成效不大，行政机关内部上级对下级的变更、撤销监督权的行使缺乏应有的机制保障，同时由于受部门利益影响的评价，人们对其不持支持态度。再次，司法机关的监督审查权行使不到位，虽然我国没有建立起司法机关审查行政授权立法的司法审查制度，但是实际上人民法院享有对行政规章的参照使用权，即合法的使用，不合法的不予使用，其实际上享有了一定的审查权，但是在司法实践中，由于受人民法院地位的限制，这项监督权没能发挥实效。最后，行政授权立法的监督缺乏社会民众的参与，民众意见没有得到应有的重视，民主制度赋予了人民群众监督权，而且法制发展中公民对行政授权立法的建议也越来越多，但是真正被接受并进行相应审查的几乎没有。

完善优化我国行政授权立法制度的措施建议

行政立法范文第10篇

关键词：行政收费；行政立法；监督机制

中图分类号：D922.2 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）11-0000-01

长期以来，行政上的乱收费高居于乱罚款、乱收费和乱摊派这“三乱”之首。具体的，行政收费是指行政主体为相对人提供特定的服务，或授予国有资源使用权而依法向其收取费用的行为。 但所谓的行政乱收费，是指行政执法部门打着行政执法的旗号，违犯法律法规的规定，或者超越法定的权限，向执法对象多收费或乱罚款，侵害被执法单位或个人合法权益，谋取局部利益的不正当行为。行政收费必须专款专用，为特定的群体服务。但行政收费在立法方面还存在很多严重的问题，并引发了大量的社会矛盾。因此，对相关制度的设立和完善迫在眉睫。

一、行政收费设立的法律依据众多、不统一

关于权利和权力，在民事法律关系中，“法无规定即自由”，而在行政法律关系中，对行政机关而言是“法无规定即禁止”。行政机关在制定行政法规和规章时要严格的依照法律的规定或授权进行，《宪法》第89条第1项规定：国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令；第90条第2款规定：各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条第1款规定：省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省自治区、直辖市的地方性法规，制定规章……上述宪法和组织法对行政法规、部委规章、地方规章的三条规定，用的都是同样的限定性语言：根据法律，制定行政立法。在有上位法的情形下，要根据上位法的规定进行细化性立法，也就是执行性立法。从严格意义上说，在没有上位法的情形下，不能先于制定行政法规或者规章。

我国目前大量的有关行政收费的规范性文件缺乏透明度，很多的收费权所依据的是行政机关内部的文件和规定，有的甚至是已经被废止了的内部规定仍在作为征收依据使用。我国行政收费权的法律依据来源非常广泛，除法律外，行政法规、部门规章、地方政府规章、行政规定以及其他规范性文件都是行政收费权的法律依据。 有些法律只原则规定某类收费，但具体的收费办法授权行政机关规定。有的行政法规和地方性法规规定了行政收费，但具体收费项目和标准不一。

行政收费实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。针对这种情况，我国立法机关应该根据法律尽快制定《行政收费法》，统一行政收费权的权力来源，从制度上根治行政乱收费的现象。

二、行政收费权限不明确

行政立法活动都是特定的行政机关依照特定的权限制定法规和规章，行政机关不能越权立法。我国《立法法》对各立法主体的立法权限作了明确地规定，第56条，第64条，第73条分别对行政法规、地方性法规和地方政府规章的立法权作了详细规定，立法机关在立法的时候要严格按照法律的规定进行，不得超越权力范围制定法规和规章。

从2000年7月1日起施行的《立法法》规定，对非国有财产的征收只能制定法律，也就是说，只有经过法律授权，相关部门才可以收费，除此之外，谁也无权更不能擅自收取行政费用。依此规定，“红头文件”不合法，行政机关不能依据该文件对相对人征收行政费用，否则即为侵犯相对人财产权的不合法的行政乱收费。

由于行政收费可以增加地方财政收入，在利益的驱动下，一些地方政府在内部文件中擅自设立收费项目，还有些机关以行政审批方式设立收费项目，加之收费标准不统一，甚至随意提高收费数额，这导致了大量的行政纠纷。收费项目的设定应当严格限制，要以法律为依据，不能擅自设立，更不能以审批方式设立。归根到底，《行政收费法》的颁布才有利于此问题的解决，从源头减少行政收费。

三、行政收费程序不规范

行政收费立法关乎公民权利和切身利益，法案的制定过程应向公众开放，充分尊重并体现民意，而不能由行政权来主导立法的进程；行政收费依法立项后，可以召开听证会，拟收费政府部门必须提供可以收费的法律依据，以及收费标准的制定依据与相关材料，回答听证代表的质疑，确保行政收费法典能够切实维护社会公众的利益。

行政主体在设定行政收费时，很少征求利害关系人的意见，有些只是象征性的举行听证，但就像价格听证的结果就是价格上调一样，很少真正的体现民意，听证流于一种形式，公民的听证权也形同虚设。我国有关行政收费的立法规定的程序不完备，征收手段不规范，导致行政机关的征收手段具有很大的随意性。在今后的立法中，必须明确行政收费标准的确立程序，对执行收费的程序也需要进一步完善，有利于相对人的监督，防止乱收费。

四、行政收费监督机制不健全

行政立法监督是我国立法监督制度中的一部分，对行政立法的监督既包括对行政立法活动的监督，也包括对行政立法结果的监督。我国的行政立法监督机制有人大的监督，行政系统内部的监督，司法机关的监督，授权机关对被授权立法主体的监督等。

在民主制国家，立法机关是监督行政权力最重要的主体。这不仅是因为立法最终控制着行政的组织结构、人事安排和经费来源，而且也通过立法听证等手段直接控制着行政行为的合法性与合理性。行政收费具有无偿性、强制性，如果不加以监督控制，行政机关很可能利用权力，随意收取费用，以致损害行政相对人的合法权益。因此，需要加强对行政收费的监管。在行政收费监督体系中，立法机关主要是通过制定行政收费相关法律、法规，确定行政收费的原则、行政收费的主体和行政收费的程序等，审查和批准本行政区域有关部门颁发的行政收费许可证，并就行政收费过程中出现的问题进行质询和调查，依法对行政收费的实施情况进行全方位的监督。

在行政收费监督体系中，行政监督也是很重要的一种方式。上级行政机关应当加强对下级行政机关行政收费的监督检查，对行政机关擅自收费或不按照规定收费的依法予以纠正，情节严重的要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

行政救济中的行政立法监督主要是通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行监督。当行政相对人的权利受到侵害时，他们可以根据《行政复议法》和《行政诉讼法》来维护自己的权利，同时对行政机关的收费活动也起到一定的监督制约作用。

行政收费涉及广大群众的利益，同时又涉及许多部门利益，其中存在大量复杂的问题，行政收费的种种弊端，特别是法律方面的缺陷，已充分暴露了我国的行政收费法律上的问题。必须尽快的制定《行政收费法》，统一行政收费依据。但一部法律不可能解决所有问题，更为直接和关键的是推进行政机构改革和财税制度改革，从法律和行政体制上双重规范行政收费，真正解决行政乱收费的问题。

参考文献：

[1]王周户，王麟，安子明，李大勇：《行政法》法律出版社2007年版.

[2]刘莘：《法治政府与行政决策、行政立法》，北京大学出版社2006年版.

[3]雷冬红：“试论我国行政收费法治化”，载《魅力中国》2010年第17期.