行政救济制度范文

行政救济制度范文第1篇

对行政合同概念的界定，目前理论界仍有不同的意见。本文以行政主体与相对人之间签订的行政合同为主要研究对象，特指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项协商一致而达成的协议，不包括行政机关之间签订的合同。行政合同，是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。尽管它的法律地位仍不明确，但在行政实践中已有大量的行政合同运用于我们的行政管理，可以说，行政合同的产生是行政法从专制的工具向管理的手段、再向对行政权力的控制和对公民合法权益维护的发展结果，也是民主理念下建立起来的一种替代高权行政的更加柔和并富有弹性的行政管理手段。然而，我国行政法至今未对行政合同独立的法律地位予以确认，相关的行政合同的法律制度包括合同的成立、合同的效力、违约的责任、纠纷的处理等制度也尚未建立起来。由于行政合同既具有行政的强制性，也具有民事特征的合意性，对行政合同纠纷的处理，就有别于一般的行政行为和一般的民事行为。这也使合同发生纠纷时，当事双方往往处于一种法律的窘况，不知循何种法律途径去寻求救济。因此，很有必要通过对行政合同特殊性和现有救济制度存在的问题的研究，探求解决的思路。

一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征

合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。

地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。

具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法”上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。

二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题

行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。

不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。

适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。

既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。

三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响

行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。

与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。

在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。

既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。

问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。

四、对行政合同救济制度改革的基本构想

随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。

构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：

（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为”定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。

（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。

（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。

主要参考文献：

1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。

2、刘恒著《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版。

行政救济制度范文第2篇

「关键词行政指导，负面问题，法律责任，救济机制

行政指导（administrative guidance）是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。由于行政指导行为在行政管理过程中起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性，因此20世纪后半期以来日益广泛地运用于各国的经济与行政管理过程中，成为当代行政科学特别是行政法学的重要范畴。从一些重要市场经济国家的情况看，近几十年来行政指导在其行政实务别是经济管理活动中发挥了特殊的重要调整作用，产生了积极的社会影响。包括在2003年举国应对SARS疫情的公共危机管理过程中，各级政府和有关行政机关也采取了许多行政指导措施，并收到特殊的效果。[1]同时，行政指导在实际运作中也显露出一定的负面效应，与行政指导行为有关的权益纠纷也不断产生。特别是，“由于行政指导本身的灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导手段上有很大的自由裁量权，这就可能出现不受法律约束的行政活动。”[2]因此，通过制度创新将行政指导行为纳入行政救济和司法救济的审查范围，形成比较完善的行政指导救济机制，这对于维护行政相对人合法权益和行政机关认真履行职责的积极性，实现行政指导法治化，具有重大的行政法治实践意义，也成为各国行政法学的重大课题。本文对此试加探讨、略陈管见。

一、行政指导实务中存在的若干负面问题

从各国行政指导实务来看，行政指导一方面具有许多特点和特殊功用，但同时也存在一些不可忽视的缺陷，操作中会产生一定的负面效应，这正是行政指导制度还不够成熟和完善的表现。从我国现实的经济与社会生活来看，行政指导行为广泛存在、大量运用且很不规范，亟需加以有效的法律约束，以减小行政指导行为失范所带来的负面影响和社会成本。笔者在对行政指导实务进行的实证研究中深感，我国行政指导的现实问题，除了人们对行政指导的性质、作用、方式等的认识尚不一致，即普遍存在着一系列认识问题以外，还较普遍地存在诸多规范性、制度性、实践性问题，需要按照行政法治原则加以系统研究并妥善解决。主要如：

1.行为界限模糊。由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式，具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为（例如行政处罚行为）的替代性、前置性等诸多特点，加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够，因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中，许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导，行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当，这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。

2.行为不够透明。尽管行政指导行为具有且需要保持及时灵活的特点，不宜设定过多过繁的程序规范捆住行政指导者的手脚，但最基本的程序约束也是行政指导法治化的内在要求，行政管理者的行为如果缺乏约束必然走向反面。从实际情况看，由于缺乏必要的程序规范约束，不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说，“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路，是通过一些程序制度设计来刚性约束行政指导行为，增加行政指导行为的透明度，做到行政指导公开化。[3]

3.动机不尽纯正。一般说来，行政机关实施行政指导是出于社会公共利益，为了积极履行法定职责。但是，在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑的因素却过多考虑，等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的，而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑，所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点，也是为人诟病、必须解决的问题。

4.关系尚未理顺。在实施行政指导的过程中，指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中，有关各方之间的关系常常比较微妙，难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色，因而发生角色和关系混乱的现象。例如，有的行政指导者实际上变成了发号司令者（行政命令者），本来具有行为选择权的相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导，指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系，等等。

5.保障变成强制。在相对人不接受、不配合行政指导的情况下，行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施，来确保行政指导的实效性，如要求相对人向行政机关作出报告，公布行政指导的意旨，公布该相对人不服从行政指导的事实，撤回已作出的授益行为，科以不利的处分，受理申请的保留，授益处分的保留，签约申请的保留，等等。这时，一旦掌握不好分寸，极易变异成实际上的强制行为，产生损害相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都是比较普遍和突出的，需要认真研究和妥善解决。

6.责任不甚明确。由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为没有具体的法律依据，相对人是否接受和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以明确责任和及时纠正，不利于进行相应的救济。正因为如此，某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施，甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。

7.救济缺乏力度。因无明确具体的制定法规定和判例约束，行政相对人很难就有争议的行政指导行为申请复议、提讼和要求赔偿，使得行政指导造成的某些利益损害很难得到有效救济，这是许多国家目前比较普遍存在的问题，在行政法律救济制度尚不完善的我国亦如此。其直接原因还在于，尽管现在我国各层次法规性文件对行政指导已作出日益增多的规定（规定得比较零散且不尽规范），也即已具有不少狭义上的行政指导法律依据，而且有关司法解释出台后作为行政法学术语的“行政指导”已成为正式的法律用语[4]，但这些制定法规范几乎都未对行政指导的法律救济问题作出制度安排。这也从一个侧面反映出我国法制建设实践（包括立法、执法、司法、监督等诸领域）中曾长期存在的“重权力分配和行使、轻权利保护和救济”之弊端。而任何缺乏必要法律救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任，难以达到预期的行政目的。故加强和完善行政指导救济机制，改变对行政指导的救济缺乏力度的状况，已成为当今行政指导制度建设的重要任务。

二、如何确定与行政指导行为有关的法律责任

现代行政是责任行政，行政指导也不例外。采取行政指导措施既可能达到预期的行政目的，也可能失误失败和违法侵权而损害相对人的合法权益，这里就存在一个“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。特别是为确保行政指导行为纳入行政复议审查和司法审查范围后得以有效运转，必须认真研究与行政指导有关的责任归属问题，建立起由行政指导有关各方承担相应责任以及实施救济的机制。笔者认为，在研究与行政指导有关的责任归属问题时，应分别考量指导方的责任和受指导方的责任。具体来说，可从三个方面加以分析和把握：

1.关于指导方的法律责任。尽管行政指导行为不具有国家强制力，听从指导与否听凭行政相对人的自愿，但如果行政指导行为本身违法、违反政策或不当，而行政相对人在接受指导时无法识别判断出这一点，因此听从指导并产生了危害后果，其责任应由指导方即实施该指导行为的行政机关承担（包括承担赔偿责任）[5]；如果实施行政指导行为之后又出尔反尔予以否认，给行政相对人造成信赖利益损失，则应由指导者承担责任；[6]如果理应实施行政指导却害怕承担责任而不作出行政指导，则该行政机关（及该公务员）就未能尽到职责，应当受到行政效能监察的监督，承担违背行政组织法（以及公务员法）的失职责任；如果行政指导行为既不违反法律和政策，又无不当之处，也即没有重大过失，则该行政机关不承担法律责任，如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的相对人承担。笔者迄今见到的一些行政指导判例，基本上体现了上述各项原则。[7]

2.关于受指导方的法律责任。行政机关在行政相对人可能做出违法行为时，对之进行劝告、告诫、提醒、建议等行政指导，如果相对人不听从指导，仍然实施了违法行为，其责任当然由相对人承担，这一点毫无疑问；如果行政相对人在接受行政指导时已识别判断出该行政指导措施违法、违反政策或不当，却出于个体利益的某些考虑而自愿服从指导并产生了损害后果，其责任由受指导方即该相对人自己承担；在相对人虽已识别判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，本来也不愿服从该行政指导，但事实上又服从了该行政指导的情况下，如果该行政相对人能提供关于行政机关实施行政指导时实际上已为此采取了或变相采取了强制措施来迫使自己就范之证明（实际强制力之证明），而且此证明能够得到确认，则该相对人可以免责，而由指导方承担责任。

3.关于建立科学合理的行政指导责任与救济机制。行政指导行为与行政处分行为一样，难免会发生失误和造成损害，因此必须建立相应机制，以明确和追究责任，并在此基础上实施法律救济。就行政机关即指导方而言，其承担行政指导责任的原因、条件和形式是多种多样的，相应的救济渠道和方式也应是多种多样的，如专员申诉、苦情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等。建立科学合理的行政指导的责任机制和相应的救济制度，其目的首先是保护行政相对人的合法权益，同时要保护行政机关认真履行职责而实施行政指导，以维护社会公益、达成行政目标的积极性。

三、按行政法治化的要求完善行政指导救济制度

所谓行政指导救济制度，是指当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议，以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。按照现代法治的要求，“有损害必有救济”。而从国内外的情况看，行政指导目前存在的问题，除了行为透明度较低、行为方式不规范以外，对行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化，系统地建立起行政指导救济制度，从而保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施，以适应行政法治发展的要求。建立健全行政指导救济制度，至少应包括逐步创新与完善与行政指导有关的监督专员、行政苦情、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等项制度，它们配套互补、共同作用，从多种角度对行政指导的负面后果进行纠错和补救，促使行政指导行为加快走向合理化、规范化、制度化和法治化的轨道。

（一）建立人大监督专员制度与行政指导救济

一般所谓的“监察专员”，特指议会行政监察专员（Ombudsman）。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关相对人予以救济的制度，它发端于瑞典的议会监察专员公署制度（Office of the Parliamentary Justice Ombudsman，简称JO）。监察专员独立地受理或间接受理行政相对人因行政机关的违法行为和不当行为受到权益损害后提出的申诉，并在调查基础上公开调查结果和向有关行政机关提出救济建议。[8]第二次世界大战后特别是近20年来，监察专员制度在许多欧美国家及一些欧美以外国家甚至行业性、区域性组织（如欧洲议会）得到发展，已成为许多国家监督体制的重要组成部分，而且在其地位、管辖、权限、受理程序等许多方面都发生了很大变化。到20世纪90年代中期，世界上就已有70多个国家建立了议会行政监察专员制度，仅国际监察专员协会就有50多个国家成员，各种类型的监察专员制度发挥的作用和影响日益增大，其成功经验值得重视。[9]由于监察专员制度和行政指导制度的特点，如果设立议会行政监察专员，能够对不良行政指导行为进行更有效的监督和救济。就我国情况而言，笔者认为，在按照社会主义市场经济和民主法治的要求推动监督制度创新的过程中，应以大胆改革、积极探索的精神，尝试设立人大监督专员（称为监督专员可区别于我国现行行政监察体制中的监察专员），作为完善现行监督体制的一项重要改革措施，以拓展监督方式和救济渠道。在具体操作上，可先进行试点，由全国人大常委会有选择地向部分区域和特殊地区、机关派出监督专员，由其对相应区域、机关的行政权力行使过程实行一种比较及时、直接和有超越性、权威性的特别监督制约。因人大监督专员是一种独立性很强、管辖面很宽、跨区域设立的高级职位性监督机关（此项制度正式实施后，监督专员也不宜按行政区划和系统逐一派出，而应跨区域和有选择地派出），由全国人大常委会派出并接受其工作指导，拥有关于调查事实、人事处分和权益救济等多方面的调查权、通报权、建议权及临时处置权，故设立人大监督专员有助于避免地方（部门）保护主义和“说情风”对监督工作的干扰，能较好地满足某些特殊条件下加强监督行政法制和进行法律救济的客观需要。人大监督专员的设立是对常规监督与救济体制的重要补充，也是我国人大制度的一种发展；同时也涉及观念上、体制上、政策上的一系列问题，故需要学术界和实务界加以系统和认真的研究，并尽快加以试点和推行。设立这一制度后，无疑也有助于对不良行政指导行为予以更及时有效的监督与救济。

（二）建立行政苦情制度与行政指导救济

行政苦情制度也即行政苦情申诉与处理制度，简称苦情制度或怨情制度，它在广义上是指相对人因行政苦情而向有关行政机关提出申诉并由其受理后予以处理的一种行政内部救济制度，包括向行政指导行为者的上级提出申告获得直接救济，在狭义上是指相对人因行政苦情而向专门的苦情处理机关提出申诉并由其受理后在调查基础上向有关机关通报调查情况并提出处理建议的一种行政内部救济制度。[10]苦情制度在各国行政法制中有不同形式的表现，例如行政怨情申诉制度、行政请愿制度等等，但都属于行政内部救济的范畴。设立这项制度的原因在于：现代行政管理的广度和深度是前所未有的，失误和不尽人意之处在所难免，因此需要予以救济；但任何一种救济方式都有其局限性，故需不断拓展行政法的救济渠道和完善救济制度；尽管已有行政复议、行政诉讼等非常正规的救济制度，但由于争讼行为性质、申告期限、当事人资格等的限制，在实践中真正受到行政复议、司法审查以及获得赔偿的行政纠纷只是少数而已，相对人认为受到行政伤害产生了苦情却无法通过上述渠道获得救济的情形仍然不少。例如，在行政执法过程中公民受到执法人员的恐吓或辱骂，公民听从和配合行政机关的行政指导后理应获得行政奖励而未能获得，公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复等等，就难以通过复议、诉讼等渠道得到救济。因此有必要建立和完善行政苦情制度作为补充，并与人大监督专员制度相配合，从不同渠道对上述行政苦情（怨情）简便迅速地予以相应救济。就行政指导行为造成的合法权益损害而言，由于复议救济、诉讼救济等非常正规的救济制度无法给予及时充分的救济保障，故建立相应的苦情救济机制尤显必要。 行政苦情制度的产生背景值得探讨。从行政法理论和制度发展的新动向来看，在被司法裁判洪水困扰的欧美国家，20世纪70年代以来非司法化（dedudicialzation）的呼声高涨，出现了司法外代替型纷争解决制度（Alternative Dispute Resolution，也译为非审判型纠纷解决运动，简称ADR运动）的普及化倾向。这种倾向是西方国家进入后工业化社会以来出现的法文化转型，是法治现代化的表现之一。在这一制度创新内容中，除行政调解、行政仲裁、行政裁定等的完善以外，还包括出现较晚、正逐渐发展的行政苦情制度，这是一种新型有效的救济渠道。[11] 从我国的现实情况看，怨情申诉的法律调整机制尚不够健全，有关理论研究也大大滞后，亟需加以弥补。为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况，更好地体现人民政府全心全意为人民服务的宗旨，笔者认为应在坚持和完善既有救济制度的基础上积极建立健全行政苦情制度，促进救济制度的系统化、规范化、简便化和高效化。通过建立健全行政苦情制度，能够更好地弥补行政指导的失误和不足，使受到行政损害的相对人能首先通过行政渠道得到及时有效的救济，并促使行政指导行为更为合法、合理、合情。从法经济学的角度来考量，笔者认为对我国现有的政府工作制度加以法治化改造，不失为一条稳健可行的路径。[12]

（三）完善行政复议制度与行政指导救济

行政复议也称为行政诉愿，是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益，而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当，并作出决定的活动。行政复议是针对行政机关的行为可能违法或不当，致使法律所保护的权益受到侵害而设立的一种比较正规、广泛通行、适用面较宽且弹性较强的行政救济制度安排，也是一种比较特殊的行政行为-行政司法行为，其实用性和有效性已在实践中稳定地表现出来。许多国家的行政复议制度对复议范围规定得比较灵活，只要有“利益损害事实”和一定的联系因素存在，即可对包括行政指导行为在内的行政机关的绝大多数行为向法定机关申请复议。 从我国现行的行政复议制度来看，其要点有五：一是行政复议由法定的行政机关进行；二是行政复议是依申请的行为；三是行政复议是一种行政司法行为；四是行政复议的任务既包括对具体行政行为作合法性审查，又包括对之作合理性审查；五是行政复议按特定的程序进行，且一般不是解决行政争议的终局方式。尽管我国现行法律制度并未对行政指导的复议救济作出明确和具体的规定，但也没有作出排除性规定，而且从上述五个要点来看也符合行政指导行为救济的基本要求，所以将行政复议的现行法律规范加以扩大解释即可适用于行政指导行为救济。当然，如能通过立法将其明确纳入行政复议范围则更好一些。[13]

（四）完善行政诉讼制度与行政指导救济

按“有损害必有救济”的法治原则，当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时，该相对人有得到救济。而到法院打官司，即通过诉讼获得司法判断和救济，则是相对人在权益受到侵害时寻求救济的最正式最有力最稳定的一个渠道，不少学者甚至将司法救济称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说，诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看来，由于行政指导制度发展尚不成熟，人们对它的认识尚不充分等原因，所以迄今能够对行政指导行为充分有效地制度化地实施诉讼救济的国家还不多。即便是在行政指导措施运用得较多，制度化程度较高的日本，关于行政指导行为应否纳入与如何纳入诉讼救济范畴（尽管实际上已有不少这方面的判例了），在法学界和法律实务界也仍然存在一些争议。例如，由于行政指导行为的特殊性和复杂性，其能否纳入诉讼范畴，成为撤销请求诉讼和国家赔偿诉讼的对象，这在日本现实社会生活中仍然存在许多争议（尽管已形成大量判例），实际上是一个尚未得到明确彻底和普遍解决的问题。笔者认为，无论从法、理、情还是现实生活中的诸多案例及其效果来看，应以具有损害后果和一定的联系因素为判断标准，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围。并通过立法和司法及其解释，尽快将行政指导纳入我国的司法审查范围。具体来说至少有4种可行的选择：其一，对我国《行政诉讼法》第十一条第一款第（八）项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素，而将行政指导行为纳入司法审查范围；其二，根据《行政诉讼法》第十一条第二款规定的含义作出明确解释，如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作出规定，当然属于受案范围，这是一个很大的口子，今后应注意制定这方面的法律规范；其三，通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第十一条增加一款（作为第三款），规定在实施第一款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了权益受损的争议，或者能提出该行政指导行为变相具有实际强制力的证据，不服该行政指导行为的当事人也可提讼；其四，对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（四）项作扩大解释，首先把那些违法不当且行政相对人有证据证明已变相具有实际强制力的行政指导行为纳入行政诉讼受案范围；等等。[14]这既有助于防止行政机关的行为逃逸出法治轨道，又可对因行政指导行为受到权益损害的相对人予以司法救济。这是现代法治主义关于规制公共权力和保障公民权利的双重要求，也是审判机关起到“最后一道防线”作用的必要举措。我国的立法和司法应当对此作出更为积极的反映。

（五）完善行政赔偿制度与行政指导救济

赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一。行政赔偿是行政机关在其违法公务行为侵害行政相对人合法权益造成损害后予以赔偿的法律制度，赔偿范围包括侵犯人身权的行为和侵害财产权的违法行为所造成的损害。因此，在行政相对人因违法的行政指导行为造成权益损害而谋求获得赔偿时，理应能够通过直接向行政机关申请赔偿救济的渠道获得救济，或通过赔偿诉讼、诉讼附带赔偿请求的渠道获得救济。从国内外的情况看，适用于违法行政指导行为的上述两种赔偿救济机制都不尽完善。对于我国而言，更需要通过法制创新来建立健全这方面的赔偿救济机制。具体来说就是要根据行政赔偿制度实践的客观要求，对现行的国家赔偿法进行系统而有重点的修改，将行政指导行为的损害赔偿纳入其中。

笔者认为，至少在出现下列情形之一时，行政机关应当予以赔偿：（1）行政机关采取或变相采取了强制措施迫使当事人听从、配合行政指导，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；（2）当事人听从、配合行政指导后，由于行政机关随意改变或否认该行政指导行为，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；（3）行政机关由于故意或重大过失而作出错误的行政指导，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的。[15] （六）完善行政补偿制度与行政指导救济行政补偿又称为行政损失补偿，是指行政机关的某些合法行为造成相对人合法权益损失后由前者负责予以适当弥补。其主要法律特征有三：一是从形式上看行政机关的行为合法；二是该相对人受到特别损失；三是存在损害后果且与该合法行为有关。行政补偿制度肇始于法国，以后英、美、日等许多国家纷纷效法，现在已成为一种通行的救济制度，并普遍通过立法加以规范。行政补偿制度的产生是国家责任演变过程中的一次重大进步，其理论依据先后有“国家恩惠说”、“权利保障说”、“特别牺牲说”等等。就行政指导而言，也存在相对人听从合法适当的行政指导后因此产生了较大的损害后果（特别损失），作为指导方的行政机关应根据公平正义原则予以适当补偿的情况。例如相对人听从行政指导去紧急抢救公共财产而受到人身伤害和利益损失，作出了特别牺牲，就理应得到行政补偿。故建立健全相应的行政补偿制度，对于行政指导的法治化具有重要意义。

乘着2004年修宪已将私产和土地征收征用补偿明文载入宪法之机，应大力完善我国行政补偿法制，包括通过修改国家赔偿法更明确地规定行政补偿制度，或专门制定出我国统一的国家（行政）补偿法。在行政指导制度和行政补偿制度都远不完善的我国，完善行政补偿制度对于行政指导法治化的现实意义是不言而喻的。

参考文献：

[1] 例如教育部2003年4月28日公布的《对“五一”期间高校学生活动安排和学生管理工作的指导建议》，卫生部4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》，国家质检总局5月15日公布的《过氧乙酸消毒液安全使用指南》，北京市裕中西里社区民警张岩同志专门到本社区内非典疑似人员王某夫妇家反复劝说他们去医院隔离就诊而后者终于接受劝告，等等。这些应急性的行政指导措施与一些行政指令措施配合运用，收到了特殊效果和积极反响。

[2] 应松年主编：《行政行为法》，人民出版社（1993），页578.

[3] 事实上，进入20世纪90年代以来，一些大陆法国家通过专门的行政程序立法来规范行政指导行为，已体现出一种以程序约束方式来实现行政指导法治化的思路。例如，日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法，都以专章（分别为第四章和第六章）规定了有关行政指导的问题，其做法值得研究和重视。在全国人大法工委委托部分专家起草的我国行政程序法试拟稿中，也专门设了一章来约束行政指导行为。

[4] 1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过、2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号，俗称“98条”）第1条第（4）项，就“行政指导行为”能否纳入行政诉讼受案范围作出了规定，这是在我国法律文件中首次正式使用“行政指导行为”的提法，表明行政指导已成为正式的法律用语。尽管所作的是一种排斥性的规定，尚不能较直接、便利和制度化地对行政指导行为进行充分有效的诉讼救济，但这一具有制度创新意义的司法解释毕竟留下了扩展解释和再发展的余地，对于行政指导制度的发展及其法治化进程具有不可小视的特殊意义。

[5] 当然，如果行政机关履行了法定职责并尽到了注意的义务，只是由于一般意义上的有限理性（科学认识过程中某一阶段客观存在的普遍认识局限本身的原因）导致的指导失误，则可减轻其责任，因为这理应属于各方均应承担的社会成本。

[6] 曾闻这样一个案例：陈先生打算到某地某经济开发区去投资开办一个电子企业，前往咨询有关政策时，开发区管委会办公室的工作人员劝说陈先生放弃此打算，建议他投资开办机械加工企业，称该开发区鼓励发展机械加工企业且有许多优惠政策；但陈先生接受建议开办机械加工企业后，不仅未能享受到优惠政策照顾，且因当地由于电力短缺出台了许多限制机械加工企业发展的政策措施（相对而言对电子企业影响不大），导致该企业生产经营困难；当陈先生前往交涉时，该公务员却否认作过上述劝说和建议（当时只是口头交谈，陈先生没有获取该公务员代表开发区进行劝说和建议的书面意见）。行政相对人信赖政府机关而听从其意见从事某种活动获得或理应获得的利益，却因政府机关的指导失误遭受损害，同时因行政指导者出尔反尔遭致重大的心理伤害。对于行政相对人的这种双重损害，同时也损害了政府的信誉，其全部责任理应由指导方承担，这是信赖利益保护原则的要求。

[7] 这些行政指导判例很多，其中主要包括：1.广冈隆等人编《行政法判例》（有斐阁1987年新版）一书第五部分收入并讨论的4个行政指导判例；2.关哲夫著《行政指导》（行政株式会社1991年初版）一书收录的100个行政指导判例；3.施瓦茨著、徐炳译《行政法》（群众出版社1986年版）一书关于非正式裁决部分所讨论的3个行政指导案例。

[8] 行政不当行为也称不良行政，对它尚无非常明确的法律定义，大致包括行政过程中行政一方的偏见、疏忽、迟延、刚愎、专横以及其他不公平、不合理的行为或不作为。这类情况往往难以在法院立案受理得到司法救济，也使得行政监察专员发挥特殊的监督和救济作用有了相当的空间。

[9] 参见监察部外事局编：《外国监督制度与实践》，中国方正出版社（1995），页117，页162.

[10] 行政苦情制度中的“苦情”一词源自日本。在日语里，“苦情”具有不平、不满、抱怨、牢骚、委屈、怨言等多种含义，相当于汉语的“怨情”。日本的行政苦情制度富有特色，在许多中央和地方行政机关都设立了专门的苦情处理机关和苦情商谈委员。苦情在各国行政活动过程都是大量存在的，但传统的行政法律制度对此缺乏有效救济。我国行政实务中现行的各种、上访接待、首长接待、申诉、投诉等制度与广义的行政苦情制度比较类似，但法定化、规范化和有效性不足，需要进行系统配套的法治化改造来提高法律救济制度化水平。本文后面对此作了阐述。

[11] 参见南博方撰：《日本行政法的现状与课题》，载《行政法学研究》（1996年第1期），杨建顺译；季卫东：《中国法文化的蜕变与内在矛盾》，载北京大学法律系法理室编：《法律社会学》，山西人民出版社（1988），页238.

[12] 我国政府工作多年来在维护社会稳定、改善政府与人民群众的关系方面发挥了积极作用。在社会转型发展进程中，各种利益矛盾突出，事件数量大、范围宽，工作面临许多新情况、新问题和新机遇，亟需系统深入地研究并加以法治化改造。具体而言，可有组织、有计划、分步骤地加强政府工作的制度建设和队伍建设，从根本上解决长期存在的政府工作法律定位不明、主观随意性大、权威性不足、职权和职责不落实等问题。改造后的政府机构应具有沟通、咨询、解释、指导、劝戒、建议、调查、协调、服务、投诉、公布事实等职能，同时完善相应的程序制度，使其能够解决一般的行政申诉并予以相应的权利救济，包括对于行政指导行为的行政申诉与救济，逐步做到政府工作的制度化、规范化、高效化和亲民化，从而有助于改善政府和行政机关的公众形象。为此，需要注意处理好政府机构与政府系统以外各类机构的关系，综合协调地进行改革。同时要加强立法，提高工作法治化水平，特别是应适时制定出我国的法。

[13] 我国《行政复议法》已将部分抽象行为纳入复议范围；如将该法有关条款再稍加扩大解释，即可适应对行政指导纠纷进行评判和救济的客观要求。从发展趋势看，通过立法或解释将行政指导行为（包括其中的抽象类指导行为）明确列为复议对象，看来只是时间早迟的问题。

[14] 实际上，近两年来我国已有一些基层法院和审判人员基于对有关司法解释条款的理解，在司法实践中积极探索，或者根据行政审判工作的实际需要勇于尝试，已开始出现与行政指导行为有关的诉讼个案，这是有价值的司法探索实践。例如，于2000年发生在江苏省的孙福利诉如皋市公安局道路交通事故责任重新认定案（如皋市人民法院2000年5月一审结案， 南通市中级人民法院2000年11月二审结案），上诉人如皋市公安局在上诉状中就以自己的重新认定决定属于行政指导行为，并不直接确定当事人之间的权利义务，不属于行政诉讼受案范围作为主要抗辩理由；二审法院对上诉人的抗辩理经过审理未予采纳，上诉人在二审败诉。尽管此案不是直接以“行政指导行为”作为争议对象和受理的，但二审将其作为抗辩理由并进行了一定程度的司法审查，使得这一行政诉讼案件具有了不可忽视的制度创新意义。可见，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为明确地、制度化地纳入司法审查范围，具有很大的必要性、紧迫性和可行性。

行政救济制度范文第3篇

一、我国行政问责制的建构历程

行政问责制就是责任追究制，是指公众对政府做出的行政行为进行质疑，它包含明确权利、明晰责任和经常化、制度化的“问”——质询、弹劾、罢免等方方面面，是一个系统化的“吏治”规范；它不仅是指犯了错，违了法要追究，它的涉及范围还包括能力不足、推诿扯皮等看似有损“官体”的“小节”；还包括公众对政府行为以及政府本身的“合理怀疑”等方面。它的法理依据在于宪法的“权为民所授”，人民授予政府权利，政府给官员授权。官员拥有权利，那么使用权利要为人民谋福利，为官要对人民及政府负责，人民和政府对官员进行监督问责，官员拥有权利，更要承担责任，实行权、责、利的统一。正如孟德斯鸠对此的经典论述：“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不变的一条经验。有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须建立“行政问责制”，只有人民监督政府，政府才不会懈怠。

“问责”自古有之。从历史上看，我国对失职官员的惩戒几乎从未间断。改革开放以来，有许多官员也因失职、渎职等受到追究。但从总体上看，这些都属个别处理模式，尚没有形成一种制度，不能算作“问责制”。而真正的“问责制”是来源于香港的“高官问责制”：2002年7月1日香港特别行政区率先实行高官问责制。这一引起广泛关注的举措是在“一国两制”和“港人治港”的高度自治方针框架下的一项行政改革，它打破了原来行政体制的坚固“围墙”，建立起选人、用人、行政的新体制。香港特区政府实行高官问责制，已开风气之先河。高官须问责，政府亦须问责，而且，不仅是作为一个整体的政府，政府的各部门机构以及服务于政府的所有官员都须纳入可问责机制之中。

2003年“非典”以后，行政问责开始在中国大陆露出一角。而开大陆问责制之先河的是重庆市政府。2004年7月1日《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》正式施行。这是我国内地第一部具有法规性质的高官问责制度。该办法明确例举了18种应当问责的情形，包括效能低下、执行不力，致使政令不畅或影响市政府整体工作部署；违反法定程序，盲目决策，造成严重不良政治影响或重大经济损失；市政府部门行政首长本人在公开场合发表有损政府形象的言论或行为失于检点，举止不端，有损公务员形象，在社会上造成不良影响等。被问责的市政府部门行政首长，将被单处或并处责任追究方式：取消当年评优、评先资格，诫免，通报批评，责令在市政府常务会议上作出书面检查，通过市级主要新闻媒体向社会公开致歉，停职反省，劝戒引咎辞职。继而长沙、大连先后出台地方问责办法，掀起了问责风暴。2003年中央对因防治非典“工作不力”的卫生部部长、北京市市长罢免去职；再有2004年中石油重庆开县“12.23”特大井喷事故、北京市密云县迎春灯会特大伤亡事故、吉林市东百商厦特大火灾、江苏“铁本”案、安徽“阜阳劣质奶粉”案、湖南“嘉禾违法拆迁”案等，其责任人均被“责问”。问责风暴成为近年来行政改革的一大亮点。

二、我国行政问责的救济缺失

行政问责制在中国启动已经三年多，取得的成就有目共睹，但在许多方面还存在不少问题，其中行政救济措施就值得研究。

第一，法律体系存在缺位。问什么事的责，问哪个官员的责，由谁来问责，以什么程序问责，均未明晰化。目前问责制适用的法规、条例比较多，散见于各种政策文件中，其中既有党的条例，也有政府的法规；既有中央出台的，也有地方政府制订的。主要包括《中华人民共和国宪法》、《行政诉讼法》、《国家公务员暂行条例》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《关于特大安全事故行政责任追究的规定》、《党政领导干部选拔任用处分条例》、《中国共产党纪律工作条例》、《中国共产党党内监督条例(试行)》。这些规定在问责的范围、惩处的尺度等方面都不尽相同。同时也有违法问责的，比如，安徽省省政府依据《中国共产党纪律处分条例》、《国家公务员暂行条例》和监察部的建议，在给阜阳市副市长马明业、市工商局局长周毅生党内严重警告、行政记大过处分的同时，还一律责令辞职。这里出现了一个法律上的疏忽。因为依据宪法和法律，副市长是由市人大或其常委会选举、罢免的，市工商局长是由市人大常委会任免的。而由政府责令人大选举或任命的官员辞职，不仅不合情理，也于法无据，同时颠倒了人大与政府之间监督与被监督的关系。

第二，被问责官员出路不明。被问责后的官员能否“东山再起”?如何安置才是合情合理合法的?实际上也不明确。如重庆市彭水县某副县长因两起特大交通事故“引咎辞职”，但他并没有离开县政府，只是头衔变成了“县政府调研员”，依然分管着全县的农业工作，保留着他的正处级的政治和物质待遇。一些被问责的官员仍留在体制内，有的老百姓认为这是为平息民愤、暂避风头的做法。当然也必须看到这些官员被重新起用的权利并没有被剥夺，他们在新的岗位上成绩突出，符合提拔任用条件，仍然可以担任一定的领导职务。中国石油天然气股份有限公司董事长马富才2004年因重庆开县井喷事故引咎辞职，但2005年5月出任国家能源管理办公室的主任。但也有一些官员，诸如阜阳奶粉、嘉禾拆迁事件中的一些责任者，至今仍在赋闲。那么，哪些去职官员可以复出呢?

这关键取决于他犯的是什么错。中国人民大学公共管理学院教授张成福说，如果官员仅是道义上负有责任，那么可能被重新任用。比如，在某个庞大的组织体系中出了事情，主要责任不在于一把手，官员引咎辞职更多的是道义上的责任。而中央看到他的政治素质过硬、工作能力突出，这个人还是可能被重新任用。

第三，被问责官员的合法权益该如何保障。现行的行政问责制主要是同体问责，是指执政党系统对其党员干部的问责，或者行政系统对其行政人员的问责。同体问责的最大缺陷就是存在监督的主观性，以及缺乏对其问责本身的监督。如何保障其程序的合法性和被问责人员的权益等都没有在立法中明确规定，一旦出现问题，往往由党委或政府出面追究，有时仅为“以平民愤”而去问责，这样的问责，可能出现替罪羊，也可能使该被问责的人没有被问责，甚至出现株连现象。三、行政问责救济缺失的补救措施

 行政救济是现代国家行政法制的重要标志，是行政法制的根本保障，从某种意义上来说，没有行政救济便没有行政法治。二者就像保险丝与安全用电一样，一旦电压过高，保险丝就会自动熔断，以防止发生火灾；一旦行政权力违法或不当行使损害相对人合法权益，则启动行政救济机制，制约专横的行政权力以使其处于“法制”状态。现阶段，我国行政救济无论是制度设计层面还是实践操作层面，都还存在种种不足，未能充分有效地保障公民、法人或其他组织的合法权益。针对现有的缺失，笔者认为，要根本改变这一现状，首要的是在制度上下功夫，完善行政问责的司法救济和行政救济，使行政问责救济制度趋向完善和健全。(一)完善行政问责制度的规范化、法律化——司法救济。

中国人民大学行政学系教授毛寿龙曾经指出：就形态来说，问责制主要有两种，一是行政性问责，一是程序性问责。前者的依据是行政性的，每一个官员的责任比较模糊，缺乏明确的法律依据，问责往往取决于领导人的意志，被问责的官员，往往处于十分消极被动的地位，是免职，还是引咎辞职，还是其他处分，都由上级来确定。从本质上来说，行政问责制是一种首长负责制，在一些内阁制国家，问责制度已经成为惯例。譬如美国中央情报局局长特尼特因提供了错误的情报，导致美国发动了伊拉克战争，已经不得不宣布辞职。然而，美国民众仍然关心的是，特尼特是不是布什总统的替罪羊?如果问责制度成为“丢车保帅”的权宜之策，那么，问责制度同样不能取信于民。所以，我们在实行问责制度的时候，一定要完善制度规范，防止一些官员逃脱法律制裁。与此不同，程序性问责的依据都是法律性的，每一个官员的责任都非常明确，都有充分的法律依据，是不是被问责不取决于临时性的行政决策。行政性问责往往是责任政府运作的开始，但要使责任政府稳定而有效地运转，就需要进一步走向程序性问责：完善责任制度的法律基础，通过程序保障在责任面前人人平等，尽可能减少问责过程中的“丢车保帅”、“替罪羊”问题。

因此，问责制度必须与现行的法律、行政法规有机地衔接，必须将地方政府和国务院有关部门颁布的问责制度看作是现行法律和行政法规的有机补充，并通过不断完善问责制度，将国家的各项法律规范落到实处。而被问责的行政人员如果认为问责不公或是违法，可以通过司法程序向相关上级机构申请行政复议，也可以向法院申请行政诉讼，以司法手段来维护自己的合法权益。

(二)明确问责范围和对象，使行政问责制度化——制度救济。

首先，要明确问责范围和问责对象。从现有的问责事件看，问责范围存在一定的不确定性，在许多地方和领域，都只有在事故或事件引起了中央高层的关注后，才能促成相关责任人被动辞职。而且总的来看，目前“引咎辞职”还锁定在人命关天的大事上，尚未真正引入决策失误、用人失察等领域。这与西方社会广泛的引咎辞职事项相比，显然范围是偏窄的。另外，问责对象具体到何人，在党政领导、正副职、不同层级的官员之间，责任如何分配，也带有一定的不可预期性。这种不可预期性又与权责不清相连，因而很难令当事人心服口服。例如，在一些问责事件中，行政一把手受到处理，党的一把手却没有受到处理，但在我国现行体制下，行政一把手往往是党的副手，受党的一把手的领导，出了事，由行政一把手负责，党的一把手却不用负责，这有失公平。不可忽视的是，许多地方仅仅把问责作为一种政府的个人责任追究制度来使用，问责对象仅限于政府公职人员或领导干部，往往只追究个人责任，而很多时候，许多集体和机构的责任被忽略，被以“法不责众”为借口放过，以致集体违纪、组织违规现象不断，许多公共权利的使用者尤其是领导干部也越来越喜欢把集体和组织作为逃避责任的“避风港”。其次，官员问责制度化，在于建立健全起“明确责任——实施问责——责任追究”制度体系，将问责制和岗位责任制、政务公开制、服务承诺制、绩效考核制结合起来。它意味着，不仅应当对出了事的官员免职，而且可以对那些平平庸庸、百姓不满意的官员，责令其辞职，直至免职；不仅应当规定撤职、免职、引咎辞职等，还应当让个人承担经济上的赔偿责任。在有些国家，纳税人可以对滥用税金的行为提出行政诉讼，败诉的政府部门可以对责任人提起经济赔偿的追诉。只有让官员个人在承担行政责任的同时也负担经济赔偿责任，才会让他们在决策和管理时审慎，切实对人民利益负责。最后，强化异体监督，特别要注重发挥人大的作用。问责制重在异体问责。目前启动的问责制主要是同体问责，即执政党系统对其党员干部的问责，行政系统对其行政干部的问责。离开异体问责的问责制，只是苍白无力的问责制。异体问责制，应当包括人大代表对政府的问责，派对执政党和政府的问责，法院的问责，新闻媒体的问责，社会公众的问责。根据我国国情，现在尤其需要的是人大的异体监督。当前我国启动的行政官员问责存在着较为突出的主体缺失就是人大的监督职能的缺失。具体来说，各级人大作为我国的权力机关，其问责功能尚未充分实现和发挥，这也是我国实行官员问责制的一个最为关键的突破口。问责制的核心应当是民意机关的问责，人大作为代表人民的权利机关是行使人民委托的监督权，但现在很少听到人大代表主动提出政治问责的质询案。这是不能不令人感到遗憾的事情。在各类问责主体中，人大是最重要的问责主体，但由于缺乏具体制度、程序与承担责任的形式，所以虽有质询制度，却很少启动；虽然有罢免制度，也主要是对已有违法犯罪行为的官员才实行。“罢免”和“撤职”是人大及其常委会行使问责权的主要方式。因此，应进一步建立不信任投票制、弹劾制以及主要责任人引咎辞职制等，增强人大监督的问责力度。

(三)完善问责事后救济制度——行政救济。

官员问责在我国尚未形成一整套成熟健全的制度或机制，在问责过程中难免出现偏差和失误，但我国现行的行政救济法规中对受到处分的官员的救济办法尚处于薄弱甚至真空状态。官员问责的客体与现存的行政救济法规的对象存在着较大错位。因此，对于问责失范的救济就显得尤为必要，这也是我国依法行政原则的必然要求。要明确规定在作出行政问责处理决定前后，赋予行政问责当事人以陈述和申辩的权利。重庆市于2004年7月1日开始试行的《政府部门行政首长问责暂行办法》中就规定了被问责官员有申诉和申辩的权利，但可惜的是并没有详细规定被问责人该如何申述、向谁申述。

更重要的是，要对被问责后的官员去向进行妥善处理。现在有的地方官员，虽然按照某一问责办法被问责，如给予行政处分，但并不影响其升迁，致使这种问责的效果受到质疑，给群众的印象是处分并不重要，只要他有关系，照样升官；还有的官员，虽然“引咎辞职”或被撤职，但很快又复出，而复出的程序又不公开，致使社会上议论纷纷。笔者以为，在这个问题上，既要防止对那些被问责的官员一棍子打死，永世不得翻身，也要防止过快地让其复出，甚至让其凭不正之风将问责的效果虚化。对于那些确有所长，或者在实践中重新赢得社会尊敬的，应当通过公开的方式，特别是通过群众选举的方式，允许其重新参政。正如前文张成福教授所说，“如果官员仅是道义上负有责任，那么可能被重新任用。”

行政救济制度范文第4篇

关键词：群体性行政纠纷；行政复议； 行政诉讼；救济

一、群体性行政纠纷概述

群体性行政纠纷是指一定数量的人因不服政府的行政行为而引起的纠纷，它是多种社会矛盾聚合的产物。它的实质是行政争议的一种。引发群体性纠纷的原因很多，从社会角度看，我国在就业、劳动关系、收入分配、医疗卫生、环境保护、社会关系等方面面临着多种挑战。从政府角度来看，群体性行政纠纷的发生与人民对政府的信任度下降有一定的关系。群体性行政纠纷主要呈现以下特点：一是多样性，体现在引发纠纷的因素多以及纠纷涉及的人多。二是复杂性，由于群体纠纷的产生多与社会转型期法律规范不明确、政策滞后等因素有关，加之涉及人数众多，这些人容易形成一个利益团体，并带有“弱势群体”的标签，常常会在舆论的支持下对当地政府形成极大的压力，使纠纷的处理难度增大。三是危害性，群体性行政纠纷的多样性和复杂性决定了它的危害性。我国目前的行政救济制度主要有：一、行政复议制度，它是行政机关自我纠错的监察制度，这种制度是对具体行政行为的合法性与适当性进行审查，是一种事后的救济措施。二、行政诉讼制度，它是运用司法程序对行政机关进行监督，从而规范行政机关的行政行为，进而保护行政相对人的合法权益。它仍是一种事后监督措施。三、制度，作为我国所独有的制度，它也是解决纠纷的重要途径。

二、我国行政救济制度存在的问题

虽然我国有多种行政救济方式，但群体性行政事件还是频繁发生，是因为我国的行政救济制度存在问题：

（一）受案范围以及群体性行政纠纷涉及的行政行为的可诉性受到限制

根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为是被排除在审查范围之外的，在审查具体行政行为的时候，可以附带审查抽象行政行为，并且抽象行政行为与具体行政行为在认定上具有一定的模糊性和不确定性。而正是因为认定上的不确定性，使得许多行政行为就直接被归入抽象行政行为的范畴，从而使得许多群体性行政纠纷难以进入行政复议或者行政诉讼的救济渠道中，使纠纷难以得到有效的解决。在法律缺位的情况下，合法权益被损害的行政相对人为了维护自己的合法权益，就只能采取暴力行为，最终演变为一场。[1]

（二）合法性原则与群体性行政纠纷涉及的行政行为的审查制度受限

就目前的实践来看，我国法院并不能有效地审查行政行为的合法性，尤其是对前提性行政行为的审查，这就导致当事人的合法权益在这种程序下难以得到充分的救济，不少行政复议与行政诉讼也最终流于形式，为人们所诟病。同时，法院对合法性审查原则的运用实际上直接影响着案件审理质量，但是，实际情况却是法院对于合理性审查的含义以及范围的界定并不明确，这就使得合法性原则在实际审判中被机械化的运用，无法起到其应有的作用。行政案件的审判没有明确的审查原则，行政争议无法得到彻底有效的解决，行政纠纷就难以化解。即使群体性行政纠纷最终进入了法律救济途径，但其实质争议仍然无法得到彻底解决，一旦矛盾激化，则很可能导致的爆发。

（三）行政复议与行政诉讼衔接制度与群体性行政纠纷的实际解决

当前社会矛盾严重，行政纠纷日益增多，尤其是群体性行政纠纷问题愈发严重，而且该类行政纠纷除了具有人数众多的特点外，其往往涉及到人民群众的切身利益，因此矛盾比较尖锐，往往难以调和。现行的行政复议措施与行政诉讼措施衔接中的复议选择模式与行政复议机关维持原行政行为的规定阻碍了行政纠纷的解决。一方面，不利于复议机关履行其职责，导致复议维持率过高，最终使得行政复议流于形式，难以化解纠纷，反而将大量的行政纠纷推入行政诉讼； 另一方面，过高的行政复议维持率大大激化了矛盾，使得本就尖锐的矛盾进入诉讼程序，而行政诉讼实际上也难以解决该纠纷，从而加大了行政诉讼的审判难度。

三、完善群体性行政纠纷的行政救济制度

（一）将抽象的行政行为纳入行政复议与行政诉讼的受案范围

法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”[2]在司法实践中，人民法院审理案件是依据法律的授权。大部分具体行政行为都是依据行政机关抽象的行政行为作出的，如果人民法院无权审查抽象行政行为的合法性，那么具体行政行为是否合法就无从得知，这就导致行政案件审理起来比较困难。所以，必须将抽象的行政行为纳入行政复议与行政诉讼的受案范围。

（二）前置性行政行为合法性审查的立法完善

应从两个方面对其进行完善：第一，对属于人民法院行政案件受理范围的前提性行政行为，如果尚在行政诉讼期限之内，且当事人之间对该前提性行政行为的合法性提出异议的，人民法院应告知当事人可以直接对前提性行政行为提起行政诉讼，并告知不时对前提性行政行为合法性的司法推定和认知后果，以避免由于当事人主观因素而导致人民法院诉讼成本的增加。这里的关键是要借鉴前述前提性行政行为的证据定位，建立人民法院认定规则，以确保司法认定或者认知的准确。[3]第二，对属于人民法院行政案件受理范围的前提性行政行为，如果当事人之间没有异议，但是确属于人民法院审理行政案件时必须或必然要审查认定的，因基于不告不理原则，无法要求当事人另行，可以借鉴法国附属管辖权制度，确立行政审判庭对前提性行政行为作为先决问题的附属管辖权，由受理原行政案件的人民法院对前提性行政行为的合法性进行一并审查，以提高审判效率，防止司法不统一。[4]

（三）行政复议与行政诉讼的衔接

行政诉讼与行政复议的衔接模式主要有三种：一是以德国为代表，不同类型的行政诉讼适用不同的规则。德国《行政法院法》第68条规定：“提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政行为的合法性及合目的性。”但法律有特别规定或特别情形外，不需要该审查。在撤销之诉和负义务之诉提起之前，行政复议是提起行政诉讼的必经程序。[5]二是以法国、日本为代表的自由选择模式，它的最大特点是将行政救济的选择权赋予人民，由人民来选择适用哪种救济途径，这也体现了对人民自由意志的尊重，当然，这种选择权并不知适用于所有的行政案件，对一些特殊的行政案件，两国均作出了限制。三是以美国为代表的穷尽救济原则，即只有当所有的行政救济手段都不能解决相对人与行政机关的纠纷，才可以寻求司法救济。就我国的行政复议而言，它是一项用来解决行政纠纷的救济制度，将复议前置这种模式明显侵害了民众的自由选择权。很重要的一点就是就中国广大民众的心里或多或少的都存在着“官官相护”的思想。一旦复议结果不利于相对人，那么“官官相护”的思想便出来作祟了，政府将处在丧失公信力的边缘，尤其是对群体性纠纷，一旦公民的诉求得不到满足，由此引起的将不堪设想。因此，对于群体性纠纷，应赋予相对人自由选择的权利，用最简单有效的方法来处理。

四、结语

对于越来越多的的发生，严重影响着社会的安全与稳定。对于的事前与事后的处理，又缺乏相关的经验与措施，难免会造成恐慌。由于法律制度的不完善，加上政府权力过于强大，这些群体性的纠纷并不能够得到很好的解决。因此，应该通过不断的完善相关的法律制度，配合其他救济途径，逐渐减少群体性纠纷。

（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1]杨海.《论群体性行政纠纷的行政救济制度》.《法治博览》.2013.（08）

[2]崔卓兰：《行政规章可诉性之探讨》，《法学研究》1996年第1期

[3]吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》，《法学》，2002年第6期

[4]吴偕林：《行政诉讼合法性审查三题》，《法学》，2002年第6期

行政救济制度范文第5篇

公务员是国家行政机关的组成分子，他在执行公务时，代表所在行政机关与公民、法人或其他社会组织形成外部行政法律关系。在外部行政法律关系中，公务员并不是法律关系的主体，也没有独立的法律利益，当然也无需救济制度的保护。但是，公务员在与所在行政机关或政府间的内部行政法律关系上，却是独立的主体，具有独立的法律利益。这种法律关系与其他行政法律关系一样具有不平等性，即公务员作为被管理者处于被支配的地位，行政机关以单方面意思表示所作的任何人事行政行为对公务员都具有拘束力、确定力和执行力，而这种人事行政行为并非都是合法、适当的。在这种情况下，如果没有人事行政救济制度，公务员的合法权益就不可能得到有效的保障。

我国很早就认识到了人事行政救济制度的重要性。1957年10月26日，国务院了《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》（以下简称《奖惩暂行规定》），确立了公务员不服行政处分的救济制度。《奖惩暂行规定》第12条规定：“国家行政机关工作人员对所受纪律处分不服的时候，应该在接到通知后一个月内，向处理机关要求复议，并且有权直接向上级机关申诉，国家行政机关对于受处分人的申诉，应该认真处理。对于受处分人给上级机关的申诉书，必须迅速转递，不得扣压。但是在复议或者申诉期间，不停止处分的执行。”这个规定至今仍然有效。但是，《奖惩暂行规定》所确立的人事行政救济的范围是有限的，只是行政处分行为，不包括其他人事行政行为。并且，由于连绵不断的政治运动对法制的践踏和法律虚无主义的盛行，我国在人事行政管理领域的高压政策和人治，使得我国仅有的人事行政处分救济制度也缺乏必要的法制基础和民主氛围，功能得不到应有的发挥而形同虚设。

党的十一届三中全会以来，我国的民主和法制建设得到了较快的发展。党的十三大政治报告，提出了制定行政诉讼法使行政管理逐渐纳入法制化轨道和制定公务员法使人事行政管理逐渐从人治走向法治的努力目标。这就为我国人事行政救济制度的发展创造了必不可少的条件。1990年1月1日《行政诉讼法》的施行和1991年1月1日《行政复议条例》的施行，终于确立了我国的行政救济制度。过去，我国公民、法人或其他社会组织对具体行政行为不服只能通过政治途径，即依靠党组织、国家权力机关和上级行政机关的监督来实现救济，而现在就可以通过法律机制，即可以向复议机关申请复议和向人民法院提出诉讼。公民、法人和其他社会组织的、检举、控告和揭发等政治权利，正逐渐成为其切实可行的复议和诉讼的法律权利。尽管《行政诉讼法》和《行政复议条例》未把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来，却促使国家将人事制度的完善问题及早提上议事日程，为人事行政救济制度的确立提供了有益的经验，推动了人事行政救济制度的发展。

1990年12月9日，国务院了《行政监察条例》。该条例再次肯定了《奖惩暂行规定》所确立的对行政

处分的救济制度，并有所发展，即规定了对监察决定和监察建议的行政救济。1993年10月1日，《国家公务员暂行条例》施行。该条例第16章规定，涉及特定公务员权利义务的人事行政行为，都可受行政救济；对公务员的合法权益造成损害的，应予赔偿。至此，我国的人事行政救济制度才得以真正确立。

二、人事行政救济的范围

人事行政救济的范围，是指依法可受行政救济的人事行政行为的范围。根据《国家公务员暂行条例》的规定，可请求行政救济的具体人事行政行为有两类：

1.人事行政处理决定

人事行政处理决定，是指行政机关依法对特定公务员的权利义务所作的单方、要式人事行政行为。《国家公务员暂行条例》第81条规定：“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的”，都可以依法请求行政救济。根据该条例的规定，人事行政处理决定有以下几种：

（1）确定公务员级别方面的决定；

（2）录用公务员方面的决定（例如，省级以上人民政府工作部门对新录用的公务员安排到基层工作的决定，行政机关对新录用的公务员经试用后是否合格的决定）；

（3）考核（如年度考核结果的决定）、奖励（如对奖励等级不服等）与行政处分方面的决定（包括监察决定和监察建议及为作出行政处分而采取的措施）；职务升降与职务任免方面的决定；交流方面的决定，包括调任、转任、轮换和挂职锻炼方面的决定；回避方面的决定；工资保险福利方面的决定；辞职辞退和退休方面的决定；其他人事行政处理决定（如关于收受礼品方面的决定，财产申报方面的决定等）。

2.人事行政侵权行为

人事行政侵权行为，一般是指非法侵犯特定公务员合法权益的人事行政行为。从这一意义上说，违法或不当的人事行政处理决定，也往往是人事行政侵权行为。但是，对人事行政处理决定的侵权已有相应的救济形式，并不按人事行政侵权行为进行救济。因此，这里的人事行政侵权行为，特指行政机关及其领导人员运用职权，以非人事行政处理决定的形式，侵犯特定公务员合法权益的非要式单方行政行为。它包括作为和不作为两种形式。作为的人事行政侵权，是指积极、主动实施的人事行政行为，侵犯了特定公务员的合法权益。例如，行政机关首长对公务员的打击报复，在晋升时向公务员索贿等，都是作为形式的侵权。不作为的人事行政侵权，是指对一定行为的抑制侵犯了特定公务员的合法权益。例如，应当确定公务员的级别却不予确定，试用期届满却不作出相应的决定，应予奖励却不予奖励等，都是不作为形式的侵权。

《国家公务员暂行条例》第82条规定：“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为”，可请求行政救济。这就是说，国家公务员对侵犯其职务关系上合法权益的任何具体人事行政行为，除依人事行政处理决定的规定申请救济外，都可依这一规定请求救济。该条例的这一规定，弥补了人事行政处理决定救济规定的不足，把具体人事行政行为都纳入了人事行政救济的范围，并杜绝了行政机关及其领导人员利用非书面决定形式规避人事行政救济的可能，从而具有重要意义。

三、人事行政救济的程序

《奖惩暂行规定》、《行政监察条例》和《国家公务员暂行条例》对人事行政救济的程序作了一定的规定。

1.公务员应向规定的机关申请救济

根据上述法律、法规的规定，公务员对具体人事行政行为不服的，不能向人民法院，只能向规定的国家行政机关申请救济。（1）公务员对人事行政处理决定不服的，可以向原处理机关申请救济，也可以向同级人民政府的人事部门申请救济。（2）公务员对人事行政侵权行为不服的，可以向上级行政机关申请救济，也可以向行政监察机关申请救济。（3）公务员对主管部门的行政处分决定不服的，《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》都规定，既可以向原处分机关申请救济，也可以向监察机关申请救济。但是，《奖惩暂行规定》却规定，公务员除可向原处分机关申请救济以外，也可以直接向上级机关申请救济。由于《奖惩暂行规定》的法律效力比上述两个条例高，该两条例的规定并不能否定公务员可以直接向上级机关申请救济的规定。因此，公务员对主管部门的行政处分决定不服的，既可以向原处分机关申请救济，也可以向监察机关申请救济，还可以直接向上级机关申请救济。公务员对监察机关的监察决定和监察建议不服的，可以向作出该决定或建议的监察机关申请救济；公务员可以根据《奖惩暂行规定》直接向上级机关申请救济。对在作出行政处分决定前所采取的停职检查等措施不服的，是向人事行政处理决定规定的机关申请救济，还是向行政处分决定规定的机关申请救济，有关规定并不明确。笔者认为，这类措施与行政处分有密切关系，属于行政处分方面的决定，应向行政处分决定救济的机关申请救济。转2.公务员申请救济的期限

申请救济的期限，是指公务员不服具体人事行政行为有权申请救济的时间限制。在规定的期限内未申请救济的，公务员就不能再申请救济了，即使申请了也不会被受理，而只能按一般案件处理。之所以作这样的规定，是为了促使公务员及时行使救济申请权，避免有关机关处理人事行政救济案件因时间久远而难以取证的麻烦。

（1）对人事行政处理决定（包括行政处分决定）申请救济的期限为30日，即公务员从收到人事行政处理决定书的次日起30日内有权申请救济。

（2）对监察决定和监察建议申请救济的期限，《行政监察条例》规定为15日，即从收到监察决定书和监察建议书的次日起15日内有权申请救济。笔者认为，监察建议和监察决定属于行政处分方面的决定。这样，《行政监察条例》的这一规定，就与《奖惩暂行规定》所规定的申请救济期限为一个月相抵触了，自然应以《奖惩暂行规定》的规定为准。即使不把监察决定和监察建议视为行政处分决定，而将其视为一般的人事行政处理决定，根据《国家公务员暂行条例》第81条的规定并根据后法优于前法的原则，对其申请救济的期限也是30日。

（3）对人事行政侵权行为申请救济的期限，目前尚无规定。今后在加以规定时，按我国立法惯例，应按公务员从知道人事行政侵权行为之日起计算期限，并应比人事行政处理决定的申请救济期限长。在目前，公务员对人事行政侵权行为申请救济的期限从知道该行为之日起计算，也不应少于30日。

3.公务员申请救济的名称

法律、法规对公务员申请救济的名称作出了明文规定。公务员对人事行政处理决定不服，请求原处理机关救济的，称“申请复核”；请求同级人民政府人事部门救济的，称“申诉”。公务员对行政处分决定不服，向原处分机关请求救济的，根据《奖惩暂行规定》称“要求复议”，根据《国家公务员暂行条例》称“申请复核”；向上级机关或监察机关请求救济的，称“申诉”。根据《行政监察条例》，对监察决定不服，请求作出监察决定的监察机关救济的，称“申请复审”；对复审决定仍不服，请求上一级监察机关再次救济的，称“申请复核”。根据该条例，对监察建议不服请求作出建议的监察机关救济的，称“提出异议”。对人事行政侵权行为请求救济的，称“控告”。笔者认为，有关法律、法规对公务员请求人事行政救济名称的规定，过于繁琐，也太混乱，使用起来极为不便，应尽早予以统一，可采用人们已比较熟悉也易于接受的“申请复议”这个名称。

4.人事行政救济案件的处理

目前，我国监察机关处理人事行政救济案件，已有比较具体的法规和规章依据。

（1）对不服监察决定和监察建议案件的处理。根据《行政监察条例》第40条第2款的规定，监察机关对不服监察决定案件的复审决定，应当在一个月内作出；公务员对复审决定仍不服的，可以向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当在两个月内作出复核决定。根据该条第3款的规定，监察机关对不服监察建议案件的处理，应当在15日内给以回复；对回复仍然不服的，由监察机关提请本级人民政府或者上一级监察机关处理。

（2）对不服主管部门行政处分的案件向监察机关请求救济的，应由与原处分机关同一级别的监察机关管辖。监察机关经复审认为原行政处分决定正确的，应予维持；认为原行政处分决定不适当的，可以建议原决定机关变更或者撤销，也可以直接作出变更或者撤销的决定。公务员对监察机关的复审决定仍不服的，可以向上一级监察机关申请复核。对这类人事行政救济案件的处理，监察部于1991年11月30日的《监察机关处理不服行政处分申诉的办法》，作了更为具体的规定。

（3）对不服人事行政侵权行为的案件，监察机关应根据《奖惩暂行规定》、《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》等的规定进行审理。对实施人事行政侵权的国家行政机关及其领导人员，监察机关应作出监察决定或监察建议；对受侵害的公务员，监察机关应根据《国家公务员暂行条例》第84条的规定，并参照《行政监察条例》第24条第2、3项的规定予以补救。

除监察机关处理人事行政救济案件以外，其他国家行政机关对人事行政救济案件应如何处理，我国目前尚无具体规定。

四、人事行政赔偿

《国家公务员暂行条例》第84条规定：“国家行政机关对国家公务员处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应负赔偿责任。”这一规定，对我国的人事行政救济制度具有极为重要的意义。首先它在我国历史上第一次确立了人事行政赔偿制度。以往，我国虽有冤、假、错案和恢复名誉的做法，对受害人在经济上也给予一定的弥补，但却没有将其法律化、制度化，并不是国家及其行政机关应承担的法律责任，也并不是公务员可以主动请求的，而是作为政治任务以“运动”形式进行的政策性补偿。因此，该条例的这一规定，在纠正违法或不当人事行政行为的问题上，是从人治走向法治的标志。其次，这一规定表明，人事行政赔偿是人事行政救济制度的重要内容。它表明，人事行政救济不仅仅在于撤销或变更违法或不当的人事行政行为，对行政机关及其公务员追究政纪责任，而且还要求国家及其行政机关对此所造成的损害承担行政赔偿责任，即造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应赔偿该损失。只有这样，公务员的救济申请权和整个人事行政救济制度，才具有实际意义。因为，公务员的救济申请权本身并不是目的，而只是一种手段。如果这种手段和人事行政救济这种法律机制，不能使公务员受侵害的合法权益得到赔偿，那么救济申请权将成为开给公务员的空头支票，人事行政救济制度也只不过是一种法律摆设。因此，尽管上述第84条对人事行政赔偿只作出简单地规定，对我国的人事行政赔偿来说只有该规定是远远不够的。但它对我国人事行政赔偿制度的建立和完善，对我国人事行政救济制度的确立和发展，却有特殊的价值和贡献。

五、完善人事行政救济制度的建议

我国的人事行政救济制度，无疑有待完善。最主要的问题，是要把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来。

1.适用《行政复议条例》

人事行政纠纷有其特殊性，人事行政救济有其相对独立性，因此法律法规相应地作出了特殊规定，如人事行政救济的范围、管辖和申请期限等。但是，人事行政纠纷与外部行政纠纷、人事行政救济与行政复议间的共性更多于其个性或差异性。例如，《行政复议条例》关于复议原则、参加人、申请与受理、审理与决定、期间与送达的规定，对人事行政救济也是适合的。因此，除法律、法规已有明文规定者外，笔者认为人事行政救济可以适用《行政复议条例》的统一规定。当然这需要由立法加以确认。

2.实行司法最终救济原则

对人事行政行为是否实行司法最终救济原则，各国有不同的规定。在日本，根据《日本公务员法》第90条的规定，公务员对人事行政行为不服的，不能向法院提讼、请求司法审查。但在美国，公务员对人事行政行为不服，经向考绩制度保护委员会申诉后，可依《美国法典》第7703条的规定向法院提讼，请求司法审查。在法国，公务员对侵犯其合法权益的人事行政行为，都能以越权之诉向行政法院请求撤销。笔者认为，把具体人事行政行为纳入行政诉讼的范围，对人事行政救济实行司法最终救济原则，在我国也是可行的，也有利于公正、有效地保障公务员的合法权益，使法治深入人事行政管理。

3.适用国家赔偿法

行政救济制度范文第6篇

所谓行政合同（又称行政契约），通说是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的设立、变更、终止相互间权利义务的协议。一般认为，行政合同包括以下三种形态：其一是行政主体相互间的合同；其二是行政主体与行政相对人之间的合同；其三特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政法学研究的合同，主要是第二种形态的合同，即行政主体与行政相对人之间的合同。该形态合同亦是本文所论行政合同救济问题的主要指向。

一、行政合同法律救济的必要性

行政合同作为政府管理国家的一种行政手段，是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展；并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现，一方面可以提高行政机关的工作效率，突出了在民的思想，让“合同”进入“行政”域，使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性，充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一，结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间，对于层出不穷的各种实际问题，往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面，严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时，行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降，势必影响行政合同制度的进一步发展，也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门，解决有据的初衷。因此，为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的，也是迫切需要的。

二、行政合同救济在国的现状

我国目前行政合同救济的现状是：行政合同法还没有出台，行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确，救济方式混乱。

在行政合同法律关系中，行政主体享有必要的统治者特权，即其享有行政合同的发起权；对行政合同履行的监督权、指挥权；单方变更、解除合同权；对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此，在行政主体行使上述特权时，相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后，行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于：我国行政合同法还没有出台，行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时，目前我国行政合同种类不明确，救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采购合同；人事聘用合同；科研合同；计划生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题，学术界至今没有统一。而相应的救济，在制度上将他们纳入了行政法的范畴，并且予以相应的行政法上的司法救济；但在实践中，一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴，多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施

总之，我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定，或处于悬空状态（主要是相对人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混乱。

三、行政合同分阶段性救济制度构想

为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。

（一）合同定立过程中的救济——质询

以合同本身的要约——承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同，行政主体占据主导地位。因此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权

（二）合同履行过程中的救济

1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下，更明确、充分的对产生的后果负责。

2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情事变更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。

(三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救济。

1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。

2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。

3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为；②必须是行政机关的违法行为；③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系；④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。

（四）司法救济。司法救济是行政合同的终极救济，是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷，又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。

行政诉讼（即行政合同司法上的救济）是由司法机关依司法程序解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提讼”。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》在关于具体行政行为的界定上将行政合同拒之门外。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的不可诉行为亦不包括行政合同纠纷。正是因为此种立法漏洞，尽管在实践中行政法庭有受理行政合同纠纷案件的实例，但严格的说，行政诉讼制度并没有将行政合同纳入救济范围，而是将其作为民事合同，按民事诉讼程序进行审理。这一后果使行政合同救济状况又落回到了初始的低劣层级。为了确立切实、明确的司法救济手段，有学者认为：应将行政合同纳入具体行政行为范畴之内，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政权利的方式。（2）行政合同事实上能够引起行政法上的效果，产生行政法律关系。（3）行政合同是行政主体与特定的相对人订立的，产生直接的法律效力。笔者非常支持此观点，认为我国相关法律、法规和法学著作中对具体行政行为界定不够周延，理论界需要在行政法基础理念的基础上对具体行政行为的范围进行反思、重构，以便为行政合同的司法救济找到一个有效、合理的诉讼救济途径。

总之，行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的，这对我国行政法制进程有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确，应当在最短时间内，确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度，以能够有效保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。

参考文献:

[1]张树义.行政合同[M].北京:中国政法大学出版社,1994年版。

[2]张建淼.行政法学[M].法律出版社，1998年版。

[3]余凌云.行政契约论[M].北京:中国人民大学出版社,2000年版。

[4]吉龙华，杨红英.论行政合同法律性质与相对人的权利救济[J].行政与法,2002,(1)。

[5]李卫华.行政合同的行政性[J].北京行政学院学报,2002,(2)。

[6]中华人民共和国仲裁法[Z]．1994-8-31。

[7]中华人民共和国行政复议法[Z]．1999-4-29。

[8]中华人民共和国行政诉讼法[Z]．1989-4-4。

行政救济制度范文第7篇

「关键词行政指导，负面问题，法律责任，救济机制

行政指导（administrativeguidance）是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。由于行政指导行为在行政管理过程中起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性，因此20世纪后半期以来日益广泛地运用于各国的经济与行政管理过程中，成为当代行政科学特别是行政法学的重要范畴。从一些重要市场经济国家的情况看，近几十年来行政指导在其行政实务别是经济管理活动中发挥了特殊的重要调整作用，产生了积极的社会影响。包括在2003年举国应对SARS疫情的公共危机管理过程中，各级政府和有关行政机关也采取了许多行政指导措施，并收到特殊的效果。[1]同时，行政指导在实际运作中也显露出一定的负面效应，与行政指导行为有关的权益纠纷也不断产生。特别是，“由于行政指导本身的灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导手段上有很大的自由裁量权，这就可能出现不受法律约束的行政活动。”[2]因此，通过制度创新将行政指导行为纳入行政救济和司法救济的审查范围，形成比较完善的行政指导救济机制，这对于维护行政相对人合法权益和行政机关认真履行职责的积极性，实现行政指导法治化，具有重大的行政法治实践意义，也成为各国行政法学的重大课题。本文对此试加探讨、略陈管见。

一、行政指导实务中存在的若干负面问题

从各国行政指导实务来看，行政指导一方面具有许多特点和特殊功用，但同时也存在一些不可忽视的缺陷，操作中会产生一定的负面效应，这正是行政指导制度还不够成熟和完善的表现。从我国现实的经济与社会生活来看，行政指导行为广泛存在、大量运用且很不规范，亟需加以有效的法律约束，以减小行政指导行为失范所带来的负面影响和社会成本。笔者在对行政指导实务进行的实证研究中深感，我国行政指导的现实问题，除了人们对行政指导的性质、作用、方式等的认识尚不一致，即普遍存在着一系列认识问题以外，还较普遍地存在诸多规范性、制度性、实践性问题，需要按照行政法治原则加以系统研究并妥善解决。主要如：

1.行为界限模糊。由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式，具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为（例如行政处罚行为）的替代性、前置性等诸多特点，加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够，因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中，许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导，行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当，这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。

2.行为不够透明。尽管行政指导行为具有且需要保持及时灵活的特点，不宜设定过多过繁的程序规范捆住行政指导者的手脚，但最基本的程序约束也是行政指导法治化的内在要求，行政管理者的行为如果缺乏约束必然走向反面。从实际情况看，由于缺乏必要的程序规范约束，不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说，“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路，是通过一些程序制度设计来刚性约束行政指导行为，增加行政指导行为的透明度，做到行政指导公开化。[3]

3.动机不尽纯正。一般说来，行政机关实施行政指导是出于社会公共利益，为了积极履行法定职责。但是，在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑的因素却过多考虑，等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的，而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑，所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点，也是为人诟病、必须解决的问题。

4.关系尚未理顺。在实施行政指导的过程中，指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中，有关各方之间的关系常常比较微妙，难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色，因而发生角色和关系混乱的现象。例如，有的行政指导者实际上变成了发号司令者（行政命令者），本来具有行为选择权的相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导，指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系，等等。

5.保障变成强制。在相对人不接受、不配合行政指导的情况下，行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施，来确保行政指导的实效性，如要求相对人向行政机关作出报告，公布行政指导的意旨，公布该相对人不服从行政指导的事实，撤回已作出的授益行为，科以不利的处分，受理申请的保留，授益处分的保留，签约申请的保留，等等。这时，一旦掌握不好分寸，极易变异成实际上的强制行为，产生损害相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都是比较普遍和突出的，需要认真研究和妥善解决。

6.责任不甚明确。由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为没有具体的法律依据，相对人是否接受和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以明确责任和及时纠正，不利于进行相应的救济。正因为如此，某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施，甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。

7.救济缺乏力度。因无明确具体的制定法规定和判例约束，行政相对人很难就有争议的行政指导行为申请复议、提讼和要求赔偿，使得行政指导造成的某些利益损害很难得到有效救济，这是许多国家目前比较普遍存在的问题，在行政法律救济制度尚不完善的我国亦如此。其直接原因还在于，尽管现在我国各层次法规性文件对行政指导已作出日益增多的规定（规定得比较零散且不尽规范），也即已具有不少狭义上的行政指导法律依据，而且有关司法解释出台后作为行政法学术语的“行政指导”已成为正式的法律用语[4]，但这些制定法规范几乎都未对行政指导的法律救济问题作出制度安排。这也从一个侧面反映出我国法制建设实践（包括立法、执法、司法、监督等诸领域）中曾长期存在的“重权力分配和行使、轻权利保护和救济”之弊端。而任何缺乏必要法律救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任，难以达到预期的行政目的。故加强和完善行政指导救济机制，改变对行政指导的救济缺乏力度的状况，已成为当今行政指导制度建设的重要任务。

二、如何确定与行政指导行为有关的法律责任

现代行政是责任行政，行政指导也不例外。采取行政指导措施既可能达到预期的行政目的，也可能失误失败和违法侵权而损害相对人的合法权益，这里就存在一个“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。特别是为确保行政指导行为纳入行政复议审查和司法审查范围后得以有效运转，必须认真研究与行政指导有关的责任归属问题，建立起由行政指导有关各方承担相应责任以及实施救济的机制。笔者认为，在研究与行政指导有关的责任归属问题时，应分别考量指导方的责任和受指导方的责任。具体来说，可从三个方面加以分析和把握：

1.关于指导方的法律责任。尽管行政指导行为不具有国家强制力，听从指导与否听凭行政相对人的自愿，但如果行政指导行为本身违法、违反政策或不当，而行政相对人在接受指导时无法识别判断出这一点，因此听从指导并产生了危害后果，其责任应由指导方即实施该指导行为的行政机关承担（包括承担赔偿责任）[5]；如果实施行政指导行为之后又出尔反尔予以否认，给行政相对人造成信赖利益损失，则应由指导者承担责任；[6]如果理应实施行政指导却害怕承担责任而不作出行政指导，则该行政机关（及该公务员）就未能尽到职责，应当受到行政效能监察的监督，承担违背行政组织法（以及公务员法）的失职责任；如果行政指导行为既不违反法律和政策，又无不当之处，也即没有重大过失，则该行政机关不承担法律责任，如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的相对人承担。笔者迄今见到的一些行政指导判例，基本上体现了上述各项原则。[7]

2.关于受指导方的法律责任。行政机关在行政相对人可能做出违法行为时，对之进行劝告、告诫、提醒、建议等行政指导，如果相对人不听从指导，仍然实施了违法行为，其责任当然由相对人承担，这一点毫无疑问；如果行政相对人在接受行政指导时已识别判断出该行政指导措施违法、违反政策或不当，却出于个体利益的某些考虑而自愿服从指导并产生了损害后果，其责任由受指导方即该相对人自己承担；在相对人虽已识别判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，本来也不愿服从该行政指导，但事实上又服从了该行政指导的情况下，如果该行政相对人能提供关于行政机关实施行政指导时实际上已为此采取了或变相采取了强制措施来迫使自己就范之证明（实际强制力之证明），而且此证明能够得到确认，则该相对人可以免责，而由指导方承担责任。

3.关于建立科学合理的行政指导责任与救济机制。行政指导行为与行政处分行为一样，难免会发生失误和造成损害，因此必须建立相应机制，以明确和追究责任，并在此基础上实施法律救济。就行政机关即指导方而言，其承担行政指导责任的原因、条件和形式是多种多样的，相应的救济渠道和方式也应是多种多样的，如专员申诉、苦情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等。建立科学合理的行政指导的责任机制和相应的救济制度，其目的首先是保护行政相对人的合法权益，同时要保护行政机关认真履行职责而实施行政指导，以维护社会公益、达成行政目标的积极性。

三、按行政法治化的要求完善行政指导救济制度

所谓行政指导救济制度，是指当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议，以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。按照现代法治的要求，“有损害必有救济”。而从国内外的情况看，行政指导目前存在的问题，除了行为透明度较低、行为方式不规范以外，对行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化，系统地建立起行政指导救济制度，从而保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施，以适应行政法治发展的要求。建立健全行政指导救济制度，至少应包括逐步创新与完善与行政指导有关的监督专员、行政苦情、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等项制度，它们配套互补、共同作用，从多种角度对行政指导的负面后果进行纠错和补救，促使行政指导行为加快走向合理化、规范化、制度化和法治化的轨道。

（一）建立人大监督专员制度与行政指导救济

一般所谓的“监察专员”，特指议会行政监察专员（Ombudsman）。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关相对人予以救济的制度，它发端于瑞典的议会监察专员公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，简称JO）。监察专员独立地受理或间接受理行政相对人因行政机关的违法行为和不当行为受到权益损害后提出的申诉，并在调查基础上公开调查结果和向有关行政机关提出救济建议。[8]第二次世界大战后特别是近20年来，监察专员制度在许多欧美国家及一些欧美以外国家甚至行业性、区域性组织（如欧洲议会）得到发展，已成为许多国家监督体制的重要组成部分，而且在其地位、管辖、权限、受理程序等许多方面都发生了很大变化。到20世纪90年代中期，世界上就已有70多个国家建立了议会行政监察专员制度，仅国际监察专员协会就有50多个国家成员，各种类型的监察专员制度发挥的作用和影响日益增大，其成功经验值得重视。[9]由于监察专员制度和行政指导制度的特点，如果设立议会行政监察专员，能够对不良行政指导行为进行更有效的监督和救济。就我国情况而言，笔者认为，在按照社会主义市场经济和民主法治的要求推动监督制度创新的过程中，应以大胆改革、积极探索的精神，尝试设立人大监督专员（称为监督专员可区别于我国现行行政监察体制中的监察专员），作为完善现行监督体制的一项重要改革措施，以拓展监督方式和救济渠道。在具体操作上，可先进行试点，由全国人大常委会有选择地向部分区域和特殊地区、机关派出监督专员，由其对相应区域、机关的行政权力行使过程实行一种比较及时、直接和有超越性、权威性的特别监督制约。因人大监督专员是一种独立性很强、管辖面很宽、跨区域设立的高级职位性监督机关（此项制度正式实施后，监督专员也不宜按行政区划和系统逐一派出，而应跨区域和有选择地派出），由全国人大常委会派出并接受其工作指导，拥有关于调查事实、人事处分和权益救济等多方面的调查权、通报权、建议权及临时处置权，故设立人大监督专员有助于避免地方（部门）保护主义和“说情风”对监督工作的干扰，能较好地满足某些特殊条件下加强监督行政法制和进行法律救济的客观需要。人大监督专员的设立是对常规监督与救济体制的重要补充，也是我国人大制度的一种发展；同时也涉及观念上、体制上、政策上的一系列问题，故需要学术界和实务界加以系统和认真的研究，并尽快加以试点和推行。设立这一制度后，无疑也有助于对不良行政指导行为予以更及时有效的监督与救济。

二）建立行政苦情制度与行政指导救济

行政苦情制度也即行政苦情申诉与处理制度，简称苦情制度或怨情制度，它在广义上是指相对人因行政苦情而向有关行政机关提出申诉并由其受理后予以处理的一种行政内部救济制度，包括向行政指导行为者的上级提出申告获得直接救济，在狭义上是指相对人因行政苦情而向专门的苦情处理机关提出申诉并由其受理后在调查基础上向有关机关通报调查情况并提出处理建议的一种行政内部救济制度。[10]苦情制度在各国行政法制中有不同形式的表现，例如行政怨情申诉制度、行政请愿制度等等，但都属于行政内部救济的范畴。设立这项制度的原因在于：现代行政管理的广度和深度是前所未有的，失误和不尽人意之处在所难免，因此需要予以救济；但任何一种救济方式都有其局限性，故需不断拓展行政法的救济渠道和完善救济制度；尽管已有行政复议、行政诉讼等非常正规的救济制度，但由于争讼行为性质、申告期限、当事人资格等的限制，在实践中真正受到行政复议、司法审查以及获得赔偿的行政纠纷只是少数而已，相对人认为受到行政伤害产生了苦情却无法通过上述渠道获得救济的情形仍然不少。例如，在行政执法过程中公民受到执法人员的恐吓或辱骂，公民听从和配合行政机关的行政指导后理应获得行政奖励而未能获得，公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复等等，就难以通过复议、诉讼等渠道得到救济。因此有必要建立和完善行政苦情制度作为补充，并与人大监督专员制度相配合，从不同渠道对上述行政苦情（怨情）简便迅速地予以相应救济。就行政指导行为造成的合法权益损害而言，由于复议救济、诉讼救济等非常正规的救济制度无法给予及时充分的救济保障，故建立相应的苦情救济机制尤显必要。行政苦情制度的产生背景值得探讨。从行政法理论和制度发展的新动向来看，在被司法裁判洪水困扰的欧美国家，20世纪70年代以来非司法化（dedudicialzation）的呼声高涨，出现了司法外代替型纷争解决制度（AlternativeDisputeResolution，也译为非审判型纠纷解决运动，简称ADR运动）的普及化倾向。这种倾向是西方国家进入后工业化社会以来出现的法文化转型，是法治现代化的表现之一。在这一制度创新内容中，除行政调解、行政仲裁、行政裁定等的完善以外，还包括出现较晚、正逐渐发展的行政苦情制度，这是一种新型有效的救济渠道。[11]从我国的现实情况看，怨情申诉的法律调整机制尚不够健全，有关理论研究也大大滞后，亟需加以弥补。为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况，更好地体现人民政府全心全意为人民服务的宗旨，笔者认为应在坚持和完善既有救济制度的基础上积极建立健全行政苦情制度，促进救济制度的系统化、规范化、简便化和高效化。通过建立健全行政苦情制度，能够更好地弥补行政指导的失误和不足，使受到行政损害的相对人能首先通过行政渠道得到及时有效的救济，并促使行政指导行为更为合法、合理、合情。从法经济学的角度来考量，笔者认为对我国现有的政府工作制度加以法治化改造，不失为一条稳健可行的路径。[12]

（三）完善行政复议制度与行政指导救济

行政复议也称为行政诉愿，是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益，而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当，并作出决定的活动。行政复议是针对行政机关的行为可能违法或不当，致使法律所保护的权益受到侵害而设立的一种比较正规、广泛通行、适用面较宽且弹性较强的行政救济制度安排，也是一种比较特殊的行政行为-行政司法行为，其实用性和有效性已在实践中稳定地表现出来。许多国家的行政复议制度对复议范围规定得比较灵活，只要有“利益损害事实”和一定的联系因素存在，即可对包括行政指导行为在内的行政机关的绝大多数行为向法定机关申请复议。从我国现行的行政复议制度来看，其要点有五：一是行政复议由法定的行政机关进行；二是行政复议是依申请的行为；三是行政复议是一种行政司法行为；四是行政复议的任务既包括对具体行政行为作合法性审查，又包括对之作合理性审查；五是行政复议按特定的程序进行，且一般不是解决行政争议的终局方式。尽管我国现行法律制度并未对行政指导的复议救济作出明确和具体的规定，但也没有作出排除性规定，而且从上述五个要点来看也符合行政指导行为救济的基本要求，所以将行政复议的现行法律规范加以扩大解释即可适用于行政指导行为救济。当然，如能通过立法将其明确纳入行政复议范围则更好一些。[13]

（四）完善行政诉讼制度与行政指导救济

按“有损害必有救济”的法治原则，当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时，该相对人有得到救济。而到法院打官司，即通过诉讼获得司法判断和救济，则是相对人在权益受到侵害时寻求救济的最正式最有力最稳定的一个渠道，不少学者甚至将司法救济称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说，诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看来，由于行政指导制度发展尚不成熟，人们对它的认识尚不充分等原因，所以迄今能够对行政指导行为充分有效地制度化地实施诉讼救济的国家还不多。即便是在行政指导措施运用得较多，制度化程度较高的日本，关于行政指导行为应否纳入与如何纳入诉讼救济范畴（尽管实际上已有不少这方面的判例了），在法学界和法律实务界也仍然存在一些争议。例如，由于行政指导行为的特殊性和复杂性，其能否纳入诉讼范畴，成为撤销请求诉讼和国家赔偿诉讼的对象，这在日本现实社会生活中仍然存在许多争议（尽管已形成大量判例），实际上是一个尚未得到明确彻底和普遍解决的问题。笔者认为，无论从法、理、情还是现实生活中的诸多案例及其效果来看，应以具有损害后果和一定的联系因素为判断标准，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围。并通过立法和司法及其解释，尽快将行政指导纳入我国的司法审查范围。具体来说至少有4种可行的选择：其一，对我国《行政诉讼法》第十一条第一款第（八）项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素，而将行政指导行为纳入司法审查范围；其二，根据《行政诉讼法》第十一条第二款规定的含义作出明确解释，如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作出规定，当然属于受案范围，这是一个很大的口子，今后应注意制定这方面的法律规范；其三，通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第十一条增加一款（作为第三款），规定在实施第一款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了权益受损的争议，或者能提出该行政指导行为变相具有实际强制力的证据，不服该行政指导行为的当事人也可提讼；其四，对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（四）项作扩大解释，首先把那些违法不当且行政相对人有证据证明已变相具有实际强制力的行政指导行为纳入行政诉讼受案范围；等等。[14]这既有助于防止行政机关的行为逃逸出法治轨道，又可对因行政指导行为受到权益损害的相对人予以司法救济。这是现代法治主义关于规制公共权力和保障公民权利的双重要求，也是审判机关起到“最后一道防线”作用的必要举措。我国的立法和司法应当对此作出更为积极的反映。

（五）完善行政赔偿制度与行政指导救济

赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一。行政赔偿是行政机关在其违法公务行为侵害行政相对人合法权益造成损害后予以赔偿的法律制度，赔偿范围包括侵犯人身权的行为和侵害财产权的违法行为所造成的损害。因此，在行政相对人因违法的行政指导行为造成权益损害而谋求获得赔偿时，理应能够通过直接向行政机关申请赔偿救济的渠道获得救济，或通过赔偿诉讼、诉讼附带赔偿请求的渠道获得救济。从国内外的情况看，适用于违法行政指导行为的上述两种赔偿救济机制都不尽完善。对于我国而言，更需要通过法制创新来建立健全这方面的赔偿救济机制。具体来说就是要根据行政赔偿制度实践的客观要求，对现行的国家赔偿法进行系统而有重点的修改，将行政指导行为的损害赔偿纳入其中。

笔者认为，至少在出现下列情形之一时，行政机关应当予以赔偿：（1）行政机关采取或变相采取了强制措施迫使当事人听从、配合行政指导，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；（2）当事人听从、配合行政指导后，由于行政机关随意改变或否认该行政指导行为，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的；（3）行政机关由于故意或重大过失而作出错误的行政指导，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的。[15]（六）完善行政补偿制度与行政指导救济行政补偿又称为行政损失补偿，是指行政机关的某些合法行为造成相对人合法权益损失后由前者负责予以适当弥补。其主要法律特征有三：一是从形式上看行政机关的行为合法；二是该相对人受到特别损失；三是存在损害后果且与该合法行为有关。行政补偿制度肇始于法国，以后英、美、日等许多国家纷纷效法，现在已成为一种通行的救济制度，并普遍通过立法加以规范。行政补偿制度的产生是国家责任演变过程中的一次重大进步，其理论依据先后有“国家恩惠说”、“权利保障说”、“特别牺牲说”等等。就行政指导而言，也存在相对人听从合法适当的行政指导后因此产生了较大的损害后果（特别损失），作为指导方的行政机关应根据公平正义原则予以适当补偿的情况。例如相对人听从行政指导去紧急抢救公共财产而受到人身伤害和利益损失，作出了特别牺牲，就理应得到行政补偿。故建立健全相应的行政补偿制度，对于行政指导的法治化具有重要意义。

乘着2004年修宪已将私产和土地征收征用补偿明文载入宪法之机，应大力完善我国行政补偿法制，包括通过修改国家赔偿法更明确地规定行政补偿制度，或专门制定出我国统一的国家（行政）补偿法。在行政指导制度和行政补偿制度都远不完善的我国，完善行政补偿制度对于行政指导法治化的现实意义是不言而喻的。

参考文献：

[1]例如教育部2003年4月28日公布的《对“五一”期间高校学生活动安排和学生管理工作的指导建议》，卫生部4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》，国家质检总局5月15日公布的《过氧乙酸消毒液安全使用指南》，北京市裕中西里社区民警张岩同志专门到本社区内非典疑似人员王某夫妇家反复劝说他们去医院隔离就诊而后者终于接受劝告，等等。这些应急性的行政指导措施与一些行政指令措施配合运用，收到了特殊效果和积极反响。

[2]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社（1993），页578.

[3]事实上，进入20世纪90年代以来，一些大陆法国家通过专门的行政程序立法来规范行政指导行为，已体现出一种以程序约束方式来实现行政指导法治化的思路。例如，日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法，都以专章（分别为第四章和第六章）规定了有关行政指导的问题，其做法值得研究和重视。在全国人大法工委委托部分专家起草的我国行政程序法试拟稿中，也专门设了一章来约束行政指导行为。

[4]1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过、2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号，俗称“98条”）第1条第（4）项，就“行政指导行为”能否纳入行政诉讼受案范围作出了规定，这是在我国法律文件中首次正式使用“行政指导行为”的提法，表明行政指导已成为正式的法律用语。尽管所作的是一种排斥性的规定，尚不能较直接、便利和制度化地对行政指导行为进行充分有效的诉讼救济，但这一具有制度创新意义的司法解释毕竟留下了扩展解释和再发展的余地，对于行政指导制度的发展及其法治化进程具有不可小视的特殊意义。

[5]当然，如果行政机关履行了法定职责并尽到了注意的义务，只是由于一般意义上的有限理性（科学认识过程中某一阶段客观存在的普遍认识局限本身的原因）导致的指导失误，则可减轻其责任，因为这理应属于各方均应承担的社会成本。

[6]曾闻这样一个案例：陈先生打算到某地某经济开发区去投资开办一个电子企业，前往咨询有关政策时，开发区管委会办公室的工作人员劝说陈先生放弃此打算，建议他投资开办机械加工企业，称该开发区鼓励发展机械加工企业且有许多优惠政策；但陈先生接受建议开办机械加工企业后，不仅未能享受到优惠政策照顾，且因当地由于电力短缺出台了许多限制机械加工企业发展的政策措施（相对而言对电子企业影响不大），导致该企业生产经营困难；当陈先生前往交涉时，该公务员却否认作过上述劝说和建议（当时只是口头交谈，陈先生没有获取该公务员代表开发区进行劝说和建议的书面意见）。行政相对人信赖政府机关而听从其意见从事某种活动获得或理应获得的利益，却因政府机关的指导失误遭受损害，同时因行政指导者出尔反尔遭致重大的心理伤害。对于行政相对人的这种双重损害，同时也损害了政府的信誉，其全部责任理应由指导方承担，这是信赖利益保护原则的要求。

[7]这些行政指导判例很多，其中主要包括：1.广冈隆等人编《行政法判例》（有斐阁1987年新版）一书第五部分收入并讨论的4个行政指导判例；2.关哲夫著《行政指导》（行政株式会社1991年初版）一书收录的100个行政指导判例；3.施瓦茨著、徐炳译《行政法》（群众出版社1986年版）一书关于非正式裁决部分所讨论的3个行政指导案例。

[8]行政不当行为也称不良行政，对它尚无非常明确的法律定义，大致包括行政过程中行政一方的偏见、疏忽、迟延、刚愎、专横以及其他不公平、不合理的行为或不作为。这类情况往往难以在法院立案受理得到司法救济，也使得行政监察专员发挥特殊的监督和救济作用有了相当的空间。

[9]参见监察部外事局编：《外国监督制度与实践》，中国方正出版社（1995），页117，页162.

[10]行政苦情制度中的“苦情”一词源自日本。在日语里，“苦情”具有不平、不满、抱怨、牢骚、委屈、怨言等多种含义，相当于汉语的“怨情”。日本的行政苦情制度富有特色，在许多中央和地方行政机关都设立了专门的苦情处理机关和苦情商谈委员。苦情在各国行政活动过程都是大量存在的，但传统的行政法律制度对此缺乏有效救济。我国行政实务中现行的各种、上访接待、首长接待、申诉、投诉等制度与广义的行政苦情制度比较类似，但法定化、规范化和有效性不足，需要进行系统配套的法治化改造来提高法律救济制度化水平。本文后面对此作了阐述。

[11]参见南博方撰：《日本行政法的现状与课题》，载《行政法学研究》（1996年第1期），杨建顺译；季卫东：《中国法文化的蜕变与内在矛盾》，载北京大学法律系法理室编：《法律社会学》，山西人民出版社（1988），页238.

[12]我国政府工作多年来在维护社会稳定、改善政府与人民群众的关系方面发挥了积极作用。在社会转型发展进程中，各种利益矛盾突出，事件数量大、范围宽，工作面临许多新情况、新问题和新机遇，亟需系统深入地研究并加以法治化改造。具体而言，可有组织、有计划、分步骤地加强政府工作的制度建设和队伍建设，从根本上解决长期存在的政府工作法律定位不明、主观随意性大、权威性不足、职权和职责不落实等问题。改造后的政府机构应具有沟通、咨询、解释、指导、劝戒、建议、调查、协调、服务、投诉、公布事实等职能，同时完善相应的程序制度，使其能够解决一般的行政申诉并予以相应的权利救济，包括对于行政指导行为的行政申诉与救济，逐步做到政府工作的制度化、规范化、高效化和亲民化，从而有助于改善政府和行政机关的公众形象。为此，需要注意处理好政府机构与政府系统以外各类机构的关系，综合协调地进行改革。同时要加强立法，提高工作法治化水平，特别是应适时制定出我国的法。

[13]我国《行政复议法》已将部分抽象行为纳入复议范围；如将该法有关条款再稍加扩大解释，即可适应对行政指导纠纷进行评判和救济的客观要求。从发展趋势看，通过立法或解释将行政指导行为（包括其中的抽象类指导行为）明确列为复议对象，看来只是时间早迟的问题。

[14]实际上，近两年来我国已有一些基层法院和审判人员基于对有关司法解释条款的理解，在司法实践中积极探索，或者根据行政审判工作的实际需要勇于尝试，已开始出现与行政指导行为有关的诉讼个案，这是有价值的司法探索实践。例如，于2000年发生在江苏省的孙福利诉如皋市公安局道路交通事故责任重新认定案（如皋市人民法院2000年5月一审结案，南通市中级人民法院2000年11月二审结案），上诉人如皋市公安局在上诉状中就以自己的重新认定决定属于行政指导行为，并不直接确定当事人之间的权利义务，不属于行政诉讼受案范围作为主要抗辩理由；二审法院对上诉人的抗辩理经过审理未予采纳，上诉人在二审败诉。尽管此案不是直接以“行政指导行为”作为争议对象和受理的，但二审将其作为抗辩理由并进行了一定程度的司法审查，使得这一行政诉讼案件具有了不可忽视的制度创新意义。可见，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为明确地、制度化地纳入司法审查范围，具有很大的必要性、紧迫性和可行性。

行政救济制度范文第8篇

关键词:行政救济;行政复议;诉讼;国家赔偿

1行政救济制度的概述

行政救济是行政相对人认为行政机关的具体行政行为给自己合法权益造成损害而请求行政主体审查,有权的行政主体依照法定程序审查后对违法或不当的行政行为给予补救的法律制度。

行政救济制度的建立是社会历史发展到一定阶段的必然产物,是现代民主与法治的必然要求。

行政法学基础理论告诉我们,行政权是一种国家权力,它与立法权、司法权相分立、相并列,是国家行政机关执行法律和对国家事务进行组织、管理的权力。行政权力具有国家支配力和国家强制性、具有执行性与公益性、具有扩张性与有限性以及腐蚀性与侵权性等特征。因此,行政权对于社会公共利益、公共秩序的维护是不可缺少的。但是,行政权的特征又使得它很容易被权力主体滥用,进而不利于社会公益利益的维护和公民权利的有效保障。因此,行政救济制度孕育而生,并在各国得到不同程度的发展。

我国行政救济的途径总的来说包括6种,即监察救济、立法救济、复议救济、诉讼救济、行政赔偿和补偿救济以及救济。监察救济的特征体现在内部性上,只针对行政机关工作人员的侵权行为可以向监察机关申诉或者行政机关工作人员对人事处分等内部行政行为不服的可以向监察机关申诉。立法救济则是立法机关对抽象行政行为的审查监督,但与公民并无直接的关系。复议救济是行政机关内部的自我监督机制和自我纠错机制,是主要的救济途径之一。诉讼救济是我国最主要的救济手段。救济则是我国特有的一种制度,虽然带有人治的色彩,但是在发挥救济作用方面还是起到一定的作用。

随着行政权力的日益膨胀,救济制度也是随之不断发展和完善的,表现在救济手段的增加、救济范围的扩展、权利人享有的权利日益增多等方面。我国行政救济的现状与其他国家相比仍然比较落后,但随着生产力的不断发展以及国际环境等因素的影响,其发展趋势是乐观的,公民享有的每一项权利将都会取得相应的救济。

2三大救济制度的发展趋势

2.1行政复议救济的现状及发展

行政复议法相对于行政复议条例而言,对行政复议范围进行较大的调整,扩大了行政复议的权利的保护范围,体现了行政复议受案范围必须扩大的趋势,为公民法人或其他组织提供了一种更为有效和更为便利的行政法律救济的渠道。但是,行政复议制度的缺陷也是不可忽视的,那就是行政复议的范围仍然很狭窄,使很多相对人的权利仍然得不到相应的救济,这在当今行政权力已经扩张到生活的方方面面的现实是不符的。具体而言,主要表现在:

(1)《行政复议法》第六条的行政复议范围所列举的11个事项,全部是行政机关所为,那么,法律、法规授权的组织实施的行政行为可否复议呢?

(2)《行政复议法》第七条规定的“县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定”中的“规定”到底是什么?界定很不清楚,很容易成为执法人员手中的“令箭”和复议机关不予审查的借口。因为现实生活中处理具体行政事务所使用的规范性文件不乏各级人民政府所属的各部门制定的规范,法律称其为其他规范性文件,所以在复议中就会产生疑问,这些规范性文件可以提请附带性审查吗?

(3)某些属于事业编制的单位如房管部门在现实生活中由于获得授权而享有行政复议的权力,这与行政复议法明确将行政复议的权力限定给行政机关是相矛盾的。

(4)对“规定”进行附带性审查的前提是与具体行政行为一并提起,那就意味着行政相对人只有违法了才可以实现对规定的审查,很有鼓励违法之嫌疑。

(5)现实生活中不乏这样的案例,复议机关经常以某某具体行政行为属于内部行政行为而不予审查,那么,什么是“内部行政行为”?所谓内部行政行为只是学理上的概念,法律上并没有予以界定。但是笔者认为,界定与否并无多少意义,因为任何内部行为都应当成为复议的对象。学界曾经热度讨论公务员的救济问题,其实直接将其纳入复议范围便是捷径。

以上是笔者认为行政复议法中存在的一些漏洞,也是行政复议法将来的发展方向,要想向前发展必须先打补丁补漏洞,才不会导致恶性循环,避免建立“空中楼阁”。

2.2行政诉讼救济的现状与发展

行政诉讼法的颁布,不得不说是行政界的一大里程碑事件,它是我们国家第一次用最高立法形式提出了司法对行政权力的制约,使得行政机关有了“危机感”,促使行政机关开始规范其行为。但是随着生产力的发展及行政权力的扩张,行政诉讼法的弊病也逐渐显露出来。

《行政诉讼法》规定公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其人身权和财产权的可以提起行政诉讼。行政诉讼法解释将相关利害关系人纳入了行政诉讼的受案范围。但是笔者认为,这样的规定还是不足以满足一些相对人的要求,使得他们的权利受到侵犯。利害关系人的范围是什么,是否只要有点联系就是厉害关系人呢?学界也曾经讨论过“利害关系”发生于何时的问题,大部分学者赞成具体行政行为作出时有利害关系的人为利害关系人,实际中法院审理案件也是采取这种观点的。但笔者在一场亲身经历的行政诉讼中感受到这样的学理解释并不能真正保障所有人的权利,根源就是法律没有作出明确的界定,才有了使用中采纳学理解释的现象发生。

笔者认为,行政诉讼的受案范围应当是最广的,公民的任何权利都应得到相应的救济,因此,凡是民事诉讼、刑事诉讼得不到救济的权利都应当纳入到行政诉讼的受案范围中,包括行政公益诉讼在我国的建立。这也是我国行政诉讼的发展趋势。

2.3国家赔偿诉讼救济的现状与发展趋势

我国于1994年颁布了国家赔偿法。但是这部法却被称作国家不赔法,除了赔偿范围狭窄、赔偿标准太低等是他方面的原因外,其程序设计也是其重要的方面。所以赔偿法的修改被提上了日程。时至今日,国家赔偿法修正案(草案)已向社会公开征集意见,笔者将其与现行国家赔偿法进行比较研究后发现进步了很多,如将精神损害纳入国家赔偿的范畴,但同时仍然有漏洞没有弥补。

2.3.1没有规定立法赔偿、精神损害赔偿

在进入全球化时代,世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期,国家赔偿范围日益扩大:由传统的行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿;由传统的人身、财产扩大到精神损害赔偿;由直接损失扩大到间接损失。

立法赔偿由1936年法国最高行政法院以判例的形式确立。1981年德国也确认了立法赔偿的原则。英国在参加欧盟以后,也开始承担立法赔偿的责任。许多国家都意识到随着国家职能的不断扩张,国家机关合法行为也会对公民法人和社会组织的合法权益造成损害,应该对其进行补救和补偿,所以讲,国家补偿和赔偿统一于国家侵权责任法的范畴中。

国家赔偿法范围的扩大还表现在对间接损失的赔偿。笔者认为,国家赔偿的范围应当与民事赔偿的范围一致,并不得低于民事赔偿的标准。

2.3.2取消确认违法程序

随着《国家赔偿法》的实施,人们逐渐发现,这个确认违法程序存在一个重大问题,就是不公正。由于我们实施的是违法规则原则,所以,对于是否存在需要赔偿的违法行为,赔偿义务机关要自己确认,否则就不能进入决定赔偿阶段。这相当于要赔偿义务机关自己说自己做错了。如此,赔偿义务机关既是裁判者,又是当事人,违反了古老的自然公正原则。“任何人不得在自己的案件中担任法官,相反,在自己的案件中充当法官是违法的。”这就是该程序的最大弊端。

2.3.3将赔偿委员会设于法院内部不合适

我国赔偿委员会设立在中级以上人民法院,这样做存在很多的弊端。比如,基层法院为了避免因错案而导致错案追究制的惩罚,经常就案件向上一级法院请示,即中级人民法院。当该基层法院成为赔偿义务机关的时候,中院的赔偿委员会来审理的时候是难保其公正的。谁也不会承认自己作出的决定是错误的。由此透露出的问题还包括设在中级法院其实审级是低的。

笔者认为,要想彻底解决这个问题,我们不能忘记人大的超脱地位,我们可以将赔偿委员会设置各级人大常委会的法律委员会中。由各级人大常委会对他的本级法院、检察院、公安部门等的违法行为进行审查并作出赔偿决定。

3结束语

行政救济制度范文第9篇

公务员是国家行政机关的组成分子，他在执行公务时，代表所在行政机关与公民、法人或其他社会组织形成外部行政法律关系。在外部行政法律关系中，公务员并不是法律关系的主体，也没有独立的法律利益，当然也无需救济制度的保护。但是，公务员在与所在行政机关或政府间的内部行政法律关系上，却是独立的主体，具有独立的法律利益。这种法律关系与其他行政法律关系一样具有不平等性，即公务员作为被管理者处于被支配的地位，行政机关以单方面意思表示所作的任何人事行政行为对公务员都具有拘束力、确定力和执行力，而这种人事行政行为并非都是合法、适当的。在这种情况下，如果没有人事行政救济制度，公务员的合法权益就不可能得到有效的保障。

我国很早就认识到了人事行政救济制度的重要性。1957年10月26日，国务院了《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》（以下简称《奖惩暂行规定》），确立了公务员不服行政处分的救济制度。《奖惩暂行规定》第12条规定：“国家行政机关工作人员对所受纪律处分不服的时候，应该在接到通知后一个月内，向处理机关要求复议，并且有权直接向上级机关申诉，国家行政机关对于受处分人的申诉，应该认真处理。对于受处分人给上级机关的申诉书，必须迅速转递，不得扣压。但是在复议或者申诉期间，不停止处分的执行。”这个规定至今仍然有效。但是，《奖惩暂行规定》所确立的人事行政救济的范围是有限的，只是行政处分行为，不包括其他人事行政行为。并且，由于连绵不断的政治运动对法制的践踏和法律虚无主义的盛行，我国在人事行政管理领域的高压政策和人治，使得我国仅有的人事行政处分救济制度也缺乏必要的法制基础和民主氛围，功能得不到应有的发挥而形同虚设。

党的十一届三中全会以来，我国的民主和法制建设得到了较快的发展。党的十三大政治报告，提出了制定行政诉讼法使行政管理逐渐纳入法制化轨道和制定公务员法使人事行政管理逐渐从人治走向法治的努力目标。这就为我国人事行政救济制度的发展创造了必不可少的条件。1990年1月1日《行政诉讼法》的施行和1991年1月1日《行政复议条例》的施行，终于确立了我国的行政救济制度。过去，我国公民、法人或其他社会组织对具体行政行为不服只能通过政治途径，即依靠党组织、国家权力机关和上级行政机关的监督来实现救济，而现在就可以通过法律机制，即可以向复议机关申请复议和向人民法院提出诉讼。公民、法人和其他社会组织的、检举、控告和揭发等政治权利，正逐渐成为其切实可行的复议和诉讼的法律权利。尽管《行政诉讼法》和《行政复议条例》未把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来，却促使国家将人事制度的完善问题及早提上议事日程，为人事行政救济制度的确立提供了有益的经验，推动了人事行政救济制度的发展。

1990年12月9日，国务院了《行政监察条例》。该条例再次肯定了《奖惩暂行规定》所确立的对行政

处分的救济制度，并有所发展，即规定了对监察决定和监察建议的行政救济。1993年10月1日，《国家公务员暂行条例》施行。该条例第16章规定，涉及特定公务员权利义务的人事行政行为，都可受行政救济；对公务员的合法权益造成损害的，应予赔偿。至此，我国的人事行政救济制度才得以真正确立。

二、人事行政救济的范围

人事行政救济的范围，是指依法可受行政救济的人事行政行为的范围。根据《国家公务员暂行条例》的规定，可请求行政救济的具体人事行政行为有两类：

1.人事行政处理决定

人事行政处理决定，是指行政机关依法对特定公务员的权利义务所作的单方、要式人事行政行为。《国家公务员暂行条例》第81条规定：“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的”，都可以依法请求行政救济。根据该条例的规定，人事行政处理决定有以下几种：

（1）确定公务员级别方面的决定；

（2）录用公务员方面的决定（例如，省级以上人民政府工作部门对新录用的公务员安排到基层工作的决定，行政机关对新录用的公务员经试用后是否合格的决定）；

（3）考核（如年度考核结果的决定）、奖励（如对奖励等级不服等）与行政处分方面的决定（包括监察决定和监察建议及为作出行政处分而采取的措施）；职务升降与职务任免方面的决定；交流方面的决定，包括调任、转任、轮换和挂职锻炼方面的决定；回避方面的决定；工资保险福利方面的决定；辞职辞退和退休方面的决定；其他人事行政处理决定（如关于收受礼品方面的决定，财产申报方面的决定等）。

2.人事行政侵权行为

人事行政侵权行为，一般是指非法侵犯特定公务员合法权益的人事行政行为。从这一意义上说，违法或不当的人事行政处理决定，也往往是人事行政侵权行为。但是，对人事行政处理决定的侵权已有相应的救济形式，并不按人事行政侵权行为进行救济。因此，这里的人事行政侵权行为，特指行政机关及其领导人员运用职权，以非人事行政处理决定的形式，侵犯特定公务员合法权益的非要式单方行政行为。它包括作为和不作为两种形式。作为的人事行政侵权，是指积极、主动实施的人事行政行为，侵犯了特定公务员的合法权益。例如，行政机关首长对公务员的打击报复，在晋升时向公务员索贿等，都是作为形式的侵权。不作为的人事行政侵权，是指对一定行为的抑制侵犯了特定公务员的合法权益。例如，应当确定公务员的级别却不予确定，试用期届满却不作出相应的决定，应予奖励却不予奖励等，都是不作为形式的侵权。

《国家公务员暂行条例》第82条规定：“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为”，可请求行政救济。这就是说，国家公务员对侵犯其职务关系上合法权益的任何具体人事行政行为，除依人事行政处理决定的规定申请救济外，都可依这一规定请求救济。该条例的这一规定，弥补了人事行政处理决定救济规定的不足，把具体人事行政行为都纳入了人事行政救济的范围，并杜绝了行政机关及其领导人员利用非书面决定形式规避人事行政救济的可能，从而具有重要意义。

三、人事行政救济的程序

《奖惩暂行规定》、《行政监察条例》和《国家公务员暂行条例》对人事行政救济的程序作了一定的规定。

1.公务员应向规定的机关申请救济

根据上述法律、法规的规定，公务员对具体人事行政行为不服的，不能向人民法院，只能向规定的国家行政机关申请救济。（1）公务员对人事行政处理决定不服的，可以向原处理机关申请救济，也可以向同级人民政府的人事部门申请救济。（2）公务员对人事行政侵权行为不服的，可以向上级行政机关申请救济，也可以向行政监察机关申请救济。（3）公务员对主管部门的行政处分决定不服的，《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》都规定，既可以向原处分机关申请救济，也可以向监察机关申请救济。但是，《奖惩暂行规定》却规定，公务员除可向原处分机关申请救济以外，也可以直接向上级机关申请救济。由于《奖惩暂行规定》的法律效力比上述两个条例高，该两条例的规定并不能否定公务员可以直接向上级机关申请救济的规定。因此，公务员对主管部门的行政处分决定不服的，既可以向原处分机关申请救济，也可以向监察机关申请救济，还可以直接向上级机关申请救济。公务员对监察机关的监察决定和监察建议不服的，可以向作出该决定或建议的监察机关申请救济；公务员可以根据《奖惩暂行规定》直接向上级机关申请救济。对在作出行政处分决定前所采取的停职检查等措施不服的，是向人事行政处理决定规定的机关申请救济，还是向行政处分决定规定的机关申请救济，有关规定并不明确。笔者认为，这类措施与行政处分有密切关系，属于行政处分方面的决定，应向行政处分决定救济的机关申请救济。

2.公务员申请救济的期限

申请救济的期限，是指公务员不服具体人事行政行为有权申请救济的时间限制。在规定的期限内未申请救济的，公务员就不能再申请救济了，即使申请了也不会被受理，而只能按一般案件处理。之所以作这样的规定，是为了促使公务员及时行使救济申请权，避免有关机关处理人事行政救济案件因时间久远而难以取证的麻烦。

（1）对人事行政处理决定（包括行政处分决定）申请救济的期限为30日，即公务员从收到人事行政处理决定书的次日起30日内有权申请救济。

（2）对监察决定和监察建议申请救济的期限，《行政监察条例》规定为15日，即从收到监察决定书和监察建议书的次日起15日内有权申请救济。笔者认为，监察建议和监察决定属于行政处分方面的决定。这样，《行政监察条例》的这一规定，就与《奖惩暂行规定》所规定的申请救济期限为一个月相抵触了，自然应以《奖惩暂行规定》的规定为准。即使不把监察决定和监察建议视为行政处分决定，而将其视为一般的人事行政处理决定，根据《国家公务员暂行条例》第81条的规定并根据后法优于前法的原则，对其申请救济的期限也是30日。

（3）对人事行政侵权行为申请救济的期限，目前尚无规定。今后在加以规定时，按我国立法惯例，应按公务员从知道人事行政侵权行为之日起计算期限，并应比人事行政处理决定的申请救济期限长。在目前，公务员对人事行政侵权行为申请救济的期限从知道该行为之日起计算，也不应少于30日。

3.公务员申请救济的名称

法律、法规对公务员申请救济的名称作出了明文规定。公务员对人事行政处理决定不服，请求原处理机关救济的，称“申请复核”；请求同级人民政府人事部门救济的，称“申诉”。公务员对行政处分决定不服，向原处分机关请求救济的，根据《奖惩暂行规定》称“要求复议”，根据《国家公务员暂行条例》称“申请复核”；向上级机关或监察机关请求救济的，称“申诉”。根据《行政监察条例》，对监察决定不服，请求作出监察决定的监察机关救济的，称“申请复审”；对复审决定仍不服，请求上一级监察机关再次救济的，称“申请复核”。根据该条例，对监察建议不服请求作出建议的监察机关救济的，称“提出异议”。对人事行政侵权行为请求救济的，称“控告”。笔者认为，有关法律、法规对公务员请求人事行政救济名称的规定，过于繁琐，也太混乱，使用起来极为不便，应尽早予以统一，可采用人们已比较熟悉也易于接受的“申请复议”这个名称。

4.人事行政救济案件的处理

目前，我国监察机关处理人事行政救济案件，已有比较具体的法规和规章依据。

（1）对不服监察决定和监察建议案件的处理。根据《行政监察条例》第40条第2款的规定，监察机关对不服监察决定案件的复审决定，应当在一个月内作出；公务员对复审决定仍不服的，可以向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当在两个月内作出复核决定。根据该条第3款的规定，监察机关对不服监察建议案件的处理，应当在15日内给以回复；对回复仍然不服的，由监察机关提请本级人民政府或者上一级监察机关处理。

（2）对不服主管部门行政处分的案件向监察机关请求救济的，应由与原处分机关同一级别的监察机关管辖。监察机关经复审认为原行政处分决定正确的，应予维持；认为原行政处分决定不适当的，可以建议原决定机关变更或者撤销，也可以直接作出变更或者撤销的决定。公务员对监察机关的复审决定仍不服的，可以向上一级监察机关申请复核。对这类人事行政救济案件的处理，监察部于1991年11月30日的《监察机关处理不服行政处分申诉的办法》，作了更为具体的规定。

（3）对不服人事行政侵权行为的案件，监察机关应根据《奖惩暂行规定》、《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》等的规定进行审理。对实施人事行政侵权的国家行政机关及其领导人员，监察机关应作出监察决定或监察建议；对受侵害的公务员，监察机关应根据《国家公务员暂行条例》第84条的规定，并参照《行政监察条例》第24条第2、3项的规定予以补救。

除监察机关处理人事行政救济案件以外，其他国家行政机关对人事行政救济案件应如何处理，我国目前尚无具体规定。

四、人事行政赔偿

《国家公务员暂行条例》第84条规定：“国家行政机关对国家公务员处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应负赔偿责任。”这一规定，对我国的人事行政救济制度具有极为重要的意义。首先它在我国历史上第一次确立了人事行政赔偿制度。以往，我国虽有冤、假、错案和恢复名誉的做法，对受害人在经济上也给予一定的弥补，但却没有将其法律化、制度化，并不是国家及其行政机关应承担的法律责任，也并不是公务员可以主动请求的，而是作为政治任务以“运动”形式进行的政策性补偿。因此，该条例的这一规定，在纠正违法或不当人事行政行为的问题上，是从人治走向法治的标志。其次，这一规定表明，人事行政赔偿是人事行政救济制度的重要内容。它表明，人事行政救济不仅仅在于撤销或变更违法或不当的人事行政行为，对行政机关及其公务员追究政纪责任，而且还要求国家及其行政机关对此所造成的损害承担行政赔偿责任，即造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应赔偿该损失。只有这样，公务员的救济申请权和整个人事行政救济制度，才具有实际意义。因为，公务员的救济申请权本身并不是目的，而只是一种手段。如果这种手段和人事行政救济这种法律机制，不能使公务员受侵害的合法权益得到赔偿，那么救济申请权将成为开给公务员的空头支票，人事行政救济制度也只不过是一种法律摆设。因此，尽管上述第84条对人事行政赔偿只作出简单地规定，对我国的人事行政赔偿来说只有该规定是远远不够的。但它对我国人事行政赔偿制度的建立和完善，对我国人事行政救济制度的确立和发展，却有特殊的价值和贡献。

五、完善人事行政救济制度的建议

我国的人事行政救济制度，无疑有待完善。最主要的问题，是要把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来。

1.适用《行政复议条例》

人事行政纠纷有其特殊性，人事行政救济有其相对独立性，因此法律法规相应地作出了特殊规定，如人事行政救济的范围、管辖和申请期限等。但是，人事行政纠纷与外部行政纠纷、人事行政救济与行政复议间的共性更多于其个性或差异性。例如，《行政复议条例》关于复议原则、参加人、申请与受理、审理与决定、期间与送达的规定，对人事行政救济也是适合的。因此，除法律、法规已有明文规定者外，笔者认为人事行政救济可以适用《行政复议条例》的统一规定。当然这需要由立法加以确认。

2.实行司法最终救济原则

对人事行政行为是否实行司法最终救济原则，各国有不同的规定。在日本，根据《日本公务员法》第90条的规定，公务员对人事行政行为不服的，不能向法院提讼、请求司法审查。但在美国，公务员对人事行政行为不服，经向考绩制度保护委员会申诉后，可依《美国法典》第7703条的规定向法院提讼，请求司法审查。在法国，公务员对侵犯其合法权益的人事行政行为，都能以越权之诉向行政法院请求撤销。笔者认为，把具体人事行政行为纳入行政诉讼的范围，对人事行政救济实行司法最终救济原则，在我国也是可行的，也有利于公正、有效地保障公务员的合法权益，使法治深入人事行政管理。

3.适用国家赔偿法

行政救济制度范文第10篇

【关键词】行政合同 救济制度 完善措施

随着行政合同适用范围的不断扩展，我国的行政合同制度得到了很大发展，成为我国各级行政机关的一种基本行政手段，但在另一方面，我国行政合同制度无论是在理论研究还是相关立法方面，特别是在行政合同的救济制度方面，都存在需解决的问题。因此，对如何完善我国行政合同救济制度进行探讨，意义重大。

行政合同的功能

行政合同之所以能在现代行政中快速发展和广泛运用，是与其具有的独特功能紧密相关的。具体来说，行政合同具有以下两个方面的功能：

调动行政相对人的积极性并保障其合法权益。在我国传统行政活动中，国家管理职能事事都由国家包办，其后果是国家没有能力办，也办不好，不利于发挥人们的积极性和创造性，从而在经济生活、社会生活等方面缺少活力和生气。在某些领域内正确运用行政合同这一法律形式，既可以充分发挥人们的积极性和创造性，也可以使政府机关从大量繁重的具体事务性工作中解脱出来，兼顾了两方面利益，同时又能保证国家利益的优先实现。①订立行政合同可以使当事人双方的争议上告有门、解决有据，特别是对作为相对一方的个人或组织来说，这一点尤其重要。通过行政合同将双方统一在一个具体的法律关系之中，在这种特定的行政法律关系中双方在地位是明确的，权利义务关系是清楚的，在履行合同中如果发生争议或造成损失，可以依照法定程序，请求法律保护或救济。但目前，由于行政合同救济途径的不畅通，这一功能尚未得到充分的发挥。

有利于减轻行政负担，保证行政目标的实现。在市场经济条件下，行政主体对国家和社会公共事务的管理任务愈加繁重。仅靠政府大包大揽的传统做法，已无法适应社会各项事业快速发展的要求。因此，在经济和社会发展过程中，应当通过行政合同的方式，建立一种政府引导、社会参与、市场运作的机制，充分调动各种社会力量，共同参与公共事业的建设、维护，可以在不增加国家财政负担的情况下，确保国家和社会公益目标的实现，保证社会公共事业健康有序地发展。此外，行政合同作为一种柔性管理方式，也有利于保证行政相对人对国家政治活动、社会管理活动的参与，有利于增进政府与民众的亲和力，保证行政事务的顺利进行。

行政合同的救济方式

我国行政合同的纠纷不同于民事合同的纠纷，其法律救济不应适用民事诉讼程序。根据目前我国解决行政争议的体制，行政合同纠纷有两种救济途径，一是根据行政复议法的规定提起行政复议，二是根据行政诉讼法的规定提起行政诉讼。

明确了法院管辖权。法院是司法机关，拥有判断一切法律关系主体的行为是否合法的权力。行政合同主体双方的行为也不能例外，它应当接受法院的管辖。我国的《承包条例》、《租赁条例》、《边界争议处理条例》等法律、法规规定了法院管辖权的依据。《行政诉讼法》第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”这表明了法律对行政合同案件的管辖权有了统一规定。

适用行政诉讼程序规则。法院对行政合同的保护从实体法上适用行政法律规范，不能适用民事法律规范；从程序上适用行政诉讼程序规则，不能完全适用民事诉讼程序规则。

明确了具体审判机关。在我国，目前农村承包合同纠纷、经济行政案件和租赁合同最早由经济审判庭审理，但《行政诉讼法》第11条规定，认为行政机关侵犯法律规定的经营自的案件由行政审判庭审理。这里的经营自包括承包条例、租赁条例中规定的承包方与承租方的经营自。这类案件均属行政合同纠纷案件，由此可以推及其他种类行政合同案件均应由行政审判庭适用行政诉讼程序，适用行政法原理来处理。

可采用行政裁决和行政复议等非诉讼方式。行政合同纠纷的解决除了诉讼途径以外，还可以通过非诉讼形式加以解决，主要是行政裁决和行政复议两种形式。行政合同自身的特点决定了它的非诉讼途径不同于民事合同和经济合同的非诉讼途径。这是因为，行政合同具有行政行为的特点，行政合同纠纷有通过行政补救制度加以解决的可能性和现实性。

西方国家对行政合同纠纷处理制度借鉴

行政合同在理论界普通认可其存在，但司法实践中却鲜见，法律、法规、最高法院的司法解释也无明确规定，行政合同的法律适用在目前已成“盲区”，对行政合同的法律地位没有予以确认，有关行政合同的救济程序亦无明确规定。

西方国家对行政合同纠纷的解决方式有很多，具体制度包括协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决方法或者司法途径，但均坚持司法救济最终原则。在德国，因行政合同引起的争议属于公法争议，由行政法院主管。在行政合同最发达的法国，将行政机关为履行职务所行使的行政活动视为广义的公共管理行为，为该管理行为所缔结的契约被解释为公法上的行政合同，由此产生的诉讼通过行政诉讼解决。行政合同作为双方行政行为，可导致通过向专门设立的行政法院提起完全管辖之诉请求赔偿救济，对于可以和行政合同分离的行为，如上级机关对行政合同的批准行为等，则允许提起越权之诉。②在英国，政府合同纠纷统统由普通法院审理，适用《王权诉讼法》，并根据行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式来确定是否适用司法审查。美国索赔法院受理的合同案件与法国行政法院受理的行政合同案件相近。目前，我国理论界对行政合同性质的认识还不统一，现行法律对行政合同纠纷的救济也还未做出统一的规定。在实践中，大量的行政合同纠纷，如农村土地承包合同纠纷、城市建设拆迁补偿纠纷等，大多被作为普通民事案件或经济案件，通过行政机关的内部裁决和人民法院审理两种途径来解决。在人民法院的审判活动中，由于未能充分考虑行政合同的特殊性，无法真正对行政机关的违法、违约行为进行有效的监督和制约，无法切实保障行政相对人的权益，同时，人民法院的受案范围也受到了一定的限制。因此，探索一条适合于我国国情的行政合同救济制度已刻不容缓。

完善我国行政合同救济制度的思考

从西方国家经验上看，行政合同救济制度的建构主要有两个方向：一是通过协商、仲裁或行政机关内部裁决来消除合同缔约或履行中产生的争议，效果较好；二是重视通过司法审查保证行政合同的履行符合法律要求。在我国司法外救济制度构建上，应将行政合同纠纷纳入行政复议救济范围，形成以行政复议为主要救济方式，以行政仲裁为解决特定种类行政合同纠纷的模式。因此，有必要借鉴西文国家成熟的司法经验，重构我国现行的行政诉讼结构，吸纳双向性的行政合同纠纷案件，并在资格、调解原则、举证责任以及责任方式和措施上作必要的修正。

基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。于此同时，行政主体一方违反行政合同给当事人造成损失的，也应该承担相应的违约责任。

行政合同争议是在双方约定条款的基础上产生的，要求解决争议的一方并不仅限于相对人，行政机关也存在要求法院裁决是非，并通过法院判决强制相对方履行义务的要求，而现行的行政诉讼制度的单向性构造显然不能满足行政合同救济的需要，因此，有必要针对行政合同纠纷的特点对目前的行政诉讼制度进行重构，即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政合同特点建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性构造的诉讼结构，反映在具体制度与规则的构建上就是，将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼受案范围之内。

建立行政合同制度不仅仅在于这种管理方式的灵活性，而且也在于为行政合同纠纷的解决找到了一条畅通的渠道。《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》，明确规定农村土地承包合同纠纷案件由人民法院作为一般的经济纠纷案件解决。这不但不利于保护农民的合法权益，也违背了土地承包合同的性质。因为农村土地承包合同中，农民上缴的承包费要受国务院《农民承担费用和劳务管理条例》的规范，也就是说农村土地承包合同并非由合同双方完全自由协商，而是要在行政法规的范围内协商，要受行政法规的约束和规范。对于这种纠纷采用行政诉讼程序和民事诉讼程序就会导致适用的法律规范不同，结果就会不同，就会造成人民法院裁判的矛盾和冲突，这种局面亟待解决。其根本出路就在于通过立法确认行政合同的法律地位和纠纷的救济程序。（作者单位：上海电机学院）

注释

①江正平，何立慧：《行政法学》,兰州大学出版社，2004年，第89～92页。