刑事立法范文

时间:2023-03-11 11:35:47

刑事立法

刑事立法范文第1篇

一、空间:维广度

刑事立法技术的空间维度,指刑法制定过程中所触及的领域范围。一般而言,刑法作为一种最有力的社会控制手段,具有民事处罚、行政处罚乃至道义惩罚等社会调控机制之后盾的性质,所以,它所涉及的面极为广泛。假若刑法不能触及某一社会领域,那么在该领域肯定会发生较大的混乱局面。以劫持航空器罪为例,当航空器没有出现时,自然谈不上对它加以规制;而当社会发展到相当程度,航空器成为人们生活中不可缺少的一部分时,这就为犯罪分子作案提供了空间,劫持航空器的犯罪屡演不绝,因而,刑法就由此开辟了一个新领域。

刑事立法技术空间维广,通俗地说就在于刑法空间要不断拓展,达到与社会生活领域要求一致的程度。它体现着犯罪化的领域和空间。犯罪化和非犯罪化是两种互相冲突的刑事政策思潮。目前在国外,反对犯罪化的浪头很高,但是,根据我国社会现实生活的实际和目前我国刑事立法的现状,犯罪化和非犯罪化都有其必要性,所以,“我国新刑法典的创制,应该循着犯罪化和非犯罪化的双向思路进行,但着重犯罪化。”(注:马克昌、李希慧:《完善刑法典的两个问题》,马克昌、丁慕英主编:《刑法的修改与完善》,人民法院出版社1995年版,第37页。)这种观点在刑法典修订中得到了充分体现。修订刑法典新增罪名约有100个左右,如合同诈骗罪、组织领导参加恐怖组织罪、强迫交易罪;同时,由于条文更为准确,并取消了类推,废除了口袋罪,所以在这些方面缩减了刑法的适用面。不过从总体上讲,刑法的适用空间扩大了。修订刑法的这种作法值得肯定。

但是,刑法技术的空间维度并不充分,一些应该而且可以规定为犯罪的行为没有被犯罪化,如期货交易中的犯罪,早就有学者对此提出立法主张(注:彭真明:《期货犯罪立法若干问题探讨》,《中国法学》1995年第4期。),但刑法典修订中对此熟视无睹。是不是说期货交易中不存在严重危害行为呢?否,看看1999年12月25日由最高立法机关通过的《刑法修正案》,不用过多加以解释就可有所感悟。

刑法技术空间拓展不力的原因在于,我们将刑法适用面与刑法疏密度搞混淆了,将刑罚轻重与刑法疏密也搞混淆了。刑法适用面的广度并不必然表现为刑法条文的增加,但是就某一具体范围而言,刑法适用面固定,假若刑法粗疏,那么其范围就大;假若刑法条文严密,那么其范围就小。如用精密的条文作空间广度拓展的努力,其广泛恐怕只能依赖于条文的增加了。而我们提倡犯罪化过程的要旨在于:宏观上拓展刑法空间,但不表明刑法对该空间事务要面面俱到。另一方面,刑法疏密与刑罚轻重是不同的概念,是在严与不严或厉与不厉之间作出选择。科学的做法,当然是严;人道的作法,必然是不厉,严而不厉的刑事立法技术,恐怕是我们所面临的最佳选择,惟其如此,刑法才得以确保社会的安全、秩序,并不背逆人权的保障。不过,我们也不得不承认刑法永远不可能从社会得到满意的答案,它总存在缺漏,这是一种残缺的美。然而正是这种美的存在,才激发我们在技术上不断创新的追求。

二、时间:维稳度

任何一部法律的制定,绝不会抱着“不求天长地久,但求曾经拥有”这种态度。特别是刑事法律在更多时候都力求“垂范久远”;然而,社会总在不断前进,不断给刑事法律提出问题,所以刑事法律就要不断进行相应的更新,这是一种再自然不过的事了。

79刑法颁布后,由于当时立法经验有限,而且后来又遭遇突如其来的社会形势变化,所以自实行次年,就被修改、被完善,直至持续到刑法典的修订。在这近20年时间里,应该说每一个特别刑法的出台都使立法者得到一次锻炼,其进步倒也可以看得出来。刑法修订时,也对79刑法的适用连续性作了最大限度的考虑。新刑法中413个罪名有五个来源:一是来源于旧刑法条文中的罪名,约有110个左右;二是来源于单行刑法中的罪名,约有140个左右;三是来源于附属刑法规范中要求“比照”、“依照”刑法追究刑事责任的条款,这部分罪名约有40个左右;四是从旧刑法罪名中分解出近30个;五才是纯粹根据形势发展需要而增加的新罪名,约有100个左右。(注:刘艳红:《新刑法调控范围之理性思考与启示》,《法律科学》1999年第3期。)另外,刑法修订时,避免过去的观念,“要求既打击现实性的犯罪,又在充分认识犯罪发展趋势的基础上,预先规定许多已经显现或将出现的危害行为为犯罪行为,从而保证刑法保护功能能够处在不断的发展过程中。”(注:林亚刚、傅学良:《刑法功能的价值评》,《中国刑事法杂志》第39期。)所以从总体上讲,刑法修订时考虑到了稳定性。

然而,许多教训没有转变为经验,使得相应缺点再度暴露,致使刑法典修订后又被迫作出修订。从1997年刑法修订以来,最高立法机关分别作出了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(1998年12月29日)和《中华人民共和国刑法修正案》(1999年12月25日通过)。其中,首先增加一罪——骗购外汇罪,其次为扩大主体,如将刑法典第190条的国有公司、企业或者其他国有单位扩大为包含非国有公司、企业或其他单位。再次就是扩大适用情形,如将期货交易中的犯罪预以增补,等等。如果说这些修改是因为刑法典制订后发生了新问题,尚有原情,但是,单行刑法所增补的犯罪在刑法典修订前已经相当突出和严重了。这就充分暴露出刑法典在追求刑法稳定性方面存在的不足。

此外,刑法典的内容中有许多不利于稳定性的因素。由于有许多论述(注:仅以范忠信教授分别于1997年10月号与1999年6月号发表在《法学》上的两篇文章,《刑法典应力求垂范久远——论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》和《再论新刑法的局限与缺陷》,就能有所认识。),在此,不再多谈。这诸多缺点,与79刑法有相似的命运,不能不说是一种悲哀。

三、均衡:维量度

刑法本身是一个大体系,在刑法体系内,涉及总则体系与分则体系;犯罪体系与刑罚体系。犯罪规范中存在一般规范与特殊形态规范之构造;刑罚规范中存在刑种之构造;刑法分则中存在不同客体形成不同种类的犯罪构造。这诸多因素只有均衡结合,才能使刑法保持协调。换言之,刑法的均衡状态是刑法体系完美的表现,也是刑法实现自由、公平和正义等价值的形式的结构规律。刑法均衡,可大体解为罪与刑的均衡、罪与罪的均衡、刑与刑的均衡。

(一)罪与刑的均衡。要旨在于犯了什么罪,应受什么刑,才能实现刑法的公正价值。修订刑法对该均衡有了创新和发展。如形式上从一般规制到犯罪规制进而到刑罚规制,体现刑事司法程序的一般线索。在具体条文中,注意到禁止(命令)规范与惩戒规范的结合内容上,确立重罪重罚、轻罪轻罚的模式。如司法工作人员犯妨害作证罪或帮助、毁灭、伪造证据罪,从重处罚,就是充分考虑具有该身份的人从事这类行为的危害性较大,应比一般人受更重处罚;再如对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚,原因在于从犯较主犯的社会危害性和人身危险性小。但是,刑法中罪与刑不均衡的现象也有一定体现。如第100条规定:依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。那么我们试问:1.为什么必须报告自己受过刑事处罚呢?一次犯罪终身就要背上污点吗?2.依法条,隐瞒不报又有怎样的法律后果呢?毕竟该条文缺少强制性规范,可以说这种致命弱点使其只能流于形式。另外,罪与刑不均衡在判处死刑的经济犯罪条文中很普遍。

(二)罪与罪的均衡。修订刑法关于罪与罪均衡的较大收获体现在:1.对业务过失犯罪的处罚加重,改变过去规定业务过失犯罪受到较普通过失犯罪轻的刑罚的做法,不仅与国际潮流相吻合,而且真正体现出了两类犯罪的价值。2.在刑法中,体现了生命的必要尊严,对涉及人身安全的犯罪的处罚较不涉及人身权的犯罪的处罚重。3.注意到罪的特殊危害,对其处罚加重的趋势也很明显。但是,罪与罪不均衡现仍然突出。如业务过失犯罪,尽管其处罚加重了,却并没有完全改变对它处以比普通过失较轻刑罚的传统局面。还如刑法第267条之抢夺罪与第268条之聚众哄抢罪,同样之情节,对前者之个人与后者之首要分子和积极参加者的规定似同非同,但是,后罪所体现的恶性大,然而处罚轻。这种罪与罪之不平等现象在相邻两条如此,在相隔几章几节就更多,如奸淫罪,“以论,从重处罚。”然而嫖宿不满14周岁的的,“处5年以上有期徒刑,并处罚金。”两者孰轻孰重,在此难以讲明,然而刑罚却有明显差别,实则令人费解。

(三)刑刑均衡。刑刑均衡体现为确定刑罚的比例。刑法修订中,大胆采信罚金刑,值得称道。但是刑刑均衡中,只要我们对各个刑种的优劣有了理性认识,就可以认为,修订刑法对罚金适用态度仍然十分暧昧,既爱又怕。爱它的优点,怕它适用招惹非议而非它的缺点。所以罚金刑适用的比例不大。再就是重刑化倾向所导致的无期徒刑、长期徒刑比例较大。这些从整体上让人觉得刑罚还没有摆脱报复性质,仍停留在科学门槛之外。

刑法体系的均衡必须依赖理性,这在刑事立法中普遍受到忽视。现在,在我国刑法制定中,经验作法较为盛行,许多规范的出台并没有通过严密科学的理论分析,而单纯凭借过去的经验。如关于洗钱犯罪的规定,这的确势在必行;但是,我国经济发展以及消费结算体制尚未为预防洗钱犯罪提供必要社会物资背景,或者说在我国,犯罪分子根本无须通过洗钱,就可以将它使用,亦即犯罪分子没有必要将“赃钱洗净”就能挥霍与投资。再如,死刑到底能不能有助于预防犯罪呢?国内尚没有学者从实证角度对此做过专门调查研究,因而认为死刑能预防犯罪的观点仍是出自经验的结论。刑事立法的技术科学化,必须要求理性与经验并行采信,绝非完全不讲理性,而理性认识,一方面要用定性分析的方法,另一方面还要用定量分析的方法。两者双管齐下,才能有助于理性升华。

四、规范:维精度

刑法条文精确与否,是最为明显的刑事技术发达与否的标志。条文精确,用语明晰,逻辑严密是其最高境界。这既利于司法操作,也有利于人权保障。

79刑法在这方面表现出的弱点有:(1)用词不够准确;(2)用词不合逻辑;(3)条文表述不够确切;(4)条文过于简单,等等。(注:马克昌:《借鉴刑法立法例,修改和完善我国刑法》,《法学评论》1989年第2期。)由于这些缺点,以致于最高人民法院不得不作出大量司法解释,有些司法解释甚至于产生了立法效果。在97刑法中,这些缺陷在相当大的程度内得以矫正。如79刑法第151条规定:盗窃……公私财物数额较大的,处5年以下有期徒刑,拘役或者管制。第152条规定:惯窃……或者盗窃……公私财物数额巨大的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑,可以并处没收财产。而97刑法就取消惯窃罪,将多次盗窃仅作为定罪情节,而且将盗窃罪单独作一个条文;同时,第265条将发生在现实生活中盗窃的特殊对象加以规制,使之更为具体。

然而79刑法中的这类缺陷并未全面得以修正,它在修订刑法中仍然占据很大成份。如修订刑法第269条规定:犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条的规定定罪处罚。这是转化犯的规定。但转化犯的前提必须构成犯罪吗?依立法原意,似乎不以前行为构成犯罪为要件;参考抢劫罪之规定,似乎也不应要求前行为构成犯罪;比照域外立法例,如《日本刑法典》第238条事后强盗罪规定:窃盗后为防止所得之财物被取回、避免逮捕或湮灭犯罪痕迹,而施行暴力或胁迫者,以强盗论。也不曾明确要求前行为构成犯罪。所以刑法第269条不应规定前行为构成犯罪。

不仅如此,79刑法中诸如“数额较大”、“情节严重”、“重大损失”之类用语大量充斥在修订刑法中。尽管这种规定与我国的法律体制有关系,尽管这种规定有利于适应形式。但是,无论如何,作为刑法,还是应做得明确一些。惟其如此,才能不伤刑事立法的自由价值取向和人权保障机能。

五、适应:维实度

刑法与其他法律一样,其生命力体现于它能在社会现实生活中得以执行。当然,刑法规范从总体上讲都可以在现实中得到实践。但是,是否每一个刑法条文都具有这种生命力呢?我们认为,由于我国立法技术上不成熟,某些刑法条文不具备适应性的现象是存在的;它不仅存在于79刑法,也存在于97刑法中。以预备犯为例。刑法第22条规定:“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这是总则规定。它意味着预备行为构成了犯罪,应当受到刑事处分。然而,这种规定根本不现实。以故意伤害为例,司法机关立案标准是重伤或轻伤,公安机关作为行政处罚案件立案标准是轻微伤。在没有构成伤害的事实时,没有任何机关立案处理该案件,更不用说以刑事案件立案。再如,以伪证罪为例,行为人准备作伪证,事先,他写好了假证词。但凭这能定罪吗?显然不可以。所以与其将预备犯处罚规定在总则中,倒不如有针对性、有选择性地在分则条文中加以规制。对于未遂犯的处罚问题,与预备犯相同。

从现实出发,将对这些特殊形态的犯罪加以处罚的规定与过失犯作同一对待,应是可行的。而且国外立法例也作如此安排。如日本刑法典第23条规定:“已经着手实行犯罪而未遂的,是未遂犯。”“未遂犯的处罚,由各本条规定。”“对未遂犯,可以减轻刑罚。”德国刑法典除对重罪的未遂一律处罚外,轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。

有些规定,由于与立法背景存在差距,也难以实施。(一)剥夺政治权利的范围笼统,致言论、出版、集会、结社、游行、示威权利应受何种程度的限制难以确定;(二)违法向关系人发放贷款罪、用帐外客户资金拆借、发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪之单位主体的规定是不现实的;(三)故意延误投递邮件罪,不合实际,如考虑严重不负责任之事实与它所造成的后果,就不必限于“故意”的主观罪过。(四)第九章渎职罪分得过细,不具有主体概括性,容易形成冲突。

六、扬弃:维力度

刑事立法过程,包含对不合理因素的剔除,对合理刑事手段的大胆吸纳。在此看来,我国刑事立法技术的完善还有很远路途。以下仅以管制刑之存废和法官立法形式之认可作简要说明,以期待大家的注意。

(一)关于管制刑的存废。尽管管制刑为我国独创,但在我国刑法制定过程中曾围绕在刑法中应否保留这种刑罚进行过争论。在争论中,管制的弊端充分地暴露出来,尽管许多学者对于管制的改进提出了中肯意见,但是,其心态恐怕还是因为,管制为我国刑事立法所独创,将其摒弃于心不忍。事实上,管制除了具有可为缓刑所替代的人身自由限制性质外,尚具有缓刑所不具备的最大弊病,即管制的保障手段缺失,管制的犯罪分子在管制期间不接受考察,司法机关往往也无计可施。但若缓刑犯不接受考察,则面临被执行监禁之苦。因而,在管制弊多利少且可为其他刑种或刑罚执行方法替换之前提下,就毫无继续保留的必要。

(二)法官立法。大陆法系国家,历来以成文法作为法的渊源。对于刑事判例能不能作为法源,主要观点仍持反对意见。事实上,“法官造法”在我国也是不争的事实。以1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例,该解释在如下方面具有造法性质:(1)将明知出版物具有危害国家安全而予以出版、印刷、复制、发行、传播的,以煽动分裂国家罪或煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。这项规定,扩大了主观要件范畴,将一些以营利为目的但不具有分裂国家或颠覆国家政权目的的行为纳入危害国家安全罪范畴中。(2)对侵犯著作权数额的划分及严重情节的限定,特别是对两次民事侵权并于两年内又实施刑法第217条之侵犯著作权的行为规定为“其他严重情节”,有明显划分罪与非罪的性质。(3)将提供刊号、版号的行为,纳入为他人提供书号出版书刊罪,扩大了犯罪对象。(4)对一些行为的反复次数的限定也很多;相反,只要我们对它的性质加以充分认识,才能变自发为自觉,在提高法官素质前提下,充分利用这种刑事立法方式的优点。

刑事立法范文第2篇

(一)关于保安处分的立法原则

从保安处分对人权正反两方面的影响来看,我国保安处分刑事立法化的过程中,应当在充分考虑能最大限度地保障被处分人的人权的同时,又能使保安处分在最大范围内实现其防卫社会的功能。为此,在立法时应当遵循并体现以下几项原则:

1、法定性原则。指对保安处分的适用必须依据法律的规定。保安处分法定原则的内容为首先保安处分的依据是法定的即法律必须预先规定什么行为是应当科处保安处分的行为对该行为科处何种类型、何种程度的保安处分。裁判机关只能对已经设定为应受保安处分的行为进行科处保安处分的种类及程度也必须由法律预先规定其次保安处分的申请与裁判主体是法定的再次保安处分的程序是法定的。法律必须预先对保安处分的适用程序作出具体规定实施保安处分的主体不依照或者不严格依照这些程序将导致该保安处分的裁判无效。“除法律有明文规定外,对于任何人不得令服保安处分”[1],这一原则是传统的罪刑法定主义的沿袭,因而,在适用时,禁止依据习惯法和类推的适用。同时,对被处分人适用时,应严格依照刑事诉讼的法定程序进行,防止保安处分的滥用,坚决杜绝法外施行保安处分。为此,就应当在刑法典和刑事程序法中对保安处分的基本问题,如适用对象、适用条件、种类、各种类的内容以及适用和执行的程序作出明确的规定。

2、适当性原则。指保安处分的种类和轻重应当与行为人的危险性以及防卫社会的需要相当对被适用的人适用的保安处分,应根据其人身危险性的大小决定处分的轻重,使保安处分与其欲排除的危险以及特殊预防的目的相适应。该原则的基本要求是裁判机关在适用保安处分时除了考虑保安处分的目的与防卫社会的需要以外还要使保安处分的内容与行为人的危险性包括行为的严重程度相适应。该原则一方面可以避免裁判机关以防卫社会为借口滥用保安处分侵害国民的自由权利另一方面可以促使裁判机关在科处保安处分时认真确定行为人的危险性程度选定适当的保安处分方法与期限。

3、必要性原则。即保安处分只有在基于社会防卫所需要,且为社会伦理所允许的前提下才能适用。如果对行为人的危险,可用其他更为轻微的方法排除的,就不应适用保安处分。保安处分没有象刑罚那样的惩罚性质,但仍是一种强制性,也会给被适用者以不同的痛苦,如果毫无限制地利用国家权力来达到维护社会治安的目的,将有失于社会的公允和同情,扩大适用范围,也和现代人权保障观念不相容。正如德国刑法学家迈耶所指一切保安处分一方面要有合目的性另一方面要有个人道德的容许性但更重要的是须有个人人身自由的保障尤其在立法及适用上要充分考虑保安处分的必要性。[2]

4、改善为主排害为辅的原则。这一原则要求保安处分的适用和执行应着重于被处分者积极的改善教育,使之摆脱犯罪倾向,而不能将保安处分视为消极的隔离排害工具。隔离排害是不得已的,只有治标的功用,而矫正、感化则是能动的,具有治本的意义。

(二)关于保安处分的立法模式

此处所指的保安处分的立法模式包括两方面的问题:一是在刑法中规定保安处分制度,还是在行政法规中规定保安处分制度?抑或两者都应有?概言之,即在规定了刑法意义上的保安处分制度后,是否仍应保留行政意义的保安制度?二是刑法中的保安处分制度采取何种形式来规定?下面就这两方面的问题分述之。

1、关于设立刑法意义上的保安处分制度问题

从当今世界各国刑法的相关规定来看,西方国家几乎都在设立刑法意义上的保安处分制度的时候没有保留行政意义的保安处分制度。即使事实上存在着所谓的行政意义上的保安处分,也因西方国家对犯罪这一概念仍停留在定性意义上,没有定量因素,犯罪的外延很宽泛,犯罪与违法之间没有明显的界限,仅存在着处罚上的差异,西方国家的刑事处罚与行政处罚之间并没有象我国那样泾渭分明等原因使得刑法意义上的保安处分制度与行政意义上的保安处分制度没有多少差异。但从理论上,在西方国家仍有刑法意义上的保安处分和行政法意义上的保安处分之分。正如我国台湾学者所指出的那样:“凡行使保安警察权而对特定人或特定物所施之特定处分,皆属行政法上保安处分之范畴”;而所谓刑法上的保安处分,“乃国家基于公权力并据法律,对于犯罪行为或其他类似行为而具有一定危险之人,以特别预防犯罪为目的所施矫治、教育、医疗或保护等方法,而由法院宣告之公法上处分。”[3]

在我国目前主要的是存在着行政意义上的保安处分,只有少部分规定在刑法典和单行刑法中。此处笔者所称的保安处分刑事立法化,就是要将大量的行政意义上的保安处分纳入到刑法典中,在刑法典中设立专章专门规定保安处分的适用对象、适用条件及种类等,形成比较完整的刑法意义上的保安处分体系。

至于在保安处分的刑事立法化过程中是否要保留行政意义上的保安处分以及如何保留等问题,学界有如下两种不同的观点:(1)单轨制做法。即保安处分制度全部由刑法规定,不应再保留行政意义上的保安处分。[4](2)双轨制做法。即根据我国现有的法律现实,将保安处分分为两个层次:一个是刑法典中规定的刑法意义的保安处分;一个是行政立法加以规定的行政意义的保安处分。持这种观点的人还认为,将保安处分规定在不同的法律载体中:一则可以减轻人民法院的工作压力;二则便于行政机关根据治安形势,及时采取相应的措施,防患于未然,使保安处分原则性与灵活性相结合;三则尊重了已有的法律习惯,很多已存的保安处分已实施多年,且为人们所熟悉和接受,用这种立法方式,不仅不会对人们的心理造成很大的冲击,也不会动摇我们目前正倡导的“罪刑法定”信念,在这种立法模式的导引下,重构保安处分制度便变得简单易行。[5]

笔者同意双轨制的做法。但关键是哪些保安处分应规定于刑法典中,哪些应规定于行政法规中?这便就是需要探讨的第二个问题。该问题事实上是保安处分刑事立法化的程度问题。对此也有不同的认识。(1)以是否是犯罪者来区别,将构成犯罪的保安处分划归到刑法评价的范畴,而对不构成犯罪的则划入由行政法调整。该观点认为:“对不同的对象适用保安处分就由不同的机关进行。对犯罪人适用的保安处分,是实现刑事责任的形式,因而必须由人民法院宣告。而对非犯罪者适用的保安处分,则是实现行政责任的形式,因而由行政机关适用。”[6]这种观点明显不妥,因为对有的人如已构成了犯罪但无须实行刑事处分的人施以的保安处分就应由刑法规定并由法院宣告。(2)以是否实施了犯罪行为或其他危险行为来划分。持此种观点的人认为:“行政法上的保安处分,不以犯罪行为或其他危害行为的发生为前提,只要行为人有实施犯罪行为或其他危害行为的危险性,就可以予以行政性的保安处分。如对于吸毒成瘾但尚未实施其他危害行为者的强制戒毒,就是一种行政性的保安处分。可以说,行政性的保安处分,以预防初犯为其目标。而刑法上的保安处分,则必须以行为人已经实施犯罪行为或者客观上达到犯罪危害程度的危害行为为前提,它以预防再犯为其目标。如对于因吸毒成瘾而实施其他犯罪行为者的强制戒毒,就是一种刑法上的保安处分。”[7]这种观点值得商榷。因为实务操作中确定危害行为是否达到犯罪的危害程度难于把握,也没有客观标准。况且有的需处以保安处分的并不必然以实施危害行为为前提。(3)以是否与公民的人身权利和财产权利的关系程度为标准。持该观点的人认为,刑事立法上不宜规定应由行政机关掌握的处分措施。我国未来刑法典上应对那些与公民的人身权利和财产权利直接相关的处分措施作出规定,如将劳动教养和收容教育合并为教养处分,将收容教养改为少年保护,规定在刑法典中。并将这些处分措施的裁判权交由人民法院行使。而其他与公民的人身和财产权利只有间接联系的处分措施,应保留于行政立法中,由行政机关去适用,如禁止驾驶、禁止从业等。[8]笔者同意此种观点,因为这样一方面同我国目前的立法状况相适应,符合国情,另一方面又对被处分人的人权有了较好的保障,可以防止行政机关对保安处分的滥用。

2、关于刑法中如何规定保安处分的问题

从保安处分的立法类型看,主要有三种模式,一是一元化立法例,即在刑法中只规定保安处分而不规定刑罚,主要表现在十九世纪二十年代的一些刑法例中,如1921年菲利主持的《意大利刑法草案》,1922年和1926年的《苏俄刑法典》等;二是二元化立法例,即在刑法中并列规定刑罚与保安处分,这是现代大陆法系各国刑法典的基本立法方法;三是以单行刑事法专门规定保安处分制度,一些国家尤其是英美法系的国家多采用此种方式。

笔者认为,我国应采取第二种立法模式,即采二元化的立法例。但二元化的立法例中,对保安处分的规定又有三种方式,即并科主义、择一主义和代替主义。并科主义主要为德国刑法所采,一般是刑罚和保安处分两种制裁方式并行宣告,原则上先行刑,之后认为已无执行保安处分的必要时,可免除保安处分的执行。择一主义,又称选科主义,即在两种制裁方式中酌情选科一种,另一种则免予执行。代替主义即保安处分代替刑罚执行,但并不绝对替代,根据被执行者的人身危险性和社会危险性情况,如认为有必要时,仍执行刑罚。瑞士刑法采用此种立法例。此三种模式,各有所长,我们认为,我国刑法完全不必要自我局限于哪一种主义,而可根据我国保安处分所适用的对象和类型,适用不同的主义。例如持有罪犯往往吸毒,需要强制戒毒,对此类人等,则可采取上述并科主义;对少年犯及其他限制责任能力人,初犯偷窃、抢夺等严重罪行者,可酌情采用选科主义或代替主义。而且,基于尽量避免青少年身陷囹圄、以濡染恶习的立场,宜尽可能多地免去他们的刑罚而选科少年保护等保安处分。

总之,我们应在总结过去的经验教训的基础上,大胆吸收、借鉴国外的成功经验,建立具有中国特色的保安处分制度的立法体系和执法机制。

(三)关于刑法上保安处分的种类

根据我国的实际情况,借鉴国外的经验,笔者认为,我国可以把以下几类保安处分纳入到刑法中:

1、教养处分

原来的劳动教养的对象包括六种人。将劳动教养纳入保安处分中时,要对其适用对象进行梳理。第一,劳动教养的适用范围,应是范围所及的每一个符合适用教养处分的人。不宜再象现行劳动教养规定中那样存在适用时的城乡差别、地域差别。第二,教养处分的适用对象应年满16周岁。第三,现行劳动教养规定中的某些适用对象,明显不应纳入教养处分之中。如有破坏劳动纪律行为的人、“主义分子”、“反革命分子”等等。这些有的已与当今的法制观念不符,有的是政治运动的产物。在确定教养对象时应予以剔除。第四、现行劳动教养规定中存在一些和1997年《刑法》相抵触或不相适应的条款。如“流氓”行为,新刑法已将其分解为聚众斗殴、寻衅滋事等行为,“流氓”一词已不再是法律用语。在确定教养处分的对象时,应注意和《刑法》的协调。教养处分的适用对象应包括:(1)多次实施盗窃、斗殴等违法行为而具有较大的人身危险性的人(这些人必须曾经因违法行为接受过两次以上的治安管理处罚才能断定其具有人身危险性)。在目前的劳动教养对象中,有一部分是常习性违法行为人。他们的特点是屡次实施违法行为而又构不成刑事犯罪。这部分人就是我们平时所讲的“大法不犯,小错不断”具有“屡教不改”特点的违法行为人。对这部分人,法律关注的是他们人身特征而不是行为特征。从行为特征看,他们尚不够刑事处罚。但从人身特征看,他们又体现出相当程度的人身危险性。(2)、者(指因被公安机关处理过又继续、的;或因多次,虽未被公安机关处理过但事后查明的)。将第一次或偶尔的仍纳入行政法的范畴,因为仅凭一次违法行为并不能够断定行为人的人身危险性,不能据此就对其适用教养处分。如果上述人员已经患有性病的则应进行强制医疗。(3)累犯和惯犯。这部分人的人身危险性比较大,犯罪习性严重,有着很大的再犯可能性,从以往的实践来看,仅对其适用刑罚并不能起到很好的作用。因此在对他们宣告刑罚的同时应一并处以教养处分。在刑罚执行完毕后,法院对其再犯可能性进行考察,如果其再犯可能性不大,则教养处分不再执行。教养处分的期限为6个月至3年,必要时可以延长1年。在教养处分期间每隔半年的时间,执行机关要对被处分人的再犯可能性做一次复议,并将结果报至原裁决机关,由原裁决机关根据受处分人的具体矫正效果决定是否应提前解除或是延长处分的适用。

2、强制医疗处分

这种处分主要适用对象为精神障碍者。对实施了危害行为的精神障碍者,不要求其承担刑事责任或要求其承担较轻的刑事责任,是刑事政策和人道主义的要求。但是,这并没有因此而消除其对社会的危害和潜在的威胁。虽然我国刑法中对造成危害结果但不负刑事责任的精神障碍者有“应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”的规定,但由于家属和监护人的力量有限,承担这样的责任困难多,难度大,很难有效地控制此类精神障碍者不再危害社会。因此,为了整个社会的安全,国家有必要对危险的精神障碍者采取一定的对策,将其送到特定的精神病院,采取强制性医疗措施。这样,一方面可以对精神障碍者施以治疗,从积极的方面消除犯罪成因,一方面使之与社会隔离,使其不能继续危害社会,从而达到既治病救人,又防卫社会的目的。其次的适用对象为实施了、行为的性病患者。这类人应收容于性病医疗所进行强制医疗,如果其行为又构成犯罪的,应与刑罚并科适用。

3、禁戒处分

这种处分主要适用于因酒类或麻醉剂中毒而对社会有危险者。酗酒、吸毒一直是许多国家的“社会病”,它不仅是引发多种犯罪的重要原因,而且直接影响到社会治安和国家的文明与进步。因此,各国一般都有对酗酒、吸毒者的惩戒措施。近几年来,酗酒,特别是吸毒在我国也日益成为突出的社会问题。虽然我国对酗酒、吸毒犯罪不免除刑事责任,但对于酗酒、吸毒成癖的人来说,其犯罪行为是在中毒以后,在对自己行为的认识和控制能力显然低于正常人的状态下实施的。对他们仅适用刑罚,不能从根本上消除再次犯罪的危险性。而设立禁戒处分,通过一定的治疗和戒除,消除其癖性,更利于特殊预防。需要指出,禁戒处分并不排除刑罚的适用。如果酗酒、吸毒者的行为已构成犯罪且罪行严重,一般应附加适用禁戒处分;如果行为较轻或尚不构成犯罪,则可单独适用禁戒处分。设立禁戒处分,亦可以从治疗和消除癖性及与社会隔离两个方面达到保全社会的目的。

4、保护管束

这种处分是指不剥夺受处分人的人身自由,而把处分对象置于社会内,由有关部门进行指导、监督或辅导,促使其改恶从善。保护管束适用的对象主要有二:一是对某些具有犯罪危险的人单独适用,如刑罚执行完毕后的累犯、惯犯;一是对缓刑、假释、管制罪犯附加适用,现行刑法仅原则性地规定了缓刑、假释罪犯在考验期的监督考察和管制罪犯的监督考察,但没有规定具体措施,因此有必要在保安处分制度中作出具体规定。这种处分作为一种设施外的处遇方法,可以减轻法的强制感和刑罚的冷酷感,便于对象的监督管理和改造;同时亦可充分利用社会各方面的力量,积极促使行为人复归社会。

5、少年保护

这主要是适用于青少年的处分方法。青少年有自己的生理、心理特征,主要表现在心理、生理发育不完全成熟,可塑性大。因此,对青少年违法犯罪者就不应着眼于惩罚,而应立足于教育、挽救、感化和保护。这就使得对青少年适用保护处分具有特别重要的意义。我国《刑法》第17条第4款中的有关规定称之为收容教养,在设立保安处分规制后应予完善之。对于如何适合青少年违法犯罪者的特点合理选择处分形式,尚有待进一步探讨,不过,总结我国青少年立法及司法实践,借鉴国外青少年立法的内容,在我国适用青少年的保安处分形式应多一些,如设立青少年管教中心和工读学校,禁止出入特定场所,予以归劝、训诫和警告等等。

6、善行保证

善行保证是责令被适用者提供一定数额金钱或有价证券,作为将来不再违法和犯罪的保证。善行保证在不限制被处分人的人身自由,同时又在一定的条件下保留被处分人的经济利益受到剥夺的可能性。此项措施不涉及被处分人的人身权利,更易于接受,使被处分人的抵触心理较其它处分小,从而更有利于被处分人的改过。善行保证可以单处,也可以和其它措施和刑罚并处。

7、没收罪物

没收罪物是指消除犯罪的方法或条件,将与犯罪有关或有诱发犯罪危险的物品和违禁品予以没收的处分。我国刑法第64条有对犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物予以没收的规定。在现行刑法中,这一措施既不具有刑罚的法律后果,也不是非刑罚处罚方法。在设立保安处分时,应将其纳入保安处分的体系中,明确其法律性质。没收财物措施可以和刑罚并科适用。

此外,本着实行刑法上保安处分和行政法上保安处分双轨制的思路,对我国司法实践中行之有效的禁止驾驶、禁止从业这类保安措施,可以考虑保持其行政性的制裁性质,规定为行政法上的保安处分。

(四)关于刑法上保安处分程序的构建

重构我国保安处分制度除在实体法上应当将现有保安措施刑法化相应地还应当将保安处分程序纳入刑事诉讼法的规范之中。笔者认为为了充分发挥保安处分的应有功能我国保安处分程序的构建应当立足于以下模式1、公安机关提出请求

公安机关是国家的治安保卫机关负有维护社会秩序的职责。在办理保安处分案件时由公安机关负责案件事实的调查并根据案件情况决定是否申请人民法院判处保安处分是较为妥当的。在具体程序的设计上应当考虑当事人有要求举行听证的权利及聘请律师为其提供法律帮助的权利。

2、人民法院裁判

保安处分由人民法院裁判。保安处分案件由基层法院作为一审法院实行两审终审制。在具体审理程序的设计上应考虑设立人格调查制度,由法官在审理前委托有关机构对当事人的生活阅历、精神状况、家庭环境、工作或学习情况、人格状态等进行调查,以对当事人的犯罪倾向作出综合判断。

3、司法行政机关执行

保安处分的执行主体应当是司法行政机关具体由司法行政机关设立的监管机构负责实施。在保安处分立法中应当确立与设立保安处分制度目的相契合的管理制度与管理方法即根据保安处分具体内容的不同建立不同的保安处分执行环境执行中应当充分保障其与外界联络的权利、与其亲友会见的权利。对于执行期间的所外执行、延长或缩短期限、提前解除保安处分等问题应当明确其条件、申请主体及裁判的方式。

4、人民检察院监督

人民检察院对保安处分进行监督目的是保证公正地适用保安处分。具体监督活动表现为对人民法院已生效裁判认为存在错误依照审判监督程序提出抗诉受理当事人及其委托的人的申诉监督对被处分人的管理审查延长或缩短保安处分期限提前解除保安处分是否合法等。

保安处分是对被处分人剥夺其人身自由的措施关系到所涉公民的基本人权因此在保安处分措施的适用中当事人权利保障是最为重要的问题。为此保安处分立法除了为当事人行使辩解权及获得律师帮助权提供充分保障以外还应当规定充分的救济、复查程序以保障被处分人的合法权益。具体包括(1)上诉程序。当事人及其法定人以及经当事人同意的律师和近亲属不服人民法院第一审未生效的保安处分判决有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。为了维护上诉人的上诉权上诉程序的启动不要求必须有上诉理由。另外有必要参照刑事诉讼法确立的上诉不加刑原则在保安处分上诉程序中确立上诉审不得变更为对当事人不利的原则;(2)申诉程序。被处分人及其法定人、近亲属对已经发生法律效力的保安处分判决不服可以向人民法院或者人民检察院提出申诉要求进行重新审查和处理。为使被处分人充分行使申诉权保障其合法权益应当在立法中确立申诉再审不得变更不利的原则;(3)提请复核再审程序。执行机关在保安处分执行中如果认为判决有错误应当提请人民法院进行复核。人民法院收到执行机关的提请复核意见书后应当进行审查。对于确有错误的原审判决人民法院可以通过再审程序进行再审视情况可以作出解除保安处分或缩短保安处分期限的裁判;(4)依照职权审查。人民法院应当依照职权定期对被处分人进行审查以确定是否存在继续保安处分的必要性。审查采取听证的方式由当事人及其委托的人和执行机关参加。对于已经不存在保安处分必要性的应当及时解除保安处分;(5)赔偿。依照审判监督程序再审改判原判决错误应当解除对被处分人的保安处分措施的或者执行机关及其工作人员因职务侵权行为损害被处分人人身财产权的被处分人有权申请赔偿。

注:

[1]参见《意大利刑法》第199条。

[2]杨春洗:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第305页。

[3]高仰止:《刑法总则之理论与实用》,五南图书出版公司1986年版,第590页。

[4]金昌俊:《浅谈我国保安处分的立法构想》,载《当代法学》2003年第12期。

[5]房清侠:《构建我国完整的保安处分制度的设想》,载《河北法学》2002年第4期。

[6]参见张旭、陈正云:《保安处分与刑法的完善》,载《吉林大学社会科学学报》。

[7]赵秉志等:《中国刑法修改若干问题研究》,载于《法学研究》第18卷第5期。

刑事立法范文第3篇

“跨境追赃是国际合作的一项重要内容,也是很棘手的问题。我们经常说,在国际上追赃很难,但我接触到的一些外国同行也抱怨说在中国追逃追赃时,涉及扣押、冻结财产更难。因为中国严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物,但外国向中国请求协助扣押、冻结相关人的财物时,通常中国司法机关对外国的案件并没有立案。” 北京师范大学国际刑法研究所所长黄风对《财经》记者称。

这个看似简单的问题,反过来又会影响中国在国际追赃的效果,因为在国际司法协助中双方讲究对等、互惠原则。

据《财经》记者获悉,这个“冲突”有望伴随《国际刑事司法协助法》的立法而得以解决。由司法部主导起草的《国际刑事司法协助法(征求意见稿)》,近日将提交立法机关,该法还有望列入近期的立法计划。

据悉,国际追逃追赃中可否适用“赃款分享”;国际条约规范在中国刑事司法领域是否优先适用;对于外国向中国提出的冻结和扣押财产的请求,中国的执法司法机关该如何处理;中央机关等职能划分等,都是该法拟定中会厘清、明晰的关键问题。

今年3月4日,在十二届全国人大三次会议首场新闻会上,发言人傅莹称,全国人大在考虑制定国际刑事司法协助法,“充分利用国际法律和国际机制,使腐败分子逃到天涯海角也要面对法律的惩治。”

其实,2008年司法部就已主持完成《刑事司法协助法(草案)》,但因立法机关任务繁重等因素延宕至今。而近年来中国掀起了声势浩大的国际追逃追赃行动(详情可参考《财经》2014年34期封面报道《全球追捕外逃官员》),更凸显此法缺位的尴尬,因此该法立法提速顺理成章。 追逃追赃的国内法依据

黄风分析,该法将会对国际刑事司法协助起到重大的影响,担负起协调国际条约义务和国内法律制度间关系的使命,一方面是规范中国国内的司法协助活动,解决法律缺位情况下有些执法司法部门随意性较大的问题等;另一方面将成为中国向外国提供司法协助的法律依据,“追逃追赃国际合作都是双向的,当外国向中国提出请求时,应遵循怎样的规则和程序,要有法律依据。”

截至2015年3月,中国已与他国缔结的刑事司法协助条约达52项,缔结引渡条约39项、移管被判刑人条约12项。

在扣押、冻结财物问题上,中国与外国缔结的很多双边刑事司法协助条约及2005年中国加入的《联合国反腐败公约》都规定,被请求国有义务协助请求国扣押、冻结财物,“但中国的司法执法机关严禁在立案前扣押、冻结财物,因无国内法可依,对外国请求不能采取行动,这实质上就无法履行国际义务,如果有了国内法作为法律依据并履行相关的国际义务,将会为双方追逃追赃的国际合作建立互惠基础。”黄风说。

在国际追逃中,量刑的问题也较受关注,如所请求司法协助涉及的犯罪嫌疑人按照中国法律最高可能被判处死刑时,在请求已废除死刑的国家进行协助时将会被拒绝。解决之道通常是在国际追逃时作出不判处死刑的承诺。虽然2000年底开始施行的《引渡法》规定,向外国请求引渡时,对于量刑的承诺由最高法院决定。但是对于遣返和劝返等方式追逃成功的嫌疑人,承诺不判死刑并没有国内法“落地”。

这些“冲突”和尴尬都亟须国内立法解决。早在2007年,立法机关一度把国际刑事司法协助立法提上议事日程。当年,中纪委正式委托司法部牵头起草和讨论相关的法律草案。2008年,司法部主持完成了《刑事司法协助法(草案)》的起草工作。

当时司法部网站还了这一消息,并称当前司法协助案件数量骤增,而且重大复杂、涉及面广的案件越来越多。相关部门分工不细、责权不明不利于国际司法合作的务实高效开展,该法将为中国与外国开展司法协助合作提供国内法律依据。

但随后该法的进展就未见公开的“踪迹”。而当前,中央对国际追逃追赃非常重视,且反腐之势高涨,去年和今年中央连续集中开展追逃追赃的“猎狐行动”“天网行动”,这又成为国内立法的一大契机。

据悉,这次提交立法机关的文本即是在此前基础上,进一步完善而成。 赃款分享的约定

在中国与加拿大的刑事司法合作中,所达成的返还财物和分享被没收资产协定值得期待。双方已就此问题达成一致,并草签了协定。

加拿大驻华大使赵朴于去年底接受《财经》记者采访时称,预期双边正式的签字仪式将在近期进行。这是中国就返还财物和分享被没收资产签订的第一个专门合作协定,“中国可将此作为模板总结到与其他国家的合作中。这对反腐、中国的国际合作将是一个重大信号。”

但实际上,赃款“分享”在中国并没有法律依据,目前还缺少对接的国内法律。对被没收财物的处置和分享也是资产追缴国际合作中较敏感的问题。

黄风曾任司法部司法协助外事司正司级巡视员,参与或主持过多个重大案件的国际司法合作事务,并参加过30余项中国与外国双边司法协助条约或引渡条约的谈判及有关文本的准备工作。

他称,此前,中国一度对外国提出的赃款“分享”做法有一定抵触情绪,“特别是涉及国有资产的案件,认为理应全部追回来,国有资产不能和外国分享。但现在赃款‘分享’是国际认可的惯例,也是各国经济利益权衡之下的协调。国际追赃涉及流入国的经济利益,没有互惠基础,不利于国际合作,应避免在资产返还这一最后环节上不欢而散。”

其实,在更早的1989年,中国批准加入的《联合国禁止非法贩运品和精神药物公约》,就明确提出缔约国依照另一缔约国的请求采取行动时,可对犯罪所取得的收益,考虑“定期地或逐案地与其他缔约国分享”这类收益或财产。《联合国反腐败公约》也规定,在适当的情况下,缔约国可以特别考虑就所没收财产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。

据悉,此次国际刑事司法协助立法拟明确可以接受赃款“分享”的做法,且财产返还和分享将在该法中成为重要的一部分内容。

“不管是向外国追缴资产,还是外国从中国追缴资产,这是很重要的一个制度。实际上从现在的发展趋势看,中国不只是资产流出国,也是流入国。按照对等原则,外国从中国追赃,中国可据此以分享的方式向外国返还被没收的资产。”黄风说。

如何查封、扣押、冻结涉案财物,对没收的资产怎么处置等也都有望在立法上明确下来。据悉,此次立法还将侧重明确针对外国向中国请求查封、扣押、冻结在中国境内的资产时,有关执法司法机关处理的规则和程序。

今年3月,最高检印发的《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》再次重申,严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。

黄风认为,“这在司法实践中,对国际合作的影响很大,外国请求在中国扣押、冻结财产,通常中国司法机关对外国的案件并没有立案,如果根据外国的请求扣押、冻结,这是不是违反中国相关的法律?如果不执行,这反过来就会影响我们向国外提出的协助请求,对方认为不符合对等、互惠原则。”

他称,此次立法将为该问题提供法律依据解决有关部门无法可依的状况,并且对外国向中国请求扣押、冻结财物应当满足的情形、有关部门如何审查和执行都将作出明确的规定。 国际条约优先原则

此次立法还有望在国际刑事司法协助中确立国际条约规范优先适用原则。

据黄风称,当年起草《引渡法》时,这一原则就曾被写入草稿,但在审议时因争议较大而最终没有被吸纳。部分学者质疑的原因是,国际刑事公约和有关的条约规范,在中国法院的裁判文书中不能直接援引。“我个人认为,国际公约和有关的条约规范之所以难以直接适用,是规定的相对比较笼统,强制力不是那么强。但国内法在涉及到国际合作时比较简单,很多地方会有空缺。而相对国内法规,国际条约规范在数量上占有绝对优势,且构成合作的主要法律渊源,还是应该确立国际条约规范优先适用原则。从各国关于国际刑事司法协助的立法看,这一原则已普遍得到承认。”

据悉,在这次立法讨论中,对该原则的争议已没有此前激烈,不少学者希望确立这个原则。

另一个依然争议较大的问题是,“刑事司法协助”在概念上该做广义还是狭义理解?有人认为应该使用狭义的概念,即刑事司法协助不包括外国刑事判决的承认和执行,特别是移管被判刑人。但不少学者坚持认为应采用广义的概念。黄风认为,在一个国家立法中采用广义的刑事司法协助概念较为“经济和理想”。

另外,该法还将明确“双重犯罪”的标准,即外国向中国请求协助搜查、冻结、扣押财产等具有强制性的行为,也必须符合中国法律构成犯罪。如果不符合“双重犯罪”的标准,中国可以拒绝提供司法协助。 有关机关的职能划分

中国与外国之间的刑事司法协助,通过哪个机关进行联系,将决定有关机关在国际刑事司法协助中的职能定位。

据悉,在司法部目前拟定的版本中,倾向于由“中央机关”一个窗口对外,作为中国进行国际司法协助的渠道。而根据中国与外国已经缔结的双边刑事司法协助条约和一些国际公约,司法部一般被指定为刑事司法协助的“中央机关”(少部分将最高检察院同时列为中央机关),在国际合作中享有相当广泛的职权。因此,有评价认为该规定具有较重的“部门色彩”。

黄风认为,实际上中国经过20余年的司法实践,在对外开展刑事司法合作中已经形成了多渠道、讲效率的联系机制,国际刑事司法协助主要有四个途径。“中央机关”是主要的一个途径,并承担着比较重要的联系和协调职能,熟悉本国各主管机关的职能划分,能比较准确和及时地将外国的司法协助请求转送到有关机关。而没有缔结双边刑事司法协助条约的国家,则通过外交途径解决,这也是中国与外国开展引渡合作的基本做法。

而中央主管机关是各国最高主管机关对口联系的一种方式,这是第三种途径。“如请求国的最高检察院与中国的最高检察院联系,或者两国警察机构的最高首脑机关即请求国的内务部与中国的公安部进行联系。这种途径具有直接对口性的特点,双方承担相似刑事司法职能的机关可以不通过任何中介机关直接联系。”比如,2012年修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》仍然规定,最高检察院是“检察机关办理司法协助事务的最高主管机关,依照国际条约规定是检察院司法协助的中方中央机关”。

另外,根据中国在司法实践中形成的惯例,中国边境地区的刑事司法机关,可以直接同邻国就刑事司法协助相互接受和提出请求,“这种方式也得到一些国际法律文件的认可或支持”。

因此,黄风认为,在中国开展国际刑事司法合作中,此次立法应当把中国缔结和加入的国际条约已确定的联系途径确定为主导性联系渠道,同时还应当考虑到另外两种联系渠道,“有助于开展更广泛的国际刑事司法协助”。

刑事立法范文第4篇

【中文摘要】 走私罪,乃一古老的法定犯罪。刑法确认走私罪并发动刑罚具有报应和功利的正当根据。现代走私罪直接侵犯国家的对外贸易管理制度,甚至危及社会公共安全以及国家的、独立和尊严。入世后,传统的以偷逃税为目的的走私罪会相应减少,但将长时间存在。同时,新型的走私罪必然随之滋生。无论现在抑或将来,走私罪研究都应得到刑法学界应有的关注。 当前,在惩治走私罪的司法实践中存在“有罪不能罚”、“应罚而无适当罪”等现象。司法究罪的诸多困境直接反映了走私罪的刑事法律存在缺陷。然而,以往关于走私罪的著述通常运用注释的方法阐释规范,缺乏对走私罪刑事立法的深入、透彻的批判。因而,有必要理性地判断和认识走私罪刑事立法的内在缺陷。鉴于刑事法治的首要之义在于实质理性的建构和形式理性的坚守,刑事立法的理性评价应当坚持以“实质理性和形式理性的统一”为基准。并通过对立法的实质理性解析和形式理性的探寻,得以揭示走私罪现行立法刑法价值的失守之处,以及刑之确定性、明确性、协调性上的具体缺陷。面对立法不足,消弥司法困惑,提出走私罪理性立法的设想,则势在必然。

【中文关键词】 走私罪. 刑事立法. 实质理性. 形式理性

[大量硕士论文,备索!]

1 完善我国未成年人刑事审判制度的若干思考

2 刑事诉讼证据问题的研究

3 论口供在刑事证据体系中的地位

4 论商业秘密的刑事保护

5 浅析刑事沉默权制度在中国的适用

6 刑事证据展示制度之研究

7 论我国刑事诉讼再审程序的改革

8 刑事诉讼证据及证明之初探

9 关于刑事审判程序中控方案卷使用制度的研究

10 刑事诉讼证据能力规则

11 刑事诉讼证人制度研究

12 单位刑事责任研究

13 论我国刑事审前程序中犯罪嫌疑人的人权保障

14 刑事诉讼庭前审查制度研究

15 期货交易的刑事规制

16 刑事再审制度探析

17 刑事证据裁判中法官的自由裁量研究

18 刑事证人出庭作证程序论

19 刑事羁押权力制约论

刑事立法范文第5篇

第一,“泛刑事化立法”与刑法的谦抑性原则相悖。刑法是法律规范中最具严厉性、强制性的法律,必须在其他法律手段已用尽且只能施之于刑罚的条件下,才可将某种行为设定为犯罪,纳入刑法的调整范围。对上例中的“恶意欠薪”行为而言,我们其实尚有很多手段进行惩治。劳动监察部门(加大监察力度)、工商管理部门(以执照的颁验和审核程序控制违法企业)、建设部门(对欠薪者收回开工许可证)等行政管理方仍具有较大的执法空间。同时,被欠薪的员工和劳动者也可以提起民事诉讼,以司法的强制手段保护自身的合法权益。当然,造成目前“欠薪”行为愈演愈烈的原因是多方面的,而在有关部门履职不到位和现有的法律执行不力的情况下寄望以刑罚的方式解决问题,效果恐也难以如愿。

第二,“泛刑事化立法”在司法层面和可操作性上往往存在着弊端,给执法者带来障碍。仍以上述的“恶意欠薪罪”为例,“恶意”这种主观状态如何准确确定?“恶意欠薪”行为与民事领域中的债务纠纷如何界定和划分?相似的有关债务案件,怎样能够准确地适用不同的民事法律或刑事法律?可以看出,立法的模糊性必然影响到司法效果。

第三,“泛刑事化立法”加大了司法成本,耗费了有限的司法资源。刑法的严厉性使之不但能够剥夺人的自由乃至可以剥夺其生命,所以着眼于人权保护和无辜公民免受刑事追究,各国在适用刑法上都动用了相当的司法资源,投入了较大的司法成本。如我国的死刑案件在二审终结后还必须适用复核程序,便是最明显的例子。“泛刑事化立法”在不适当的情形下,过度运用刑罚手段调整纠纷和矛盾,自然抬高了社会的司法成本,同时,非必要条件下刑法的频频适用也必然减弱其威慑性,使执法效果大打折扣。

写此文时正值全国人大常委会第22次会议表决通过了刑法修正案(六),原拟在修正案通过的增设“非法鉴定胎儿性别罪”的议题被正式取消,看来,国家立法机关在“慎刑”的指导思想上也取得了共识。

刑事立法范文第6篇

关键词 刑法立法 正当性依据 风险社会 刑事政策 保护人权

刑事立法的正当性,是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时,应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。刑事立法是刑事实体法的逻辑起点,是罪刑法定原则的生命力之源,“无法律即无犯罪”的谚语就是其最好的诠释。从内容看,刑事立法是关于设定犯罪、刑事责任与刑罚的科学活动。从形式看,刑事立法的结果罪刑规范,即关于犯罪与法定刑的刑法条文。在贝卡里亚及其后的很长时期内,刑事立法具有天然的正当性,迷信立法一度风靡,这种理论预设与价值判断源于对国家权威的无比信仰与信任。但第二次世界大战后,德国学者拉德布鲁赫指出:“凡是正义根本不被追求的地方,凡是构成正义的核心――平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方,法律不仅仅是正确的法,甚至根本就缺乏法的性质。”这就是著名的“拉德布鲁赫公式”,即“恶法非法”。本文拟通过分析刑事立法来源的正当性如其立论基础、社会基础、政策基础以及价值基础几方面来阐述刑事立法的正当性依据。

一、刑事立法的正当性的立论基础――立法权的有限性

“在各种情况下,只要政府存在,立法权就是最高权力,因为谁能够对另一个人立法,就一定是凌驾于那个人,而且既然立法权是社会的立法权,就在于它有权为社会各个部分和每个成员制定法律,制定他们行为的准则,并在出现违犯法律的情况时授予执行法律的权力。”保护公民的正当权益不会受到国家权力的侵犯。

(一)社会契约论对立法权的解说及启示

社会契约论作为资产阶级启蒙思想的重要代表之一,可以说比较完美的解释了现代立法权的正当性。根据社会契约论,人们为了摆脱自然状态下相互争斗和冲突,自愿放弃一部分权利,以契约的形式约定组成政治共同体国家。社会学家的任务不是还原历史,而是为人类社会的发展寻找更为合理的模式。社会契约论也是如此,“自然法学者假托人类起源的自然状态将符合资本主义社会的个人所具有的独立平等的本性设想为原始人类的本然价值,而他们立足于这一假定否定不合理的历史现状时,就为历史拓辟出较合理的应然轨道,从而使历史演进在符合人性方面更贴近科学”。社会契约论既具有国家合法化又具有国家有限性的意义,其实是一种法和国家的批判原则。正如康德所说,“社会契约涉及的不是国家成为其所是的起源,而是涉及它应当怎样的规则和准绳”。我们在这里讨论立法权正当性的社会契约解说就是借助的是社会契约论的分析范式和方法论意义,以此来论证法治国家的立法权尤其是刑事立法权所具有的正当性依据。

(二)刑法立法权的限制

小契约论对立法权有限性的界定为我们对刑法立法权的限制提供了分析的路径。国家立法权力基于契约而产生所以是正当的,同时又是有限的,应当受到合理的限制。刑事立法权更是如此。刑法立法权是国家立法机关制定刑事法律的权力,表现为对侵犯个人利益、社会利益、国家利益的行为予以犯罪化,并规定刑罚处罚,是国家刑罚权的启动。刑罚权代表的是一种国家强权,是和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力。其特有的暴力性决定了国家刑罚权的启动关系重大,不仅关系到法益的保护与秩序的维持,而且关系到公民的名誉、财产、自由乃至于生命的保障,必须对之加以合理的规范和制约,这是刑事法治的基本要求。这种制约首先就是对刑法立法权的规范和制约,反映了国家权力与国民权利之间的搏弈,表现在现实的法律制度中就是要求刑法具有正当性。

二、刑事立法的正当性的社会基础――风险社会

刑法是社会的,必然要随着社会变迁而发生相应的嬗变,历史中的犯罪论表明,犯罪论的体系构建从来都不只是理想化的结果,而是时代的产物。

(一)风险社会与刑事立法的正当性

刑法学界关于风险社会中刑法立法的基本看法是:现代刑法需要对当前普遍的社会风险进行积极回应,并作出调整,达到既能坚持传统刑法的基本品质,又要兼顾社会发展,发挥现代刑法维护社会安全秩序的控制目的。对此,笔者认为,对刑事立法的正当性的寻求不能脱离社会政策,当人类无法凭借技术手段获得正当性证明的时候,社会的需要就是一个软标准,只是这个软标准要受制于刑法基本原则的制约。刑法会随着社会变迁发生嬗变,它应时时关注民众的需求,才能不断修正自己的方向进而与社会同步。刑法唯有满足并符合当时社会基本特征的要求,才能从社会中那里获得正当性依据。

(二)风险社会下的刑事立法正当性问题的实质

风险社会中,刑事立法正当性问题的实质在于刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据,即在什么样的情形下,必须动用最严厉的刑法来保障社会安全;刑事立法在不得已突破刑法基本原则提早动用刑罚时,必须受制于哪些因素的制约。德国学者将刑事立法的正当性问题描述成这样一个命题:即刑法在什么范围内处于这样一种境地,需要以其传统法治国的自由的全部手段,其中也包括法益概念,来克服现代生活的风险。只要必需、可行并且结果好,任何原则都可以存在例外,对原则与例外之间的关系作这样的处理,将是风险社会刑法发展的合理选择。由此可见,对刑事立法的正当性的寻求必然不能脱离社会形态,当人类无法凭借技术手段获得正当性证明的时候,社会的需要就是一个统一标准,只是这个统一标准要受制于刑法基本原则的制约。

刑事立法范文第7篇

【摘要题】刑事立法研究

刑法在本质上是通过国家机器肯定一种感性害恶的存在,即刑罚是“国家所加用刑法予以威吓的感性的害恶”[1],只是刑法的这种害恶是一种正当之恶。也正因为此,在刑事法律规范创制时就必须将刑罚这种害恶限定在必要的范围和限度内,以免使刑罚成为一种真正的害恶,一种不必要的害恶,而不能实现刑法的目的,甚至有害社会。因此,完备而又自足的刑法就成为人们追求和奋斗的目标,成为人类文明发展的一种理念。尽管在一定意义上,“法律总是具有一定程度的粗糙和不足,因为它必须在基于过去的同时着眼于未来,否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[2]但我们不能因此而放弃对刑法理想的追求,我们应当在创制刑事法律规范时贯穿科学思想,尽可能使刑法的内容规范、体系具有科学性。

刑法不能缺少科学性,否则,刑法所追求的自由、公平、正义、秩序等价值就无法达到,其人权保障与社会保护机能也无从实现。如果说自由与正义是刑法的灵魂,那么科学就是刑法的生命。随着科学的发展,各种技术手段逐渐被应用于犯罪活动中,为适应这种犯罪状况之惩罚需要,刑法的创制也必须以科学性为原则。《立法法》第6条明确地将科学性作为一项立法基本原则,“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”

直接将作为一般立法活动基本原则的科学性简单归化为刑事立法的一项原则,有其特殊意义。在计划经济时代,由于过分强调刑法的阶级性和工具职能,将刑法视为推行国家意志的暴力工具,工具性就成为刑法的根本特征,从而排斥了刑法的固有规律和属性,忽视了刑法本身的科学性和其根本目的。“‘工具主义’的刑法观在社会生活中的典型表现,是把刑法作为推行社会政策的工具。历史上每一次社会变革和某项社会政策的实行,无一不是以刑法作为最有力的法律后盾。而在一个法制不健全、尤其缺乏把法律神圣化传统的国家中,刑法就极易沦为政治斗争的附属物,而丧失其作为法律规范的独立性。”[3]当前我国已由计划经济转向市场经济,社会结构发生了整体变革,政府不再享有无限权力,刑法价值观念就需要重新定位,刑法不能再仅仅被视为没有独立品格的推行社会政策的工具。在现代法治社会,刑法除了有一定程度的保护社会秩序的工具价值,更重要的是被用来限制刑罚,即限制国家随意发动刑罚权,防止刑罚权的滥用。“刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大。”[4]而为了使刑法从纯粹工具性的恶法转向工具性与价值性兼具的良法,必须首先从刑事立法和刑法价值观念入手,为此创造必要的条件。刑法价值观念的转变属于刑法思想的范畴,而刑事立法在某种程度上是刑法机能转变的关键性条件,如果没有科学合理的刑法作为刑事司法的基础和依据,就很难实现刑法保障自由限制刑罚权的理想,刑法价值观念的转变也没有了保障与意义。

“立法者的任务并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下,一个有序的安排得以自生自发地型构起来,并得以不断地重构。”[5](201)在这种意义上,刑事立法活动的任务首先就是为实现法治国理想、彻底地摆脱政治附属物的帽子积极创造各种条件,而其中最重要的就是创制一部科学而合理的刑法典。因此,刑法的科学性就应当成为刑事立法的一项重要原则。

刑事立法的科学性是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想,运用科学技术方法,使刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调,富于理性。

这一原则首先要求刑法价值取向科学。基于刑法的发生源于社会需要,刑法价值就不可能一成不变,也不可能单极化。我们认为科学的刑法价值观应当定位于:既要摈弃社会本位观,又要摈弃个体本位观,而对社会利益与个体利益建立一个双重保护机制,并注重协调社会秩序与个体自由之间的冲突。“当代生活日趋增长的复杂性以及各种相互抵触的社会势力的冲突,使法律在某些情形下为了公众利益而分配自由或限制自由成了必要。”“法律一直是促进自由的一个重要力量,并与此同时,在限制自由范围的方面也起着作用。”[6](280)这就充分显现出法律作为自由和秩序的平衡器的重要性。由于我国的法律传统文化决定了刑法被视为一种凌驾于个人意义之上由国家实施以达到保护社会秩序目的的手段这一价值观念一直占据主导地位,因此,在我国,科学的刑法价值观念应当是以对个人自由的保障作为刑法的终极价值而将对社会秩序的维护作为刑法的重要机能,并在此前提下尽力维持个人自由与社会秩序之间的平衡。因为法治首先意味着“政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制,所以,它构成了对政府机构一切权力的限制,这当然也包括对立法机构的权力的限制。”[5](190~191)另外,我国科学的刑法价值观念也是与市场经济体制的现实需要相适应的。我国的科学刑法价值观念必须体现在刑事立法上,否则它只能永远停留在观念上,而无法得到保障。“现代法治条件下的法律,应把主体的自由与秩序当做全人类共有的需求而注入其中,使法律具有最灵活的操作性,从而,通过法律使自由达到最大化,令秩序达到最佳化。”[7]当然,由于各种主客观因素的影响,以及人类在不同时期的自由与秩序需求总是不断变化着的,因此,我们所创制的刑事法律一般只能在价值取向近似科学,这种客观实在告诉我们,在刑事立法上追求价值取向的科学之路非常艰难,必须依靠我们不断努力,并时时把握时代特征,以使刑法的价值随社会的现实需要而适应社会的发展与进步。

刑法的科学性,从刑事法律规范本身来讲,主要应当体现出系统性、确定性、协调性。

一、系统性

系统一词源于古希腊,为“共同”“整体”之义。根据《辞海》的解释,系统是指“自成体系的组织;相同或相类的事物按一定的秩序和内部联系组合而成的整体”,或指“始终一贯的条理;顺序。”[8]刑法的系统性即是指刑事法律规范自成体系,并且各条文、各部分之间相互联系、始终一贯、秩序井然,从而构成一个有机的整体的一种特质。

刑法的系统性首先要求在刑事立法时引入系统的观念。刑事立法涉及到社会的方方面面,要考虑各种犯罪现状及发展趋势、立法主体水平、司法水平、法益保护、犯罪人的权利、社会秩序的维护、刑法价值观念、刑法传统、刑法理论、国家利益(如管辖权)、社会伦理道德、国际法律环境影响、国家义务、刑法条文内部的合理与协调等诸多因素,具体立法过程是一个非常复杂的过程,只有用系统工程的技术与方法创制刑事法规才有可能制定出科学的刑法规范。不引入系统的观念,很难制定出一部适应社会需要的科学的刑法典。

在刑事立法系统中主要包括刑事立法主体、刑事立法信息(包括外界干扰、反馈信息)、立法过程、刑事立法技术等要素。首先,刑事立法信息是关键性要素。刑事立法以社会需要为价值判断标准,因而在刑事立法活动中,应当考虑影响刑事立法的各种信息(包括反馈信息),在某种意义上,刑事立法活动就是对刑事立法信息的综合科学处理。刑事立法信息是通过刑事立法主体进入刑事立法过程而影响刑事立法的。由于外界干扰属于一种不正常信息,应当将其单独作为刑事立法系统工程中的一个影响因子。其次,立法过程是其中心环节,刑事立法系统工程的各个要素最终都通过刑事立法主体集中于刑事立法过程,立法过程的结束就是刑事法规创制活动的结束,立法目标(刑事法律规范被创制出来)也随之实现。再次,刑事立法技术是影响刑事立法过程的一个重要技术因素,立法技术水平高,则刑事法律的科学性程度就高。而刑事立法主体处于中心位置,各种信息(包括外界干扰)都是通过立法主体施加于刑事立法过程,刑事立法技术由立法主体运用于立法过程,刑事立法过程也是由立法主体操作。因此,为确保刑事立法的科学性,其首要任务就是提高立法主体的素质,并努力减少立法主体主观因素的不利影响。

刑法的系统性在刑事立法具体适用时主要表现为有序性,即刑事立法活动中应当注重刑事法律规范的层次、次序结构。从刑事立法系统工程的等级层次看,它由刑事立法主体系统、立法程序系统、立法技术系统、立法信息处理系统等低一层次的系统构成。从刑事立法操作过程看,刑事立法系统工程的有序性体现为刑事立法调查刑事立法预测刑事立法规划创制刑事法律。从刑事法律结构看,其内部结构的有序性表现为刑事法律规范内部假定、处理、制裁各组成部分搭配和排列合理有序;其外部结构的有序性表现为刑事法律规范的各条款之间、总则、分则、附则的结构形式合理有序。

二、确定性

刑法的确定性又称刑法的明确性。贝卡里亚曾指出:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,这种必定性要求司法官员谨守职责,法官铁面无私、严肃认真,而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”[9](59)列宁也说:“惩罚的防范作用决不在于刑罚的残酷,而在于有罪必究。”[10]因此,刑法确定性的重要意义在于:即使刑罚并不严酷,而是有节制的,只要它能确定不移地、不可避免地成为犯罪的后果,就足以达到遏制犯罪的目的。但如果刑罚并不是确定的,即使十分严酷,也会使人们产生侥幸心理而冒险实施犯罪行为,刑罚的目的就难以达到。

刑法的确定性也是作为普遍法理念的罪刑法定原则的必然要求。罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,它有两个基本要求:“一是刑法的法定化、实定化,一是条文规定明确化。前者要求刑法中的犯罪与刑罚必须用条文规定,必须作实体的规定;后者要求条文的规定必须意思确切,文字清晰,不容稍有混淆。”[11]罪刑法定原则的这两个要求正是刑法确定性的基本内容。

刑法的确定性是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障刑法规范没有明文规定的行为不会成为刑罚适用的对象。它包括两层含义:一是从刑法规范内部限制犯罪构成的结构,借以约束刑法规范的立法表述形式;一是从刑法规范外部规定犯罪构成的范围,目的在于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围之外。简言之,刑法的确定性是指“刑法应当简单、明晰和准确”。[12](356)它一般涉及立法和司法两方面的要求:1)在刑事立法活动中,要求立法者必须明确规定刑法规范的内涵,使人们能够明确知道什么行为是犯罪,即要求刑法对什么行为是犯罪、对犯罪追究何种刑事责任,应当明确规定。其着重点在犯罪构成和处罚程度的明确性上;2)在刑事司法活动中,则要求刑法不能超出所明确规定的范围而适用,即刑罚不得适用于刑法没有明文规定的情况。其着重点在刑事法律适用的确定性上。其中,刑法的确定性首先是对刑事立法的要求,因为没有确定的刑法规范,就不可能存在确定性的刑罚。

如果刑法缺乏明确性的规定,人们就不能事先预测自己行为的性质与后果,在实施行为之前或者实施过程中,会担心自己的行为是否受到惩罚而产生不安感。而且,“对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定,无疑会帮助欲望强词夺理。”[9](15)我们大都主张并且习惯在相互关系中遵守一定的规则,正如马斯洛所说,“我们社会中的普遍成年者,一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界;这个世界是他所能依赖的,而且在他所倾向的这个世界上,出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”[6](217)因此,坚持行为方式的规则化,会给予社会生活以很大程度的有序性和稳定性,将行为方式的一种表现形式——犯罪行为通过刑事立法活动用刑事法律予以规则化,基于刑法特定的目的与功能,其给予社会生活的有序性与稳定性程度会更高。

强调刑法的确定性,是从保证法律的确定性角度来防止司法专横,发挥刑法的保障作用。因为“如果多一分法律规定与适用的确定性,就会少一分法官个人的主观意识、政治倾向、个性因素等对犯罪和刑罚的影响。除此之外,法律的内容越确定,才越有可能在保证公民有可能了解刑法规定真实内容的基础上,保障司法的平等,保障公民在刑事诉讼中的一系列合法权利的行使。”[13]如果刑法确定,按照相关情节对一个人的“道德罪过以及对社会造成的危害作出评判就相对较为简单。”法官正是依此来裁量刑罚并宣告确定的裁判。刑事诉讼当事人以及社会公众的舆论都知道确定的刑事裁判意味着什么:“正义得到了维护,每一个人的权利与责任都得到清楚准确的界定。”[14]

刑法的确定性,从技术层面看,要求立法者在规定犯罪构成时必须清楚地说明犯罪行为的客观特征,“犯罪行为应与非犯罪行为准确地区分开”。[12](356)当然,这种明确、清晰是一种相对的,因为总是存在一些不常见的事实或概念的模糊边界,总存在一些处于边界线的案件,对此区分并不容易,立法者的任务便是将这种明确、清晰提高到最高限度,而将处于边界线的案件减少到最低限度。

在实现刑法的确定性时,同时要避免两种极端情况:一是详细的罗列式规范,列举犯罪行为所有可能出现的具体情况。这种方式割裂了概念的完整性,很难发挥刑法规范引导社会价值取向的作用;同时,由于社会的现实总是超越立法者的预见能力,这种立法方式必然会留下许多无法适用刑罚的漏洞,从而促使人们采取破坏刑法规范确定性的方法来解释法律。二是纯粹一般性的规范或包含模糊因素的规范,因为它们可能被适用于性质不同的行为,从而导致司法裁量权的无限扩大,而对刑法的确定性产生消极影响。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼提出了刑法是否具有确定性的两条判断标准:第一,判断一个条文规定是否明确时,应该对该条文使用的语言进行全面地分析,从整体上判断该规定是否明确规定了适用的范围。第二,不能脱离法律规范的作用来孤立地考察法律规定是否明确。必须根据具体规范的目的、作用及其与其他刑法规范之间的联系进行综合判断。[15]

三、协调性

刑法的协调性是刑法系统性内涵的一次延伸,其基本含义就是要求刑事立法活动所创制的刑事法规在体系上内在逻辑严密一致,内容上统一和谐,罪刑关系上协调一致,而不存在矛盾、冲突甚至相互否定的现象。同时与外部法律环境、其他法律规范也协调一致。对此,恩格斯有过精辟论述:“在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己自己的内在和谐一致的表现。”[16]美国法学家富勒所提出的“使法律成为可能的道德”需满足的八个条件之一即“这些规则不应当自相矛盾”[6](186),也是从法律的协调性来着眼的。在一定意义上,“协调发展是社会主义法制健康发展的必由之路。刑事立法要发挥打击犯罪、促进生产和保护人民的整体效应,就必须强调协调发展。”[17]如果刑事立法不能形成和谐一致的规范体系,刑事法规体系的原则之间、原则与规则之间、规则之间、制度之间缺乏协调性,甚至相互矛盾,刑法的功能就无法达到,从而导致追求最大限度的自由这一刑法理想无法实现。

刑法的协调性首先体现为刑法与国家根本大法——宪法的协调一致。我国刑法第1条明文规定刑法是以宪法为制定根据的。这就要求刑事法规应当与宪法所确立的国家政治制度、经济制度、人民基本权利与义务制度以及法治原则协调一致。对此,我国宪法序言中也有明文规定:我国宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”因此,刑法必须以宪法所确立的法治原则为制定依据,并以宪法所保护的重要事项为刑法保护对象。不与宪法相抵触只是协调性的最低要求。

其次,体现为刑法与其他法律的协调一致。刑法的补充性决定了只有当其他法律部门对某种违法行为的处理不足以抑止该种违法行为、保护某种法益时,才能发动刑法手段。刑法是保障其他法律得以实施的制裁力量。正因为如此,刑法与其他法律部门之间的协调性就更加重要。如果刑法与其他法律部门之间不协调或者相互矛盾,刑法的保障法地位就很难充分发挥。当然刑法的这种协调主要体现为罪与非罪之间的协调,即不能将本由其他法律部门处理的一般违法行为规定为严重的违法行为而由刑法处理,也不能把本应由刑法处理的严重违法行为规定为一般的违法行为而由其他部门处理,必须在刑事立法中清晰地规定罪与非罪之间的界限。

再次,体现为附属刑法、单行刑法与刑法典的协调一致。附属刑法一般是指非刑事法律中的罪刑规范,因此,它首先应当与所附属的其他法律相协调,另外,附属刑法还应当同刑法典协调一致。即附属刑法所设置的罪刑关系应当同刑法典所设置的相应的罪刑关系协调一致。而单行刑法由于其制定均在刑法典制定之后,在某种意义上,一般都是对刑法典的一种修改和补充,因而,单行刑法与刑法典的协调一致并不是要求单行刑法在内容上与刑法典完全一致,而是要求它与刑法典的立法精神、创制原则、整体内容特别是刑法典总则内容协调一致。

最后,体现为罪刑之间、刑刑之间的协调一致。这是罪责刑相适应原则对刑事立法活动的必然要求。贝卡里亚曾经形象地描述:“立法者象一位灵巧的建筑师,他的责任就在于纠正有害的偏重方面,使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。”[9](66)他还主张建立一个刑罚阶梯,以满足罪责刑相适应原则所要求的刑法的这种协调性。“如果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要有一个相应的,由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。然而,对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。”[9](66)尽管贝卡里亚的这种刑罚阶梯很难建立,但我们至少应当在刑事立法中根据犯罪的不同性质、不同危害程度而规定与其性质、危害程度相适应的法定刑,同时平衡协调轻重不同的犯罪之间的法定刑,而不能在刑事法规中出现重罪轻刑或者轻罪重刑等不协调的规定。无论是刑罚不足,还是刑罚过剩,都是与罪责刑相适应原则的精神相悖的,正如美国学者戈尔丁所说:“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷;刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷,也是对已遭受的痛苦的浪费。”[18]

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刑事立法范文第8篇

所谓普通传播谣言行为,或者说我们传统意义上的造谣行为,是指贬损他人的事实或语言,或者为促成某一目的而编造信息,迷惑群众的行为,如果情节严重,则会构成犯罪。我国刑法对一般的造谣行为,情节严重的有明文的法条规定和罪名设置。例如诽谤罪,是指故意编造并散播某种事实,损害他人名誉,侵犯他人人格,情节严重的行为。

“网络谣言”还不是刑法专业的一个具体罪名,更不是一个规范的法学概念,在这里仅仅是笔者根据普通谣言行为结合网络技术归纳出的一个名词。对传播网络谣言行为的定义,结合普通谣言行为,则可以看出它是一种伴随着互联网技术不断开发应用、结合前者所出现的一种新型危害行为,因为网络已经成为当今世界使用最为广泛的信息交流手段。因此,传播网络谣言,是指一类主体利用网络介质而散播的没有实情依据言辞的行为。

同传统造谣行为相比,网络造谣行为具有以下特点:

一是网络造谣行为主体的复杂多元化。大数据时代网络的发展,使得每个民众都能够施行网络造谣行为。一部分人是为发泄情绪或表现自我而故意杜撰,还有一部分人则是为了宣泄自己的仇怨以及对社会的不满,利用制造网络谣言,对他人进行中伤。一些企业为取得商业利益,为了在市场上赢得一席之地,编造谣言,甚至诋毁和中伤竞争对手,而且这种谣言的编造被商业化,有专门的网络营销顾问公司。例如,著名的“抢盐风波”,对社会经济秩序造成了严重的影响。还有西方一些敌对势力则是要破坏我国安定团结的政治局面,2012年的“军车进京事件”则是借全国人大会议召开之际,以此达到破坏我国国家稳定的目的。

二是网络谣言传播迅速,影响广泛。只要有网络,就可以同步知道地球上的各种信息。在网络上虚假信息,其传播速度远远快于任何一家传统媒体,这就使得一些有害信息或者诽谤侮辱他人的信息在网上空前迅速的蔓延,难以控制。另外,网络是个开放空间,所以一旦在网络上进行谣言的传播,影响范围之广是难以估量的。

三是网络造谣行为的隐蔽性。网络造谣行为所依据的是计算机和网络,实施造谣、传谣的行为都是通过程序和数据操作,而且不受任何时间和空间的限制,所以有很强的隐蔽性。这给公安机关侦破网络造谣的案件也带来了极大的困难。再加上某些网络造谣行为如果不直接指向公众,指向的是国家的安全和社会稳定,这样就会使得社会危害性在一定程度不为民众所感知。

四是网络造谣行为造成的后果涉及面广。因为网络无论在私人领域还是公开领域,都日益成长为一种时尚,一种无形的生存方式,在社会中的影响很有可能牵一发而动全身,所以,网络造谣行为更有一种造成多米诺骨牌式的连锁反应的可能。这就从个体起头指向了公共领域,内容已经开始直接或者间接转向不特定的群体,网络造谣者利用造谣言论引起社会关注,引发大范围的公共事件,这在今天已经成为引起某些公共事件以至影响社会稳定的重要因素。

二、国内外规制网络谣言的现状

网络谣言存在于各种空间,世界各地对待网络谣言一致采用强硬态度和措施,大致分为互联网行业主导型、公众参与主导型或政府主导型等网络谣言管理形式,这是我国预防或控制网络谣言可供参考的经验[1]。固然,关于我国预防和打击传播网络谣言的规制,在刑事、行政和民事领域上分别体现,可是从宏观上表现出预防和打击网络谣言的法律体系滞后于现实的处境。

欧阳文星:网络谣言的刑事立法研究

湖北工业职业技术学院学报2015年第4期第28卷第4期

(一)国内规制网络谣言的现状

正如支振锋所说,网络谣言不但在我国出现,在世界范围内亦是一个亟待治理的问题。《人民日报》发文总结了国内十大网络谣言,每个网络谣言都造成了相当恶劣的社会影响。其中包括:“蛆橘事件”、“军车进京”等,还有几乎实际影响了全国人民的“抢盐风波”。网络谣言已经成为大数据时代网络管理面临的一道难题,而且将会长时间存在,我国正处在经济社会发展转型的关键时期,我们应最大限度地遏制谣言的发展,对造谣传谣行为要依法惩治。

我国刑法及《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中规定的,侮辱罪、诽谤罪等,网络世界也同样适用。总体上看,《解释》对利用信息网络实施诽谤行为构成诽谤罪的标准,划定了较为严格的“门槛”。行为人若是施行了诽谤行为,但与《解释》所规定的“情节严重”不相符,不能认定为诽谤罪[2]。这充分体现了依法打击的同时,网民的表达权也要受到保护。与此同时也可以看出,引导教育主要集中在网络诽谤,而非网络造谣。

但是,针对网络谣言,行政处罚的有效措施只有罚款和警告,与大部分网络谣言所产生的严重影响不相适应,起不到有效治理谣言的目的。据统计,我国现行有效的网络法律规范统计共78件,分别由全国人大常委会、国务院、最高人民法院颁布,其中涉及公民网络言论的有21件。而最新、最具权威性的,则是2013年9月9日的《解释》。其中明确了“捏造事实诽谤他人”的定罪标准,规定“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的”,应当认定为诽谤行为“情节严重”。对于“捏造事实诽谤他人”的认定,解释认为包括两种情形;首先,捏造损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布。其次,将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布。

因此,传播网络谣言行为的现有立法存在以下不足之处:首先,我国目前针对网络造谣行为的法律规定较少,大多以规定、办法、决定类文件出现,尚未有专门针对网络造谣行为的法律法规出台。其次,只是将网络造谣行为作为违法行为其中的一类,没有将网络造谣行为进行一个分门别类的规制。因为造谣行为既可以构成民事侵权,也有可能得到刑事制裁,网络造谣行为也不例外。也正因为这样,必须加快对网络造谣进行法律规制,尤其是刑法规制,以便更加有效地打击网络造谣行为犯罪,保护公民的合法权益。

(二)国外治理网络谣言的相关措施

美国自1978年以来先后通过了《电脑犯罪法》等约130项相关法律法规,对包含谣言在内的网络传播内容加以规范,对各种违法犯罪活动及惩罚都进行了明文规定。美国在网络治理方面是法律法规最多的国度。虽然美国奉行“言论自由”、“网络无界”等自由主义理念,对网民言论管控较宽松,但对触及未成年人保护、公民隐私权益和国家核心利益的网络言论严厉处罚[3]。

2007年,韩国网络实名制开始实行,最初网络谣言和恶意言论明显减少,但一段时间过后开始反弹,各规模较大的网站每月要删除近万条不法言论,谣言之火却依然蔓延。最近3年,又有7位韩国艺人因网络谣言或恶意言论自尽。与此同时,韩国《电子通讯基本法》规定,网络谣言危害公共安全最高可达5年刑期并处最高5000万韩元罚金[4]。

以上各国都长期致力于遏制网络谣言的相关法律和制度的建设,法律体系比较完善,并且多与个人隐私保护相结合,打击力度也比较大。

三、网络谣言刑事立法建议

在面对网络言论自由和利用网络别有用心搞破坏,恶意抹黑政府形象等行为时,相关部门应从预防、应对和解决上加大力度,应完善我国刑事立法,对于危害行为触及刑法时应坚决予以打击,做到有法可依。

(一)刑事立法的必要性

我国在民法通则、治安管理处罚法等法律中,都有针对谣言的相关规定,却未能有效制止谣言的迅速传播。针对网络谣言,行政处罚手段仅有罚款和警告,与大多数情况下网络谣言受害者所遭受的损失无法匹配。法无明文规定不为罪,目前我们虽已认识到网络谣言的危害性,但现行刑法并无针对网络谣言的具体罪名。然而网络谣言已符合犯罪构成该当性、违法性和有责性的犯罪构成要件,不应让处罚仅停留在治安管理处罚之上,而应有实质的刑事立法,这样才能完善我国针对网络谣言的处罚层级,使得制造传播者慑于法律的处罚,从刑罚的角度有效遏制网络谣言的产生和传播[5]。

我国刑法学者一直主张不能一出现危害社会行为便动用刑法来规制,因为刑法是保障社会运行的最后一道保障。刑法的滥用,不仅造成法律资源的浪费,也将束缚社会和经济的进一步发展,侵犯公民的自由,使社会陷入僵化。

然而,笔者认为刑事法律不以过度干预为前提是有必要介入网络造谣行为。首先,刑事法律规制网络造谣行为的必要性。我国法律,除去刑法以外的部门法是维护社会秩序的第一道防线,只有其他部门法难以充分保护社会关系时,才动用刑事法律进行规制。第一,刑法中没有条款规制严重的网络谣言,如果要从根本上控制网络造谣行为,首先就需要在现有基础上,建立更完善的刑事法律制度。第二,网络造谣的社会危害性除了其侵害了个别人的利益,更主要是扰乱了社会经济秩序,而且是随着新闻热点随时出现。严重者甚至引发聚众性治安事件。因为行为的低成本与结果的高危害加之处理的软规制不成比例,将网络造谣行为纳入刑事法律规制也是应当的。我国已有实践,例如“碘盐防辐射”、“军车进京”都进行了行政处罚和经济制裁,然而还是有不同的网络造谣行为出现[6]。这说明普通法律规范对网络造谣行为规制并不到位且效果有限,只能寻找更为严格的法律控制。

其次,刑法中罪责刑相适应原则要求刑事法律规制网络造谣行为。罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这一个性质要求在违法与犯罪的区别上要有度,要防止刑罚的过量投入,否则在抑制了犯罪的同时也使整个社会失去了活力和生机。对刑事立法而言,必须满足一定的秩序性需求――通过保护法益来实现维护秩序的机能。所以网络造谣行为犯罪不单是违反了社会秩序,更侵犯了法益。如果单纯追求社会秩序稳定而不给予刑事制裁,一方面使得行政法的调整空间过大,另一方面也违反了犯罪的本质概念。

(二)在定罪量刑上应区别对待网络谣言的制造者和传播者

造谣者即网络谣言的始作俑者,这些人身份各异,动机亦是各不相同,但是所造成的后果就是使得大批不明真相的群众受其蛊惑,损害了社会诚信,破坏了公共秩序,影响正常社会生活。正是由于网络信息传播快、散播广的特征,造谣者的行为危害性不可估量。而传谣者虽然不是直接制造谣言的人,但对于下一个接收到谣言信息的人就是相对的谣言制造者。

网络谣言的制造者和传播者在主观动机、客观行为和实质影响以及影响范围上有所不同,在制定刑罚时亦应区别对待。即需要考量行为人是出于煽动颠覆国家政权或是基于个人或机构利益需要,还是基于仇视国家和社会抑或是仅仅处于发泄个人不满的攻击等,均应区别对待[7]。因此谣言所造成的实质影响应置于考量罪与非罪的首位,然后再对行为人的主观动机和客观行为进行甄别及考量。

(三)刑事立法对国际上“不怀好意者”的规制

伴随着中国在国际地位的提升,在世界范围内的影响力愈来愈大的同时,各方势力也密切关注着中国的一举一动。很多国外势力并不希望中国强大突起,以种种理由诋毁,更有甚者抛出“中国”,国内外恶势力不但利用传统媒体对中国展开污蔑,并且使用网络制造大量网络谣言,妄图达到想要的效果。笔者认为,可对此种网络谣言即时立法,明文规定惩罚措施,比如限制一部分不法分子在中国的采访权利,对“不怀好意者”加以法律规制。对我国处理此类国外违法行为提供合法依据,以达到有效的震慑效果。

四、结语

随着大数据时代网络的发展,谣言已然从传统口头传播方式转向跨地域、时间的网络传播时代,其传播速度更快,影响更恶劣。近几年网络谣言的燃起之势,不但致使网络公信力受损,对大数据时代网络发展带来严重的危害,同时引起了民众不必要的恐慌,社会秩序被严重干扰。笔者认为对网络谣言进行法律规制,从源头上预防虚假信息的,规正网络行为,有利于防备网络犯罪行为,创造秩序稳定的网络环境,对维护社会、国家稳定具有重要意义。

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[6]王国华.网络谣言传导:过程、动因与根源[J].北京理工大学学报(社会科学版),2011(2):118-122.

刑事立法范文第9篇

环境犯罪是经济发展到一定阶段的产物。随着近代工业文明的兴起,人类在开展科学技术革命,走向现代化的过程中,对环境的严重污染与破坏日益突出,给人类自身带来了严重的威胁,环境问题已成为社会普遍关注的热点。目前,我国的环境犯罪现象十分突出,如何用刑法的手段来保护环境,杜绝环境污染,使生态免遭破坏,是摆在我们面前的一个重大课题。1997年3月修订的新刑法[1]在“妨害社会管理秩序罪”一章中,设专节规定了“破坏环境资源保护罪”,标志着我国依法治理、保护环境的工作已进入到一个新的发展阶段,但目前还存在一些问题有待进一步研究。笔者曾在《论环境保护的刑事立法》[2]一文中作过一些探讨,在此,本文再就众所关注而又意见不一的几个问题谈谈自己的一点看法,以供商榷。

一、我国环境犯罪的刑事立法应该规定危险犯

危险犯不同于结果犯,它是指行为人实施的足以造成某种实害危险的犯罪行为,虽然其实害结果尚未发生,但危险状态已造成即构成犯罪既遂,这种犯罪就是危险犯。我们这里所指的是环境犯罪的危险犯,显然只有在环境犯罪概念的基础上,才能对环境犯罪危险犯的涵义作出准确表达。

环境犯罪在客观方面表现为污染或者破坏环境,危及人身安全或使生态平衡、重大公私财产受到严重威胁或危害的行为。这种行为的基本方式可以是作为,也可以是不作为。环境犯罪的行为可以分为两类:一类是污染环境的行为,即非法向环境输入大量的物质或能量,超过了环境的自净、调节机能引起环境质量下降,造成或足以造成严重后果的行为,如重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等。另一类是破坏环境主要是自然资源的行为,即在开发利用自然资源的活动中,非法从自然界取走某些资源、物种,改变或破坏自然环境的原有面貌、形状等的活动,超过了环境的自我调节及平衡机能,情节严重的行为,如非法捕捞水产品罪、破坏性采矿罪、非法占用耕地罪等。

根据我国刑法分则第六章第六节的规定,环境犯罪是指违反国家法律、法规,故意或过失实施的污染或破坏生态环境,情节严重或后果严重的行为。由此引申,环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为,足以造成环境的污染或破坏,而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果,但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂,这种犯罪就是环境犯罪危险犯。

作为环境犯罪危险犯具有三个特征:(1)这里说的“危险”是客观存在的,不是主观臆想或推测的;(2)“危险”是针对人类环境而言的,是使环境犯罪的客体处于危险状态;(3)“危险”的程度是较为严重的,即有可能造成范围广、程度深、难以恢复的环境污染或破坏,甚至可能危及人身安全或造成公私财产的重大损失。

将某些环境犯罪规定为危险犯,主要是基于环境本身的价值考虑的。人类只有一个地球,地球对人类的负担能力是有限的,长期以来,人类对自然资源变本加厉的掠夺,已经严重影响到我们的生存环境和经济社会的可持续发展,环境问题的严峻性和紧迫性要求我们必须严格控制环境犯罪行为,尽量防止这类事件发生。环境犯罪危险犯的规定,确认只要危害环境的行为足以使环境处于危险状态就构成犯罪,其目的在于防患于未然,具有非常积极的意义:第一,惩罚危险犯,把环境犯罪制止在危险状态刚刚露头之时,可以避免实害发生后再作“亡羊补牢”式的事后救济,从而使环境得到及时的保护;第二,有利于充分发挥刑法的预测、指引以及威慑、惩罚作用,使人们能预知自己的行为可能产生的刑事后果,从而使得人们更为谨慎地对待属于自己的生态环境;第三,危险犯的规定既可以弥补行为犯的不足,又可以防止结果犯的滞后,从保护环境刑法的贯彻实施看,这是较为积极、合理、有效的措施。

我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定。1997年新刑法关于环境保护的刑事立法基本是以结果犯为处罚对象,没有以危险犯作为处罚对象。笔者认为这是一个重大缺陷,就环境犯罪的特点而言,一旦行为人着手实施其行为,就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果放任不管,结果必将造成环境的严重破坏,生态系统平衡不能恢复或难以恢复。因此,在犯罪结果发生以前,对可能使自然和人的生命、健康和重大公私财产处于危险状态的环境犯罪即危险犯予以处罚,才是对人类和环境的有效保护。就是说,为了保护社会公共利益,无须等危害环境的实害发生,法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪。因此,笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定,充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用。

二、我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则

无过错责任原则的含义是无论侵权行为人主观上出于故意、过失或无过失,只要实施了一定行为,并造成了一定的危害后果,行为人都要承担法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中已被世界许多国家和地区所适用。而追究环境刑事责任采用此原则,只有英美法系国家。这种刑事责任的归责方式的由来,显然与近代高度危险工业的发展及伴随出现的严重环境问题分不开。它通常作为追究刑事责任的一种补充,因而散见于个别的法律规定中。英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》,美国的《资源保护和再生法》、《废料法》,新加坡的《海洋污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。例如,英国的《空气清洁法》规定,不论行为人主观上是否具有故意或过失的主观恶性,只要烟囱冒浓烟的,就应负刑事责任。

这些国家对环境犯罪实行无过错责任原则的目的在于加强对环境的保护,切实维护社会公众利益,表明社会对该行为的关注,要求全社会,尤其行为人加强责任心,促使人们小心自己的行为可能发生的危害环境的结果,并明确自己在这些方面有义务严加防范。另外,实行无过错责任原则,也有利于案件和审判,因为它无须证明行为人是否有主观过错,这样可以及时对案件进行处理,避免放纵犯罪。总之,只要行为人实施的行为危害了环境,就不必考虑他主观有无犯罪的故意或过失,均构成犯罪,都要负刑事责任。由此可见,在环境犯罪越来越严重和复杂的今天,实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。

但是,由于各国国情不同,有不少国家尤其是大陆法系国家,在刑法上不承认这一原则。如德国,认为无过错责任原则与刑法中的“无过错即无犯罪”的基本原则相违背。我国1997年新《刑法》和以前的刑法一样也不承认该原则,我国《刑法》强调主客观相一致的原则。主张行为人主观上的犯罪心理,是犯罪构成的必要条件之一,没有主观罪过,仅仅实施了有害行为,犯罪便不成立。有的学者由此断言,无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[3](p.94);有的学者甚至归纳了多种考虑,认为在我国不宜规定无过错原则[4](pp.29~30)。笔者认为这种观点值得商榷。

虽然,我国目前的刑法制度不承认无过错责任原则,但不等于这个领域我们所确立的制度已十全十美,不需要进一步探讨和完善。实际上立法中所确定的每一项原则,都是为了适应社会的客观需要而产生,并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进,逐步趋于完善的,我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题,刑法中可否实行无过错责任原则亦然。首先要看社会需要和司法实践的经验,下面我们就以现实具体情况说明这一问题。总体而言,目前我国的环境状况和大量的环境犯罪事实都不是轻松的话题。例如,大气污染使空气质量恶化在我国是明显的事实,与此同时,全国各地大小烟囱仍有不少冒着黑烟也是事实,人们司空见惯不认为是犯罪行为,对这类“案件”,有关方面也往往以行政处罚了事,人们尤其是行为人思想上对此没有什么犯罪感。我们再看看近日新闻传媒披露的另一具体事例:2000年6月16日参考消息《治沙种树保首都碧水蓝天》一文,报道了“人为的破坏加剧了西北地区生态的恶化”。记者看到“草原‘游击队’正起劲挖地,搂发菜,拽甘草,西北大草原遭受铁耙的搜刮蹂躏。每年下雨季节,数十万外地大军不顾政府禁令,成帮结伙开进内蒙古草原疯狂采掘,草场如同剥去一层皮。据说,一斤发菜要以破坏20亩草地为代价,一斤甘草会令近10亩草场变为沙丘。内蒙古已有近1/3约5.8亿亩的草场沙化、退化。”这是多么可怕的情景和后果。难怪我国的沙尘暴愈来愈强烈,一年比一年次数多,尤其今年来势凶猛,使国人深感它的威胁。事实表明对这类破坏环境行为必须严加禁止,我国草原法[5]中若规定实行无过错原则的刑事责任,当能发挥其独特的威慑作用,对这类危害环境的行为予以有效控制。

上述事例表明,就单个行为人而言,其行为所造成的后果也许是微不足道的,正如一二个小烟囱冒烟,影响范围有限,也易被大气稀释,但千百个烟囱冒烟后果就严重了。从整个大生态环境的保护着眼,从维护国家经济和社会的可持续发展考虑,为子孙后代着想,这类行为就是十足的犯罪。考虑到环境犯罪的特点,国外在这个领域规定了无过错责任原则,把这类行为作为犯罪对待是有道理的。如果从这样的高度来认识,并作为立法的指导思想,我国对环境犯罪实行无过错责任原则就应当是必然的结论了。

有人担心实行无过错责任原则,将无过错行为人定为罪犯处以刑罚,会造成“超犯罪化”倾向,不适当地扩大环境犯罪的范围,从而带来消极影响,给国家带来一些不必要的负担、给公司企业带来诉讼之累,不利于国家经济建设。笔者认为这种顾虑是不必要的,实行什么原则都会存在利与弊,问题在于客观地权衡利弊大小,并正确处理好利弊关系,尽量做到趋利避害,把弊病减到最低限度。借鉴国外经验,世界上实行无过错责任原则的国家如英国、美国,他们为避免这一原则的滥用,还规定了对无过错责任的限制。英国,对无过错责任原则的限制主要有“无过失辩护理由”和“第三者辩护理由”。“无过失辩护理由”规定,由于认识错误、意外事故或行为人不能控制的其他原因,并且行为人曾作出了适当的努力来避免发生该项犯罪,就可以免责。而“第三者辩护理由”是要求被告人不仅要证明自己方面没有过失,而且需要证明该违法事实是由于第三者行为或过错引起的。在美国,宪法里规定的“正当法律程序条款”,就是法院运用无过错责任原则的限制条件。对无过错责任的这种限制无疑是十分重要的。它可以减少由于对有过错的人与无过错的人都处以同样刑罚而导致的不公正。我国若实行无过错责任原则,也应规定相应的权利保障和程序限制。人们对无过错责任原则可能带来的种种负面影响的担心是可以理解的,但也是可以解决的,这绝不应该成为我国不宜规定无过错责任的理由。

总之,笔者认为,对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法,现在应该是提上议程的时候了。

三、国际环境犯罪的主体应该明确包括国家

法理上一般认为国家不能成为国内法的犯罪主体,因此,国内环境犯罪主体不包括国家,对此人们均无异议,但国家能否成为国际环境犯罪的主体呢?传统国际法认为国家在国际上不负刑事责任,代表国家行事的个人所作的国家行为,个人也不负刑事责任,因为他们的行为一般被认为是代表国家的行为[6](p.66),这种观点已经被国际实践表明是过时的。美国著名法学家巴西奥尼在《国际刑法典草案》中列出的国际犯罪主体是包括国家在内的,他把刑事责任分为个人的刑事责任、国家的刑事责任;《国际刑法和国际犯罪》一书也认为,国际犯罪的主体包括国家。但《国际法的刑事管辖权》一书则认为,国家不是刑事犯罪的主体,国家对侵略战争负责任,只是政治责任和赔偿损失的责任,而不是刑事责任。笔者认为,国家完全可能成为某些国际犯罪的主体,如果某项国际犯罪是由某个国家实施的,那么该国就是此项国际犯罪的主体,应对此负刑事责任。

关于国家成为国际环境犯罪主体,笔者在此以跨国大气污染的崔尔冶炼厂仲裁案为例来说明。此案是发生在近代最早的一起著名跨国环境纠纷案。崔尔冶炼厂位于原英国自治领地加拿大哥伦比亚省,这家工厂因排放过量的二氧化硫给美国境内的农作物、牧场、森林造成损害引起环境纠纷。该厂从1896年起开始冶炼锌和锡,1919年前每月排硫量最高达5000吨。在1925年和1927年,曾两次增设高度122.7米的两根大烟囱来提高生产量,致使二氧化硫的排放量猛增。1930年统计,每月的排硫量高达10000吨。该厂含硫烟气随气流南下,沿哥伦比亚的溪谷越境进入美国的华盛顿州,污染了该州的土地、农作物、森林、牧场,使美国蒙受损害,为此,美国将此问题提交给美加联合委员会(注:美加联合委员会是根据1909年《美加边界水域条约》设立的,是解决两国边界水域纠纷的常设机构。)审理。1932年2月该委员会向冶炼厂发出劝告,但未能满足美国的要求。双方为了谋求该问题的彻底解决,同意将纠纷提交仲裁法院。

仲裁法庭于1938年和1941年分别发出第一和第二裁决书。法庭认为:根据国际法原则,“任何国家无权使用或允许使用其领土,在他国域内或对着他国国民财产,以这样一种方式施放烟雾,只要这种施放具有严重的损害后果和明白可靠的证据。”还认为“国家有义务尊重他国及其领土,有义务对他国领土给以保护,使之不受由于自己领土内的个人行为而造成的损失。根据国际法,加拿大自治领地应对崔尔冶炼厂的行为负责。加拿大政府有责任弄清它的行为是否与加拿大根据国际法所应负的义务相称。”这一有名的裁决,不仅为美加两国,并且逐渐被各国所接受,成为一项习惯国际法规则。显而易见,此案中国家实际上成为国际环境犯罪的主体。这方面的案例还有1978年1月前苏联“国际宇宙954号”卫星坠入加拿大境内造成的核污染案等。

另外,1972年人类环境宣言第21条对此也有明确规定。这一规定的含义就是:防止跨国污染是各国公认的一项国际法律义务,国家对国际不法行为必须承担国家责任。还应指出,此类跨国界污染纠纷的解决,包括崔尔冶炼厂仲裁案等著名案例在内,都实行无过错责任原则,按此原则,作为犯罪主体的加拿大等国必须承担受害者所遭受的全部损失。

笔者认为,国际犯罪主体可以包括国家,是国际法发展的趋势,这自然也包括国际环境犯罪。当然,不同观点的争论是不可避免的,这需要国际社会进行合作,共同努力以求达成共识,并尽早制定一整套包括国际刑法典和国际司法机构在内的惩罚犯罪国家的措施办法。其中还有一个重要问题是国家作为国际环境犯罪的主体,将以什么形式承担这种犯罪的刑事责任?对此,国际社会还未形成共识[7](p.24)。参照有关国际条约、惯例,目前能够初步确定的国家责任形式主要有:终止不法行为、赔偿、恢复原状、补偿、道歉、保证不重犯、国际赔偿等。而国家刑事责任的主要形式则是:限制、恢复原状、赔偿和道歉等。

总之,国家作为国际环境犯罪的主体应该没有问题,只是这一观点还需要时间和一些条件,才会被国际社会普遍认可和接受。随着人类环境危机的降临,尤其国际环境领域出现国家犯罪的大量事实,都将涉及到特殊犯罪主体——国家,这是一个不能回避的事实。

国家作为犯罪主体的确认,必将大大有利于防止国际环境犯罪的发生,以及有助于及时解决诸如跨国污染、国家管辖外的环境——大洋、南极洲和洋底等犯罪行为国的法律责任问题,这也正是探讨这一犯罪主体问题的意义之所在。

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刑事立法范文第10篇

由于计算机网络与计算机信息系统是两个不同的概念,所以,依据行为方式的不同,网络犯罪分为以计算机网络为犯罪工具的犯罪和以计算机网络为攻击对象的犯罪。随着社会的发展,我国对网络犯罪的防治范围不断扩大,并以从计算机犯罪阶段过渡到网络犯罪阶段。1997年修订的《刑法》分别在二百八十五条、二百八十六条规定了非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪。2000年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》详细列举了利用互联网实施犯罪的犯罪行为;2008年颁布了《刑法》修正案(七),又增设了与网络犯罪相关的三个罪名,分别是:非法获取计算机数据罪,非法控制计算机信息系统罪,为非法侵入、控制计算机信息系统提供程序、工具罪;2011年9月1日出台了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。可见,随着网络的普及,我国刑事立法对网络犯罪的规制也随之逐渐完善。

2网络犯罪之刑事立法思考

2.1对帮助犯设立单独的罪名

我国刑法加强了对网络犯罪的处罚力度。例如,《刑法修正案(七)》第九条规定两种情形:一是行为人虽然没有实施网络犯罪,但是对网络犯罪起到帮助作用,提供了专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序或工具,二是行为人虽然没有实施网络犯罪,但行为人明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法行为或犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的行为——以上两种情形均是非法侵入计算机信息系统罪和非法控制计算机信息系统罪的预备行为,属帮助犯,但我国刑法并没有将其作为共同犯罪处理,而是将其单独构罪,构成“提供非法侵入、控制计算机信息系统的程序、工具罪”;量刑上,对情节严重的,直接按照非法侵入计算机信息系统罪和非法控制计算机信息系统罪两罪的实行犯进行处罚,可见对此类犯罪的打击力度。

2.2法条竞合原则的适用

《刑法》修正案(七)第九条规定的非法控制计算机信息系统罪中的客观方面之“非法控制”的行为方式,与《刑法》第二百八十六条第一款规定的破坏计算机信息系统罪的行为方式有重合之处。破坏计算机信息系统罪的行为方式主要有以下几方面:一是行为人针对计算机信息系统功能的危害行为,表现为行为人违反国家规定,删除、修改、增加、干扰计算机信息系统功能,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的危害行为;二是行为人针对计算机系统中的数据和应用程序的危害行为,表现为行为人违反国家规定,删除、修改、增加操作计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序,后果严重的危害行为;三是行为人故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统的正常运行,后果严重的危害行为。因此对此类犯罪定罪量刑时应注意罪数理论中的法条竞合之适用。法条竞合主要指同样一个犯罪行为同时触犯数个法条,该数法条之间具有包容关系,最终依法只适用数法条中的一个法条作为定罪量刑的根据。处理原则:当法条重合时,特别法优于普通法;在某些特别情况下,重法优于轻法。此外,就《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪中的第二款和第三款也有内容的交叉,可能出现同时适用的情形,适用该罪时应多加注意。

2.3立法逻辑上的矛盾

对于这三类领域以外的其他重要计算机系统(例如银行核心数据库系统)情节严重的,则适用非法控制计算机信息系统罪。对此,由于不同的侵害对象,不同的定罪量刑。《刑法修正案(七)》第九条还补充规定:对于违反国家规定,侵入国家事务领域、国防建设领域、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,情节严重的,构成非法获取计算机数据罪。通过以上规定,如果行为人非法侵入《刑法》第二百八十五条第一款规定的侵入国家事务领域、国防建设领域、尖端科学技术领域的计算机信息系统,非法获取的数据不属于国家秘密、商业秘密,但情节特别严重,这种情况下最高刑也只能判处3年有期徒刑,这无法体现出对《刑法》第285条第1款规定的三类计算机系统的重点保护。更有学者指出:由于二者逻辑上的矛盾,采取非法侵入以外的其他计算机技术手段,获取国家事务领域、国防建设领域、尖端科学技术领域的计算机信息系统中的非国家秘密或商业秘密的数据的,不构成犯罪,此时的处刑反而低于侵犯这三类以外的其他领域计算机系统的犯罪。可见,《刑法修正案(七)》第九条与《刑法》第二百八十五条第一款二者存在立法逻辑上的矛盾。

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