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一、宪法修改的价值
在思潮波及全球,各国竞相重视建设的今天,宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护,即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础,赋予宪法以普遍的约束力”。[1]宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”[2],而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人(或少数统治者)的意志发生矛盾冲突的时候,是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。[3]在政治社会,对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”[5]宪法正是授予政府权力的法案,在启蒙思想家眼里,宪法“不是政府的法令,而是人民组成政府的1法令”,宪法是政府权力产生的合法性依据,“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。[6]因此,法律至上的法治理想,离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲,“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’,而不应该仅仅是一般的法律之治”。[7]进而,法治这一目标演化成这样一组命题:依法治国首先是依宪治国,宪法权威至上是现代法治的根本要求,宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。
宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定,不能朝令夕改。如果频繁修改,就无法保持宪法应有的稳定性和连续性,从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们,‘法’必须受到人们的尊重,然后才有尊严,然后才能发生作用,但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要,然后才会为人们所遵守。”[8]易言之,科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国实践的逻辑时序来看,人们的宪法观念和信仰决定着该国规范宪法的内容和样式,并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时,必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使信仰在人们心中的积淀不断加层,进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时,其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言,无论是刚性宪法还是柔性宪法,都必须随着时间和社会情势的变化而变化,宪法不在变化中自变,就会因其不变而为社会变革所。在这种情景下,更不能奢谈宪法权威和法治。[9]从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看,宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突,即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性,用规范约束社会现实的随意性,在另一方面,宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此,要确保宪法权威的确立,必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看,在宪法的稳定性和适应性之间,人们更偏好后者。的确,法令多改,权威不立,没有权威,便无效益。但我们必须认识到,“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样,后者是绝对的,而前者则只能是相对的”。[10]因此,从根本上讲,维护宪法权威,实现法治秩序,首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。
要实现这一要求,必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的实践来看,宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。[11]对于成文宪法国家来讲,宪法修改是宪法变迁的重要途径。
在今天的中国,宪法修改具有极为重要的现实价值。宪法与市场经济处于一种互动关系之中,但这种互动关系并非一种均衡、直接的对应关系。从宪法和市场经济的特性来看,宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡互动关系的应有之义。[12]法律具有天生的保守倾向,法律规范框架中有着某种僵化性,使法律变革常常落后社会改革,还可能发展出对社会生活的过渡控制的倾向。[13]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[14],使我们的认知殿堂不断发生革新,进而冲击宪法的稳定性。另外,我国的市场经济是在几十年计划经济体制中挣扎而生,远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市场经济体制建设作为国家的目标之后,必须创造市场经济发展的法律和制度条件,宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展,所以,在当今中国这个法治和市场经济后生发国家,宪法修改当然地获得了建构意义上的更高价值理性。总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出:“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展,是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境,宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求,根据实践中取得的重要的新经验和新认识,及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充,使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[15]事实上,我国现行宪法并不是僵化的历史文件,她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次宪法修改,使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神,提高了宪法的权威,[16]促进了社会的发展。
二、科学客观地评价“八二宪法”,正确选择修宪方式
宪法修改是指宪法正式实施后,由于部分规范与实际需要不相适应,由法定的修宪主体依据特定的修宪程序,对宪法规范所作的重订、修订或增删等活动。从理论上讲,学界认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式[17].
一般来讲,全面修改又称整体修改,是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况下,宪法修改机关依据法定的修宪程序、权限对宪法的大部分内容(也包括宪法的结构)进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指修宪机关依法对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动,一般以决议或修正案的形式出现。二者的共同之处是均有别于宪法制定,以宪法所规定的修改程序进行。它们之间又存在如下两点区别:一是全面修改要求宪法修改机关通过或批准整部宪法,而部分修改则不重新通过或批准整部宪法,只批准决议或修正案涉及的内容。二是对宪法进行全面修改要公布一个新的宪法文本代替原宪法文本,但部分修改时原宪法文本并不被修正案所代替。
立宪技术是科学修宪的重要环节。我们认为无论是对现行宪法进行部分修改还是全面修改,甚至抛弃现行宪法,启动制宪权制定一部新宪法,都必须对现行
八二宪法给予科学的评价。如果未能对现行宪法进行合理的历史定位和价值离析,仅凭社会的变化、宪法的某些局限甚至一种新的指导思想的出现便号召修宪甚至鼓动制宪权的再次行使,未免有些草率。基于对这一逻辑前提的分析以及全面修宪和制宪权的重新行使的弊端的透视,我们认为在现今阶段,在宪法规范与社会现实存有罅隙时,应该在宪法解释空间用尽的前提下通过部分修宪的方式实现宪法的变迁。
(一)现行八二宪法体现了“三个代表”重要思想
现行宪法于1982年12月4日由全国人大五次会议通过,是对1978年宪法的全面修改。在其公布施行的20年中又进行了三次部分修改。尽管宪法学界对三次修宪颇有微词,[“八二年宪法的历史局限性也在实施过程中渐次暴露出来,而这些诸如‘权力双轨制’、‘权利审查制’以及‘人大至上性’和‘议行合一’等历史局限性,在一定程度上已成为中国建设不可逾越的障碍”[18],但从八二宪法制定的历史背景、规范内容以及其实施后的绩效来看,她是建国历史上最好一部宪法,体现了“三个代表”重要思想。
首先,从现行宪法产生的历史背景来看。八二宪法颁布前夕,中国发生了几件具有历史意义的大事;一是关于真理标准的讨论,确立了实践是检验真理的唯一标准的马克思主义基本观点;二是中国共产党召开十一届三中全会,将工作重点从“以阶级斗争为纲”转移到以经济建设为中心上来,并提出了进一步发扬社会主义民主和健全社会主义法制的任务;三是中国共产党的第十一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》,对建国以来的许多重大问题进行反思和总结;四是中国共产党第十二次全国代表大会确立了开创社会主义现代化建设新局面的时代策略。这四件大事为八二宪法的产生提供了明确的指导思想和理论基础。八二宪法自诞生以来就与前三部宪法存在显著区别。她在坚持社会主义制度的前提下高举改革开放的大旗,弘扬政治体制改革的精神,彰显保护人权和公民权利的立宪取向。八二宪法的诞生是时展的产物,她深刻的蕴含了人民的价值取向和与时俱进的实践要求。
其次,从现行宪法的内容来看。八二宪法代表着先进生产力的发展要求。现行宪法自身即是生产力解放的产物,是在打破“”造成的一系列束缚生产力发展的桎梏后公布的。鉴于此前的教训,宪法中有些条文直接规定了促进生产力发展的制度,如第14条,还通过保护劳动者权益、赋予民族自治区经济自以及重视科学技术等方式间接促进生产力发展,如宪法第42、43、118、119和122条。八二宪法代表着中国先进文化的前进方向。她对中国悠久的传统文化给予了充分的肯定,并且明确宣称要坚持社会主义文化的发展方向,建立一个“富强、民主、文明的社会主义国家”。宪法在将物质文明建设纳入根本法规范的轨道的同时,赋予了精神文明建设以同样重要的宪法地位,分别在第19、20、21条中详细的规定了思想道德建设和社会主义文化建设。八二宪法是全国各民族人民共同意志的体现。现行宪法自1980年开始筹备起草,历时近两年,其间全国各族人民进行了长达4个月的广泛讨论。八二宪法的产生充分体现了社会主义的民主精神,具有广泛的民意基础和社会基础。现行宪法的人民性决定了她代表着最广大人民的意志和利益。在文本中,宪法对人民的历史地位、社会主义政权的阶级基础以及人民等内容做出了详细的规定。总之,八二宪法体现了“三个代表”重要思想。[19]
最后,从宪法实施后的社会绩效来看。中国近二十年的改革开放成就举世瞩目。二十年的实践也证明,我国宪法是一部符合国情的好宪法,在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥极其重要的作用。正如总书记在纪念宪法公布施行二十周年时所言,“宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设”,“促进了我国社会主义民主建设”,“推动了我国的社会主义法制建设”,“促进了我国人权事业和各项社会事业的发展”。[20]二十余年中,我们从一个全面计划的社会逐步迈向尊重个人利益和自的社会主义市场经济社会,几次政府机构改革谋求实现一个“小政府大社会”的治理局面且成果突出,法律体系逐步完善,特别是颁布了行政诉讼法等一系列人权保障法,更为紧要的是我们抛弃了人治的痼疾,万众一心建设法治国家。所有这些,都离不开宪法的保驾护航。事实也证明,“只要认真贯彻实施宪法,坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制,就能保障改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展,保证最广大人民的根本利益不断得到实现,保障国家安全和社会稳定,实现长治久安”。[21]
(二)频繁的全面修宪将会削弱宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和意识
自80年代学界就展开了人治与法治之争,到1999年法治被写进宪法,历史十余载,可谓路慢慢。时至今日,要法治反对人治,已是人心所向。但从历史和现实情况来看,宪法权威并没有得到足够的重视,民众的法治和意识依旧十分薄弱。包括中国建设的先驱在内的大部分民众对宪法权威、法治意识在法治建设中的重要意义缺乏足够的认识。[22]法治就其原初含义而言,是指正当规则的统治,[23]因此,法治要求存在一套阐明的连续的规则体系,并且人民可以据此规则对任何国家权力行为进行合法性追问。频繁的全面修宪,只会瓦解宪法的一致性和连续性,动摇宪法的权威,削弱公民薄弱的法治和信仰。[24]
第一,一个社会的法治建设推进到一个阶段后,宪法成了一个描述性标签。一部成文的宪法凝聚了一个时期人们对法治的体认和信仰。法治信仰的形成,须具备一个必要的时间周期。如果我们频繁的全面修改宪法,只会人为地中断这一周期,造成法治文化发展的断裂和人们心理上的不适,最终分解人们法治体认和信仰的心理积淀。
第二,宪法是最根本的行为规则。她像一根红线贯穿无数的法律规则。人类社会发展到今天,以宪法为核心的规则体系逾趋庞杂。当人们在日常生活中面临规则从集而不知所措时,自然首先要将宪法规则作为行为预期的方向标,在与他人的行动中达成一种纳什均衡。宪法频繁的修改,会造成人的行为自主性与行为的束缚、强制性之间的持续紧张,进而造成人的行为的适应性与惯性的重大冲突,加剧社会均衡与和谐实现的代价。
第三,对权力行为的合法性进行追问,是法治的应有之义。在现代国家,一部正当的宪法则是这一追问的终结点。当人们对权力行为的合法性追索到宪法这一法律位阶,这种追索自然而止。全面修改宪法作为一种法定的权力行为,也必须接受这种合法性追问。但当公民对一次全面修宪行为进行例行的合法性追问,并惯常地将目光投向先前的宪法而发现曾经神圣的宪法文本已是一张废纸时,全面修宪造成的规范缺失对公民宪法、法治和信仰的冲击,自然可想而知。
第四,全面修宪会使一大批法律面临合宪性危机。现代国家法律的生产必须由立法机关经由合法的程序制定,而且要求法律的内容必须经受得住宪法的盘问。宪法一旦全面修改,将使一些依照旧宪法制定但不合新宪法的法律突然被置于不合宪的困境之中,失去道义的权威性。但另一方面,这些法律仍然在调整人们的行为,衡定社会的价值取向。这种尴尬的法治局面,对于像中国这样解释、监督和实施宪法的机制不完备,同时宪法规范又缺乏可操作性的国家来说,会表现得更突出。因此,当一纸宪法高悬空中而又持续地遭受普通法的挑战并对这种挑战采取漠视的态度,宪法有何权威呢?
三、宪法修改的内容和规范设计
八二宪法颁布至今,已经过三次部分修改。除了三次宪法修改涉及的内容,学界对现行宪法内容和规范设计方面的种种不足进行了深入探讨。[25]纵观这三次宪法修改,主要有如下缺陷:一是修改的内容集中在经济制度方面,三次修改通过17条修正案,有11条约2/3涉及经济制度,对公民权利和国家权力制度完善关注不足;二是修改后的宪法规范仍纲领性有余规范性不足。在再一次对宪法进行修改时,我们首先应该确定宪法修改的内容。比较当今各国宪法文本,内容五花八门。中国宪法内容更是十分庞杂,除了传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外,还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。纵观各部分的内容,的确或多或少存在一些问题。但我们认为以后修宪不宜将重点放在经济、文化和社会制度方面。八二宪法的三次修改全在于宪法中关于经济政策的规范落后于现实社会的发展,成为经济建设的桎梏,进而导致修宪。宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因,但目前将有关经济的政策全部修改甚至废除,时机尚不十分成熟,阻力很大。同时鉴于我国制度与两个人权公约在应然权利认知上的重大差异[26]以及十六大报告在诸多理论方面的创新,修宪应该将重点放在公民权利保护制度和部分国家制度的完善。
(一)公民权利的宪法修改
多年来学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷,认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。一段时间来,学界还针对这些权利——特别是财产权和迁徙自由权的宪法保护进行了详细研究。从国际人权与我国宪法的相关比较中我们可以发现,尽管我国宪法在公民权利规范表述上与国际有较大区别,而且宪法权利规范数量似乎与国际人权出入明显,但联系我国的有关普通法如刑事法律加以分析,履行我国政府对国际人权的承诺义务,我国宪法目前应该增添的公民权利实际上只有迁徙自由权和生命权二项。[27]我国历来主张公民的生存权和发展权,与生命权相较而言,这是公民享有的更高层次的权利。因此,对于生命权的保护只需在有关条款中明示即可。根据理论准备的成熟度并结合我国的生活实际,我们认为,财产权和迁徙自由权应成为修宪的重点。[28]
第一、关于财产权利宪法保护的完善
在现行宪法中,第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。宪法关于财产权的保护制度有三大特点:一是公有财产权和私有财产权的宪法地位差别显著,集中体现在“神圣不可侵犯”和“保护”的用语差别上;二是财产权规范列于“总纲”一章中,体现了这一权利相对于国家富强和人类解放的宏大目标的工具性价值和地位;三是宪法对私有财产范围规定过狭,仅包括收入、储蓄和房屋等生活资料,民间掌握的大量生产资料尚未获得合法地位,得不到宪法的保护。现行宪法中财产权保护制度的三大特点同时构成了我国财产权宪法保护的致命缺陷。所以在重构我国的财产权宪法保护体系时,必须注意如下几点。
首先,将财产权保护规范置于“公民的基本权利与义务”一章中。将私有财产权宪法条款置于总纲这一部分,而不是作为公民基本权利与义务的一部分,在实行计划经济的国家比较常见。如1971年保加利亚宪法和朝鲜1972年宪法,都将私有财产权宪法条款放在“经济制度”这一部分。这种保障条款的位置说明了国家视公民财产为对全国经济宏观调控的应有内容,而不是不可剥夺的权利。修宪时将财产权的规范置于“公民基本权利和义务”一章中,与我国现行宪法将公民权利置于国家权力和机构之前所体现的“彰显政府尊重和保障人权”的精神比较吻合。
其次,在宪法规范设计上应该遵从现代国家的通行做法。现代国家的财产权保护体系一般包括三大要素:一是财产权不可侵犯的概括式规定;二是对财产权行使的限制性规定;最后是私有财产征用补偿规定。我国的财产权宪法保护体系也应该包含这三部分内容。鉴于学界对“神圣不可侵犯”这一用语存在争议,加之我国宪法第51条对公民权利行使的限制进行了概括式的规定,我国的财产权宪法保护规范可由两款组成,即财产权不得侵犯;财产只有在正当补偿下方能收为公用。
最后,由于现行宪法财产保护的条款在“总纲”部分,所以在采取修正案方式修改宪法时,必须像美国修改宪法曾经采用的方式那样,使修正案中的规范独立存在并能独立适用,而无需与修改前的规范相结合才能完整地理解和发生效力。
第二、关于迁徙自由权利的宪法保护
从《公民权利和政治权利国际公约》第12条的规定来看,迁徙自由包括国内迁徙自由、国际间的迁徙自由和归国自由,该条第3项还规定了迁徙自由权行使的限制。五四宪法曾赋予公民迁徙自由权,现行宪法取消了这一公民权利,主要是考虑到了我国经济发展水平还比较低,在可以预见的未来,还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。[29]实际上,无论从我国的实际情况还是迁徙自由的宪法权利属性来看[30],都应该赋予公民迁徙自由权。在规范设计上,至少要包括以下内容:“迁徙的自由,不得侵犯”,“不得阻止任何人移居国外或脱离本国国籍”,“任何人享有的归国自由不得被恣意剥夺”。至于迁徙自由行使的限制条款,当然的包含在现行宪法第51条中。
(二)国家制度的完善
在十六大报告中,指出“三个代表”的指导思想是“我们党的立党之本、执政之基、力量之源”,并且明确指出“我们党历经革命、建设和改革,已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党,成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党”;在我们国家,“包括知识分子在内的工人阶级、广大农民,始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层,都是中国特色社会主义事业的建设者”。十六大报告明确指出,在判断人们政治觉悟高低时,“不能简单地把有没有财产、有多少财产当作判断人们政治上先进和落后的标准,而主要应该看他们的思想政治状况和现实表现,看他们的财产是怎么得来的以及对财产怎么支配和使用,看他们以自己的劳动对中国特色社会主义事业所做的贡献”,同时我们党“要把承认党的纲领和章程,自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来,增强党对社会的影响力和凝聚力”,“通过锲而不舍的努力,保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队,同时也是中国人民和中华民族的先锋队”。还指出,“发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明,是全面建设小康社会的重要目标……发展社会主义民主政治,最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”[31]这些精辟论述,发展了社会主义得以序列理论,有利于有中国特色的社会主义建设,同事也对现行宪法的相关规定提出了挑战。根据十六大报告,我们建议对现行宪法做出如下修改。
第一,将建设社会主义政治文明作为社会主义初级阶段的重要目标由宪法予以确认。文明的政治肯定是规范化的政治、体现现代社会价值追求的伦理政治和讲求政治程序以对抗恣意野蛮的
程序化政治。[32]政治文明应该是社会主义国家政治发展中的应有之义,也是我国宪法早就该确认的目标。尽管我国宪法序言第七自然段中有“把我国建设成高度文明、高度民主的社会主义国家”的表述,可以通过宪法解释来包括政治文明,但我们以为,通过直接在序言中加入建设社会主义政治文明的内容,将会使政治文明建设受到更多的重视。所以,我们建议在序言第七自然段“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”修改为:“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化和社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设”。
第二,将党依法执政写进宪法。针对我们党的领导方式和执政方式与新形势的要求还不完全适应的现实,十六大报告提出要改善和提高党的执政和领导水平,并提出要“依法治政,实施党对国家和社会的领导”。这以极具新意的提法符合我们建设社会主义法治国家的目标,建议在宪法序言第七自然段后加上“中国共产党在社会生活和国家生活中坚持依法领导,依法执政”的内容。[33]
第三,十六大报告提出要将“承认党的纲领和章程,自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来,增强党对社会的影响力和凝聚力”,“通过锲而不舍的努力,保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队,同时也是中国人民和中华民族的先锋队”,这必将引起我国的国体和政体的变化。中华人民共和国是工人阶级领导的社会主义国家,而工人阶级又是通过其先锋队中国共产党来实现对国家的领导和政权的享有,所以当其他阶级的先进分子加入到党内,中国共产党成为中国人民和中华民族的先锋队时,这必将改变我们党的社会基础和阶级基础,现有政权的主体和国家的领导者也会发生变化,进而导致国体和政体的变化。所以我们建议对宪法序言和第一章中的本分内容进行修改。如将序言第六自然段的中“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主,实质是无产阶级”的内容删除。第一章总纲的第一条第一款也应作适当的修改,可以修改为“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工人阶级、农民阶级和其他社会阶层联盟为基础的人民民主的社会主义国家。”
第四,在宪法中明示差额选举和秘密投票的选举原则。真正的民主是选民依照自己的意愿提名候选人并选举他所信任的候选人。在十六大报告中提出要加强社会主义民主政治的建设,并强调要将党的领导、人民当家作主和依法治国结合起来。但在现实中,人民当家作主所要求的民主选举受到了不同程度的侵犯。比如最近在岳阳的市长选举中,唯一的市长候选人未获得人大半数以上的选票被人大否决后又被提名为候选人并当选为市长的做法,就严重侵害了人民当家作主的宪法原则。[34]所以,建议在宪法第101条加上一款,“以上规定为地方各级人大选举的地方机关领导人的候选人预选、确定和地方机关领导人的选举,都必须以无记名投票方式表决,并在选举现场设立秘密投票处;选举地方国家机关正职领导人,候选人不得少于两人,一律实行差额选举。”
(三)宪法监督保障制度的创新
法之不行,不如无法,宪法尤其如此。我国现行宪法第67条规定由全国人民代表大会常务委员会解释宪法,监督宪法的实施。从理论上说这种体制似有较多优越性,它合乎全国人民代表大会一元化的领导体制,能保证监督机关的权威性。但从实际运作的角度而言,由于这种制度的内在缺陷使其难以如意运转:1)人大常委会作为代议机关的常设机关担负着繁重的立法任务和其他工作,时间、精力都受局限;制定法律是立法功能,解释法律和适用法律属于司法功能,从发展社会学的观点来看,为了吸收和应付各种问题,如此重大的功能必须分化,这是一条客观规律。2)法治的基本要求之一,就是任何权力都必须有适当的分工和制约。对人大常委会行使权力予以监督也是人民原则的应然之义。3)从孙志刚案件所引起的要求启动立法法所规定的法律审查机制的呼声一浪高过一浪,但立法法的有关规定既缺乏宪法规定的权威性支撑,同时其规定本身也缺乏严密性和可操作性,因此为了保证立法法与宪法的有效衔接,也有必要实现我国宪法监督保障制度的创新。4)我国宪法没有明确规定最高法院和最高检察院有解释宪法和法律的权力,我国制定法系的特点也不允许最高法院象美国的最高法院那样通过司法判例来创制自己的“违宪审查”权,而我国实践普遍存在的“法官造法”现象既破坏了我国法制的统一,又更加突显了现有宪法监督保障制度的弊端,因此,建议在宪法第七十条增加规定“全国人民代表大会设立宪法委员会。宪法委员会在全国人大的领导下,研究、审查和处理有关宪法监督的事宜。宪法委员会的职权及其行使程序,由全国人民代表大会以法律特别规定之。”建议在宪法第七节增加规定:最高人民法院和最高人民检察院有权解释法律。各级人民法院和各级人民检察院在审理案件的过程中涉及到宪法解释的,应由最高人民法院或最高人民检察院提请全国人大宪法委员会做出解释。
(四)、关于“三个代表”的入宪问题35
“三个代表”的思想是当代中国的马克思主义,是中国集体智慧的结晶,是对思想和邓小平建设有中国特色社会主义的继承和发展。为了用“三个代表”的思想来指导社会主义现代化建设和中华民族复兴的伟大事业,强调马克思主义与时惧进,不断创新的理论品德,建议将宪法序言的第七自然段或宪法修正案第十二条的最后一句修改为:中国各族人民将继续在中国共产党的领导下,在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想的指导下,坚持人民民主。坚持社会主义道路,坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义市场经济,发展社会主义民主,健全社会主义法治,保障人权,自力更生,艰苦奋斗,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。36
四、结语
从世界各国和法治建设的经验来看,法治和建设后跟进的国家,应该有一部正当的成文宪法。当成文宪法与社会变迁发生冲突时,不固守宪法的刚性特征,依照法定程序实现宪法的变迁,也是国家留给我们的经验和启示。而宪法修改,则更是一种被证明成功的制度选择。在十六大后,中国的经济改革、政治体制变迁以及思想的进一步解放已在人们的期望和预料之中。当社会发生变化和宪法的拖后可能造成社会变革的合法性危机时,修改宪法是必然的选择。在采取何种方式修改及修宪内容众说纷纭时,我们以为部分修改可以克服全面修改和重新制宪所造成的种种弊端,维护宪法的权威,延续并加强人们初步建立的法治和意识;在宪法修改的内容方面应该尽量关注公民权利保护不足这一宪法缺陷,当前首先要完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。
[1]韩大元:《修宪价值与宪法实践》载《法商研究》1999年,第3期。
[2][美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律和社会》中国政法大学出版社1994年版,第59页。
[3]参见何华辉:《比较宪法学》武汉大学出版社1988年版,第73页。
[4][法]孟德斯鸠:《论法的精神》张雁深译商务印书馆1997年版,第154页。
[5]《潘恩选集》商务印书馆1982年版,第25页。
[6]同上引[5]。
[7]
荆知行:《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行,第179页。
[8]同上引[11],第3页。
[9]舒国滢:《宪法的时间之维》载《法学研究》1999年第3期。
[10]吴家麟:《宪法至上是建设法治国家之关键》载《法商研究》1998年第3期。
[11]同前引[2],第137-167页。
[12]参见秦前红:《宪法变迁与市场经济发展的非对应性》载《法学评论》1996年第4期。
[13][美]E·博登海默:《法理学法哲学及其方法》中国政法大学出版社1999年版,第402-404页。
[14][英]哈耶克:《哈耶克论文集》邓正来选编译首都经济贸易大学出版社2001年版,第441-459页。
[15]:《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》(海外版)2002年12月5日。
[16]参见莫纪宏:《改革开放是宪法修改的核心精神》,载《宪法学习》。王叔文:《宪法修正案的基本精神和意义》载《法学研究》1999年第3期。孙丙珠:《修宪提高了我国宪法的权威和尊严》载《法学研究》1999年第3期。
[17]参见杨海坤:《跨于新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社2001年版,第646页。
[18周叶中江国华:《82年宪法与中国——写在82年宪法颁布实施20周年之际》载《法学评论》2002年第6期。
[19]参见许崇德:《坚持“三个代表”深化学习宪法》载《新视野》2002年第3期。
[20]:《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》(海外版)2002年12月5日。
[21]同前引[26]。
[22]参见文勇:《制度决定论的贫困:对近代中国立治失败的原因分析》载《浙江学刊》1999年第6期。
[23]著名思想家亚里士多德在论述法治时有一句名言:法治包含两层含义,即已通过的法律获得人们的普遍遵守,而人们所遵守的法律又是良法。
[24]参见秦前红:《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版,第213-215页。
[25]参见杨海坤:《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》(下)中国人事出版社2000年版,第652-657页。李龙:《宪法修改与宪法权威》载《法商研究》1999年第3期。
[26]根据我国法理和原则,以及惯常的司法实践,公民应当享有而宪法没有规定的权利,公民不得享有。参见秦前红:《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版,第219页。
[27]参见刘连泰:《<国际人权>与我国宪法的相关比较》载《中共浙江省委党校学报》1999年第5期。
[28]鉴于学界对这两种权利宪法保护的必要性基本达成共识,本文只对有关的宪法规范设计略加探讨。
[29]参见蔡定剑:《中国宪法精释》中国民主出版社1996年版,第157页。周叶中:《宪法》高等教育出版社北京大学出版社2000年版,第284页。
[30]秦前红:《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版,第219-220页。
[31]:《全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》。
[32]周永坤:《政治文明与中国宪法发展》载《法学》2003年第1期。
[33]参见童之伟:《与时俱进完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》载《法学》2003年第1期。
[34]参见童之伟:《岳阳市长“二选”风波的启示》载《法学》2003年第2期。
35关于“三个代表”的入宪问题是当下种种修宪意见中争论最大的部分之一。我们从媒体关于中央修宪小组的活动报道中,也了解到江平和吴敬链先生都是不赞成“三个代表”入宪的。笔者个人认为这个问题涉及到两个层面:1)宪法应不应该具有纲领性,即把尚未实现的目标写进宪法?从新中国的立宪传统来看,宪法一直是具有纲领性的,因此除非我们在下次修宪时完全转变立宪思维,追求新的制宪范式,否则“三个代表”的入宪似乎为当然之举。2)立宪是一个国家时代转换的标志性事件之一,尤其在中国它更具有高度的政治象征性,因此如果当宪法文本中保留了马克思主义、思想的字样,而不出现“三个代表”的字样,是否会产生政治合法性的断裂从而引致社会的高度分化,这是我们必须特别考虑的。
1999年3月的宪法修正案具有不可低估的意义,它虽然只是局部性改动、也并不彻底,但在承认私人财产权的合法性方面迈出了关键的一步,由此将产生重要影响,使社会秩序经历从量变到质变的过程。对宪法作了这样的修正之后,个体和私营经济的进一步发展壮大,必然要求在司法实践中不断地重新定义国家与市场的关系以及社会主义意识形态与市民财产权的关系,从而日益凸显出宪法中的内在矛盾,而且有可能在一定条件下导致体制性危机,进而不可避免地提出更彻底的宪法改革要求。
笔者认为,为了准确把握目前中国宪法体制的特征,也为了了解今后如何在中国重建,有必要认真分析现行宪法的演变、特别是1988年以来关于财产权的三个宪法修正案。依此宗旨,本文首先概述中华人民共和国宪法发展的过程、根本规范的主要内容和问题,并具体考察所有制方面的基本争论以及试图在意识形态与社会现实之间寻找某种均衡点的改革措施。其次,透过权力话语的种种修辞来解读在社会结构急剧变迁背景中出台的1999年宪法修正案文本,说明它对现行宪法体制的影响,并揭示国家制度内部存在着的教义性与正当性之间的紧张和冲突。最后,通过分析异质因素的互动关系,展望政治改革以及重建主义体制的可能性。
一、中国宪法修改的历史回顾
1954年9月20日颁布的宪法的总纲规定:中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主的国家(第1条);国家的一切权力属于人民[2],而人民行使权力的机关是全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会(第2条)。在社会经济体制方面,这一宪法明确提出了通过社会主义工业化和社会主义改造的方式、一步一步地消灭剥削制度、建立社会主义社会的目标(第4条),特别强调了全民所有制国营经济的主导地位和优先性,但同时又承认经济成分的多元化,容许全民所有制的国营经济、集体所有制的合作社经济以及个体经营经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济的并存(第5条、第10条)。在财产权方面,1954年宪法规定,国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权(第11条),依法保护公民私有财产的继承权(第12条),但与此同时也规定,国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有(第13条),并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益(第14条)。宪法在关于公民的基本权利和义务这一章里还明确宣告,中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯,爱护和保全公共财产是每一个公民的义务(第101条)。
但是,这一宪法颁布还不到一年,就掀起了农业合作化和资本主义工商业社会主义改造的高潮,把原计划到1967年才完成的社会主义改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久,又发生了反斗争,这场政治运动极大地冲击了1954年宪法中规定的公民权利(特别是言论自由和人身自由)。一些法学家的护宪主张也受到了严厉批判[4]。1958年,时任上海市委宣传部长的发表了“破除资产阶级法权思想”一文,非常激进地批判了私有财产、商品等价交换、雇佣关系以及其他个人权利[5]。在以后的十几年中,中国又经历了所谓“”式的非理性的社会主义产业化、被称为“四清”的“社会主义教育”运动以及“无产阶级”等一系列社会动荡,终于使得1954年宪法名存实亡。
后期,根据中国已经进入社会主义历史阶段的政治判断,中共全面修改了宪法并于1975年1月17日颁布。这部“宪法”特别强调阶级斗争、无产阶级下的继续革命以及党的一元化领导,明确规定生产资料的所有制主要是全民所有和集体所有这两种形式。而在关于公民个人的权利方面,该宪法的规定则多有遗缺,例如,它删除了1954年宪法中规定的法律面前人人平等的原则(第85条)、国家赔偿请求权(第97条)、继承权(第12条)、居住和迁徙的自由(第90条第2款);与此同时,“宪法”追加了不少1954年宪法所没有的条款,如公民有义务拥护共产党的领导、有宣传无神论的自由、有罢工的自由以及“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”等。但是,即使把的“成果”入宪了,也无法让“万岁”。“宪法”通过后不到两年,以遗孀和为首的过激的“派”就被逮捕。1978年8月,中共正式宣告“第一次无产阶级”的终结,接着再次修改了宪法。
1978年修改的宪法于3月5日颁布,宪法中引人注目的变化是,四个现代化和物质鼓励被写进了宪法序言,在关于“国家机构和公民的基本权利义务”的章节中,恢复了1954年宪法的部分内容,例如,重新规定了公民接受教育的权利、国家保护青少年的成长、公民进行科学研究、文学艺术创作以及其他文化活动的自由等。另外,在1978年宪法中还首次明文规定了公民参加国家管理和监督国家机关及其工作人员的权利、以及计划生育的义务。但是,当时过激的意识形态对1978年宪法依然有十分浓重的影响,法律面前人人平等的原则、国家赔偿请求权、继承权等等重要宪法条款,仍未得到宪法性承认和保障。因此,中共不得不接连在1979年和1980年两次局部性地修改这个宪法,除对国家权力机构作了合理化调整之外,还规定了县级人民代表大会代表的直接选举制度,取消了“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”。
鉴于1979和1980年的两次修宪有明显的局限性,为了彻底消除的影响、适应经济制度变革和对外开放的新形势,第五届全国人大第三次会议在1980年9月10日决定全面修改宪法,并为此设立了专门委员会。经过两年多的起草、审议以及四个月的“全民”讨论,终于在1982年12月4日正式通过了新的宪法。修改后的宪法在篇章结构上有一个显著的变化,即把关于公民权利和义务的内容置于国家机构之前,并增加了有关条文,以体现个人的法律地位的提高以及宪法对个人权利保障的重视。1982年宪法不仅恢复了1954年宪法所规定的法律面前人人平等的原则(第33条第2款)、国家赔偿请求权(第41条第3款)、继承权(第13条第2款)、纳税义务(第56条)等内容,并将1978年宪法所规定的参加国家管理的权利和计划生育的义务进一步具体化,而且还增加了以往三个宪法版本中所没有的新条文(例如,关于人格尊严的规定(第38条)、关于权利与义务不可分割的规定(第33条第3款和第51条)、关于扶养和扶助义务的规定(第49条第3款)、关于义务教育的规定(第46条第1款)等。在经济制度和财产权关系方面,1982年宪法仍然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位(第7条、第8条第3款),但同时又确认,城乡劳动者的个体经济是公有制的补充,国家保护个体经济的合法权利和利益,并通过行政管理对个体经济进行指导、帮助和监督(第11条)。这时,雇工超过八人的私营经济还未正式获得合法性。
在1982年的宪法中,按照邓小平的指示在序言中规定了四项基本原则,并使之成为整个法制的不可动摇的指导思想。据此,已故的张友渔教授对宪法的这一规定的解释是,“坚持四项基本原则的核心是坚持党的领导”[6]。他还指出,“任何反对党的领导的言论和行为都是错误的,也是不能允许的。现在的问题不是要不要党的领导,而是怎么正确地加强和改善党的领导”。[7]然而,宪法中同时又规定了中华人民共和国的一切权力属于人民(第2条第1款)、全国人民代表大会是国家的最高权力机关(第57条)。1982年宪法还增加了一个新条款,即任何组织和个人都不能有超越于宪法和法律的特权(第5条第4款),这里所说的“任何组织”,当然应该包括中国共产党。其实,联系到当时修改时明文规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”的史实,即可发现,1982年宪法的上述新条款主要是要限制那样的超凡型领袖的个人专擅。但是,从1982年宪法的条款来看,这一宪法一方面规定共产党不能有超越于宪法和法律的特权,另一方面又承认超越于法理的四项基本原则、宣告共产党的领导不可动摇,这就在法理上暴露出明显的矛盾。
在这样的宪法和政治制度框架中,中国实行了经济改革,逐步引入了市场机制,并建立和健全了与此相应的民商法规体系。在这个过程中,出现了三个主要涉及财产权关系的宪法修正案。
第一个宪法修正案是1988年4月12日通过的,主要是作了两项修改。第一,在现行宪法第11条中增加第3款,“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理”。第二,修改了第10条第4款,承认“土地使用权可以依照法律的规定转让”。这一宪法修正案意味着,国家承认雇佣劳动、产业资本的积累、土地的商品化以及分配原则的改变等一系列经济事实的合法性,并将在一定程度上导致用益权相对于所有权的优先性。
第二个宪法修正案是1993年3月29日通过的,除了改进了概念表述之外,其主要内容是:承认中国仍然处在社会主义初级阶段;在政治方面增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”的内容,把县、市、市辖区人民代表大会每届的任期从3年延长为5年;在经济方面则放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场经济”,承认国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。这次改宪之后,价格机制和企业家集团在社会中开始具有日益重要的意义,而国家则越来越明显地呈现出从全能主义体制向某种形态的法团主义体制转化的倾向。
关于第三个宪法修正案的建议,是由中共中央于1999年1月22日向全国人大常委会提出、于1月30日通过新华通讯社公开发表的。[8]3月15日,该宪法修正案在第九届全国人大第二次会议上正式通过。其主要内容是,把邓小平理论作为国家意识形态的一部分写进宪法序言,在根本规范中确认法治主义,废除反革命罪的概念,为私有财产权提供更明确的合法性根据。本来有关方面还曾经设想对国家权力结构和所有制进行较大幅度的改造,但是这样势必要在某些方面突破既有的体制框架,因此未能获得执政党高层的支持。显然,现阶段的体制内宪法改良只能是有限的。
若冷静地分析中国的现实条件,就会发现,小规模修宪确已接近其极限。今后中国的宪法修改应该是、而且也必然是突破现存体制。当局或者审时度势、像八十年代初那样以制宪的方式全面修改现行宪法;或者在社会压力之下、像五十年代初那样重新起草一部面向二十一世纪的宪法;或者是在急剧的社会动荡之中、像九十年代初的俄罗斯那样、自下而上进行宪法革命。无论采取何种方式,财产权的宪法规定都很可能成为立法中的一个焦点。
二、围绕财产权的理论争议和法制实践
二十年来的经济改革以引进外资和发展乡镇企业为支撑点,经历了商业自由化、投资自由化、金融自由化等几个阶段。这是一个全能主义的国家逐步退出直接经营活动的分权让利的过程,其结局必然是恢复私有财产权的合法地位。但由于意识形态和执政党正统性等障碍,私有化不得不在很大程度上采取了一种“犹抱琵琶半遮面”的非正式方法。结果,私人财产“从权力中来、到权力中去”,出现了一种所有权依附于行政权、并产生出权力资本的畸形形态,进而导致了社会的严重腐败。与此同时,在得不到充分的制度保障的状况下,私人财产或者被转移到海外,或者在日常生活中被浪费掉,很难形成用于长期性经营的产业资本。
为了避免上述事态的蔓延和进一步恶化,有必要尽早在宪法和法律上承认和保障私人财产所有权的不可侵犯性。然而,目前在中国又确实存在着这样一个悖论:如果私有财产得不到法律上的保护,资本就只能依附于权力;但反过来,权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不宜得到法律上的保护。另外,在长期实行公有制的国家里,要承认私有化的合法性,就难以回避应该如何切割分配那些在名义上属于全体人民的财产的问题。[9]而且,在对原属于农民集体所有的土地等财产作出制度性的重新安排时,究竟这些财产的最终处分权是分配到个人、还是归还给集体,也是个非常复杂的政策选择问题。[10]考虑到二十世纪中资本主义国家的财产所有权也在不同程度上有相对化的趋势,所以,中国政府试图维持其对私人财产所有权的控制能力的做法,也并不是完全没有道理的。但是,这种情形使得关于所有制改革的讨论变得更加扑朔迷离。
九十年代中期以来,中国关心财产权问题的学者中一直存在着尖锐对立的不同观点,大致上可以分为两派,一派是自由主义,另一派是新左翼。自由主义思想的公开提倡者主要是一些活跃的经济学家,从法律的视角来看,其中值得特别注意的是制度学派的主张。而在财产权方面,张维迎的理论最有代表性。[11]按照这一理论,在市场竞争中为了提高企业的效率,有必要在行为监督和利润分配这两方面,使得制度安排有利于对风险的态度适当或经营能力较强的企业家。然而,因为经营能力是私人信息,所以对它的评估非常复杂,信息代价很大。如果回避难度较大的经营能力评估、而只按照对风险的态度来进行制度安排,则因穷人比富人有更大的积极性去利用贷款从事风险经营,结果反而可能会导致大量的坏账,从而增大金融风险;而那种为了减少这一风险而实行的担保制度,实际上是有利于富人的。如果在贷款过程中采取平均主义的做法,则会出现劳动雇佣资本的局面以及劣币驱逐良币的效应,即经营能力较差的管理者会逐渐把那些优秀的管理者排挤出市场,结果形成和强化行政干预下的内部人控制。为了防止上述情形的出现,只能通过适当的制度设计,使经营能力与个人财产密切联系在一起,在现实中,这种设计应当是让先富起来的人或财产较多的人有更多的机会享有对企业的控制或所有权。
在张维迎看来,如果按照作为公共信息的个人财产拥有量来评估经营能力,所支付的信息代价是较低的;在一个有效率的市场中,社会分工应该以财产分布状态为重要标准;不应当出现劳动雇佣资本的状态,而应该是资本雇佣劳动。显然,这一主张的含义是,财产权是培养企业家的温床,也是企业及市场效率的充分必要条件;所有制改革既可以解决激励机制问题,又可以解决经营者选择机制问题,因此是中国经济改革的关键所在。光、汪丁丁、樊钢、盛洪等许多经济学者也持这种看法。汪丁丁还曾明确地指出,在从渐进改革转向深层改革的过程中,首先要解决的问题是“宪法改革,确立一部以保护私有产权为核心内容的宪法”。[12]
尽管中国已经出版了不少物权法方面的著述,但经济学者们对法律界在私有化的意义和制度性保障方面的含混态度和贫乏的理论仍然颇感失望,有人甚至公开在文章中表示过不满。目前,国内从宪法原理的角度为私有财产的正当性辩护、且有较大影响的政治学者是刘军宁,他认为,“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权,连治产的权利都没有,哪有权利治身”[13];因此,“财产权是一切政治权利的先导,民主的基石”。[14]与汪丁丁相同,刘军宁也主张“修改现行宪法,承认财产权是公民个人神圣不可剥夺的权利,并以此作为构建政治体制的出发点”[15],从而达到一石二鸟的目标,一方面使政治体制改革获得“有恒产者”的支持,另一方面通过财产的制度化保障来有效地限制政府行为。
新左翼学者与自由主义派学者持相反的观点,而一些理论背景不很清晰的国情派智囊集团及一些具有民粹主义倾向的知识分子也是如此。本文仅以崔之元的观点为例,讨论新左翼学者的有关见解。[16]崔之元认为,大规模私有化的思路只是在财产分配上做文章,并不能保证经济效率的提高,至多只是制造一个新生资产阶级;为了在各个领域中全面落实人民的原则,也为了在微观经济层面达到依靠劳动者的创造性来提高效率的目的,必须在企业内部贯彻民主管理。因此,中国经济体制改革的指导思想应该是,还公有制以“经济民主”的本来面目,而不是树立和保障“绝对的财产权”。针对自由主义经济学者提出的对风险的态度问题,崔之元强调了道德风险和无限责任。巴特(N.M.Butter)曾高度评价企业的有限责任制,认为这是可与蒸汽机的发明相媲美的二十世纪最重要的法律发明。而崔之元则对此持否定的态度,针对经营能力评估机制的问题,他以结构性破产以及破产法的公法化这一特例,来论证市场机制根据经营能力筛选企业、提高效率时的不充分性。
在关于美国企业制度变革的论文中[17],崔之元反对私有财产权的立场表述得更明确完整。他认为,八十年代末以来美国29个州通过修改公司法来缓和“股东资本主义”的企业管理方式,要求经营者不仅为股东(stockholders)、而且还要为利益相关者(stakeholders)服务的做法,突破了私有制的逻辑,是市场经济与私有制的矛盾之必然结果。张维迎对崔此文中的概念混淆以及基本观点和论据的错误提出了非常尖锐的批评。张指出,由于企业制度分为确定的财产所有权和状况依存的企业所有权两个不同的层面,后者的本质是剩余的索取权(风险利益)和控制权(行为责任);公司的管理结构在广义上是由安排剩余索取权和控制权、使两者达到最大限度的对应的一系列契约所组成的;所以,美国许多州修改公司法让工人等利益相关者在其承担风险的范围内享有一定的发言权、控制权,归根结底只不过是私有制逻辑的延伸而已。[18]
在自由主义与新左翼的对立之间,还潜伏着第三种思想倾向,这就是在制度建设和创新的过程中尽量兼顾自由竞争与社会公正的理念。其理论渊源可包括实践理性的哲学、多元主义的社会观念、注重分配公正的自由主义正义论以及社会民主主义的政治纲领。从宪法发展的角度来看,这种观念也许会趋向一种类似威玛时期德国著名的政治学者赫曼·黑勒(HermannHeller)所主张的“社会性法治国家”的设想。但是,这种思路还缺乏明晰的表述,更谈不上体系化,只是因为它比较容易成为重建共识的基础,所以在这里提出来以便引起充分的注意和深入探讨。正是因为尚未奠定共识的理论基础,近年来中国的改革实践一直在左右摇摆。
从中国财产权制度变迁的历史现实来看,中国的法律传统中缺乏明确界定的、神圣不可侵犯的所有权观念。私有土地的买卖虽早就得到国家的认可,但物主并无完全的自由;土地的转让一方面受到共同体内部人际关系的限制,另一方面受到国家抑制兼并的均地政策的限制。因此,中国的土地所有权一直不是绝对的,其合法性根据仅在于有据可查的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。在界定土地所属时,物主唯一能做的就是证明自己占有的土地来历正当,是从契约对方手中合法获得的,而对方又是从另一占有者手中合法获得的,如此层层剥笋地直到国家承认的起点或法律时效的终点。此特征使得中国的土地所有制度主要不是表现为经过登记、获得排他性的物权形态,而是表现为由一系列契约文书所构成的债权形态;所有权的内部结构也具有弹性,呈现出不同层次的多种权利、权能不断分离组合的动态。[19]在最近二十年的经济改革中,传统财产权的上述特征得到了恢复并发挥了积极作用。
正如欧美历史上的许多宪法斗争都是围绕土地权益的分配问题而展开的那样[20],当代中国的所有权关系的根本性改革也是从怎样充分实现土地的财产价值以及国家、集体和个人的利益调整开始的。1962年公布的“农村工作条例”修正案规定,农村土地的所有权属于包括(乡)、生产大队(行政村)、生产队(自然村)在内的三级经济组织,以生产队为基础。农村耕地制度的变化始于七十年代末,家庭联产承包责任制先出现在一些贫困地区、并逐步普及到全国。在农村财产权改革的过程中,为了坚持不改变土地集体所有制的原则,农民和基层干部把一块土地分成不同的层次、不同的构成要素,通过承包经营的契约关系来取得使用土地和获取收益的部分权利。[21]其结果是,形成了一种不同于制度的农村土地财产权结构,即国家保有禁止转让[22]、限制抵押[23]以及强迫性征收或征用等对集体所有的土地的事实上的终极处分权,乡或村级经济组织或村民委员会作为农民集体的经营者或管理者、通过收取地租的方式实现所有权,而农民个人则以家庭为生产单位享有用益物权。由于承认农民的用益物权和生产自主性,这一新的制度安排大大降低了经营的监督成本、强化了生产的激励作用,所以推行承包责任制后农业经济的效率明显地提高了。[24]
另外,为了提高对66万平方公里的城镇土地资源的利用效率、增加财政收入,从八十年代初开始试行了国家所有土地的用益权能的出让和转让。深圳特区首先在1982年引入有偿出让国有土地的交易制度(第一级土地市场),从此使用土地必须缴纳地租,免费划拨的做法被逐步废除;至1987年又承认了土地使用者有偿转让自己的用益物权的自由(第二级土地市场),从此国有土地具有了按照浮动价格实现交换价值的可能性。继深圳之后,许多城市也先后实施了类似的土地流通化措施。1987年春天,国务院正式提出了在全国范围内承认土地用益物权有偿转让的政策,并责成国家土地管理局等机构研究制定具体方案,在1988年修宪法后付诸实施。[25]1990年5月19日,国务院了“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”和“外商投资开发经营成片土地暂行管理办法”,为土地资源的商品化提出了具体的法律根据。土地使用权这个法律概念把城乡的土地用益性权利统合起来了。
从民法的角度来看土地使用权,其广义的内涵包括土地承包经营权、农村宅基地使用权、房地产市场中的土地使用权、土地使用权的租赁权等;狭义的内涵则专指以房地产开发为目的而取得的对国有土地占有、使用、收益的权能。[26]若采取大陆法系的分类方式,这一概念包括地上权和永佃权这两种用益物权。然而,中国在设计国家在一定期限内出让土地使用权的制度时,主要参考的是施行于香港的英国法的经验,因为该模式可与公有制的意识形态相洽和,既能维持政府控制和调整土地资源的权力,又能使政府从土地开发中获得巨额财政收入,还可促进房地产市场、金融业的繁荣。[27]因此,立法者和学者的观点更多地受到了所谓的社会性地权制度(landtenuresystem)的原理及自由土地保有权(freeholdestate)和定期不动产权(leaseholdestate)的分类法的影响。
与土地的所有权和使用权的分离相对应的,是国有企业的所有权与经营权的分离,在“财产法”中确立了“企业经营权”概念,它包括对国有企业的经营管理权、承包经营权以及租赁经营权这三种形态。国有企业经营权这一用语出现于1984年,后在“民法通则”第82条中正式规定之。1988年公布的“全民所有制工业企业法”第2条第2款确立了所有权与经营权分离的原则,并把企业经营权定义为企业对国家授予其进行经营管理的财产享有、占有、使用和依法处分的权利。1992年的“全民所有制工业企业经营机制转换条例”的第8到21条规定了企业经营权的14项具体内容,包括自主决定产品价格、按照规定从事进出口业务、自由处分企业资产、雇佣职工、拒绝摊派等方面的权能。
采用企业经营权这一术语的目的是,在与社会主义经济体制不发生冲突的前提下,暧昧地容许国有企业拥有某种近似于所有权的物权,以解决所有权主体不能落实的问题。然而,鉴于这样的文字游戏实际上带来了概念上的混乱,部分学者主张,应该明确承认国有企业具有区别于国家所有权的“法人财产所有权”。[28]还有些学者则认为,法人不可能对国有企业的财产享有完全的所有权,因此应建立绝对所有权和相对所有权这两种范畴,企业只享有相对所有权。[29]其实,无论采取哪种观点,都势必导致国家所有权的二重结构。[30]立法者最终接受了经济学中的委托──理论的分析框架,在制度层面把财产所有权(propertyrights)和企业所有权(ownershipofthefirm)区别开来;国家作为投资者和委托人把自己所有的财产授予经营者来管理,仅仅享有“股东权”;经营者作为国家的人,实际上取得企业的“法人财产权”──控制权和剩余索取权。[31]从企业经营权到法人财产权的变化,正是对国有企业的财产权关系进行分离、重组以及实现结构转换的结果。
综上所述,在近二十年的经济改革过程中,中国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列法律概念,实际上逐步改变了宪法第12条规定的公有制神圣不可侵犯的原则。其具体的步骤和措施如下。第一,通过契约法(特别是承包和租赁的合意关系)使所有权流动化。其结果是,一方面财产的转移以及新财产的起源具有很大的可选择性、随机性、任意性;另一方面所有权的合法性与非法性的界限变得越来越模糊。为了防止化公为私或为了保护增值的财产,势必出现按照排中律的逻辑使产权关系明确化的要求。第二,在界定产权结构的过程中,所有与占有、经营的分离会变得更加彻底。从法律理论的角度来说,有必要严格区别具有排他性的物权法上的请求权和相对于特定对象的债权法上的请求权。为了使产权的重新定义更符合要素市场和产品市场上的交换需要,司法实践势必通过试行的方式对财产权关系进行符合社会公正和经济效率的政策性调整。第三,缩小政府的规模,让行政权力逐步撤离市场,并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪去具体的职能和特性而更加抽象化,使它变成一群基金管理人、一个参与分红的股权载体,变成可以在证券交易市场流通的资产价值的一个核算单位,甚至变成独立于所有者资格单一性或公共性的某种外部控制的社会责任及其象征性符号。
经过上述的私有化三部曲之后,为了使市场中通过契约交换、转让的财产权得以按照变价程序度量、可以按照司法程序执行,必须确立私有财产足以对抗任何第三者的法律效力。换言之,需要在使公共财产相对化的基础上,承认私人财产神圣不可侵犯的原则。这就是1999年宪法修正案的本质所在。既然财产权结构发生了如此根本性的变化,政府的地位和行为方式、构成社会公正观的习惯以及意识形态也必然受到影响。[32]对强调意识形态的统治者阶层、尤其是其中的“原教旨主义者”集团而言,这里不仅存在着经济效率、租税收入以及制度成本的比较分析,而且存在着基本政治体制的生死存亡的风险评估,问题于是变得极其复杂。
三、1999年宪法修正案之后的宪法结构
“中共十五大政治报告”显示出试图正面解决所有制问题的新的意图,这最后表现为九届人大第二次会议的改宪决议。为了从意识形态将对财产权结构的变革合法化,1997年在中共章程中规定,邓小平理论是党的指导思想的一部分,1999年又在宪法修正案中列入了邓小平理论的指导作用。为了协调政府行为与保护私有财产的要求之间的关系,1998年按照“依法治国”的纲领和有限权力的模式进行了行政改革。从制度变迁的角度来看,这些都是值得欢迎的。然而,无论从意识形态还是从政府定位方面来看,这些变化其实都很不彻底。而1998年底以来甚至还出现了一些思想逆流和政治倒退。如果分析1999年的宪法修正案文本,就不得不承认,它基本上只是一种妥协的产物。
1999年宪法修正案的第12条确认了邓小平理论在国家意识形态中的地位;相应地,把关于中国处在“社会主义初级阶段”的判断从“现在进行时”改为“一般将来时”,即强调这一历史阶段“将长期”存在;还增写了“发展社会主义市场经济”的内容。宪法修正案改动了宪法序言的第7段,该段改后共有251个字,其中仅社会主义这一词就出现了10次,占该段文字近六分之一的篇幅。然而,虽然社会主义这个词的出现频率如此之高,它的概念却未被明确地定义。若按照宪法序言第6段的说法,社会主义之所以不同于新民主主义,是因为对生产资料的私有制进行了改造;而如果按照第8段的说法,则社会主义意味着坚持对剥削阶级的阶级斗争;这两种解释又都与1999年宪法修正案的宗旨──界定私有财产权、发展市场交换的合意关系──相抵触。
根据修正案第14条,在宪法中追加了关于社会主义初级阶段的条款,即把关于社会主义经济制度的原则合并为宪法第6条第1款,重新规定第2款为“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。[33]相应地,修正案第15条把宪法第8条第1款改为集体经济组织实行以家庭承包经营为基础的双层经营体制,把集体所有制经济定义为各种形式的合作经济。
修改前的宪法第11条规定,国家承认个体经济是公有制经济的补充、保护其合法的权利和利益,通过行政管理的方式来指导、帮助和监督个体经济,对私营经济的规定也大致类似。根据1999年的宪法修正案第5条,修改后的宪法提高了私人财产权的法律地位。根据修正案第16条,宪法中的相关条款被改为:“(第1款)在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。(第2款)国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”。在中国的权力话语体系中,把私有经济解释为社会主义市场经济的重要组成部分这一表述,意味着正式承认其合法性和持久性,意味着“国家──集体──个人”这一价值序列的相对化。特别值得注意的是,在新的条款中不再区别个体经济和私营经济的法律地位,这实际上意味着当局已放弃了马克思主义的剥削理论及阶级分析法。但在政府职能方面,1999年的宪法修正案并未接受关于国家中立性和行政服务的理论假设;相反,还是继续强调国家对非公有制经济的监督和管理。尽管如此,宪法修正案第16条仍然是这次改宪的核心内容,也是今后中国制度改革的一个主要支点。
一、问题的提出
2001年,山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案(以下称“齐玉苓案”)中根据最高人民法院的“批复”[1]直接援引《中华人民共和国宪法》(1982)(以下简称《宪法》或宪法)中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉,由此,引发了“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面,但是,如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达,而是理解为一种建构性的实践,理解为建构社会事实的力量,理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么,这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解,培养整个社会的宪法意识,而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来,这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构,尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话,该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的理论和运动的背景上来理解。[3]
然而,正是在这个背景上,我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张,这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解,更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论,这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识,那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去,最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此,对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区,而且使我们意识到进程中面临的难题,同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索,从而进一步推动的发展。
正是基于上述考虑,本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解,即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题,还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在,把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是,这里所说的“宪法”是什么?究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢?正是针对这个问题,本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略,整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计,而忽略了对宪法文本的认真解读,使得在讨论问题宪法司法化中,真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难,本文的第四部分就初步展示这种困难,一方面推动改革需要借助合法性的强势话语,但是,这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重,这种忽略宪法权威的往往成为变法心态下的文人政治,与推动规则政治的背道而驰。另一方面,当我们把宪法当作“法律”来理解的时候,还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解,我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中,我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释,从而走出宪法司法化的话语误区,由此维护宪法的权威,通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化,由此推动宪法在中国的发展。
二、“违宪审查”还是“司法判断”
“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出的,[4]正是齐玉苓案所引发讨论将这个还躺在书本里的概念变成了公共话语,被记者、法官和法学家在公共讨论中所广泛使用。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感彩,而是从一个法律概念的角度来分析,那么这个概念含义究竟指什么:是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”(judicialjudgment)问题,还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”(constitutionalreview)问题。这两种不同的理解会把引入到不同的政治制度的建构之中。因此,我们首先就要廓清这两种不同概念的含义,然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差异。
一、“违宪审查”与“司法判断”
在宪法司法化的讨论中,齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案,该案确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则,这就是人们所说的“司法审查”(judicialreview),其实也就是“违宪审查”。
司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用,而且要解决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题,是一个涉及到中确立国家权力结构的根本问题。在普通法的传统中,由于缺乏严格的法律效力等级体系,法官很难认为宪法比其他的法律(比如普通法)具有更高的效力。因此,马歇尔在该案中才不断地诉诸理论来论述为什么普通法律与宪法相冲突的时候法院应当适用宪法。在该案中,马歇尔就化了很大的精力来阐述违宪审查的如何建立在成文宪法所确立的有限政府原则和社会契约原则之上。因此,所谓司法审查其实是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单法理学说,而且是政治学说,是一个涉及基本结构和原则的学说。
如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说,那么,司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”(judicialjudgment)在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题,其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中,柯克主张国王不能审理案件,法律案件必须由经过专业训练的法官来审理,因为“陛下并没有学过王国的法律,那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的,而是由技艺理性和法律的判断所决定的,法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[5]
在这段著名的论述中,柯克区分了两个概念,一个就是“自然理性”(naturalreason),另一个就是“技艺理性”(artificialreason)或者“法律的判断”(judgmentoflaw)。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力,而后这确实经过长期的学习
研究,尤其是社会实践之中获得一种智慧,这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理,而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力,这种特殊能力就是“司法判断”。因此,司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程,在这个过程中,所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[6]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素,而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[7]
在具体的司法判断过程中,法官究竟根据什么样的规则来解决案件,取决于不同的法律制度中对法律渊源(legalsources)的具体规定。这里的关键在于:法院能不能使用宪法作为司法判断的依据,由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律。如果宪法不是立法机构制定的法律,那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中(比如法国和德国)总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家,即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据,但是,这并不意味着法官可以根据宪法而对其它法律进行违宪审查。在这方面,英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个原因,尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响,但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候,对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的结构的重要组成部分,而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。[8]
二、宪法司法化:的特洛伊木马
如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系,那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候,究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢?无疑,就“齐玉苓案”而言,该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题,与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系,但是,在这个案件所触发的争论中,司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。
在齐玉苓案件的讨论中,最高人民法院的法官就明确将这个案件所引发的问题归结为:“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济?或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引?”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来,“所谓宪法司法化,就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序,直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发,细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]
这两位法官的论述从一般理论到具体的法理,从原理到技术相互呼应,形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中,并没有意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张,在他看来,“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中,其法理依据就在于“宪法首先是法”,否则,“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此,实行宪法司法化就是为了让“让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此,问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]
但是,司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’?假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定,或者虽有规定但不能适用,而不得不援用宪法作出裁决的情形,我们能否将此称为‘宪法司法化’呢?”[16]在他看来,所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题,而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。
正是从违宪审查的角度,许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件,这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此,“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套,因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化,也就自然地隐含了违宪审查的意涵。法官在一句不经意的话中透露出这个秘密,他认为:“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时,首法官马歇尔在该案的判决中宣布:‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看,这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的,他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此,“宪法司法化”就成了法官和法学家们的特洛伊木马,通过一个司法审判概念将国家权力分配的概念偷运了进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说或者司法学说,而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚,由于中国法律的金字塔等级体系,只要宪法进入司法判断领域,就意味着法官可以根据宪法来否定其它法律在司法判决中的效力。在这一点上,中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战,因为,《宪法》序言中明确规定:“宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力”。
三、话语共识:表面的与实质的
从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中,我们可以看到围绕“宪法司法化”的话语,已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“宪法司法化”指司法判断,有人用“宪法司法化”指违宪审查。[20]这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是,人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容,无论是支持宪法司法化,还是反对宪法司法化,往往因为概念的误区而陷入混战之中。正是在这种混战中,特洛伊木马开始缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识:
第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件,更不是一个违宪审查案件,但是,作为一种符号象征意义,它可以促使人们关注中国的宪法问题,引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。
第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领,而同时必须被理解为法律,如果不是全部,至少一部分应当可以被法官加以解释;如果这种解释不能进行违宪审查,至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引,以保护公民的基本权利。
第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度,能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题,需要认真对待。
如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话,那么就是“认真对待宪法”。宪法是国家的根本大法,是国家最高的法律,是治国安邦的总章程。既然我们已经把宪法抬得如此高,为什么还要说“认真对待宪法”呢?那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领,像宝贝一样束之高阁,使得宪法成了不食人间烟火的东西,与人们的生活无关。[21]而现在,认真对待宪法不是作为政治纲领来对待,而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须以一种可见的方式在社会生活中展现它作为根本法的最高权威地位。一句话,宪法必须加以法律化,宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样,看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件,必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。[22]因此,我们可以说,宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。
三、“宪法缺场”的话语悖论
既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识,那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题:我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢?正是在这一点上,我们看到在宪法司法化的话语中,即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识,因为对于“如何认真对待”的问题上,可以有两种不同的态度,一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待,通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题;另一种就是把宪法作为社会规范来对待,从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说,在宪法司法化的话语中,究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的,还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化,这两种不同的话语策略所产生的效果也是不同的。
一、“法律政策学”与“法律解释学”
需要说明的是,我这里所说的“法律政策学”和“法律解释学”不是关于法律内容的具体主张的实质性区分,而是一种法律方法、法律视角和法律立场的区分。一般说来,法律政策学采用“法律的外在视角”,[23]也就是说从法律的外部来看待法律,这种视角关注的与其说是法律本身,不如说是法律与其他社会现象的关系,而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致,法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具,而采取了一种工具主义的立场。法律要么一种反映性力量,要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则,作为实现普遍价值追求的工具,就是反映社会经济发展的需要,促进社会经济发展的工具,如果不是反映历史文化意识形态,成为捍卫民族文化的工具,就是反映统治阶级的意志,成为维护统治阶级利益的工具。因此,法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。
相反,法律解释学采取了“法律的内在视角”,将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里,整个世界就是一个法律的世界,任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的,这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”,而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上,法律就是一门独立的科学,与其他学科没有直接的关联,研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态,但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的,但是,这种服务是通过法律规则的内在解释完成的,而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此,法律解释学采取的不是宏大话语,而是小心翼翼的法律解释和法律推理。
从这两种不同的立场来看待宪法的话,问题的关键在于宪法是“工具”还是“教义”?从法律政策学的角度来说,宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映,因此,在法律政策学的视野中,宪法不是至高无上的,在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的,因为在宪法之上还有更高的意志或者说人民意志。在这个意义上,宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律,但是,宪法依然是某种工具,是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是,从法律解释的角度看,宪法就是最高法律规范,是一切法律规范的渊源,其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的,[24]任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后,才能具有法律规则的效力。[25]在这个意义上,宪法就可以理解为一种教义,和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中,真主的意志体现在《古兰经》中,人民意志就体现在宪法之中,因此,就像作为上帝和真主在人间的代言人,牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义,小心翼翼地阐释这些教义的意含,“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义,只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志,那么至少在法律解释学看来,这显然是一种自相矛盾的说法。
二、宪法司法化的政策依据
在宪法司法化的讨论中,为宪法司法化提供合法性依据的话语策略主要采取了法律政策学的立场,即从党的政策、领导人的讲话和整个社会上流行的意识形态话语来论证宪法司法化的合理性。坚持宪法司法化的法官就采用这种法律政策学的宏大话语策略。
一方面,他认为同志1999年1月30日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出:“切实把宪法的各项规定落到实处。”由此,他引申出“落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序”。另一方面,同志的“三个代表”的思想对人民法院的审判工作具有指导意义,它对“人民法院的审判工作提出了更高的要求,也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机”。因此,“宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求,是同志‘三个代表’重要思想在法院审判工作中的重要体现。”总之,所有这些论证都建立在改革创新这样的意识形态话语上面,法院工作要“顺应法治发展的潮流,与时俱进,勇于创新,打破在宪法实施问题上的保守观念,不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。”[26]在这个意义上,法官仿佛不再是依法审判的法律职业人士,而是一个社会改革家。他们不仅创造性地解释领导人的讲话,而且根据这些讲话的要求来突破法律。
在这种法律政策学的话语策略中,尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说与时俱进落实宪法的重要性,但是,这种宪法是抽象的宪法,而不是具体的宪法,不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本,而是抽象的宪法理念。如果以宪法文本为依据的话,那么由此而来的问题就是:如果要落实宪法实施,就要看宪法中是不是规定了宪法司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化,那么,是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要,可以采取违宪的方式实现宪法的司法化?看来,宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。
三、宪法上的难题
这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为,“有非常多的证据表明,法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准:在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时,其中的基本权利是中国宪法中规定的权利;在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时,他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法,而更像美国的宪法,似乎只有中国法院取得美国法院(法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行)那样的地位和职权,中国宪法中规定的公民权利才能实现。”[27]他进一步指出,“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比,中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来,不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的,而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话,宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化,也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化,也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的,甚至有违宪的嫌疑。[28]
尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由,但是,即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发,采用法律解释学的方法来证明这种违宪。相反,与他们所反对宪法司法化主张一样,他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上,而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题,并从政治立场的高度来批评这种现象,认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中,意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查,意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话,意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题,而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。”[29]除了这种政治立场上的批评,他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”,“以为找几个人在流行媒体上炒作一番,暗渡陈仓形成一两个司法解释,就可以实现‘司法革命’。顺便提一句,在这方面,有些媒体的作派是先认定一种倾向,然后组织人发表赞同这种倾向的言论,对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。”[30]
四、宪法的缺场
无论是主张宪法司法化还是反对宪法司法化,围绕宪法司法化展开的话语叙述都采取了法律政策学的论证策略,都关注与时俱进的问题、政治正当性的问题,而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此,在这场关于宪法司法化的讨论中,真正的宪法“缺场”了。很少有人从法理上追问人民法院进行宪法司法化的宪法依据是什么?是不是任何一级法院,包括派出法庭,都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢?宪法规定人大常委会“解释宪法”的职权是不是已经排除了司法机构对宪法的解释?宪法中明确规定人民法院“行使审判权”是不是隐含着法院就可以解释宪法呢?
正是由于宪法的缺场,使得上述从法律解释学角度提出的宪法问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明,我们依然不清楚我们的宪法是如何以直接或者间接的方式来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话,我们仅仅知道一些抽象的概念,而不知道具体的可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失,使得坚持宪法司法化的主张暴露出了宪法上的弱点,从而被戴上了违宪的帽子;同样,反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词,但是缺乏宪法上的充分证据,给人留下了扣政治帽子的嫌疑。这种法律解释学方法的缺失,意味着“从法律角度认真对待宪法”这种共识陷入到了话语悖论中。
尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识,这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上,但是,从我们上面分析的宪法司法化中普遍采取的法律政策学的话语策略来看,所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上,并没有降到法律解释学的规则操作层面上。宪法依然处在宏大话语所包围的论述中,而不是处在具体操作法律规则的法律解释的问题中。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则,而不是认真对待具体的宪法条款,认真对待西方的(尤其是美国)的宪法,而是不是《中华人民共和国宪法》。由此“宪法司法化”的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。前者要在法律层面上认真对待宪法,而后者恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法,前者要将宪法从政治纲领的地位上将下来,而后者又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。
四法学家公共知识分子的难题
既然宪法司法化讨论的目的在于将宪法从束之高阁的政治纲领转化为可触摸可操作的法律,那么为什么在这种讨论中,真正的宪法缺场了呢?为什么法学家甚至宪法学家都不关心具体的宪法文本呢?为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白纸黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢?为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据,而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢?宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题,而是整个法学界所面临的问题,这些问题展示了公共知识分子在推动当代中国进程中所面临的两个难题。
一、变法心态与文人政治
在90年代市场经济和以法治国的背景下,法学家(当然最主要的还是经济法学家和社会学家)以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色。他们不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见,建议应当如何进行立法,应当如何进行审判,不断地为改革鼓与呼。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“宪法司法化”,法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”,“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契其实和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的,由此也养成了一种普遍的“变法”心态。
而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中,法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学,而不是强化法律共同体法律解释学,不仅法学家如此,连法官也是如此,不仅法学理论如此,连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论重大的宪法问题还是细微的法律案件,往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革,“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。我们仅仅知道如何不断地改革、变法,但是不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统,我们习惯于修改宪法,而不习惯于解释宪法,不知道如何从已经确立的法律秩序中生长出新的规则,由此形成了“有法律而无法制”、“有宪法而无”的局面。纸面上的法律与现实法律生活之间的巨大差距,导致了社会生活对法律秩序的普遍背弃,整个社会没有对法的信仰,也不会遵从法的权威,更不会认同以宪法而产生的政治权威。
正是这种不自觉中养成的“变法心态”导致宪法的缺席。这种心态使得法学家们的思考处于悖论之中。一方面不断地推动社会变革,另一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距,[31]由此导致了“制度断裂”。[32]一方面惊呼人民对法律丧失了信仰,[33]希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态,可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度,将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度,而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。一方面为了推动改革,法学家必须采取法律政策的话语策略,借助各种被人们认可的人文社会科学的强势话语来论证改革的必要性,但另一方面,这种论证有可能将宪法问题意识形态化,由此是不是坚持“宪法司法化”不再是一个如何理解宪法规则的宪法解释问题,而是一个正确与错误、法治与人治、开放与保守、学习西方与固步自封的问题,说到底宪法问题变成了一个政治正确性的问题。一旦宪法司法化变成了政治正确性的问题,而不是基于宪法至上的如何理解宪法规则的问题,是不是宪法司法化就不是由“宪法”说了算,而是由政治意识形态说了算。如果大家的政治意识形态彼此不同,有人主张自由主义,有人主张权威主义,有人引用联邦党人,有人引用霍布斯卢梭,那么最后只能是谁的权力/知识大就由谁说了算,其结果要么导致的宪法的崩溃和瓦解,要么就只能采取宪法问题“不争论”的鸵鸟政策。
更为严重的是,当法学家知识分子将法律大众化的时候,尤其是将宪法大众化的时候,一个可能的危险就是将真正的问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智、只有抽象理念而没有操作基础的“文人政治”,[34]将理解为简单的修改宪法,仿佛设计一套完美的宪法就实现了。这种“法治浪漫主义”[35]如果和普遍的“变法心态”联系起来的话,就更能看出公共知识分子在建设所面临的困难。一方面,我们之所以追求,不仅是因为保护公民权利,而且是因为保持了一个稳定的政治秩序,避免了暴力和革命。“宪法至上”的原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而,另一方面,变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路,而是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题,由此构成了建设中的变法/革命与之间的紧张。[36]
二、宪法:“司法化”与“政治化”
整个社会变法心态的养成其实和中国现代化的进程本身息息相关。作为一个后发达国家,现代性在中国的展开从一开始就处于西方压迫下而成为“命定的现代化”。作为这种现代性的一部分,建设在中国一直处于西方理论和历史经验的阴影之下。一方面,西方理论和历史为我们提供了许多可供学习借鉴的经验,但是,另一方面建设不同于科学技术、也不同于市场秩序的建设,它和一个国家的历史、现实和民族特性之间有着密切的关联。因此,如果说我们可以全面学习西方的科学技术,可以照搬市场经济体制以及与此相适应的私法体系,可以在WTO规则下来修改我们的法律制度,哪这是不是意味着我们也可以照搬西方的模式呢?在宪法司法化或者法律化的背景下,这个问题变得尤为复杂。
在此,问题的关键在于我们所说的宪法究竟是什么?宪法究竟是“法律”还是“法”。在法理学上,“法”和“法律”基本区别就是“法律”是由专门的立法机构所制定的,因此,“法律”就是“立法”;而“法”则可能是历史形成的,是上帝植入一个民族的灵魂中的,总之,“法”不是人为理性的建构,而是人对这种根本法则的发现。[37]按照这种区分,“法律”是我们可以照搬照抄的,但是,“法”是不可能照搬照抄的,因为每一个民族都有自己独特的民族精神,都有自己独特的心灵习性,都有自己不同的政治使命。
在宪法司法化的理论背景下,宪法被理解为一种法律,甚至是可以在司法诉讼中适用的法律,由此,从保护公民权利的角度讲,宪法司法化在中国与司法审查在美国没有什么根本的差别。中国的宪法诉讼应当学习美国通过司法诉讼来保护公民权利就成了顺理成章的思路。但是,这种理解很快就遇上了法理上的困难。首先,并不是所有的宪法条款都可以司法化。其次,我们的宪法序言甚至总则并不符合法律规则的要求。由此可见,宪法并不能简单地理解为法律。
在法理上,法律是由立法机构的制定的,但是,立法机构制定法律的合法性何在呢?为什么不由司法机构来制定法律呢?这是因为立法机构制定法律的合法性本身是由比“法律”更高的“法”所规定的,这个“高级法”就是宪法。因此,宪法从来不是由普通的立法机构所制定的,而是在一个关键时刻由一个特殊的制宪会议来创立的。在这个意义上的“立法者”(legislator)绝不是普通的“法律制定者”(law-maker),而是体现神意的“国父”(foundingfather),这样的立法者往往是一个民族命运的缔造者,也可以被看作是“半神的人”,由此他们才会获得克里斯马的宗教魅力。
由此,宪法就是建国之法,是关乎一个民族的生存的根本大法。宪法必须与创建国家联系起来才能加以理解。而国家的创建不仅与人性有关、与命运有关、与民族精神有关,而且与民族的政治理想有关。因此,宪法不能仅仅在保护公民权利的法律意义上来理解,还必须在国家政治理想的意义上来理解。这取决于这个民族究竟是不是一个政治民族。
所谓“政治民族”是追求政治领导权的民族,是主宰其他小国命运的民族大国,是由此为人类的普遍命运承担责任的民族。因此,一个成熟的政治民族除了坚定地捍卫本民族的利益,还必须清楚地意识到自己对人类文明所担负的责任,清楚地认识到为人类建立怎样的文明秩序。[38]这样的秩序就是通过“法”或“宪法”来体现的。因此,一个政治民族的问题就是要面对人类历史回答“什么是你的贡献?”在这个意义上,一个政治民族的宪法是不可能简单地模仿其他民族的宪法,它必须从本民族的精神出发,为人类文明的普遍秩序有所贡献。正是从政治民族的角度,我们才能理解我们的宪法序言所表达的政治理想,我们的宪法也决不能从保护公民权利的社会契约学说来理解。[39]
由此,在宪法司法化或者法律化的同时,宪法还必须政治化,即从“中华民族的伟大复兴”这个政治立场上理解我们的宪法。在宪法问题上,我们必须要警惕“只顾埋头拉车,不顾抬头看路”这种单纯的法制主义的危险,必须从政治民族和国家利益的高度来理解我们正在进行的建设。在这个意义上,我们既要将宪法从政治纲领位置下降为可操作性的法律规则,同时又要将宪法上升为至高无上的政治权威。法学家既要用专业化法律眼光来看待宪法,又要用非专业的政治眼光来看待宪法。我们必须要在专业化与政治化、宪法的司法化与宪法的政治化之间保持张力和平衡。
五、结论
就是人们在共同遵守宪法原则和规则下所进行的政治活动。因此,的核心就是树立宪法至上的权威地位。这种宪法不是观念上的宪法,而是在政治生活作为规则生效的宪法。在宪法司法化的讨论中,尽管人们达成了“认真对待宪法”的共识,但是,人们仅仅认真对待的宪法理念,而不是《中华人民共和国宪法》文本。如果遵循宪法至上的原则,那么就要通过解释宪法文本或根据宪法规定来拓宽对宪法的理解,从而使的宪法能够容纳社会发展变化的内容。否则,坚持理念上的宪法就会采取公然违宪的做法,或采取将宪法虚置起来的做法,或采取不断地修改宪法、废除宪法并制定新宪法的做法。尽管在特定的历史条件下,采用法律政策学的立场对于推动的发展,尤其是对于建立合理的制度具有重要的意义,但是,才长远来看,由于法律政策学对现行宪法本身的合法性提出了质疑,甚至贬低或漠视现行宪法文本的具体规定,这种诉求不利于确立稳定的秩序。近代以来法国和德国的历史大体如此,中国近代的运动也说明了这一点。
无疑,任何宪法只要是由人制定的,那么就必然具有缺陷,从来就没有完美的宪法,问题的关键在于我们如何对待这种宪法上的缺陷,我们是在尊重宪法最高权威的基础上,通过宪法解释技术来弥补这种缺陷,还是采取诋毁、蔑视和批判现行宪法的立场,主张制定完美的新的宪法?换句话说,究竟是采取法律解释学的立场,还是法律政策学的立场?这不仅是两种不同的学术进路和主张,而且是两种不同的政治态度或政治德性。
一方面,采取法律解释学学术进路无疑对法学家的智力提出了更大的挑战,因为他要运用高超的法律解释的技艺,对宪法进行全面充分的理解,由此将社会变迁导致的新要求纳入到宪法的框架中,从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张,就像马歇尔通过对美国宪法的充分解释来弥补宪法中没有规定违宪审查问题的缺陷一样。正是通过法律解释学才能真正展现一个法学家专业知识分析的法律智慧和独特贡献,法学正是在这种地方获得了自己的自主性,法律才成为任何公共知识分子和其他领域的知识分子所无法企及的一门艺术,这是法律人特有的技艺。因此,在真正的宪法问题上,法律人应当避开公共知识分子肤浅的启蒙话语,而应当向社会大众展现真正的法律智慧和法律逻辑的魅力。如果说美国的历史有什么值得我们学习的话,那首先就是学习宪法解释的智慧,但更重要的是,我们必须学习美国的法学家和大法官们那种相信宪法已经提供解决所有问题答案的强烈“信念”,他们对宪法本身的完美无缺持一种信仰的态度。[40]正是在这种信念的基础上,他们不断地采取法律解释学的立场,通过解释宪法来确立宪法的神圣地位,从而用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁。[41]
另一方面,法律解释学将宪法看作是神圣的教义,采取这种方法的法学家们对宪法权威的捍卫不是采取“脱口秀”式的说教,而是身体力行,通过艰苦的宪法解释来展现宪法本身的丰富内涵,从而将捍卫宪法的神圣地位落实的具体的案件中或者具体的问题之中。这种身体力行的努力,以及法律解释学本身所固有的遵从权威、仔细辨析和审慎节制的这些学术上保守特征恰恰成了一种政治上的美德。这种政治上的美德不仅有助于抵制无根据的理论空谈,避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论,将政治原则落实到对法律规则的理解当中,而且有助于抵制“等待多戈”的消极心态,因此,宪法解释学就可以成为法学家专业知识分子抵制文人政治的有效手段。与此同时,由于宪法作为法律规则本身在结构上具有开放性,对宪法的解释又可以避免因循守旧的保守主义,而通过法则本身的演进来在改革与稳定之间保持必要的张力和平衡。如果说这种中庸的渐进改革曾经是经济改革取得成功的重要经验,那么,它也可以有效地运用到围绕展开的政治体制改革中。以稳定来保证变革,以变革来促进稳定,无疑是成熟的政治改革所必须遵循的基本原则。
因此,如果我们希望宪法司法化的讨论能够成为运动的一部分,那么就应当从法律解释学的立场出发,考虑宪法司法化的主张本身是不是具有宪法上的依据,这意味着我们必须采取宪法解释学的方法对《宪法》及其修正案进行解释,通过对宪法文本的解释来寻求最高人民法院解释宪法甚至实行违宪审查的宪法依据,[42]从宪法上来理解什么是宪法上所说的“受教育权”。[43]只有采取这种宪法解释的技艺,我们才能避免各种宪法意识形态的影响。法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器,是医治头脑发热的良药,是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的知识方法。正是利用这样的方法,我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题:宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力?为什么“受教育权”要作为基本权利规定在宪法之中?由此我们才能要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答,法学家才能摆脱公共知识分子的意识形态立场,他们既不是人民法院的同谋者,也不是全国人大常委会的代言人,而是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益,而是服务于法律的真理,服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上,法学家甚至不是人民的代言人,也不是简单的权利的捍卫者,法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样,法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵,这样的公共才有真正的政治,这样的讨论才能摆脱媒体的炒作,变成严肃的法学思考。倘若如此,思考宪法问题,除了法律的维度,还必须增加政治哲学的纬度,宪法在法律化或司法化的同时,还必须政治化。
参考文献:
[1]《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(2001年6月28日)中指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”
[2]随着立法时代的终结和司法时代进展,中国的改革将会迎来一个“的时代”,在这个时代中,全国人大常委会和最高人民法院争夺宪法解释权将是一次国家政治权力资源在改革中的重新配置。参见强世功:“中国据判例法有多远”,《21世纪经济报道》,2001年2月12日;强世功:“WTO与中国的司法改革”,《最高人民法院报》,2001年3月16日。“宪法司法化”的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。这被一些学者看作是司法权自我扩张的所谓“司法抢滩”,参见童之伟:“宪法司法适用研究中的几个问题”,载信春鹰(编):《公法》,第三卷,法律出版社,2001年。
[3]概略地说,80年代以来中国的运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来,尤其是“以法治国”写入宪法之后,通过法治来促进民主的方略被学者和社会所普遍接受,参见季卫东:“中国:通过法制迈向民主”,《战略与管理》,1998年第4期。事实上,在关于“宪法的司法化”的讨论中,许多人都意识到其中的意涵,参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑:“宪法司法化四人谈”,《南方周末》,2001年9月13日。陈云生认为“宪法与的一个重要发展趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”,陈云生:“宪法权利司法化及司法保护”,《法制日报》,2001年8月19日。尽管如此,许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑,参见童之伟,前注2引文;沈岿:“宪法统治时代的开始?-‘宪法第一案’存疑”(/research/academy/details.asp?lid=2599)。
[4]参见王磊:《宪法司法化》,中国政法大学出版社,2000.
[5]参见考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店,1998年。(引文根据英文略有改动)
[6]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,1994年,第二章。
[7]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998.
[8]尽管在司法判断的法律技术问题上,美国沿袭了英国的普通法传统,但是,美国将这种传统运用在全新的政治基础之上,即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”,而不是“议会至上”,作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的问题上。参见LarryD.Kramer,TheSupremeCourt,2000Term—Foreword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2002)。
[9]:“宪法司法化及其意义”,《人民法院报》,2001年8月13日。
[10]同上。
[11]宋春雨:“齐玉苓案宪法适用的法理思考”,《人民法院报》,2001年8月13日。
[12]正如蔡定剑指出的,“从最高人民法院民一庭庭长对记者的谈话中可以看出,他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的,他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用,并没有涉及到违宪的审查问题。”参见“宪法司法化四人谈”,前注3引文。
[13]王磊:“感觉宪法的存在”,(/research/lgyd/details.asp?lid=632)。
[14]王磊:“让老百姓常常宪法甜滋味”,(/fxyj/xswc/03/xs031904.htm)。
[15]李忠章忱:“司法机关与宪法适用”,载信春鹰(编):《公法》,第三卷,法律出版社,2001年。
[16]乔新生:“评一则改变中国的司法解释”(/qiaoxsxianfasifahua.htm)。
[17]参见张志铭:“也谈宪法的司法化”(/zhangzmxianfasifahua.htm);姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑:“宪法司法化四人谈”,前注3引文。
[18]李步云:“建立违宪审查制度刻不容缓”(/libyweixianshencha.htm);袁骁乐:“试论我国违宪审查制度的建构”(/yuanxlweixianshencha.htm);费善诚:“试论我国违宪审查制度的模式选择”(/weixianshenchamoshifei.htm);季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》2002年第2期;王禹:“齐玉苓案所引发的宪法思考”(/wangyuqiyuling.htm)。
[19],前注9引文。
[20]比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用“宪法司法化”这个概念的,他们分别用“司法审查”和“宪法诉讼或违宪审查”这些概念来称呼违宪审查;而乔存生则在违宪审查意义上使用宪法司法化,而将司法判断问题称之为“宪法解释”;季卫东也称之为宪法解释,而童之伟则称之为“宪法(司法)适用”。参见王磊,前注14引文;王禹,前注18引文;乔存生,前注16引文;季卫东,前注18引文和童之伟,前注3引文。
[21]参见江平:“宪法司法化四人谈”,前注3引文。
[22]当然,对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为,在司法判断中到处使用宪法的话,将会降低宪法的地位,参见蔡定剑,“宪法司法化四人谈”,前注3引文;或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用,参见沈岿,前注3引文。
[23]关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分,参见哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年。
[24]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年。
[25]哈特,前注23引书。
[26],前注9引文。
[27]童之伟,前注2引文。
[28]沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难,那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时,可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿,前注3引文。
[29]童之伟:前注2引文。
[30]同上。
[31]“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机:虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面,然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大,对法律和法治的期望逐渐化为失望。”贺卫方,“比较法律文化的方法论问题”,载沈宗灵、王晨光(编):《比较法学的新动向-国际比较法学会议论文集》,北京大学出版社,1993年。
[32]强世功:“法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律(1840—1981)”,载苏力贺卫方(编):《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),济南:山东人民出版社。2001
[33]“法律必须被信仰,否则形同虚设”是伯尔曼的一句话(参见《法律与宗教》,梁治平译,北京:三联书店,1991年),这句话作为名言经常被法学家们用来描述改革进程中的法律秩序和社会秩序面临的问题,有关论述参见,梁治平:《“法”辨:中国法的过去、现在与未来》,贵阳:贵州人民出版社,1992年;龚祥瑞(主编):《法治的理想与现实》,北京:中国政法大学出版社,1993年。
[34]托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况,参见托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,北京:商务印书馆,1992年。相比之下,托克维尔把美国的法律人(lawyers)看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量,参见托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,北京:商务印书馆,1988年。
[35]郝铁传:“依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义”,《法苑》,2002年第1期。
[36]在近代史研究中,袁伟时指出孙中山放弃了在宪法内与袁世凯进行政治斗争的可能性,发动“二次革命”,由此在政治斗争中用暴力的逻辑取代了的逻辑,用武力解决取代了法律解决,从而打破了中国运动的进程。参见袁伟时:“从孙袁妥协到‘二次革命’:政治策略与民初的历史经验”,《战略与管理》,2000年第6期;袁伟时:“民初‘护法’与法治的历史经验”,《世纪中国》(/)。
[37]哈耶克:《法、立法与自由》,邓正来、张守东译,中国大百科全书出版社,2001年。
[38]韦伯:《民族国家与经济政策》,甘阳译,三联书店,1997年,MaxWeber,PoliticalWritings,ed.byPeterLassman&RonaldSpeirs,CambridgeUniversityPress,p.16,75-79.
[39]关于《中华人民共和国宪法》“序言”的细致解读,参见强世功:“基本权利的宪法解释:以齐玉苓案中的受教育权为例”,《思想与社会》,第4期,上海:上海人民出版社,2002(即出)。
[40]在一个理性主义的现代社会中,我们不会相信宪法是完美无缺的,但是,本身对宪法权威的强调又要求我们对宪法采取一种信仰的态度。因此,对的信仰本身就成了法律共同体必须具备的与法律虚无主义作斗争的伦理品质。这种伦理的开始可能就是季卫东先生所谓的“假戏真唱”,明知宪法可能是不完善的,但是,还必须坚信宪法本身是完善的。参见季卫东:“的复兴”,《二十一世纪》,1998年第3期。
[41]GeorgeP.Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本,这不仅体现在一个权威的法律文本,而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要,他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。GeorgeP.Fletcher,ThreeNearlySacredBooksinWesternLaw,54ArkansasLawReview,1-18(2001)。
[42]关于这个问题,我将在“宪法的司法保卫:论最高人民法院的违宪审查权”一文中对我国宪法加以详细的解释。
大激荡的时代,总是给宪法学以及宪法学者们提出一连串严峻的、近乎是诘难性质的问题。自70年代末以降,风起云涌、波澜壮阔的改革开放的伟大实践,使向来一本正经的宪法者们陷入一种困窘之中;实在的宪法规范总是被熟视无睹、忽略不计,甚至无情地冲破;与秩序那样乱象纷呈。在一个本来就缺少悠久的宪法传统的国家里,实在的宪法规范如此无轻重地沉浮于变动不居的时流,在此情形之下,应该如何确立起那种有赖于宪法安定性的宪法权威,进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序,最终实现依法治国(theurleoflaw)的核心内涵呢?
面对这种状况,笔者认为:中国宪法学者首先必须超越以宣传宪法精神、解说(而非解释宪法内容的那种传统理论,而去探究更为本源的、更为形而上的、真正以宪法现象为对象的基础理论,才能超度出形而下世界的那种无常的苦海。其中,又必须在宪法理论上对这样个问题作出彻底的自我解答:我们究竟应该如何消解坚持改革开放与维护宪法秩序之间的论?
作为这样的一个理论尝试,本文认为:(1)实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动,定的宪法秩序之所以难以形成,意味着中国尚未确立起一种类似于美国现代宪法学家K.罗斯登(Karl.Lowenstein)所谓的“规范(normative)宪法”意义上的宪法规范,为此不能一味地笼统地去针砭促成这种宪法规范变动的外在的“非规范行为”;[1](2)“规范宪法”是一个国作为产业社会发展到一定阶段上的独特现象,而未必是“革命成功有了民主事实”之后的普产物;(3)只有通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段中国宪法最终才能修成正果,成为具有实至名归的规范宪法;而在其间,宪法的变动、尤其是宪法的变迁[Verfassungswandlung(德)]和宪法的修改这两种形态上的宪法变动现象是无可避的。
二、规范宪法及其内面条件
实在的宪法规范的存在,既不构成非实现宪法政治的必要条件,也不构成实现宪法政治的充分条件。在这两上命题之中,前者有英国的例子为证。法国人D.托克维耶(D.Tocqueville)曾经断然地说“英国没有宪法”,[2]美国的T.潘恩(TheomasPaine)更指摘英国“拿不出一部宪法”,[3]但人们并不会否认英国是一个具有优良的传统的国家。甚至也正因为英国并不为实在的宪法规范这种“礼法”所拘而能自行,所以已故的中国宪法学家何华辉曾经盛赞“足见英国人具有优良的素质,英国作为近代运动的开拓者并非偶然”。[4]然而要理解后者,即理解实在的宪法规范的存在并不构成实现的充分条件这一道理,则可能颇费周折。当代中国宪法学界似乎是在进入了90年代之后,才开始真正理解这个谛见的。[5]
其实,纵有宪法之名,而无宪法之实,并非一种匪夷所思的宪法现象。1789年法国人权宣言第16条宣称:“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法”。这里无疑是宣明了主义的一个非常重要的原理。有关这个道理,我们从一个宪法分类的理论中也能看出。这就是本世纪50年代出现的K.罗文斯登的存在论式(ontological)的分类理论。这个分类方法克服了传统分类方法的那种徒具形式的缺陷,为宪法分类本身带来了实质性的意义。[6]
根据这种分类理论,宪法可分为规范(normative)宪法、名义(nominal)宪法和语义(semantic)宪法三种。[7]
首先,K.罗文斯登认为:一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法,即“成活的宪法”,就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”。要实现主义,权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传统习惯中觉醒过来。宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法。宪法必须在国家和社会的怀抱里成长;反之,国家和社会也必须在宪法的臂腕之内成长。易言之,宪法与社会必须进入一种“共同栖息”的关系。在这种情形之下,宪法的诸规范驾驭着政治过程;相反,权力过程也能“适应和服从”宪法规范。这种情形之下的宪法,就是规范宪法,它犹如“一件合身的、并且经常被穿着的衣他”。K.罗文斯登认为:西欧以及美国等国家的宪法就是这种规范宪法的典型。[8]
接着,K.罗文斯登指出:宪法的规范性并非自我可以设立的,而是有赖于实践的验证。即使某种宪法在法律上具有效力,但现实中的政治过程的动态并不依照它进行,那就表明这种宪法的现实性尚告阙如,这种宪法就是名义宪法。名义宪法往往是从欧美输入的—宅法制成品“,一般出现于西方式的立宪主义来临之前所持有的那种”精神上的潜伏期‘和“政治上的成熟”尚未出现,面迄今为止本身又属于殖民地或封建的、农业的社会秩序的那些国家。如拉丁美洲以及亚、非各个新兴国家。名义宪法像一件过于宽大而不合身、因此需要故人柜底等待“国民的身体”成长的那种衣服,但它具有教育的功能,而且遗憾的是,其教育的功能是它目前最重要的功能。不过,这种宪法的目标是在较近或较远的将来,能够获得充分的规范性,却能够驾驭权力过程,而不再屈服于权力过程的动态。K.罗文斯登还指出:有些国家的宪法之所以成为名义宪法,是由于社会经济诸条件尚未成熟,如缺少政治的教育和训练、不存在独立的中产阶级等原因使然。在这种情况之下,从先进国家输入的宪法规范自然不可能与权力过程的内在诉求达到完全的一致。然而,K.罗文斯登认为,这些名义宪法的国家通过“长期的进修”,是可以进入“宪法的规范主义”阶段的。[9]
而至于第三种宪法,即语义宪法,它也可能在政治生活中得以适用,但往往茧作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物。本来,成文宪法的使命就是要制约权力,在宪法规范的框架内为现实社会的各种社会势力提供各种自由活动的可能性。但在语义宪法之下,动态的社会却滑人一种“活动的自由被阻止”的轨道上去。K.罗文斯登认为当年的苏联以及东欧社会主义国家的宪法即属此类的语义宪法。他断然指出:“如果继续运用明喻的话,那么,语义性的宪法,就决不是真正的服装,而只是一种化妆罢了。”[10]当代日本著名的宪法学家小林直树教授认为:这种分类法虽然获得了比传统的形式化的分类法更具有“实质性的意义”,然面。由于比较容易混入意识形态的价值观念,所以其分类的客观性就可能聚讼纷纷,而依照这种分类方法的具体操作,就不得不需要周密的实证,为此,这种分类到底对考察现代宪法的功能具有多大裨益,便值得怀疑了。[11]然而,小林直树教授所肯定的这种分类的实质性意义是不容忽视的;在这一点上,它毕竟超越了过去的各种形式主义意义上的分类方法。而且。谁也不能否定:这种存在论式的宪法分类理论在逻辑上是完全可以成立的。在具体操作上,如果我们将“名义宪法”与“语义宪法”整合为与“规范宪法”相对称的“非规范宪法”的概念,或者承认从“名义宪法”与“语义宪法”概念中可以分别派生出“名义宪法性条款”与“语义宪法性条款”。并用以对宪法规范的具体认知,那么,K.罗文斯登宪法分类理论本身所具有的“实质性的意义‘,还将得到进一步的提高。当然,这
种分类不可能完全挣脱意识形态上的纠葛,但像小林直树教授这样的一批当代日本宪法学家,本身也往往重视从社会、经济制度的角度上把宪法分为资本主义宪法与社会主义宪法,[12]而这种分类本身则显然更不可避免地要触发意识形态上的价值判断。这样看来,任何一种分类的方法,只要它超越出形式化的分类,就往往不可避免地伴随着某种程度的意识形态上的纠葛。这也许就是我们这个时代宪法学的宿命,或者说是它获得小林直树教授所谓的”实质性的意义“的一种代价。
值得注意的是:K.罗文斯登指出,存在论意义上的分类,并不以分析宪法的实质和内容为能事,而是以把握权力过程的现实与宪法规范之间的对应关系为诉求。[13]然而,既然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社会现实进入一种“共同栖息”的状态之下出现的,那么,这种规范宪法的规范本身所具备的内在构成条件也就是至关重要的了。从社会现象方面来看,权力过程必须适应并服从实在的宪法规范;而从宪法规范方面来看,它自身也必须能够统合纷繁复杂的社会现实,使之纳入自己的框架。这里存在一个宪法规范的内面问题,即宪法规范的内在素质、内在机能的问题。一旦某一部宪法规范具备了这种机能,那么它就具备了成为规范宪法所必备的一个内面条件。
现行的中国宪法具备了这种内面条件吗?要作出肯定的回答,显然是令人踌躇的。这正是现行的中国宪法规范本身不断受到冲击、不断处于变动之中的一个内在原因。从整个宪法现象来看,似乎是本应服膺于宪法规范的那些对象在冲击着宪法规范,但从宪法规范的内面来看,正是因为自己属于一种非规范宪法的宪法规范,才致使它本身不得不被熟视无睹、忽略不计、乃至被轻而易举地冲破。于是乎,如果存在一种为“非规范行为”辩护的理论,那么,这种理论本身也许就值得辩护。这从另一个方面也可以得到说明。因为在所谓的“非规范行为”的构成之中,首先就不能排除宪法制定权力的作用,
宪法制定权力(constituentpower),又被简称之为制宪权,但它并非一种实在的权力。在法国市民革命(即资产阶级革命)期间,J.西耶斯(Sieyes,EmmanuelJoseph,1748—1836)从第三等级即资产阶级的立场出发,主张“制定宪法的权力”与“被宪法所制定的权力”必须在原理上得以区别开来,前者是后者的依据,而后者是前者的派生,是一种第二位阶上的权力。[14]此后,宪法制定权力理论得到本世纪德国著名的宪法学家C.施密特(CarlSchmitt,1888—1985)的继承和发展,成为解读宪法规范的一个重要理论。[15]根据这个理沦,在所谓的“非规范行为”的构成之中,至少包括两种不同性质、不同层次的东西。一种是以宪法规范为依据的各种权力的作用;另一种则是超越于实在的宪法规范之上的力量,即宪法制定权力的作用。当前中国宪法的变动现象,虽然不能排除宪法所制定的各种权力在从中作祟。但从根本上说,则可理解为主要是宪法制定权力作用的结果。如果从纯粹的宪法学本身的角度来看,对于宪法制定权力的作用,我们是完全无可厚非的,因为我们只能接受“者的命令”,只能接受宪法制定权力作用下的既定结果。
而即使是第一类型的“非规范行为”,即各种“被宪法所制定的权力”的作用,也并非完全可以指摘。在这些权力之中,如现行中国宪法第62条第1项所规定的全国人大的修宪权,即立法机关的修宪权,也就包含在内。更有甚者,宪法制定权力的作用形态往往也是非常复杂的。在特定的历史条件下,不排除它可能推动着各种的“被宪法所制定的权力”进行作用。为此,那种视宪法规范的变动为之畏途,一味笼统地杏定“非规范行为”的看法,是值得商榷的。[16]问题是:通过这种宪法规范的变动过程,中国宪法是否可能逐渐“震荡”到规范主义的阶段呢?这就需要我们探究规范宪法成长和成活的社会政治经济条件。
三、规范宪法的形成条件
勿庸赘言,一般来说,自有国家,就有法律,然而宪法却是“近代”这一历史阶段上的产物如果我们能辩证地解读“近代”这一概念的特定内涵,那么,这里所谓的“宪法”则基本上可以理解为K.罗文斯登所说的那种规范宪法。
如上所述,按照K.罗文斯登的理论,规范宪法就像一种名贵的奇花异卉,而绝不是那种随处蔓生的野草。可以想见,这种宪法的生成条件是多方面的,我们能够轻而易举地列举到诸如经济上、政治上以及文化上的各种条件。那么,在这些条件中,哪一种条件是至关重要的呢?而这些条件彼此之间的关系又是如何的呢?
许多中国学者认为,宪法是在资产阶级取得革命胜利、夺取政权以后,为了确认自己革命的成果而被制定出来的。[17]显然,这种看法深受在《新民主主义的》一文中有关、宪法的经典表述的影响。该表述为:“世界上历来的,不论是英国、法国、美国,或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。”[18]泽东的这句话语含义之曲折、复杂,是颇堪玩味的。
第一,的这个表述似乎是在为宪法定义,但实际上,其开头的“世界上历来的中的”“,却不能理解为”宪法“,否则便与这句话后面的英国的例子发生矛盾:因为众所周知,英国并未颁布过一个什么”根本大法“。然而,事实上,有关宪法、的这个经典述,对当代中国宪法理论的影响却是相当深远而又广泛的。如前所述,许多学者在给宪法定义时,都套用了的这个表述。其中最典型的例子是:认为”宪法是统治阶级把在革命斗争中提出的民主思想和原则上升为国家意志,形成制度和法律,……宪法是民主制度化、法律化的基本形式,是对客观上已经形成的民主事实的法律确认“。[19]在这个定义的行文中,那句经典表述的血脉清晰可辨。
第二,这个经典表述中的“”一词,可以理解为不折不扣的“宪致”(constitutionalgovernment)吗?从逻辑上说,显然又是不可以的。世界上许多国家在“革命成功有了民主事实之后”,往往颁布了一个根本大法,即所谓的宪法。但这并不等于只要颁布了一个宪法,就可以证明其“革命成功有了民主事实”。理由很简单。至少我们可以看到:历史上除了名符其实的民定宪法之外,还有钦定宪法,这些宪法往往是统治阶级为了防止革命,把革命消弭于未然状态之中而制定出来的。反之,如果企图仅以颁布了一部宪法去证明“有了民主事实”,那么那部宪法就恰恰可能是K.罗文斯登之流所诟病的那种“语义宪法”了。
第三,更为重要的是,仅就那句表述而言,主要是侧重于、宪法的政治内容,即“革命成功有了民主事实”这种要素。然而,“革命”是如何产生的呢?从马克思主义的观点出发,我们无法否定宪法产生的必然性归根结底总是受制于那些社会经济因素。[20]同时,我们还必须认识到:这些社会经济因素往往比政治因素更加重要。必须认识到:在世界近代史上,是先有了近代产业在一定阶段上的发展,而后才有了资产阶级革命的、如果机械地、教条地理解了的那个经典表述,我们就往往可能忽略了宪法产生的社会经济条件,而去片面地、过分地强凋其政治条件,以为只要革命的旗帜飘扬在敌对阶级的牙城上面之后,名符其实的宪法就会从天而降,也会随之自然实现。
我国宪法学者的这种理论倾向,其实早在近代就开始形成:粱启超是个例证。
梁启超是近代历史上第一个真正理解到“”真实内涵、并在此基础上形成了一个比较系统、精致的思想的中国人。他虽然“流质易变”,但自始至终跳不出一个思想上的怪圈。他较早认识到“欲君权之有限”和“欲官权之有限”,均“不可不用民权”,[21]即朦胧地认识到:第一,的真义在于规范和制约权力:第二。熳制权力的手段是依靠“民权”,具体地说,主要就是“开设国会”,使“立法权”掌握在“全国人民手中”,[22]但当他在海外流亡日久,并对日本以及西方国家成功的原因有了较为深刻的认识之后,则以为当时中国问题的症结在于民智未开,人民难以成为立宪主义的承担者。尤其当他于1903年访问美国、通过考察当时美国的华人社会并获知华人社会的劣根性之后:他便成为一个悲观的改良主义者,成为理性的君主立宪主义思想的代表人物。[23]作为“近代中国资产阶级启蒙思想家”,梁启超与17世纪英国资产阶级启蒙思想家洛克的思想形成微妙的对照,众所周知,洛克也主张实行君主立宪制,但他更重视通过分权、而不是权重视通过立法权来限制君权,更重要的是,他只是把实行分权的君主立宪制看作保护私有财产的最好形式。洛克也主张国家统治权的至上性,但他认为建立国家的主要目的就是保护有财产,更重要的是,他从自然法思想的角度把人的“生命、自由和财产”看作人的天赋权利。[24]与洛克相比、梁启超忽视了保护私有财产权的历史课题,而这一历史课题恰恰是那个时代最重要的历史课题。从这一个意义上说。他的思想并没有充分地表达出当时新兴的中国资产阶级的最根本的利益,尽管他也曾提出“奖励资本”的主张。[25]当他把当时中国的“民智”状况看成是中国实现问题的症结之时,他自身的思想也便形成了一个症结:即过于重视立宪主义的政治条件而忽略了其经济条件。梁启超的思想倾向如果不说其影响至为深远的话,至少也可以说它概括地象征了此后中宪法历史中的一贯偏向。当代美国哥伦比亚大学A.J.尼桑(Andrewj.Nathan)教授在整理并分析了自清末《钦定宪法大纲》直至1982年宪法为止的11部中国宪法文件中的有关政治权条文之后指出:“在中国20世纪的改良和革命的各个阶段,政治权利一向尤受重视。它被写进所有的中国宪法之中,比许多西方的宪法之中的规定更为精密,更被强调。”[21]
如此看来,中国宪法学者对条件、宪法定义的传统认知中所存在的那种偏重政治因的倾向,具有相当深远的历史源流。以至时至今日,强调国民性改造的论调,仍然不绝于其实,类似这种问题,既可以视为政治参加能力的问题,又可以纳入文化论的范畴。
作为政治参加能力问题,可以通过政治参加过程来加以解决,因为,本身就具内的教育功能。而一旦离开社会经济条件抽象地谈论“民智”状况问题,则往往会导致一种二背反的结局。众所周知,在中国宪法史上,从粱启超的“新民说”,到孙中山的“调政论”这类论后来终于从南京国民政府时代开始,结出了一颗名曰“训政体制”的苦果。面作为文化论的问题,我们则必须注意到:由于近代以来西方文化的播散,在非西方国家必然出现相对于知先觉“集团而存在的”后知后觉“群体,为此,所谓”民智“状况,从某种意义上说,仅仅是西方文明与非西方文明之间差异的一种折射罢了。在实现的过程中,并不值得长期为这样个问题长吁短叹,甚至顿足捶胸。
上述的近代以来中国思想中的这种偏重政治因素的倾向,与实现历程的整个史事实之间,似乎也存在着互为表里、互相对应的关系。它表明:近代以来的中国,不仅思想上曾经存在过偏向,而且在实践中也曾经准备不足。有关这个问题,我们可从清末“预立宪”和日本明治初期君主立宪过程的对照中得到深刻的启示。
“预备立宪”被认为“可以说是中国历史上最后一个封建君主专制王朝在它濒临灭顶之灾抓到的最后一根救命稻草”,[22]其“欺骗性”向来备受指摘。[23]但“预备立宪”之谓,本应颇深意,实在值得玩味。
第一,“预备立宪”这一历史概念,必然地被刻上了“自上而下”实现模式的烙印。模式以德国、日本为典范,有别于英、美、法等国家“自下而上”地实现目标的那种模式[24]当时清末的“预备立宪”,正是从日本明治维新那里得到刺激和启示,并几乎完全仿效日本君立宪实践的一次历史事件。这就决定了,“预备立宪”活动中的主体作用,必然被期待于上层治集团,即以上层统治集团去推动立宪。而上层统治集团及其思想代表也确信在社会现状后于国家理念的历史条件下,上层统治集团可以牵引着社会向前迈进,并达致近代化的目标
这种模式很容易抵消来自同样推动实现的那种“自下而上”的社会力量,尤其是种模式被贯人了“社会的纤夫”们的信念、或者成为一种片面的认知模式的时候。[25]而事实上,日本在近代实现君主立宪过程中曾经有波澜壮阔的自由民权运动,中国清末预备立宪时亦有强劲的立宪派运动。无论是日本近代的君主立宪还是中国清末的预备立宪,都是“自上而下”“自下而上”这两股力量的协力互动、而后者正是推动前者的一种力量源泉。
第二,“预备立宪”这一历史概念,蕴含了一个明确的理沦前提,即:实现立宪上义、尤其是在“社会现状落后于国家理念”的后进国家实现立宪主义,必须进行的准备。然而,“预备立宪”时期,上下两股社会力量到底做了什么样的具体准备呢?
从“自下而上”这一方面看,立宪派忙于结社活动,主张开设国会、实现责任阁制;而从“自上而下”这一方面来看,当时清朝政府派遣大臣出国考察,并着手改革官制、设立资政院和谘议局以分别作为国会和地方议会的雏形。凡此种种。基本上都倾向着重于政治方面的准备。从表面上看,朝野双方的许多举措以及当时的社会现象,与当年日本明治君主立宪的准备过程似乎毫无二致,但实际上则与明治君主立宪的整个蕴酿过程大异其趣。
在19世纪70年代,清末的中国开展了“洋务运动”;无独有偶,日本推行了“殖产兴业”,双方主要都是统治集团的成员通过从欧美购买机器来移植西方式的近代工业。当时中国出现了官营企业、官督商办企业和官商合办企业,而日本则同样出现了官营企业以及许多半官半民的企业。然而,这段历史的结果是:日本最终产生了近代企业顺利地走上厂“自上而下”的近代化道路;与此相反,中国却没有实现向近代企业社会转化。[26]
面对这种情状,并鉴于自由民权运动的压力,明治政府于明治14年(1881年)宣布10年后颁布宪法(实际上颁宪于1889年),并在此前后(主要在1874年至1893年)把官营企业和半官民企业大规模地抛售给民间。日本学者认为,通过这个举措,资本恬动的自由以及代表资本势力的经济活动的自由得以实现,这对日本资本主义的发展和近代国家的确立都具有划时代的意义。[27]而反观当时的中国。官营企业、半官半民企业长期与外国资本,外国势力相互勾结共同排挤民营企业。[28]在此情形之下,1911年5月,清政府公布铁路国有化令。致使四川等地掀起以“铁路民营”为诉求的“保路运动”,结果以此为契机爆发了辛亥革命,中国清季君主立宪主义的理想也终于成为泡影。
近代中日两国君主立宪主义的成败事实,对我们具有发人深省的启迪意义,既然连日本明治君主立宪的成功都需要有一定的产业发展作为经济条件,更遑论一般的的实现了。如前所述,K.罗文斯登认为,一个国家要产生出规范宪法,就要向它提供对其成活是恰到好处的水土条件。K.罗文斯登没有具体地展开沦述这些条件,在他零散的表述中,他似乎也比较重视政治因素。但是,规范宪法成活的水土条件究竟是什么呢?综上所述,我们可以大胆断言:规范宪法是产业社会发展到一定历史阶段的独特现象,而未必是迄今为止许多中国宪法学者所说的那样是“革命成功有了民主事实”之后的普遍产物。
从这个意义上说,当前中国社会主义市场经济的形成和发展,对于将来中国规范宪法的形也具有至关重要的意义。如果说,社会主义市场经济的发展必然带来中国社会产业发展,那么,这种社会主义市场经济虽然曾经并且也正在继续冲击着中国现行的实在的宪法规范,然而正是这种作用力,在为将来中国规范宪法的形成和发展创造条件。对于规范宪法的形成来这就是一种不可或缺的历史准备,一种不能不加以完成的历史课题。质言之,这是中国的范宪法的创世纪的时代,是成熟的体制诞生之前的痛苦的前奏,而值此之际,某些实在的宪法规范即使经受冲击,又何足为惜呢?
四、宪法规范的变动现象
然而,笔者并不是无所顾忌地为所有的、实在的宪法规范的变动现象喝彩:笔者只是意识到:直至20世纪末的今天,中国的实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动。稳定的宪法秩序之所以难以形成,意味着中国尚未形成类似于规范宪法意义上的宪法规范:在此意义上,我们重视规范宪法形成的条件,强调宪法制定权力的作用,欢呼中国的改革开放,而这本身也是现行宪法内在的一个基本原则:[29]另一方面,我们也意识到:依法治国的核心内涵就是实现宪法政治,而成熟的宪法政治又需要一个稳定的宪法秩序,尤其是在中国这样一个本来就缺乏悠久的传统的国家里,维护宪法的安定性,确立宪法的权威,是实现宪法政治、实现依法国的最起码的前提条件之一。于是乎,我们遇到了一个悖论。这个悖论至少可以简单地表述为“坚持改革开放”与“维护宪法秩序”之间的二律背反。
近年出现的“良性违宪”论,就是中国法理学者为了克服这个悖论的一个不甘寂寞的理论尝试。这个理论认为:改革开放以来,中国出现了不少表面上看似违宪,但实际上却符合历史发展趋势的事件,这种宪法现象就是“良性违宪”。[30]“良性违宪”论虽然也强调对“良性违宪”事件的有条件的限制,但基本上是侧重于通过确认“良性”这样一种强烈的价值判断,率直地改革开放的实践所引起的对实在的宪法规范的冲击现象辩护。
“良性违宪”论的出现,先后引发了三个回合的争论。[31]否定“良性违宪”的论者主要认为:“良性违宪”也是违宪,甚至比“恶性违宪”更为可怕,因为它可能助长那种无视宪法权威倾向;改革开放中出现的宪法规范与现实要求之间的冲突,可以通过修改宪法的法定形式加以解决,而不可期望“法外解决”。[32]然而,真正值得关注的是,这场争论最终引出了其他学者相关论点,其中尤以韩大元的观点最为值得重视。[33]
首先,韩大元认为:“规范与现实的冲突与违宪状态应作区别”,即“运行中出现的突,并不必然表现为违宪”,其中有可能是属于“正常的冲突”。对于这种冲突,“我们可以通过宪法解释权的运用加以解决”,“当宪法解释权的运用达到极限时”,才“可采用宪法修改的式,使社会基本的要求通过正常的宪法程序得到解决”。他的观点中,存在着某种强烈的问题意识,这就是:“我国历史的主要教训是轻视规范意识,片面地强调社会政治的必要性,有意或无意之中形成了轻视的潜在意识,习惯于规范让位于现实。”这种问题意识与否“良性违宪”的论点是一脉相通的。
宪法制度权力论转告我们:在宪法的根底之下,存在着一种怀实在的力的关系密不可分的东西。然而,宪法既然是规定了统治关系的一种根本的法律规范,那么就不可能把它直接地还原为纯粹的实力关系。也就是说,作为一种规范而被确立起来宪法,只要力图让现实的权力报膺于斯并形成某种秩序,那么,凭籍这种内在的逻辑,必然产生一种规范和制约现实政治的力量。与其发动实力的装置,倒不如凭籍规范价值来实现政治分歧的统合,这就是期待于宪法规范的一种高层次的功能。[34]而长期以来偏重宪法概念中的政治内涵,甚至经受了极端的法的阶级本质论的洗礼怕宪法学者,是很难认同这种真谛的。在这个意义上说,韩大元的确这种问题意识实在值得评价。
韩大元的这种问题意识,与“良性违宪”论之间也同样具有某种暗通妙合之处。那就是:重说产在的宪法规范体系的自足性和稳定性,胜于重视宪法的规范价值本身。当然,这种倾向如果发展到极致,就可能成为一种可以称之为“宪法条文拜物教”的心理了。勿庸赘言,把实在的宪法条文看作神圣的图腾或庙宇里的神器,这是宪法学处在青铜时代所出现的幼稚病。就“良性违宪”论而言,如果我们深入分析,就不难发现,其论者是不忍实在的宪法规范如此无足轻重地受到现实的冲击,为此索性通过贴上“良性”这一种标签,把许多“冲击”视为善意行为,以此缓解朴实的“宪法条文拜物教”心理中的那种痛苦和紧张。
其次,不用说“良性违宪”论者,就连否定“良性违宪”论者也并不否定“良性违宪”这一概念置本身的意义。[35]然而令人叹息的是,正统的宪法学却根本无法为“良性违宪”这一概念提供使之在宪法学框架内足以成立的那种理论依据。纯粹的宪法学可以判断某种国家行为是否“违宪”或是否具有“合宪性”,[36]而不可能也不必要去判断是否属于“恶性”或“良性”。对某行为,尤其是对国家行为进行善恶的判断,是一种具有高度的政治色彩或道德色彩的价值判断,必然伴随着错综复杂的意识形态上的纠葛。何谓“良性”呢?根据“良性违宪”论者的界说,主要指的是“有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益”,显然,对这种行属性的判断,已经超越了法学的篱笆,以致闯入政治(经济学)或社会学的园地里了。而从身的理论之中剔除若隐若现的政治寓意,以维护纯粹的规范科学的本色,这是21世纪中国法理论所面临的第一要务。从这种意义上说,“良性违宪”论者以及认可“良性违宪”这一概念的所有论客们,虽然力图造出一个在宪法学中不见经传的概念,善意地施舍给处于贫困现状的宪法理论,但其实质仅是在于“反哺”传统的理论。进言之,在严格的意义上,“良性违宪”本身尽管在认识论上具有意义,但基本上尚属于法理学中的一种理论,而未构成宪法学上的学说。
再次,正像否认“良性违宪”的论者所说的那样,对于纯粹的宪法学而言,一般来说,“违宪”不是主义所追求的价值目标,因而,一旦据此认为“良性违宪”概念自身不可避免地隐了深刻的内在矛盾,那么就不得不把它视为一种闯入宪法学理论系统的“黑客”(hacker)。更重要的是,现行中国的宪法体制中长期缺乏一种有效的违宪审查的机制,与此相应,在宪法理论上,宪法诉讼的概念也未形成一整套周详的、严密的违宪审查的原理和规则。在此情形下,无可否认:任何“违宪”、“合宪”的清淡,都可能在理论宪法学的界面上沦为空论。这是规宪法形成之前所无法抗拒的宿命。
最后,正像韩大元所指出的那样,规范与现实的冲突,并不必然表现为违宪。只是韩大虽然论及了“社会变革与宪法的社会适应性”问题,但在那篇论文里,他来不及进一步具体化指出,我们应该如何在理论上具体界定规范与实的冲突。[37]其实,规范与现实的冲突,在逻辑上必然有两种正常的结局。第一种是规范最终驾驭了现实,其中最有效的途径是通过发动这种违宪审查机制,判定现实中的某种国家行为违宪,以达致冲突在法律上的消解;第二种则是一种宽泛意义上的所谓的“规范让位于现实”的结局,其表现形态往往是实在规范自身的变化,它照样亦可达致冲突在法律上的消解。
实在的宪法规范的变动,在学理上又被简称之为宪法变动,它具有多样性的表现形态。本文前面提及的C.施密特就曾在其名著《宪法理论》(1928年)一书中,把宪法变动分为以下五种类型。[38]
第一,“宪法的废弃”(Verfassungsvernichtung),即“既有的宪法的排除同时伴随着作为基础的宪法制定权力的取消”,其典型的例子可见之于近代法国的资产阶级革命和当代的社会主义革命。宪法的废弃有别于宪法修改,它所引起宪法规范的变动往往是通过实力革命取得的,为此新旧宪法之间通常存在某种根本的断绝关系。
第二,“宪法的排除”(Verfassungsbeseitigung),即“在维持作为其基础的宪法制定权力的前提之下,排除既存的宪法”。它与上述的“宪法的废弃”一样,都是通过非合法的程序即通过暴力来夺取权力并排除既存宪法的,所不同的是“宪法的废弃”是通过革命,而“宪法的排除”则通过,其典型的例子是1799年拿破仑一世的和1851年拿破仑三世的。
第三,“宪法的排除”(Verfassungsanderung),即“迄今为止具有效力的宪法正文的变更与宪法的废弃和排除不同,宪法的修改是依据其自身所规定的程序实现的。
第四,“宪法的取消”(Verfassungsdurchbrechung),即“在一个或数个特定的个别的场合下对宪法规定的侵犯”。易言之,也就是在一些例外的场合下,采取了不同于宪法某个条款举措,然而这又不影响到该条款在其他场合下的效力。如在魏玛宪法下,当总结行使国家时,就允许这种宪法的取消。
第五,“宪法的停止”(Verfassungssuspension),即“在一个或数个特定的个别的场合之下法律上的规定的效力的一时的停止”。换言之,在宪法规定之中,包含了两个部分:一部分是成了其核心的那种政治上的基本决定,另一部分则是为执行此决定而被制定出来的规定。这两个部分之中,为了维护前者,属于后者的某些条款可以一时丧失效力,这就是“宪法的终止”。如在魏玛宪法下,总结行使国家紧急权,其间,国民的基本权利的全部或一部分就一时得以停止。
上述的有关C.施密特的宪法变动形态的经典理论,尽管对宪法变动现象做出了相当的、精致的分析,但实际上,宪法变动的客观现象,远比他的理论更为错综复杂。就宪法变动的主要类型来说,除了通常的宪法修改之外,还有一种是通过立法、判例、国会或内阁的有权解释等情形而实现的宪法条款实质内容的变动现象。与宪法修改是一种有意识地进行的宪法变动现象迥然不同,这一种变动现象往往是在不知不觉之中产生的,国内学者曾将其称之为宪法的“无形修改”,[39]日本和德国的学者则多将其称为“宪法变迁”(Verfassungswandlung),[40]法国的学者则将类似的现象称之为“宪法习惯”(CoutumeConstitutionnelle)。[41]
最早提出“宪法变迁”这一概念的是法国公法学的集大成者G.叶连内克(GeorgJellinek,-1911)。早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》这一力作之中,G.就具体地分出宪法变适的五种情形:(一)根据议会、政府或法院的解释而产生的变化,如议会在其订阅议事规则之中,允许了为宪法所不允许的秘密会议等情形:(二)出于政治上的必要而产生的,如根据当时德国宪法的规定,德国联邦参议院每年都必须加以召集,但最终却成为常设议;(三)由于宪法上的习惯而引起的变化,如在英国出现的、失去众议院的信任的国务大臣必须辞职的惯例,即属此情形;(四)由于国家权力的不行使而产生的变化(不过,君主的否决权大臣的弹劾制度即合没有被实行也并不会因而丧失,在此情形之下不会引起宪法变迁);宪法精神的根本变化,如在美国,国会的势力从本会转移向委员会,尤其是转移向财政委会和预算委员会,即属这类情形。[42]
在某种宪法条款和一种与该宪法条款相互矛盾的国家行为之间存在着冲突的情形之下,宪法条款是否会失去效力呢?这就往往关系到宪法变适的法律性质的问题。第二次世界大战之后,围绕着日本国宪法第九条绝对和平主义条款与自卫队问题的冲突,[43]宪法变适论在引起长期的争论,出现了以下三种观点,并长期形成鼎足之势。[44]
第一种是规范说,即肯定宪法变迁的观点。这种观点认为:只要能够满足一定的要件,如宪法条款相冲突的国家行为长期反复出现,并为国民的法意识所认可,在此情形之下,该国行为就具有一种习惯法的性质,从而自然引起宪法条款的改变或废除。[45]
第二种是事实说,即否定宪法变迁的观点,认为违宪的国家行为仅仅只是一种事实的存在,根本不具有任何法的性质,为此谈不上会导致宪法条款内容的变更。
第三种观点则是惯例说,即认为该国家行为既不是一种单纯的“事实”,也并不是一种“法”,而是一种惯例(convention)。根据这种学说,该国家行为具有一定的规范力,但并不具改废宪法条款的效力。
不仅是上述的宪法变动、宪法变迁理论,就连日本宪法学界围绕宪法变迁的有关争论理解当前中国宪法规范的变动现象也同具有重大的启迪意义。一般来说,当规范和事实发生不一致的现象时,为了修正这种不一致的现象,可以采取宪法修改的手段。反之,如果很轻易或者被动地认可宪法变迁,那么严格地规定宪法修改的程序就失去意义,易言之,这本身就是违反宪法精神的。更有甚者,宪法是国家的最高的根本大法,任何违反宪法的国家行为都必须加以否认。从这一点上说,宪法变迁现象的确不可放任自流。然而另一方面,宪法之所以可以作为宪法而能行之于天下,必须具备一定和实效性;没有实效性的法律规范,就根本谈不上是什么法律规范。从这种意义上说,宪法变迁论为我们认识当今中国宪法规范的变动现象所可能提供的启迪意义是十分深远的。
五、结语:在宪法规范与规范宪法之间
一旦透过当代中国宪法规范的变动现象,我们就会被迫面对其背后的那些错综复杂的头绪。但从宪法的内面来说,正是因为中国尚未确立起一种类似于美国现代宪法学家K.罗文斯登所谓的“规范宪法”意义上的宪法规范,才引致实在的宪法规范经受不了时流的激荡。为此让实在的宪法规范获得稳定性、实效性以及规范价值的功能,是当代中国建设的主要历史课题。而在终极的意义上,这些宪法规范的重要品格,又不可能是实在的宪法规范自身所能体现的。它们归根到底有赖于G.叶连内克所谓的“法创造力”,[46]有赖于宪法制定权力的效用。因此,中国的宪法学者们只能把主义的思想寄托于当前的改革开放、寄托于社会主义市场经济建设这一伟大的历史实践。
我们总的来说应该看到:在所谓的那种“规定宪法”瓜熟蒂落之前,宪法规范的变动是不可避免的。一般而言,在正常的政治形热下,C.施密特所谓的宪法的废弃、宪法的排除、宪法取消以及宪法的停止这些宪法的变动形态均不会出现,但可以想见,宪法的变迁与宪法的修则必然构成今后我国宪法规范变动的两个重要形态。
宪法变迁是一个值得重视的形态,所谓“良性违宪”,其实在很大程度上就属于这种宪法变迁现象。它虽然并未通过正式的程序去实现宪法规范的变动,但最终往往以宪法修改的形式使某些宪法条款的变更得到确认。如此看来,宪法变迁作为宪法规范变动的一种类型,它在当今中国宪法规范变动过程中,起到了一定的过渡和缓冲的作用。当然,认识宪法变迁的局限性是非常重要的。笔者认为,从理论上说,宪法变迁具有两种终极意义上的局限。一种是相对于宪法规范的局限,另一种则是相对于规范宪法的局限。前者表现为对宪法规范的一种显在的冲击,使特定的宪法规范变为空文;后者则表现为宪法变迁的自在,并不能直接导向规范宪法的生成。显然,这是两种在取向上截然相反的局限。强调前者,必然对宪法变迁的形态持消极的态度,而只要认真地对待后者,就可能会更加心平气和地去接受宪法变迁成为宪法修改的种种前奏或必要阶段。
较之于宪法变迁,宪法修改在一般意义上是一个更值得重视的形态。对于当今的中国法来说,宪法修改既是克服宪法变迁所具有的上述的那两种终极意义上的局限的一种积极的宪法变动形态,同时,适当和适时的宪法修改的重复及其成果的积累,又是促成规范宪法形成的必要条件。
当然,急剧或频繁的宪法变动有可能危及实在的宪法规范(包括规范宪法的规范)所应具备的最低限度的稳定性和权威性,为此,宪法解释就成为我们有必要加以重视的那种用以缓解宪法变动的缓冲手段。[47]然而,由于在现实中不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼机制,所以在目前的我国宪法学领域中,那种精微慎密的注释宪法学亦不可能成就,即使成就了,亦不可能成为实在的宪法规范获取稳定性、实效性以及规范价值的功能找到根本的出路。这种根本的出路只有一条,那就是:通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段,中国宪法最终修成正果。成为实至名归的规范宪法。
[1]针对“良性违宪”论,有学者提出了“非规范行为”这一概念,认为在改革开放过程中必然要破除原有的某些和规定,打破一定领域、一定范围的旧秩序。但这些行为中存在着“无序的”,即“非规范”的特征,这就是“非行为”。见胡锦光:《非规范行为与宪法秩序》,《法学》1996年第5期。
[2][3]转引自罗豪才、吴撷英:《资本主义国家的宪法和政治制度》,北京大学出版社1997年版,第8页注。
[3]
[4]何华辉:《比较宪法法》,武汉大学出版社1988年版,第33页。
[5]有关当时的学术动态,请参见杜钢健:《宪法学研究要更加解释思想》,《中国法学》1992年第5期;林:《概念的辨析-‘宪法比较研究’理论研讨会要论概述》,《中国法学》1993年第2期。
[6]Cf.KarlLoewenstein,“ReflexionsontheValueofConstitutionsinOurRevolutionaryAge”。InArnoldJ.Xurcher(hrg.)ConstitutionsandConstitutionalTrendsafterWorldWar11(NewYork1951),S.191ff.(203ff)。另可参见K.罗文斯登:《现代宪法论》,阿部照哉、山川雄已共译日文版,(日本)有信堂1986年新订版,第186页以下。
[7]这里的三种宪法类型的中文译名,均沿用了罗豪才、吴撷英:《资本主义国家的宪法和政治制度》一书中的中译名称。但在此值得顺便一提的是:在该书中,著者认为K.罗文斯登在1951年写的论文《我们革命时代里宪法的价值之反映》(即上述的“ReflexionsonthevalueofConstitutionsinourRevolutionaryAge”一文,亦可译为《对当代革命时期宪法价值的思考》)里,仅提出了应把宪法分为原始宪法和派生(传来)宪法;意识形态上的纳领性的宪法与实用主义的宪法等,到1969年的“东西方国家的宪法和宪法性法律”中才提出了上述的“存在论分类”的。这种说法可能值得加以重新确认。事实上,K.罗文斯登在“Reflexions”(1915年)一文中就提出了“存在论分类”,只不过该文同时又提出原始宪法和派生(传来)宪法、意识形态上的纲领性的宪法与实用主义的宪法这种分类。Ibid.,“ReflexionsontheValueofConstitutionsinOurRevolutionaryAge”。
[8]K.罗文斯登,前出《现代宪法学》日文新订译版,第186-187;189-190页。
[9]同上,第187—188;190页。
[10]同上,第189、191页。
[11]小林直树:《宪法讲义》(新版)(上),东京大学出版会1980年,第25页。
[12]有关这一点,可参见小林直树,前出书,第23页以下。
[13]K.罗文斯登,前出书(日译版),第186页。
[14]有关西耶斯的这一学说,可参见西耶斯:《论特权。第三等级是什么?》(中译本),商务印书馆1990年版,第56页以下。
[15]参见芦部信息:《宪法制定权力》,东京大学出版会1983年版,第3页以下;另可参见小林直树,前出书,第9页。
[16]值得一提的是:最初提出“非规范行为”这一概念的胡锦光,也并未笼统地否定“非规范行为”。胡博士虽然倾向于重视“非规范行为”与“我们根本利益所在的宪法秩序”之间的矛盾性这方面,但并不否认“非规范行为”在改革开放中可以“起到形成新制度萌芽及催化旧制度变革的作用”。见胡锦光,前出文。
[17]何华辉教授有关宪法的定义是迄今为止国内宪法学中中比较完整的定义之一。在论及宪法的特点时,他也注意到:宪法和其他法律一样,“都是在特定的社会物质生活条件的基础上产生出来的,都是特定的社会经济基础上屋建筑”。但与其他学者一样,何教授也似乎更倾向于把宪法看成是资产阶级取得革命胜利后=、为了确认自己革命的成果而制定出来的东西。参见许崇德、何华辉、魏定仁等编:《中国宪法》(修订本),中国人民大学出版社1996年版,第20页以下
[18]《选集》(合订一卷本),人民出版社1964年版,第693页。
[19]许崇德、王向明、宋仁:《中国宪法教程》(修订本),人民法院出版社1991年版,第16页。
[20]在论及宪法在资产阶级国家建立之后必然产生的经济因素时,何华辉教授把“特定的物质生活条件”论述为资本主义私有制这种“隐蔽的剥削形式”,认为资产阶级的宪法就是实现与此相适应的“具有欺骗性的政治形式”的“支柱”。见许崇德、何华辉、魏定仁,前出书,第30页以下。
[21]梁启超:《立宪法义》,见其《饮冰室文集》之五,第3页。
[22]参见隗瀛涛:《梁启超传-新民之梦》,四川人民出版社1995年版,第89页以下
[23]同上,第167页以下。
[24]有关洛克的这些思想,主要可见于其名著《政府论》(下篇),商务印务馆1996年(中译本),第5页以下。
[25]有关“奖励资本”的主张,梁启超主要是在1905年开始展开的与革命党人的论战中提出的。有关这一方面内容,可参见隗瀛涛,前出书,第186页以下。
[21]AndrewJ.Nathan,“PoliticalRightsinChineseConstitutions”,inRorandelEdwrds,LouisHenkin,AndrewNathan,HumanRightsinContemporaryChina,ColumbiaUniversityPress,1986,P.28.
[22]李文海:《论清政府的“预备立宪”》,载《纪念辛亥革命七十周年学术讨论会论文集》(中),中华书局1983年版,1271页。
[23]有关清末预备立宪的欺骗性,学术界主要有两种不同的观点:一种是“(纯粹)骗局”说,可见张晋藩、曾宪义:《国宪法史略》,北京出版社1979年版,第45页以下;另一种观点则认为预备立宪“既是拙劣的欺骗,也是痛苦让步”,见李文海文,前出书,第1280页。
[24]有关实现的模式问题,可参见天野和夫编:《法学讲义》,(日本)晃洋书房1989年版,第71页以下。
[25]如日本学者依田甏家教授就指出:“日本从明治维新前后开始,政府推进了近代化,但在某些方面,包括文化方面在内,应当说是民众更多地推进了近代化”,而“中国的研究者往往有一种过分考虑各个时期的政府的作用的向”。见其《日本的近代化-与中国的比较》(中译本),中国国际广播出版社1991年版,读书前言部分第以下。
[26]依田甏家,前出书,110页以下。
[27]同上,第117页以下。
[28]同上,第116页。
[29]众所周知,1993年宪法修改,就把“坚持改革开放”这一原则置于宪法序言部分的四项基本原则之后。这是中国宪法精神的一个重要发展。
[30]郝铁川:《论良性违宪》,《法学研究》1996年第4期。
[31]这三个回合的争论的有关论文有:郝铁川,前注一文:童之伟:《‘良性违宪’不宜肯定-对郝铁川同志有关的不同看法》,《法学研究》1996年第6期;郝铁川:《社会变革与成文法的局限性-再谈良性违宪兼答童之志》,《法学研究》1996年第6期;童之伟:《宪法实施灵活性的底线-再与郝铁川先生商榷》,《法学》1997年期;郝铁川:《温柔的抵抗-关于‘良性违宪’的几点说明》,《法学》1997年第5期。
[32]童之伟,前注各文。
[33]见韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性-评郝、童两先生关于‘良性违宪’的争论》,《法学》1997年第5以下同。
[34]亦可参见小林直树,前出书,第13页。
[35]详见童之伟,前注各文。
[36]本文所使用的“国家行为”这一术语,是一个广义的概念,指的是做为违宪审查对象的国家机关的所有行为,恰恰与国内学者一般使用的、被认为可以排除在司法审查对象之外的狭义的“国家行为”概念根本不同。在日本,体制内存在着美国式的司法违宪审查制度,其对象一般被视为是国家行为;而被一部分学者认可可以排除在违宪审查对象之外的不叫“国家行为”而称“统治行为”,指的是那种具有高度政治性的国家行为,相当于美国的politicalquesstion.参见中谷实编:《宪法诉讼的基本问题》,(日本)法曹同人1993年版,第84页以下。
[37]这里值得顺便一提的是:与“良性违宪”论一样,韩大元认为,规范与现实的冲突“如果是符合人民的根本利益,符合社会发展的客观要求的话”,“就不应把它人为地归入违宪范畴”。见韩大元,前出文。
[38]可参见阿部照哉、池田政章编:《宪法》(1),(日本)有斐阁1975年版,第80页;以下部分同。
[39]徐秀义、韩大元:《宪法学原理》(上),中国人民公安大学出版社1993年版,第128页。
[40]阿部照哉、池田政章编,前出书,第79页下;另可参见蔡原岩:《宪法的变迁》,见杉原泰雄编:《宪法学的基本概念》(I),劲草书房1983年版,第223页以下。另外,有关中文的系统介绍和评析,可参见韩大元:《宪法变迁理论评析》,《法学评论》1997年第4期。
[41]与英国的“宪法惯例”(ConventionsoftheConstitution)这一概念加重有不同,法国的“宪法习惯”(CoutumeConstitutionnnelle)主要指的是在宪法典之下,与其相矛盾的某种宪法实例反复继续,并被舆论所认可的现象。见伊藤正己、阿部照哉、尾吹善人编:《宪法小辞典》,(日本)有斐阁1978年增补版,第88、89页相关词条。
[42]阿部照哉、池田政章编,前出书,第80页以下。
[43]日本国宪法第九条规定日本充弃战争,军备及交战权,但50年代初朝鲜战争爆发后,在美国占领当局的唆使下,日本政府于1950年成立警察预备队,并在1952年将之改编为保安队。又于1954年制定自卫队法,成立自卫队。为此,大部分宪法学者均认为日本存在自卫队违宪问题。详见小林直树:《宪法第九条》,岩波书店1982年版,第65页以下。
[44]详见阿部照哉、池田政章编,前出书,第81页以下。
[45]值得一提的是,长期以来,规范说,即承认宪法变适、迁的学说,也并不认为自卫队的存在是合宪的。详见阿部照哉、尾吹善人、口阳一:《注释宪法》(日本)有斐阁1976年版,第27页以下。
[46]筱原岩文,前出书,第233页以下。
【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点,关于其效力有很多种观点,而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力
有关宪法序言的法律效力问题,历来是学界争论比较激烈的问题。
1关于宪法序言法律效力的学说
1.1全部无效说
一种观点认为,宪法序言不具有法律效力其理由是:
(1)宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。
(2)宪法序言事实性的叙述不具效力。
(3)宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。
1.2全部有效说
随着理论的发展和完善,另一种观点认为,宪法序言具有法律效力。其理由主要是:
(1)序言作为宪法的组成部分,应当具有法律效力。
(2)宪法序言的通过、修改和解释程序,与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。
(3)宪法序言承担着重要职能,具有构成宪法法规的规范性基础。
1.3部分效力说
再一种观点,也就是“部分效力说”,从法序言的法律效力有三种不同情况:
(1)它记载历史事实的部分完全没有法律效力。
(2)确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。
(3)属于规范性的部分具有完全的法律效力。
1.4模糊效力说
还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的,认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定,但不同意“部分效力”的提法,而主张以“模糊效力”来取代。
1.5强于正文效力说
持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领,是宪法正文的基础,其效力当然要强于宪法正文。
1.6其他的观点
当然除了上述观点外,关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为,各国宪法序言大致有几种情况:一是陈述性的序言(美国式),二是原则性的序言(法国式),三是纲领性的序言(中国式),四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。2关于宪法序言法律效力的问题的看法
对于宪法序言法律效力的问题,笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力,更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的,笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。
2.从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力
法的价值是指法存在的目的和意义,法的价值肯定包括法的目的因素,因此,从某个角度讲法的目的决定法的功能,因此宪法的目的决定宪法的功能,也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写人条文从而提供一种象征功能,它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此,宪法的目的一般体现在三个方面:表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外,其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能,那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式,既然宪法序言有特殊的内容和表现形式,那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力,应该是这样的关系,宪法的目的决定了宪法的功能,而宪法的功能决定了宪法的内容,而宪法的内容决定了其具有的效力。
2.2从整体的角度考量宪法序言的法律效力
从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的,而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。
1)所谓整体的效力,是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的,但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文,一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现;而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。
2)宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是,不能看宪法序言是否具有司法适用性,而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。
3)宪法所承载的特殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式,从普通法律,特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法,往往会得出“宪法非法“的错误结论。
3总结
1)各国的宪法序言一般都具有法律效力,不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分,坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出,宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。
2)判断宪法序言是否具有法律效力的标准,不是看宪法序言是否具有司法适用性,但具有政治机关的适用性。
3)宪法序言的效力由宪法序言的功能直接决定。而宪法序言的功能又是由宪法的目的所决定的,宪法的目的通常包括:表述国家目标、形成政府结构、还有一个是确认政治的合法性和正当性。
关键词:宪法信仰,法治,精神障碍,权利法
随着社会主义计划经济向市场经济转轨,市场经济的初步建立,人们的意识形态领域日呈多元复杂。近几年的各种迷信神医案件以及今年的事件,都不同程度地说明在这交接的历史阶段,各种思想的尖锐对比和斗争。随着我国“法治”目标的确立,法治进程的推进,信仰问题愈来愈成为一个令人焦灼的问题。信仰危机开始产生,其中对法律信仰的失落比较严重,如果说某些社会关系主体基于自身利益还比较注重某些部门法,那么大部分的主体则对根本大法比较漠然,具有最高法律效力的母法没有得到应有的尊重与信仰。对于许多国家奉为“人民自由的圣经”的宪法在我国却多表现为高高在上的法条,且仅仅表现为高高在上的法条。笔者以为,这正是法治进程中一个非常强大的精神障碍。它如此令人困惑,以致某些人对中国法治前途产生悲观情绪[1]。在这里,笔者试图探讨宪法信仰问题,以期法学界同仁共同探讨国人的意识观念同制度演进的关系。
一、宪法信仰的含义
信仰在《辞海》中被解释为“对某种宗教或对某种主义极度信服和尊重,并以之为行为准则”。大多时候,信仰是同宗教密切联系的,这主要源于西欧中世纪神学政治,因为它强调对上帝的绝对信仰与服从。但随后经过人文主义的震荡,资产阶级革命的洗礼,这种单一信仰的局面便不复存在。信仰也开始与宗教以外的事业或主义或其他相联系,主要是指信仰者的极度信奉,并为之富有超越自我的奉献精神,同时伴随着相应的信仰行为。根据信奉对象的不同,信仰可以有不同的种类,信仰神灵、信仰领袖、信仰法律等等。每一种信仰都能为信此为真的人提供精神支柱和行动指南。
宪法信仰是法律信仰中至高境界的一种,只有对产生法律的母法抱有神圣的宗教般的情怀,才会信仰宪法,并将之奉为行为的准则。宪法信仰包括信仰宪法的情感,信仰宪法的态度以及信仰宪法的行为。其中情感因素放在首位,因为信仰情感是信仰则对信仰对象的精神体验,是基于感觉、知觉或基于生命的本能而形成的一种心理倾向。信仰态度是信仰主体对信仰对象的信服尊重和奉行程度的主观表现。它是信仰中的关键因素和中间环节,人们的信仰态度则主要源于信仰情感,而直接影响其信仰行为。信仰行为是信仰主体在信仰观念指导下的活动,是信仰情感和信仰态度的具体体现。[2]在只有情感和态度而没有行为体现时,那只是一种信念,决不是完整的信仰。
宪法信仰不同于一般的法律信仰,主要是因为信仰对象上的不同。众所周知,宪法是产生其它法律的法律,是一国法律体系的根本,无它,不能产生其它法律;无它,其它法律将失去统一的标准。如果没有宪法信仰,那么对其它法律的尊重和服从是不可能出自信仰,没有神圣的渊源也就没有神圣的情感。宪法信仰不同于一般法律信仰,还因为宪法所调整的社会关系不同于一般法律,宪法关系的一方总为国家或国家机关,宪法是调整代表国家的一方与其它宪法主体(包括公民、政党、民族、社会团体等等)的一方之间权利义务关系的,可以说在很大程度上,宪法就是“以权利制约权力”的最基本的法,而这正是宪法信仰不同于法律信仰的关键的一点。因为真正的“法治”恰恰是要求“以权利制约权力”的。
二、我国当前缺乏宪法信仰的表现及其成因
既然是表现,那么就只能是事物基于形式上的特征。一个最为突出的体现即为宪法并未成为各种宪法主体的根本行为准则。如在国家机关中,以言代法较为严重,领导人的意思表示为上。邓小平同志生前极力反对的那种“法律因领导人的改变而改变,因领导人的看法和注意力的改变而改变”[3]的现象仍未得到彻底根除。同时部门法先行遵循的情况已比较普遍。而党内某些同志囿于党长期以来的威信,习惯党政不分,特别是将党的政策上升为国家规范的程序虽然合法,但其中的民主精神却显缺乏,宪法仅被形式遵守而不被实质遵守。普通民众虽然开始重视法律对自己的影响,但仅仅实现重视或关注各种部门法,略用余光扫描宪法。对“宪法是人民权利的保障书”这样的至理名言似乎没有真切感受,反倒运用其他走关系等非正当程序保护自己的权利已成习惯。
人们已经注意到这些现象,并在制度设计与改良上做出大量的探讨和设想。但移植、照搬、重建等等都必须同人文环境相吻合。“南桔北枳”[4]其味还不一样,何况不同的人文环境来熟悉、适应新的法律制度。而在人的因素中,人对某种事物或事业的信念、情感最为重要。有人说国人的信仰多样化[5],谈不上普遍的宪法信仰,到底国人本来即无信仰,抑或以前有过,现在只是丧失而已,本文暂且搁置。下面针对当前缺乏宪法信仰的现象成因做一些分析。
第一,宪法在处理各种国家机关失职或越权现象上显得软弱无能,公然违背宪法的行为没有得到与宪法至高无上的法律地位相称的惩罚或制裁。这样不仅会助长公职人员唯我主义的膨胀,而且公众对国家机关形象大打折扣。特别公众寄予希望的一些最基本的讨回公道的机关都不能依法办事时,公众将会彻底丧失对法律乃至宪法的信任。培根说:“一次不公的(司法)判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判决则把水源败坏了。”[6]
第二,宪法是否反映人民的公意,影响着人民能否怀着期待和呵护的心情维护她,影响着人民的宪法信仰。而宪法的制定和修改实际上都是人民意思表示的一种确定或变更,如果不能体现公意,人民则会变得冷漠。如果宪法所规定的各种权利在现实中未能成为直接使用的有力武器,很多人仍需要通过其他走关系等非正常程序保护自己的权利,这种不便利性同样影响宪法信仰的产生。
第三,政治权威、个人权威对宪法信仰的消解。在不断变化的国际社会里,一个国家必定会存在政治权威,必定会存在某些领导人的个人权威。这里的关键是,政治权威与个人权威如果凌驾于宪法之上,或者说将这种权威与宪法的威信并驾齐驱的话,表明领导人本身缺乏宪法信仰,都将会消解国民对宪法的信服、崇拜,更不用说将之奉为言行的准则了。但如果一个国家的政治权威与个人权威服从宪法,领导人率先推崇宪法,捍卫宪法的尊严,那么这种状况必将促进宪法信仰的培养或产生。
第四,“法律工具主义”思想加上“宪法是政治法”这样一个传统观念,很明显地得出结论:宪法是政治需要时的一种工具,或是政治斗争的一种工具。那么着意味着宪法只是一种工具,那么它的好坏是次要的,而运用这种工具的人都是顶顶重要的。有人曾说,宪法是人们自由的圣经。这句话寓意深刻,宪法不仅是保护人民权利的至高法典,同时还应象圣经在基督徒中的地位和形象一样分量。试想基督教徒如果将圣经当作一种工具或手段(心灵解救的),断然不会有如此悠久的历史,拥有如此广泛的信徒。因为教徒心中信仰上帝,以为只有上帝才能解救自己的灵魂,随着默诵一句圣经,怀着对上帝的信仰,心灵开始释惑,得到拯救。因此当只是一种治国工具,而不是一种理想,一种价值目标时,人们是无法信仰它的。
第五,宪法的实施缺乏神圣的仪式。在许多情况下,我们呼吁不要搞形式主义,不要走过场。但在某些非常神圣的事物面前,反倒又显得形式不足。内容和形式是事物的两个方面。而不同形式的采用往往会影响内容能否被把握或领悟。如奏国歌时要求的肃穆,就职时要求的宣誓效忠,英式审判中法官和律师的发套和长袍等等,都有助于崇高感、神圣感的产生。如英谚所云:“正义不但要被伸张,而且必须眼见着被伸张”[7]。宪法的实施、宪法的监督、宪法的宣传以及将来可能有的宪法审判都应有比较恰当的仪式。
三、宪法信仰是走向真正法治的精神支持
1999年九届人大二次会议在宪法修正案中写上这样一条“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”标志着我国法治目标的根本确立。那么法治究竟意味着什么?它最首要的要求是什么?笔者以为,法治就意味着法律具有普遍的约束力和最高的权威性,社会生活的基本方面和主要的社会关系处于法律的调整范围之列,个人的权威都必须服从法律的权威,而宪法是约束所有社会关系主体的最高准则。宪法“权利制约权力”的内在精神使得宪法至上成为法治的首要要求,宪法未能至上则是中国法治之路的根本症结[8]。由于宪法本身的性质地位决定了宪法应成为全社会活动的基础,建立是社会法治化的首要任务[9]。荆知仁先生曾说过:“我们所说的‘法治’应该是‘宪法之治’,而不应该是一般的法律之治。[10]”
实际上许多关于宪法制度建设与改进在理论上已经得到大量的研究,有的已经进入实际运行,然而人们精神上的东西如果不加解决,纵使再好的制度或法律,可能也不会深深植根于人们心目中。先贤亚里士多德曾说:“即使是完善的法制,而且为全体公民所赞同,要是公民们的情操尚未经习俗和教化陶冶而符合与政体的基本精神(宗旨)——要是城邦订立了平民法制,而公民却缺乏平民情绪,或城邦订立了寡头法制而公民却缺乏寡头情绪——这终究是不行的。……应该培养公民的言行,是他们在其中生活的政体,无论是平民政体或者是寡头政体,都能因为这类言行的普及于全邦而收到长治久安的效果”。[11]革命的卢梭在法律的分类中曾谈到:“一切之中最重要的一种;这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量……”。[12]
如果人们对国家的根本大法没有一种不可动摇的忠诚的情感,那么重视其它法律可能被认作为公民法律意识的提高,然而这绝不是公民对法治目标的追求,相反确是“法律工具主义”得到强化。
如果没有宪法信仰,没有对“人民权利的保障书”的神圣情感,那么公民的尚法崇法的心态就不可能形成,社会秩序就不可能是法律秩序,违宪行为就失去了天然的阻挡屏障。
如果没有宪法信仰,人治与“法治”的区别将只是法律制度多寡而已,将只是法律被重视的程度的高低而已。如果没有宪法信仰,法治的进程也就不可能有实质意义上的进步,法治的真实涵义就会相当遥远,法治的目标也就不可能真正达到。
因此我认为:宪法信仰是实现法治的重大精神支持,缺乏宪法信仰将是走向真正法治的精神障碍。
四、建立宪法信仰的要素有哪些
由于信仰更多是属于纯精神状态的范畴,所以它不能够象创建一部法律一样被创建,我们只是试着从一些方面促成或强化建立这种信仰。笔者以为以下几个要素是值得注意的:
(一)宪法是“良法”。尽管传统的亚里斯多德的法治公式开始受到异议[13],但它在客观世界里仍是一个重要的判断标准。即“法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[14]。恶法也有可能因为强制力的原故同样得到遵守,但既然是被迫的遵守,就与信仰无关,或许其中也有独裁者极力推崇这种恶法,但他并不是信仰这种法,而是信仰这种法所支持的独裁、专制的实质。要建立全社会的宪法信仰,宪法应是“良法”即具有科学性、正义性、效益性、民主性。
宪法的科学性是指宪法在内容、结构体系和文字表述等方面应该准确、合理[15]。宪法的内容应符合社会发展的科学规律,应体现人民的公共的共同的意志。宪法规范应该严谨、科学、和谐一致。宪法的体系完整、结构合理、文字简炼都将增添人们对它的爱护和热爱。
宪法的正义性是指宪法应成为人们谋求正义的最高依据,或者说是人们获得正义的最好保障。这是基于宪法在法律体系中的最高地位相应应体现的法律价值。缺乏正义的宪法不仅无法产生正义的法律,同时也无法获得民众内心真正的信服,并奉之为行动的准则。如纳粹统治时期的法律尽管人们不得不服从它,但内心无法培养情感,因为它不具有正义性。那么一个国家的宪法具不具备正义性,并不是对它的某一条,或某一组成部分的正义价值而言的,而是看贯穿始终的宪法精神是否具有正义性。“在美国,人们对依据正义的普遍原则而制定的宪法怀有巨大的崇敬之情。在这方面,几乎没有那个社会的法律制度可与美国相比。”[16]
宪法的效益性同样是宪法价值的体现。有人曾说,人们信仰上帝,并非因为畏惧上帝,而是因为相信上帝能拯救自己。一种灵魂的解脱,一次心灵的慰籍,都无疑是一种精神上的拯救。那么宪法的效益性就在于人们能否因为信奉宪法而能从中获得自己所追求的正当利益和愿望。如果一部根本大法只是高高在上,只是不切实际的语录充斥其中,那么这种信奉如果会产生,也不会持久。这并不是功利主义的“有用即真理”,因为“徒法不足以自行”,不能实现的法律只是一张废纸。在经济迅猛发展、世界日新月异的当代,如果法律不具有效益性,人们几乎无暇顾及信奉它。在美国,许多公民都可以运用宪法来抵制各种侵害维护自己的权益。宪法作为国家与公民之间权利义务的契约,它应该更多地为公民提供便利,增强其效益。宪法的民主性体现在它是民众的宪法。在内容上,它能反映人民的公共的共同的利益和愿望,在形式上,它应是由全民或人民代表机关制定或通过的。人们是否对由自己亲自通过或决定而产生的事物倍加热爱和珍视呢?一种观点认为,人们对自己制造的东西会格外爱护,自发的护宪观念会成为一种阻碍违宪的天然屏障。如美国的开国元勋都强烈地坚定地维护宪法,很大程度上带动了美国民众对宪法的信仰。但另一种观点认为,人们对相对熟悉的事物一般不会信仰,据有人研究表明:“拥有法律知识的程度和对法律制度的支持程度,并非是一致的关系。人们对法律了解得越透彻,对法律就越发不满意。”[17]笔者以为后一种情况只发生在法律体系法律制度本身不健全的前提下,或是改革头绪比较纷乱的时期里。试想一部不由民众自己产生的根本大法从实质上能否最首要反映和保护民众的利益和愿望,我以为很难做到。
如此一来,宪法要被公众信仰,必须具备上述四个方面,即科学性、正义性、效益性、民主性,才是“良法”,才会是前提。
(二)强化“宪法是权利法”代替传统的“宪法是政治法”。政治和法律从来都是密切相联的,甚至有时政、法是不分的。而作为规定国家的根本政治制度、社会制度的根本大法的宪法也一向被认知为政治法,有着强烈的政治色彩。而政治基本上被认为是政府、政党、社会团体、个人在内政及国际关系方面的活动。一般说来,宪法在人们头脑中多是与国家大政方针相联系,与公民行为的宏观指导有关(因为它多是原则性、概括性而无具体惩罚性的规定),人们并不能直接运用宪法来保护自身的权益。根据宪法规范对主体的不同的引导作用,可将宪法规范分为确认性规范、授权性规范、义务性规范、禁止性规范。仔细解读我国宪法,发现其中大量存在确认性规范。确认性宪法规范是指不直接对主体可做什么,必须做什么,不准做什么进行指令,但却通过确认一定事物的性质和宪法主体的身份性质,从而对宪法主体的行为在宏观上进行引导。[18]而授权性规范也多是对公民自由的宏观性授权以及对国家机关组织的授权,剩下的则是义务性和禁止性规范。
在这种宪法结构面前,要改变宪法传统的“政治法”观念,发展“宪法是权利法”观念,必须做到以下几点:
首先,宪法规范本身必须强化公民的权利,并应强调公民可以运用宪法来保护自身的权益,真正做到“宪法是人民权利的保障书”。我们可以发现在美国宪法中有这样的条文:“凡私有财产,非有恰当的补偿,不得收为公有”,“不得因本宪法只列举某些权利,而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻忽”。公民可以依据该条文诉请法院保护自己的利益。我国宪法是否应规定这样一些条文,如“在录用员工时,不得以性别户籍原因拒绝同等条件的合格者”、“对于国家教育主管部门统一核定的收费之外加收费用的学校,公民可以提讼”等等[19]。宪法本身注重公民直接权利的增进或基本权利的直接效力的兑现,将极大的强化人们的权利观念。
其次,宪法应推进公民权利的实现,而不仅仅是国家利益的实现。一般说来,义务对应的一方应该是权利,权利的实现必然伴随着义务的履行。如果违反义务性禁止性规范的主体受到惩罚和制裁,仅仅是保证了国家的政治局面或治安秩序的相对稳定,却无法使义务相对的一方的权利获得实现,权利和义务在这时可能会产生脱节,它将会削弱公民对宪法保护权利实现的感受,并强化公民对义务的重视。特别是在确认性规范的理解上,我们发现教科书上有着这样的补充说明“它引导宪法主体从事与该性质相一致的行为,禁止从事与该性质不相一致的行为”。加之人们习惯性地被从义务的角度强化法律知识。因此要使人们从权利的角度来认知宪法,就需要宪法本身能更多地保障人们权利的实现,而不仅仅是促使义务的履行,同时宪法应由注重群体如国家集体组织等的权利的保护转道公民个体权利保护的轨道上来,倡导和确立以权利为核心的社会关系。
第三,将政治和法律(特别是宪法)截然分开是不可能的,但它们两者应有相对明确的范围,否则政治领域的不稳定性、多变性将不可避免地影响宪法的形象,甚至以为政治引导着宪法。那么宪法被认为是政治法也就有了籍口,宪法学不能深入研究下去也就成了必然。而对于政治,我们无法相信会产生信仰。如果有象我国历史上出现过的政治狂热,那也不是信仰,而只是一种变态的热情,一种畸形的关怀。因此理论界有责任将政治与法律做一些区别研究,以促进法律的发展。
总之,如果不扭转宪法是政治法这一观点,宪法可能会获得尊重、服从,但它必定无法获得人们的信仰,如果它不被信仰,那么这种尊重和服从也不会持久。
(三)树立宪法权威是宪法信仰的保证。权威虽有多解,但我倾向于认为宪法的权威性是指宪法的内在说服力和外在强制力得到普遍的支持和服从[20]。宪法权威不同于宪法信仰:前者建立在法律具有强制性的基础上,而后者则是完全发自内心的。在信仰出现危机时,宪法最低要求应有权威,信奉者眼里自然有权威,不信奉者也要承认其约束力和外在影响力。或者应该说权威是一种建筑在对法律作用局限性充分认识上的权威,而信仰则是对法律完美的真诚的信奉。
宪法信仰虽不同于宪法权威,当两者却有着相辅相成、相互促进的关系。但一国宪法获得至上、至圣、至贵、至信的权威[21]时,更容易激发宪法信仰,反之,则无法培养宪法信仰或使刚刚建立的宪法信仰迅速褪却。如何树立宪法权威呢?其途径是多方面的,最首要的需求是加强处理违宪事件的力度。由于我国是立法机关监督体制,尽管立法机关具有代表性最高性,但却无法经常地专门地处理违宪事件。所以建立一个专门机构非常有必要,由专门机构依照法定程序公开地、公正地、有始有终地处理每起违宪事件。从事后追惩的角度看,能在一定程度上遏制违宪行为的发生,同时它亦使公民知晓违宪与不违宪是不一样的。树立宪法权威同时应强化宪法的法律性,在观念上明确宪法也是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的社会规范,在实践中明确司法机关必须执行和运用宪法,法院的判决中可以援引宪法,并进而建立宪法诉讼制度,也是树立宪法权威的重要途径。但宪法的效力得到体现时,人们的信仰将会愈来愈坚定,这种坚定的信仰又将强化宪法的权威,宪法的权威又将巩固宪法信仰。
(四)神圣的仪式将有助于宪法信仰的树立。伯尔曼在法律与宗教一书中用相当大的篇幅谈到“法律的各项仪式(包括立法,适用法律,协商以及判决的各项仪式),也象宗教的各种仪式一样,乃是被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化。在法律和宗教里面需要有这种戏剧化,则不仅是为了反映那些价值,也不仅是用来表明一种肯定它是有益于社会的价值的理知信念,而且是为了唤起把它们看作是生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。”甚至他认为信仰源自于神圣的仪式,这种仪式一旦终止,法律便丧失了效力[22]。当我们看到英式审判中法庭人员的装束,几乎能和当局人同样感受庄严和神圣;当我们看到某些国家的领导人就职的宣誓仪式,几乎同样感受到肃穆和信仰;甚至我们发现中国共产党的积极分子在加入党组织上的宣誓仪式也在一定程度上加强党员对党的信念。但当我们看到法院工作人员“送法上门”在炕上解决一些债务纠纷[23],我们又体验到什么。
虽然仪式不起决定作用,信仰也不仅仅源于仪式,但没有神圣的仪式,信仰将不可能存在或长期存在。在我国的法制宣传与教育中的确缺乏恰当的有助于树立崇法尚法的观念的有效仪式。对于根本法宪法则更没有探讨用什么样的仪式来唤起人们的尊重与信服,而这正是我们需要探讨和尝试的。如国家领导人就职时宣誓效忠宪法,每年的12月4日为“宪法纪念日”(我们注意到美国和法国的国庆日与《独立宣言》、《人权宣言》之间的关系),法院断案时可以援引宪法,升国旗前将体现宪法精神的重要言语集体诵读,等等。
“法律必须被信仰,否则它形同虚设”[24],那么我要说如果没有宪法信仰,真正的法治将离我们很远很远。让法律成为法律人的事业和目的,让宪法成为铭刻在公民内心中至高的信仰吧。
[1]谢遐龄:《中国:现代化呼唤传统文化精神回归》,《复旦学报》1995年第3期。
[2]陈金钊:《论法律信仰———法治社会的精神要素》,《法制与社会发展》1997年第3期。
[3]《邓小平文选》第二卷,第146页。
[4]《晏子春秋》卷六。
[5]陈林林:《对古代鬼神信仰的一种法文化观察———与郝铁川先生交流》,《法律科学》1999年第5期。
[6][英]培根:《论司法》,《培根论说文集》,商务印书馆1983年版,第193页。
[7]转引自[美]哈罗德•J•伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第47-48页。
[8]周叶中:《宪法至上:中国法治之路的灵魂》,《法学评论》1995年第6期。
[9]周光辉:《论的基本精神及其思想蕴涵》,《社会科学战线》1996年第6期。
[10]荆知仁:《宪法变迁与宪法成长》,台湾正中书局印行,第12页。
[11][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿鹏译,商务印书馆1985年版,第275页。
[12][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1997年版第73页。
[13]姚建宗:《信仰:法治的精神意蕴》,《吉林大学社会科学学报》1997年第2期。
[14][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿鹏译,商务印书馆1985年版,第199页。
[15]周叶中:《宪法至上:中国法治之路的灵魂》,《法学评论》1995年第6期。
[16][美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版第63页。
[17][英]罗杰•科特威尔:《法律社会学导论》,华夏出版社1989年版第199-200页。
[18]刘茂林:《宪法教程》,中国政法大学出版社1999年版。
[19]范忠信:《直接权利与修宪》,《法商研究》1999年第3期《宪法修改与宪法在下个世纪初的发展(笔谈会)》。
[20]李龙主编:《依法治国邓小平法制思想研究》,江西人民出版社1998年版第83页。
[21]李龙:《宪法修改与宪法权威》,《法商研究》1999年第三期《宪法修改与宪法在下个世纪初的发展(笔谈会)》。
[22][美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版第48-49页。
[23]苏力:《制度是如何形成的》,中山大学出版社1999年第一版第56页。
到法院手中宪法学界常常分裂为两个水火不容的阵营:支持法院的一方与支持议会的一方。支持法院者希望见到宪法由法院来塑造,应由法官来防止国家侵犯人民的权利,他们主张国家机构之间应互负义务,国家机构内部也应受到相应的约束。比如,禁止议会在那些已经下放了权力的事项上进行立法;又例如,禁止议会通过立法加重内阁成员的义务。而支持议会者主张,政治权力只能通过民主机制行使才具有合法性。法官应尽一切可能坚持只适用立法者制定的法律,且应努力避免扭曲宪法规定的政治程序。当然,也有不赞成任何一方的一群人,而我们将自己也列为这群人中的一员。我们认为两种主张都有道理,并且相信无论是法院还是议会都必须在宪法规定的法律和政治生活中发挥重要作用。支持法院的一方与支持议会的一方就成文宪法的内容进行辩论,双方主要无法就以下问题达成共识:法官在多大程度上应执行新宪法的规定?支持加强司法权的人经常会让我们想起海尔什姆法官,他将英国描述成一个“选举的独裁政体”。这种说法认为议会不仅享有法律上不被制衡的权力,而且它行使这一权力也根本没有民主的圣洁性。真正的政治权力在行政官员手中,他们掌控着这虚弱的议会。所以我们需要一部成文宪法,调整现有的宪制,赋予法官权力去制衡被认为是至高无上的议会。这种对成文宪法的描述很有市场,但这种描述大行其道是很让人吃惊的。即便海尔什姆法官提出该论断时是准确的,对于目前的英国宪法来说,这也绝不再是准确的描述。近年来,议会和行政部门已经受到法院以及其他机构很大的制约。而1972年的《欧洲共同体法案》、1998年的《人权法案》,以及立法权的下放都已经从法律和政治上对议会进行了极大的制约。这些制约很大程度上来自司法机关:它们通过司法解释、法院层级,以及藉由新的“不一致宣告”的补救牢牢地控制了议会。除此之外,那些被下放权力的机构以及一些欧盟机构在政治上限制了英国议会:它们制衡议会的权力、审查议会的行为。所有这些不等于简单地反对将更多的权力交给法官,但那种我们需要通过制定成文宪法将议会的权力转移给法官的主张显然是过时的,因为这种调整已经发生了。将法官视为宪法的警察会遭遇这样一个难题:许多保卫宪法的工作本质上与司法无关。以内阁工作为例,作为英国宪法的基石,内阁的工作沟通了行政与立法。这些工作很大程度上都已法典化了,大多数关于内阁与议会关系的习惯都可以在内阁法例中找到,相形之下,很难想象法院如何规制这些工作。当部长未能给议会质询一个满意答复时,法院如何能以判决的形式来处理呢?当内阁成员工作不称职时,法院怎么能判决内阁成员辞退或降级呢?法官怎么能区分一项内阁决定到底是还是因为该内阁成员的不称职呢?退一步说,即便这种种难题可以被解决,法院如何能提供救济又向谁提供救济呢?内阁的工作与其他政治惯例类似,往往很难经由司法化而强制执行。内阁的职责塑造了议会与行政之间的关系,同时也被这种关系改变。
这种关系瞬息万变,因为相关各方政治力量的强弱而发生变化。将这种关系以外的法院牵扯进来并试图改变业已形成的政治惯例,这会根本改变这种关系,而且其效果不可预测。也可能有人提出制定成文法并不要求司法化:可以制定一部成文宪法,于其中规定重要的宪法惯例,但不允许法官强制执行。该宪法草案的大部分,甚至是绝大部分有可能都不能被法院强制执行。但这样的草案会有两个问题。首先,法院可能无法接受宪法对其权力这般限制,或者有可能去规避这些限制,而且权利若无救济则无权利的观念早已深入人心。其次,如果一部成文宪法成功地避免了加强法院的权力,并且宪法的大部分条款都不能强制执行,这样的宪法在实践中很难说有什么用处。如果认为成文宪法能够使宪法惯例更加清晰,那更是无稽之谈,宪法惯例不断演进而成文宪法刚性僵化。徒具成文外表的宪法只会使宪法的内容变得更难被理解,而不是更容易。
二、宪法危机的冲击
一般而言,确定性和明确性是法律体系所追求的特征。比如刑法的规定应尽可能地清晰简明。然而,在某些情况下,缺乏明确性甚至有时候不确定是一种优点。这一点在英国宪法的理论与实践中表现得尤为明显,不确定反而使英国宪法避免了高成本且不必要的政治抉择。英国宪法中有好几处这样有用的含混不明。也许其中之一便是长期以来我们争论的议会特权的范围该由谁决定。虽然法院和下议院都声称自己有权管辖,双方都坚持各自的立场,但它们都故意不去采取实际行动解决这个问题。同样地,英国与欧盟的法律关系也如此扑朔迷离,以至于英国议会与欧盟机关之间的权力界限,英国国内法院与欧洲正义法院(EuropeanCourtofJustice,以下简称“欧洲法院”)之间的关系都模糊不清。这些关系是当下英国宪法的关键问题,仅仅依靠一部成文宪法如何能把这些问题都描述清楚?让我们来看看三种方案,以下三种方案都试图在各机关之间勾勒出不同的权力制衡。第一种为“欧州模式”,该模式与欧洲法院的主张一致。该模式主张欧盟法在英国国内具有效力仅仅是因为英国是欧盟成员国,欧盟法高于一切英国国内法,甚至欧盟法也将高于英国新宪法的规定。只有欧洲法院才有权解释欧盟法,而且,欧洲法院也有权决定一项争议是否属于欧盟法的争议。国内法院必须遵循欧洲法院的裁判,并受其约束。第二种为“德国模式”,该模式大体上与德国在马斯特里赫特一案的判决立场一致。在该模式下,欧盟法必须经由英国新宪法才能对英国的法律秩序产生效力。欧盟法优先于与之相冲突的国内一般的制定法,这些法律包括议会立法,却不包括宪法,欧盟法不能优先于国内宪法得以适用。只有当欧洲法院的判决符合国内宪法时,国内法院才有义务遵循其判决。同时,欧洲法院的管辖权是由国内宪法规定的,国内法院有权决定欧洲法院是否有权管辖某一争议。第三种为“怀疑欧洲模式”,这是英国国内政治家所推崇的模式。该模式认为欧盟法必须经由1972年的《欧洲共同体法案》(以下简称《欧共体法》)才能对英国的法律体系产生效力,且1972年的《欧共体法》必须经新宪法援引或由新宪法转化为国内法。只有当英国议会的立法含义不明,或是议会不制定法律来承担其欧盟成员国义务时,欧洲法才能优先于议会立法得以适用。国内法院的首要任务是在解释法律时贯彻英国议会的意图,只有当欧洲法院的判决与英国议会的意图一致时,欧洲法院的判决才对国内法院具有拘束力。还有许多其他方案意图构建英国与欧洲的关系。为了简便,我们归结的三种模式合并了许多本可以截然分开的问题。目前来看,还不能确定这三种模式中哪一种准确地描述了英国与欧洲的关系。在欧盟法的重要案例“法克托坦(FactortameNo.2)”案中,上议院本可以利用这一机会阐明这种关系,但思虑再三它回避了。上议院的大部分法官都没有去触碰1988年《商业捕鱼法案》涉及的宪法争议。布里奇勋爵(LordBridge)是唯一一位在该议题上表态的法官。他在那段被广为引证的判决中说:“在欧共体法所适用的领域,并没有什么新的理由使我们相信欧共体的任何规定都享有至高性。”这一论述可以与前述的三种方案相整合———即便是第一种“欧洲模式”也只是认为欧洲法院的判决(只是欧共体的规范之一)具有最高效力,它并不承认所有欧共体的规范都具有最高效力。当然,现在仍不清楚到底哪一机构最终有权决定欧盟法的效力———英国的国内法院、欧洲法院、议会还是条约的缔约方?正如前文提到的关于议会特权的案例,就是因为这个问题没弄清楚,才导致了许多问题弄不清楚。我们很容易以为只有一个机构才有权———法律上或是政治上———对此问题作出决定,并且该决定一定就是宪法上正确的。但我们认为,要回答这个问题必须先弄清楚宪法危机的性质以及宪法危机发生的政治背景。这个根本的宪法问题之所以很难回答,也许是因为它根本就没有答案。如果我们足够幸运,宪法危机可能永不会发生。尽管对谁有最终的决定权在宪法上似乎非常重要,但在实践中也许根本不重要,只要争议各方对其余的法律规定达成共识,那就不会有什么问题。想想议会特权的范围由谁来决定,我们已经争论了超过一个世纪,而在这一百年里,似乎一切也相安无事。也有人主张澄清这一问题大有裨益:民众有权知道宪法权利在整个体系中的位置。也许起草成文宪法的过程我们可以充分讨论这些问题,同时解决国家政制结构中权力分配的问题。谁都不希望在宪法危机的阴霾下讨论这些问题,因为那样也许我们的判断会受到危机的影响。但反过来想想,我们就不得不说模糊可能也有模糊的好处。
首先,此处所指的宪法规定的种种不一致可以视为政治上的妥协,或是允许不一致意见的心照不宣。这种模糊使得主张欧洲法院判决效力最高者和主张国内法最高者都弹冠相庆,宣告胜利。与那些明确的成文宪法相反,模糊的不成文宪法最重要的是避免了任何一方宣告失败。当任何一方都无法达致妥协同意走中间路线时,宪法规定的种种模糊之处就提供了一个大的框架,这个框架使得各方得以达成妥协,他们的主张得以共存。只要这一框架中现实的冲突不被激化,争议得以避免,这一框架便可以作为一种稳定的和解模式长期存续。这一和解模式避免了不必要且具有潜在毁坏性的冲突,同时凝聚异议者求同存异地为有益的事业共同努力。
其次,我和艾莉森杨把这些宪法中的模糊之处称为“宪法的自卫”。宪法的自卫条款使某一国家机关具有了不被其他机关削弱的力量。例如,正是因为宪法的模糊规定才使得立法机关能够行使一定的司法权,从而抵御司法机关的侵蚀;又比如,宪法赋予法官行使一定的行政权,他们可以决定诉讼程序中行政事务,这使得司法机关作为独立的分支区别于行政机关。当然,有时候这种自卫措施更具进攻性,它使某一国家机关拥有了进攻另一国家机关的武器。比如,赋予某一立法机构以废止另一立法机构制定法的权力。到底是国内法院效力高还是欧州法院效力高,尖锐对立的主张使得无论是国内法院还是欧洲法院都不得不彼此尊重并自我克制。一旦潜在的冲突激化,对当事人应适用什么法产生争议,争议的任何一方都将付出代价。如果哪一方将最终获胜弄不清楚,则任何一方都会考虑其自身利益而不卷入争议。冲突隐隐作现但并不真正到来,使得各方都努力将某一条款解释得更加圆融自洽。这激励欧洲法院将欧盟法尽可能地解释为国内法院能够接受的样子。与此同时,它又阻止国内法院盲目地坚持国内法律具有最高效力的主张。简而言之,两种针锋相对的最高效力学说也许反而创造了这样一种氛围,它使得无论是国内法院还是欧洲法院都能尊重彼此的主张并考虑彼此的传统。宪法模糊的好处还不仅体现在英国与欧洲的关系上。王室与首相之间权力的安排,首相与内阁大臣之间、行政部门与立法机关之间都存在相当多数的模糊地带。这些模糊的规定有些是可以廓清的,但也有许多的模糊不清为某些机关防御其他机关提供了理论依据,成为了政治斗争讨价还价的筹码,为它们赢得了尊重与克制。
三、结论
英国是世界上为数不多的不成文宪法国家,历史的阴错阳差造就了这一独特的宪制安排,但这不应成为制定一部成文宪法的理由。即使从民主、透明、人权及社会福利等方面进行比较,英国宪制也相较其他国家的宪制为优。那些鼓吹对某一领域进行改革的人常常这样为其辩护:上议院的确亟需改革,英格兰的问题也一直阻碍着分权的进行。但这些具体领域的问题并不意味着需要对整个宪制结构进行一次彻底的改革。除非成文宪法的鼓吹者们能证明的确有必要进行一场系统性变革———制定一部新的成文宪法,不然我们实在没有必要进行尝试。而本文所要阐释的是进行这一尝试我们可能要付出的代价。
一、保守主义的信念-两种影响方式
保守主义思想在英国可谓源远流长,它几乎是伴随着英国国家的产生出现。但是直到18世纪后期作为对法国大革命的一种近乎本能的反应,才真正的由英国人埃德蒙。柏克把保守主义思想理论化。但即使在此之前保守主义就不断的对英国宪法不断施加着影响。只是这种影响是一种自发的和无意识的过程,是作为英国人民族性格的一种体现。而真正的把保守主义与有英国宪法紧密的联系在一起是因为两方面的因素的出现。其一、保守党的诞生,这是保守主义政治上成熟的标志。保守主义因而能够直接对英国宪法施加影响,左右英国宪法的发展趋势。其二、柏克的保守主义理论的出现,反映了保守主义在理论上的成熟。保守主义为英国人的文化传统,为充满保守主义性格的英国宪法的运行和维护奠定了坚实的基础。
第一、保守党是英国宪法保守主义特性的直接动因。保守党是在十九世纪三十年代前后由托利党转变而来的新型政党。托利党产生于光荣革命前后,是世界上最古老的政党之一。托利党从诞生伊始就是作为维护国王和土地贵族即得利益的政党。因此,这个政党便天然的带有浓厚的保守性。但是托利党只能说是一个保守的政党,和近现代意义上的保守主义政党不同。保守主义理论的创始人柏克是辉格党人,但是他的保守主义思想却被一部分托利党人接受并加以发挥。因而保守党一方面很自然的继承了托利党的保守性,另一方面又抛弃了托利党单纯保守的态度,转而实行积极灵活的政策,使得保守党成为真正意义上的保守主义政党。
在近现代政治实践中,政党发挥了重要作用。政党特别是执政党通过自己的政治活动,把自己的意志反映在宪法之中,从而影响宪法的制定和运行。英国保守党可以说是世界上力量最强大的保守主义政党,同时也是英国力量最强大的政党。从英国开始政党政治以来,保守党就一直左右着英国政局的发展。它的执政时间几乎占有三分之二。尤其在二十世纪以来,保守党的优势更加明显.长期的执政的优势使得保守党可以使英国宪法按照自己的意愿来发展,就是在处于在野党地位时,也是影响英国发展的重要力量。英国的改革,正是在保守党的直接作用下而得以进行。
第二、公民的保守主义信念是英国宪法保守主义特性的主要保障。法律、只有被人们所理解时,人们才会自觉的遵守并维护它。英国宪法沿着保守主义的道路已经走了数百年,至今仍然充满了旺盛的生命力,这仅依靠保守党的力量远远不够。究其原因,整个英国都是一个保守的国度,保守性是英国人民的民族性。保守主义理论家休。塞西尔就指出“如果说这种情绪(守旧的情绪)甚至现在仍然是强烈的,那么它在中世纪就是压倒一切的了。……守旧思想好象尼罗河那样发源于一个无法确定其面积大小的浩瀚的湖泊,谁的眼睛都无法看到它的边缘。”正是在这样一个保守的国度里,充满了保守主义特性的英国宪法才能够长盛不衰。当某些事件或者个人有可能改变保守性的宪法的时候,英国人便会自发的起来维护自己的宪法。如同在法国大革命时期,维护本国的传统制度,抵制激进主义便成为大多数英国人的共识。
二、尊重传统-英国宪法效力与稳定的来源
“传统”,《辞海》上解作“历史流传下来的思想、文化、道德、风俗、艺术、制度,以及行为方式等。”传统是历史的产物,但是传统又不同于历史。传统不仅仅只是揭示人们过去行为的一贯方式,更重要的是,传统会对人们的社会行为有强烈的影响和控制作用。
保守主义是在与激进主义者论战的过程中发展起来的。保守一词仅从字面上解释就是对传统的尊重和保持。保守主义尽管在理论上有较大分歧,但是在对传统的尊重这一点上总是能够达成一致。就像有学者所说“不管其形成的方式如何,……对保守主义来说都没有什么太大的区别,维护既成的‘传统’,这就足够了。”保守主义者对人的理性有一种与生俱来的恐惧。出于对理性的不信任,他们认为仅仅依靠人的理性,无论构想得是多么的完美,都是不可靠的。任何事物都是一个在历史进程中不断纠错与改进以臻至完善的过程。保守主义的鼻祖柏克就认为:“个人是愚蠢的,群众当未经审慎考虑而行事,一时也是愚蠢的;但人类是聪明的,而且,倘能给他们以时日,人类作为一个物种一向是正确行事的。”在国家制度上尤为如此。在他们看来,国家不是依靠个人理性设计出来的,国家制度是一个成长的过程。政治体制的权威并不是因为它本身的存在,它是一个随着历史的发展逐渐积累的过程。权威只能在历史中被逐步赋予。如同柏克所说:“我国的政体是约定俗成的体制;这种体制的唯一权威性就在于它的存在源远流长。……约定俗成是一切权柄中最坚实的,不仅对财产是如此,而且对保障该财产的权利,对政府,也是如此。”
尊重传统,一方面是英国宪法的效力源泉。英国的宪法并不具有至上性,英国有的只是议会至上。英国宪法是一部典型的不成文宪法,其中包括为数众多的宪法性法律,宪法惯例以及宪法判例。这些以普通法律,政治习惯等方式表达出来的宪法与普通的法律和政治习惯虽然在表现形式上并没有区别,但是在实际的政治生活中却有相当大的差异。英国宪法不但具有通常的法律效力,而且更有超出一般法律的宪法性效力。它们高度稳定,一些著名的宪法性法律,如1215年的《自由大》,1628年的《权利请愿书》,1689年的《权利法案》,1701年的《王位继承法》等,历经数百年还一直是有效的法律文件。其神圣性远非普通的法律可比,甚至连成文宪法国家的宪法典也望尘莫及。而这种独特的状况恰恰是来自于对传统极端尊重的信念。
首先、英国的宪法性法律的权威来自于保守主义。英国宪法采用的是柔性修改方式。因此英国的宪法性法律在修改程序上与普通法律无异,但是这并不意味着英国的宪法性法律会变动频繁。实际上英国的宪法性法律有相当高的稳定性,要对英国的宪法性法律修改的难度并不在那些规定了严格修宪程序的刚性宪法国家之下。1832年英国的第一次议会改革,辉格党首相罗素三次提交改革议案,并且一度解散议会重新举行大选,才通过了一部改革力度有限的《议会法》。尽管如此,托利党人仍不满意,断言它“将等级制度和财产的所有天赋权利。”这种修改的困难性并不是因为这些法律本身是宪法性的而不能随便修改。英国人把这些法律看作是历史事件的结果。每一部宪法性法律都是一个时期历史经验的总结。议会的作用只是把历史事件用法律的形式加以记录而已。这些事件是来自于历史选择的结果,它的意义也正在它的历史性。在保守主义者看来,正因为它是历史的,所以它也不容改变的。宪法性法律和普通法律的不同点就在于此:普通法律的权威是因为它是由议会制定的有强制力文件,而宪法性法律的权威是来自于文件所确认的事实本身,不仅仅是因为它是议会制定的法律文件。就像著名英国宪法学家詹宁斯所说“使威廉和玛丽而非詹姆士二世或自命为詹姆士三世的那个人成为君主的,是经革命承认的事实,而不是先前存在的一纸法则。”
其次、保守主义信念保证了英国宪法惯例的效力。宪法惯例作为宪法的一种表现形式,无论是在成文宪法国家还是不成文宪法国家中都会存在。宪法惯例只是人们在实践中的一种通常做法。虽然对惯例的违反会带来严重的政治危机,因而都一般被各方所遵守。但是毕竟它的效力得不到法律的保障,所以宪法惯例无论是在数量上还是在重要程度上都在各国宪法中都不占主要的地位。英国却恰恰相反。英国宁愿把许多重要的宪法问题交与惯例而不是法律去调整,如英国的虚君制,责任内阁制等等。英国的宪法惯例得到普遍遵守原因也在于对传统的尊重。惯例是历史上长期形成的做法,虽然没有法律效力,但是英国人尊重这些历史形成的习惯,并把其视为理所当然,把它作为宪法当然的一部分。而任意改变这些习惯的做法都会冒极大的政治风险。
尊重传统的另一方面是带来了英国宪法形式上的稳定性。因为传统的原因,为了使变化更容易被接受,英国的政治革新一般都会打着复古的招牌。休。塞西尔指出“把政体结构的改变说成好像就是维护和恢复某种更古老和更纯粹的传统,这种做法在我国的全部历史上一直保持不变,并且在目前的各种争论中都可以看到。”这种做法在一方面使得英国许多古老的机构都得以保存下来,并且逐渐演变成为现代的国家机构,在政治制度上没有明显的断层。如英国的内阁便可追溯到中世纪的御前会议,其两党制也有三百多年历史。对此、西欧历史学家哈勒维评论说“英国是供考古的博物馆,这里积聚了以往岁月的陈物遗迹。”英国国家机构的这种清晰传承使得宪法保持着形式上的相对稳定性。这样做的另一个后果是使英国宪法的内容与形式脱节。“旧瓶盛新酒”,“换汤不换药”是英国这种特性的写照。英国的很多机构已随着时间的流失丧失或者改变了它的原有功能。但是英国人并不急于把其废除,仍然还保留着原有的形式。英国的枢密院原来曾是英国的最高国家行政机构,但是光荣革命后,枢密院的权力不断下降,早已成为一个无足轻重的荣誉机构。现在的枢密院只剩下形式上的权力,但是英国人并没有废除这个机构,英国内阁的重要文件都要以枢密院的名义发出。同样,今天的英国女王已是一个名副其实的虚君,但是仅从法律上看,英国的国王还是拥有巨大的权力。
三、渐进性选择-英国道路的连续
保守主义尊重传统,但是这并不意味着保守主义者反对任何变化。实际上保守主义者反对那种毫无变化的僵硬状态。他们认为“这个整体在任何时候都不是老年的、中年的、或青年的,而是处在经久不变的状况之中;它在不断凋零、衰败、更新和进步的多变历程中前进。”但是保守主义的变革是一种有条件的变革。这种变革方式是逐步的而缓慢的过程。正如柏克所说:“但即使在这种极端的情况下,变化也只能局限于有毛病的部分,局限于有必要改动的部分;就连在这种时候,也只能在不会瓦解国家与政治整体的条件下进行,目标是从原有的社会因素中创建新的国家秩序。”变化是渐进的,必须立足于传统之上,是经过长期反复试验的过程。保持社会的连续性是变革的首要着眼点。保守主义者把整个社会和国家看成是统一的有机体。如同生物有机体的变化一样,它是逐渐成长的。这种变革不能与既有的东西截然的分开,是以历史为基础的连续的变化的过程。柏克这样说到“由于我们在国家行为中以及在改善的事物中保持了自然的方法,我们决不是全新的;就我们所保留的东西来说,我们决不是完全陈旧的。”
强调发展的渐进性和连续性的特点对英国宪法的发展道路上产生了深刻的影响。首先、英国在发展的道路上选择了改良的方式。世界各国的发展一般有两种方式。一种是革命,另一种是改良。改良是渐进性的必然选择。它有两方面的内容,一方面,改良要求有所发展。改良并不反对变化,相反它首先提出的就是发展性。在社会需要变革的时候,保守主义者毫不犹豫的推动了社会的改革。正如柏克所说“如果我们不想陷入形而上学的诡辩迷津之中去,那么,就远不是不可以把按常规办事与随机应变、把我国政府制度中神圣继承原则与在紧急关头(指光荣革命)有变化地运用这种原则调和起来。”在另一方面,改良又要求必要的妥协。改良所要求的发展又是渐进的过程,它是在稳定的基础上的变革。而妥协是保证政治稳定的一剂良药。英国人对妥协的技艺可以说是颇为娴熟。无论是保守党与自由党之间,还是国王与议会之间,双方既不断的斗争,在关键时刻又能够作出必要的妥协。因此英国总是能够妥善的解决历史上的危机。这也是为什么在光荣革命时议会放弃革命而宁愿采用宫廷的原因。英国宪法学家詹宁斯就说到“英国的史表明它是一种为满足不断变化的文明的需要而对机构加以发展和修正的持续实验的过程。”
其次、英国发展上有很强的连续性。保守主义非常强调社会发展的连续性,而事实上英国也正循着这一原则进行。自1688年英国光荣革命以来,英国本土就没有发生过战争和大规模的社会动乱。三百余年里英国的传统就一直未曾中断,这是世界各国历史上所罕见。英国的各种机构和制度都是经过长期的发展变化而来,中间既没有中断,也不是一蹴而就。如英国内阁,最早可以追溯至中世纪在大会议中设立的小会议,亨利三世又把小会议改为常务会议,到了亨利六世时又由常务会议分化出枢密院,至查理二世时又在枢密院中设立了行政委员会,最后由行政委员会转化为内阁。因此,英国的政治制度显示出了极强的连续性。整个制度的发展是一系列事件的总和,就像一张连接紧密的网,不能把其从中割裂。英国学者符礼门谈到这一点时说到:“在过去1400年间,英吉利人民的民族生活,虽则时受外族蹂躏,仍未曾有一日中断。……大凡每有一步进展,这一步只是前一步的推升;大凡每有一次改革,这一次改革并不要完全施行新法,却不过推陈出新。”
四、经验主义-英国宪法高度适应性的理论基础
经验主义是相对于唯理主义的一种哲学观,经验主义认为“没有与生俱来的真理:一切知识都发源于感官知觉或经验,因此,所谓必然的命题根本不是必然或绝对确实的,只能给人以或然的知识。”经验主义否认抽象理论的作用,对建立所谓的理论体系不屑一顾。他们强调经验在知识积累过程中的作用,指出真理是在不断的实践中而得到揭示。英国是经验主义的大本营,世界上著名的经验主义哲学家,如培根、霍布斯、洛克、贝克莱、休谟等都是英国人。保守主义在哲学基础上都是经验主义的。保守主义者们都以经验主义作为其政治实践的指导。保守主义也是经验主义哲学在政治实践中的反映,它的一切特性,包括尊重传统、渐进性、连续性等,都建立在经验主义哲学基础之上。
经验主义促成了保守主义的理论体系方面的特殊性。严格的来说,保守主义从来就不是一种系统的理论体系。它的创始人柏克也从没有打算把其理论化,柏克的保守主义思想是散布在他的一系列著作之中,而由后人总结出来的。因此,人们使用保守主义这个词仅仅是因为“这个框架能够适合绝大多数各种各样的保守主义者捍卫的绝大多数的各种各样的原则。”保守主义本身缺少理论性,它同样也蔑视理论。保守主义者们对意识形态怀有一种天生的敌意。当代英国保守主义政治家伊恩。吉尔摩就宣称,没有什么比意识形态更易引起分裂的东西了,既然分裂应当避免,也就应当避免意识形态。英国自由党首相劳合。乔治曾讽刺保守党“是没有意识形态的党”。但是正因为没有意识形态的束缚,保守主义才更具有灵活性。这种灵活性的特点使得英国宪法能够更好的根据实际情况及时加以调整,因而与其他国家的宪法相比,它具有更强的适应性。
首先、英国宪法的基本原则具有模糊性。世界各国的宪法一般都有一个指导本国宪法的基本原则。如我国宪法的指导原则是四项基本原则,美国的宪法原则是三权分立和联邦制。而无论是制宪、行宪还是护宪,都必须在这个基本原则之下进行。确立宪法的基本原则固然有其积极的一面,但另一方面也局限了宪法的适应性。如果社会发展或政治实践超出了这个原则,那么就不是仅通过正常的方式,如宪法解释、宪法修改等手段所能够调整和解决的,必须重新制定宪法。这样宪法在适应性上就有所欠缺。英国宪法缺少一个系统的理论体系的特征,从另一个方面说,带给了英国宪法的高度适应性。英国宪法不必受那些抽象的意识形态的束缚,可以根据实际情况的需要随时改变宪法的具体内容,抛弃那些不合时宜的东西,这样英国宪法能够更好的适应社会发展的需要,保持宪法的稳定性。
其次、英国的分权不明显。近代意义上的分权原则虽然是由英国人洛克首先阐述的,但是严格的分权原则从来没有在英国的宪法上得到过贯彻。实际上英国人对分权并不是很感兴趣。詹宁斯的话颇有代表性,“我们也不应认为权力分立本身就是自由的基础,……是民主而不仅仅是分权维护了英国的自由。”他们所强调的是一种混合的权力观。这种权力观对三种国家权力不做严格的划分,三种国家权力的配置根据实际情况不断的调整。英国自光荣革命以来,伴随着资本主义从自由竟争到垄断阶段,议会的权力也经历了由膨胀到衰落的过程。也正是这种灵活性的姿态加强了英国宪法的稳定性和适应性。
要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同,首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看,宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内,或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分,这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成,不同规范之间形成不同的等级系列,即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言,较之于宪法规则,宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之,宪法原则与宪法规则又有以下不同点:
第一,宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性,其内容具体明确,目的乃是为宪法的实施提供具体的基准,以消除司宪和行宪的任意性,从而维护宪法的权威,保持法治的统一性。与此相反,宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外,尤其要关注事件和行为的个性,并尽可能型构模糊性的制度空间,以弥补法律规则和社会现实的缝隙,满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢,疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现,但可以靠原则来织就。
第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性,因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设,它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程,并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系,因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。
第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题,因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序,都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。
但和法治作为一种理想的社会秩序,首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁,而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果,立法的民主化已完成法律正当性表达情况下,法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析,法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的:法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中,即如果一条规则所规定的事实是既定的,或者这条规则是有效的,在这种情况下,必须接受该规则所提供的解决方法,或者该规则是无效的,在这种情况下,该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中,因为不同的原则是有不同强度的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之,宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射,优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突,而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性,该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时,也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。
宪法原则的效力指涉三个层面:宪法原则效力的纬度,指宪法原则的效力空间范围;宪法原则效力的向度,指宪法原则的拘束对象和作用领域;宪法原则的权威,指宪法原则的正当性和合法性。
宪法作为公法而在国家公域发生效力,是近现代法治的基本要义所在,正如著名学者夏勇所言:“法治既是一个公法问题,也是一个私法问题。但是,归根结底,是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力,具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要,宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。
宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是:因为宪法具有根本法、高级法的属性,所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论:其理据为:
第一,从法的发生时态而言,私域法制发生在公域法制之前,民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一,而有将万法归宗于宪法之势,但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合,所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。
第二,宪法乃公法的身份性,决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则,不得超越法定权限的范围,也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定,而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。
第三,宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候,才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论,即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力,与之相应的,我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法领域,台湾学者苏永钦认为:宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权,是公民享有的针对国家的防卫权,应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等,是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型,既要关注个人利益的实现,更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配,而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权,因此,受益权不可以直接约束立法者,其对于民事立法的效力,“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”,同时考虑到民法所承担的“保障自由,激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”,受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域,尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论,学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化,在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言:“硬将国家力量注入私人生活,造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域,允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预,其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯,这一代价将是深远的。
宪法权威是宪法正当性的表征,也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后,宪法作为国家实定法的一部分,当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力,它还包括赋予立法者一种行宪的责任,强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面:通过宗教赋予宪法神圣性,使人们真诚地崇奉宪法;通过社会大众的共同约定,产生一种自律性的义务,而自觉遵守宪法;通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性,使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力,但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时,不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合,与社会现实保持适度的张力外,更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程,要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神,并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。
注释:
[1]曹继明、黄基泉:《关于宪法基本原则的探讨》,《理论与改革》2002年第2期。
[2]李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第125页。
[3]参见韩大元:《论宪法规范的至上性》,《法学评论》1999年第4期。
[4]参见吴传毅:《论法律原则》,《湖南政法干部管理学院学报》,第18卷第2期。(美)罗纳德·德沃金,《论规则的模式》,《法学译丛》1982年第1期。
[5]夏勇:《法治与公法》,《公法》第2卷,法律出版社2000版,第601页。
[6]从逻辑对称的角度,公域与私域相对应,民事领域似应与官事领域相对应,但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。
[7]参见曹治国:《从对立到协调:公私法划分背景下的宪法与民法关系论》,(申请清华大学法学博士论文)2005年4月,第194—195页。
[8]参见秦前红、陈道英,《论宪法的直接效力》,《西北政法学院学报》2005年第3期。
关键词根本法则宪法效力宪法渊源权力体制权利保护
引言:宪法与改革
纪念现行宪法颁布二十周年,重温修宪、行宪的历程,百感交集。二十年前修宪之时,思想解放方兴未艾,经济改革起步未久,市场经济体制和依法治国方略皆未确立,要制定一部能行之久远的宪法,何其难也。尽管我们不能说,修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案[1],但是,他们就一些重大而又困难的问题所作的决断,可谓果敢无畏,意义深远。例如,和平时期修宪之通例乃是以被修改的宪法为基础,1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年宪法为基础[2];两院制问题提出后[3],经过自由讨论,决定坚持人民代表大会制度[4];1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后,修宪者决意将这一章提前[5]。这类政治决断,吸收了中国建设的历史经验和教训,获得了广泛的社会支持[6],算得上重大的宪法改革。
20年来的行宪史,也是宪法的变迁史。宪法且行且改,可以说,是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定,又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是,宪法不单要跟着改革的步伐走,不断确认和巩固改革的成果,还要更多地引导改革、指导改革,为改革留出必要的空间,为中国社会的发展和中华文明的传弘提供宏大而坚固的理论和制度框架,并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看,大致说来,有三种类型的宪法,一是“革命宪法”,一是“改革宪法”,一是“宪法”[7]。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期,旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统,而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期,旨在确认和巩固改革成果,维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时,也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义,既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制,所以,“改革宪法”的合法性基础既是现有法统,又是改革本身。这决定了无论实体方面,还是程序方面,都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。倘若“革命宪法”已然成功了却合法化问题,“改革宪法”这一过渡时期或许成为不必。“宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立体制和法治原则之后。这个时候,不仅有宪法,而且有;不仅有法律,而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威,国家和社会管理的一切活动,包括各方面的改革,都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机,皆为宪法危机。一切重大改革,皆为合宪改革。“宪法”既是改革的,又是守成的;既是发展的,又是稳定的;而且,守成和稳定的成分占居主导。惟其如此,宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。
抛弃以阶级斗争为纲,确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策,并强调发扬民主,加强法制,意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在,我们又到了一个新的历史关口,应高瞻远瞩,继续推进宪法改革,逐步完成从“改革宪法”向“宪法”的历史性转变。
作为根本法,宪法乃世之经纬,国之重器,百法之首,法治之要,既不可僵化不变,也不可轻言变易。应当从实际出发,调整和改变“改革宪法”的思维定势,对的理论和制度洞幽究微,对各类修宪建议慎之又慎。这里提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。
一、宪法之上有没有法?
宪法是国家的根本法,是国家一切法律所由产生的“母法”。在此意义上,国家的一切法律须以宪法为据,居于宪法之下,不得与宪法相违,宪法之上不该再有任何法律。不过,这只是从实在法体系的意义上讲的。宪法非凭空而来,也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则,也能同样合法地改变规则。显然,论证制宪、修宪的正当性、合法性,不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体,也不以任何一个组织或个人为母体,那么,宪法所由产生和变化的根据是什么呢?
通常认为,社会变化了,如经济体制和社会关系发生了变化,法律就要变化。其实,不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化,又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制,是值得认真思考的。古人说,法随世转时移,与时俱变;又说,法为万世不易之则,行之久远,不随时改变[8]。这两种看似矛盾的主张都包含关于立法根据的预设。问题在于,法律要与时俱进,这要因应的“时”是什么?法律要行之久远,这支配“久远”的要素又是什么呢?有人会说,社会变化是通过多数人的意志反映到立法的,只要通过民主程序集中多数人的意见,制定和修改法律就有了权威的根据。可是,多数人拥护,并不能证明多数人意见必然是正确、明智的;多数人参与,并不能自动保证立法顺应时代,精邃隽永。如何保证多数人不犯错误呢?
因此,我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据,便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得[9],还应更多地从关于价值原则的哲学角度来找寻。宪法之为根本法,乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威,乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心,不仅是人本的,即一切为了人,为了一切人,而且是自由的,即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式,并因此成为普遍规范[10]。正是由于在如此深邃而又宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值,根本法则才获得广泛认同,普遍适用,且历久弥新,指引总是有时效的可变的实在法。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度,宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中,历史地产生和发展起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体现和捍卫人本和自由,遏制和杜绝不平等、不公正和其他不合理的现象,尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯,才以宪法的名义,建立对政治权力的规范化约束体系,并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是,宪法被看作立国之基,政治之本,人道之要;共和、民主、平等和自由,被宣布为宪法原则;与国家权力相对应的公民权利,被宣布为宪法权利;基于宪法的政治秩序,被称为。
由是,可以说,蕴涵基本价值的根本法则,才是宪法所由产生的逻辑根据,并奠定宪法和的道德根基[11]。只有这样的法则,才能高于宪法,并以根本不变之道赋予宪法根本法特性,使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则,与其说要靠我们来制造或发明,不如说要靠我们来发现或叙述[12]。这样的法则如何论证和阐发,表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施,取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么,在很大程度上,是个修辞策略问题[13]。我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”,也可以称之为“共识”、“基本原则”、“观念”、“道统”、“天道”等[14],但是,它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。
根本法则的功能特征,在于解决宪法本身的合法性问题,并在价值来源和逻辑方法上完成对的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民,它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性,它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题,构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民和程序正义,用中国传统的术语来表述,就是分别代表道统、政统和法统。这三个法则乃根本法之根本,是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉,又是立宪、修宪、行宪的制约和指导,是宪法之上的法。遵循这样的法则,便是古人所谓“法法”[15]。法律之上若没有法,就像权力之上没有法那样,也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上,法律之上还必须有法。
价值法则与政治法则、程序法则的关系,是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲,是内圣与外王的关系。不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。人民和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据,如前文所述,法律反映人民意志、符合正当程序等,但是,归根结底,政治法则和程序法则是由价值法则推推衍出来,并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心,决定和表现宪法和的真正本质,为奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心,便会只有宪法秩序,没有秩序[16]。主义的实质,不是简单地要求合宪性,也不是简单地要求人民和程序理性,而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。这也是文化与民主文化的区别所在[17]。
现行宪法的成功之处,在于它确认并规定了一些既反映时代要求和社会变迁,又行之久远、历久弥新的重要观念和原则。当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础,说到底,是因为1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人民的要求,体现了现代宪法的一般特征[18]。认识到这一点,要归功于当时的思想解放、实事求是,归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。
不过,现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面,还存在某些缺憾。抽象表达之优长,在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时,有人问过“宪法是根本法,为什么老是改?”可是,若保持宪法的稳定性,就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定[19]。现行宪法也未能免却这样的尴尬。试举一例。现行宪法颁布20年来有3次共17处修改,这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实,一方面,表明随着改革开放和现代化建设的进展,尤其是社会主义市场经济体制的建立和社会结构、思想观念的变化,我们对宪法基本原则的认识在不断调整和深化;另一方面,也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的[20],对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。
只有正确认识和把握客观规律,明了宪法之法,才能确定哪些是必须写进宪法的,哪些是不能写进宪法的;哪些是必须改的,哪些是不能改的,从而明确方向,分清纲目,既定元固本,又开拓创新。在改革和创新成为时尚的时候,应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系,用古人的话说,就是既要“观时俗”,又要“察国本”[21]。从某种意义上讲,改革与其说是要改什么,不如说是要最终明确什么是不能改,而且还要加固的。此乃辩证的改革哲学[22]。
二、宪法是不是法?
在中国有了近百年立宪史的今天提出这样的问题,不是没有意义的。尤其是最近几年来,现实生活已屡屡向我们发问。我们都熟知,宪法是国家的根本法,是“母法”,但是,一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候,那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。2001年,最高人民法院就教育权问题做出解释[23],时称中国宪法“第一案”[24]。为什么宪法施行近20年才有所谓“第一案”呢?宪法是不是法,是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎了宪法的法律权威,但又提得实实在在。的确,如果宪法只能作为立法的根据,不能作为司法裁判的根据;如果在要求立法以宪法为根据时,又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并予纠正或救济,那么,质问宪法是不是法,便不足为怪了。
宪法是什么?宪法首先是法,其次才是根本法,即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。和其他法律相比,宪法带有很强的政治性,但它仍然是法。那么,法是什么呢?
法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群,群有则,法律乃社会规则之一种。人类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题。规则之为规则在于具备拘束力,正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力,法律才成为必要。法律之本质,在强制拘束力,不在劝导力;法律之核心,在违反规则后的处罚与救济,不在确认或宣示规则。作为根本法,宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则,在于它的拘束力,换言之,在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。法律的拘束力即法律的效力[25],它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣布一个法律生效但没有任何机构和程序来处理任何对该法的违犯,这个法律就不能说具备完全的法律效力,它的实效和效益也会谬之千里,乃至与无法
同。当然,宪法与其他法律发生效力的方式有所不同,立法、行政和司法活动都可以使宪法生效,但如果不能解决违宪问题,宪法便不具备完全的法律效力。
实际上,现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已做了明确规定,党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威并把违宪视为“最严重的违法”[26],法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识。问题在于,如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法的最高法律权威和最高法律效力,既是人民的政治法则的要求,也是程序理性的程序法则的要求。至于究竟由何种机构、以何种方式、按何种程序来纠正违宪、追究违宪并给予相应的救济,取决于一个国家的政治理念和制度安排。一般说来,主要有两个相互关联的途径,一是宪法审查,二是宪法诉讼。只有存在对立法的合宪性审查,宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法;只有存在宪法诉讼,宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。可以说,宪法审查和宪法诉讼是切实而有效地纠正和追究违宪行为、实施宪法的两种基本方式[27]。它们不仅是宪法之为法的标志,也是宪法之实际存在并发挥作用的保障。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素,那么,宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志[28]。
不过,这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的宪法,无论是成文传统的,还是不成文传统的,都包括两个部分:一部分是可以并应当在法院里适用的,该部分是严格意义上的法律,可称作宪法法律规范,或简称宪律;另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的,该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例,不是严格意义上的法律,可称作宪法道德规范,或简称宪德。但是,这两个部分都是法。宪法道德规范虽然不直接在法院适用,但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循,从而具有实际的约束力。不守宪德,国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律,招致针对他们的法律诉讼。宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用,并作为立法的根据,特别是在立法权至上的体制下,作为立法者或者宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据,具有立法的或准司法的拘束力。在此意义上,宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。
看来,宪法是不是法,这个问题不仅要指向承认宪法的法律性质和保障宪法法律权威的制度安排,以满足法治的一般要求,还要指向宪法识别和制度安排的操作问题,以满足法治模式选择的特定要求。宪法是法,并不意味着宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。在这里,我们应当在宪法是法、具备法律的一般特性的认识的基础上对宪法的不同部分有所区别,从而把问题引向深入。英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国来说堪称核心的问题――“宪法究竟是不是法”(Isconstitutionallawreally“law”atall)。当然,他不像本文上述那样,在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心,而是直接就特定语境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。他指出,根据英格兰的用法,宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的所有规则,他提醒读者说,这里的措辞是“规则”(rules)而不是法律(laws)。在英格兰,构成宪法的规则包括两套原则和准则(principlesandmaxims)。第一套是严格意义上的法律,可以在法院实施,既有成文的,也有不成文的;既有制定法,也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见,这类规则统称为宪法法律(thelawofconstitution)。第二套包括惯例(conventions)、默契(understandings)、习惯(habits)和通例(practices)。它们对权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力,但实际上却不是法律,因为无法在法院实施。这类规则可称作宪法惯例(conventionsofconstitution)或宪法道德(constitutionalmorality)。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪(constitutionalorunconstitutional),他之所指与他说一个行为是否合法(legalorillegal)全然不同。[29]”戴雪还说,他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。无论是成文宪法,还是不成文宪法,都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视,而且,还比许多立法更受重视。惯例是政治性的,但依然有责效力,原因在于其背后有一种力量,即法律的力量。[30]梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。他说,当我们说某人(如某部长)的行为合法但不合宪时,往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分,这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则,但法院不会予以惩罚,甚至根本不予理睬。所以,有些规则是宪法规则,但不是法律规则[31]。奥斯汀从法律为者命令的前设出发,把宪法看作实在道德与实在法律的混合,认为,针对严格意义的单个或集体者而言,宪法仅仅是实在道德。即使某个违反宪法的者法令被严格地视为违宪,它也没有违反严格的法律。[32]
我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时,要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题,不宜简单地要求宪法进入普通法院,也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法,并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲,判案时援引宪法是一件容易做到的事,关键在于有无必要,是否恰当[33]。若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文,实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形,也应做严格限定。从目前情况来看,与其呼吁“司法化”,不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别、归纳和整理,确定宪法的各部分里,哪些是可以而且必须在法院适用的宪律,哪些是符合和法治精神的合格的宪德[34],从而,一方面,使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性,落在实处,另一方面,将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、制度化、法律化的轨道。在条件成熟时,通过修改或重新制定宪法,为建设奠定厚实的宪法文本基础。
修改或重新制定宪法,应着重加强宪法的法律效力。必须明确,宪法的主体部分,应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。宪德终须依赖宪律而有责效力。这是法治的要求,也是现代与中世纪的一个重要区别所在[35]。
三、何谓违宪及如何认定违宪?
宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分,意味着,建设,既要行宪律,也要讲宪德;同时,不是所有的违反宪法的行为都受到法律追究,应当区别必须追究和救济的违宪和不必追究和救济的违宪。那么,何谓违宪?
何谓违宪,关涉宪法的法律拘束力范围,关涉宪法究竟可以拘束谁。从理论上讲,主要有三种模式。一是立法主义模式(legalistmodel),它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人;二是治理模式(governmentalmodel),它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色(governmentalroles)的人;三是自然主义模式(naturalistmodel),它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令,每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法[36]。
立法主义模式把宪法关注的焦点集中在者的法律体(legalregime)。这里的“法律体”,是者的法律整体(不包括宪法本身),不是该整体内的一部特定法律。它不仅包括宪法性的、法规的、行政的和法官制作的法律,而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这样的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为。立法主义模式的长处,在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来。这正好也是它的短处所在,因为它必须对什么叫做“法律体”给出一个明确的答案。事实上,对于如此宽泛的“法律体”来讲,清晰界定是很难做到的。例如,一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权,行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定,那么,按照立法主义模式,为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里?一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。这样一来,立法主义就会在划分边界上遇到很大的麻烦。因为,许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权,例如,根据关于财产和契约的法律,私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力,难道这也是“制定法律”么?又如,立法主义还面临着法律体本身不一致的问题,必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准;等等。
那么,其他的模式可行吗?按自然主义模式,契约的承诺人违反承诺,或公民私人为造成损害的行为,除了违反私法并由私法来救济外,还违反了宪法并由宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。按后者,违宪的事情只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生;只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。如此看来,自然主义的模式是很难行得通的,因为依照该模式,就不一定非制定宪法不可了,在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。按治理模式,宪法是一级规范,它不仅对次级规范(立法主义模式),而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力,这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的,公民私人所为的行为(包括官员在“官员身分”之外所为的行为)均不算作违宪行为。显然,在违宪主体方面,治理模式与立法模式是相同的;在违宪内容方面,治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动[37]。
在违宪主体上,本文赞同立法模式和治理模式。违宪主体应为国家机关或公共权力,而非公民和法人。通俗言之,杀人侵犯公民生命权,但普通公民杀人只受刑法追究,不受违宪追究,但立法放纵杀人或对受害人不予应有的救济则属违宪,须受违宪追究。宪法规范国家机关及其与私人之间的关系,而非私人之间的关系[38]。宪法规定公民有守法义务,一切违法皆违反守法义务,但不能以宪法的名义来追究。宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响,但不因此仅为“生活宪法”[39]。宪法之所以对公民生活有积极意义,关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利。宪法惟其为政治规范,方可为生活规范[40]。在违宪内容上,本文倾向以立法模式为主,适当涉及某些重要的治理行为。应当强调的是,具有立法意义和治理意义的行为,既包括立法机关的行为,也包括行政、司法和其他公共权力机关的行为,当然也包括执政党的执政行为。如果有任何一种公共权力可以超越宪法来定规矩、发文件、下指示,宪法便不具备应有的权威。
从我国目前情况看,不仅要进一步明确界定违宪事项、违宪行为、违宪主体,而且还要明确宪法审查的主体和诉讼主体,建立识别违宪行为、裁决宪法纠纷的标准和机制,从而使宪法的最高法律效力和最高法律权威,既通过民主的、能动的立法和立法监督,也通过依法行政和公正司法体现出来。根据现行体制,除了全国人大及其常委会有权制定法律外,国务院有权制定行政法规,国务院各部门和地方有关政府有权制定规章,拥有立法职权的地方人大及其常委会可以制定地方性法规,最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。如此庞大的规范文件体系是否会与宪法发生抵触、由谁来认定和处理违宪,是亟需研究的。立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序,并不能保证立法必然合乎宪法。全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责,但在解释宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面,还缺乏足够的理论支持和制度安排。例如,《中华人民共和国立法法》第88条规定:全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第6条第2款规定的自治条例和单行条例;全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。这些富于精神的“不适当”、“相抵触”、“改变”、“撤销”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。
更为紧要的是,违宪主体是否包括全国人大及其常委会?如何对人大自己的立法作宪法审查?从理论上讲,按照人民原则,一切权力属于人民,不等于属于人大。人大是的行使者,不是的所有者;是执政党执政要通过的主要政权机关,不是执政者。而且,立宪机关与立法机关、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的宪法与人民代表制定的法律,这几对概念不能等同。人民代表不得违背人民的意志和利益,立法机关不得违反宪法。例如,立法机关不得制定剥夺公民权利的法律,不得制定有溯及力的法律,不经特别程序不得修改宪法。如果法律违反宪法,就应该由特定机关撤销或改变,至少在理论上不能由立法机关自行审查,做自己案件的“法官”。在此意义上,立法机关并不享有解释和监督宪法的特权。当今世界的宪法监督模式主要有立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和审查,它们各有短长[41]。如何从实际出发,既按照体现人民的政治法则,又按照体现程序理性的程序法则来健全人民代表大会制度下的宪法监督制度,乃当务之急。
四、宪法的核心是什么?
宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力,而非宪法的核心内容。理解宪法的核心,有必要先回到“为什么要有宪法”这个初始的设问。
在法律越来越多也越来越复杂的现代社会,立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道,往往在法
治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径,看作解决社会问题的灵丹妙药,很少停下来认真想一想:法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处?究竟为什么要制定出一部具体的法律?立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“宪法”的法律?为什么还要不停地修改?这类看起来不言而喻的简单问题,其实最为实质。在现代宪法出现以前,已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序,易言之,已然有了“根本法”。我们很难说,《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”“定国安邦”一类辞藻的大法典,不是那个年代的根本法。宪法之出现,乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要,而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。[42]这样,便须有一种法律,一方面,按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、归属、结构和运作体制,明确国体政体,尤其是建立对权力的规范化约束体系,从而设政立国,使合法、有效的治理成为可能[43];另一方面,按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单,通过权利语言设定公民地位,确认公民自由,使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利,而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。
由是,宪法成为人本和自由的价值法则通过人民的政治法则和程序理性的程序法则在公共领域里的运用。约束国家权力,保护公民权利,乃宪法之核心问题。这两个方面,通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容,犹车之两轮,鸟之双翼,相互配合,不可偏废。它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点和归宿。离开它们,违宪审查和宪法诉讼也就失去了意义。
合理配置国家权力,先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认识。过去,我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说,其核心要义是把国家和法律看作阶级统治和阶级压迫的工具,对人民、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析。关于有政治法则与程序法则的关系,权力归属与权力体制的关系,也要进一步廓清。中国宪法第2条规定:国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家和社会事务,管理经济和文化事业。这一表述,融合了人民和程序理性,体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学。政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。权力属于谁的问题解决不好,再好的权力体制也没有意义。宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约,确保人民当家作主。这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题。
一是关于国家权力与阶层关系的理论。历史唯物主义认为,作为一种社会现象,阶级划分和阶级斗争是与社会生产力发展的一定历史阶段相联系的。阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙,能够让我们洞察国家和法律的历史和现实,看到民主、平等、自由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。同时,现代宪法的基础概念是“国家”和“人民”,而非阶级;现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利,而非阶级的统治权和阶级的权利。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。那么,国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化?阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求?如何通过改革收入的再分配原则和社会政治参与机制,巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础,建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系[44]?
二是关于国家政权机关内部权力关系的理论。我国不实行三权分立和联邦制,但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。[45]为了健全一种既相互制约和监督,又相互配合和支持的权力体制,应当着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系,明确国家权力配置和权力流程图。例如,在人民代表大会制度下,司法机关能否单独约束政府行为?国有资产管理、审计、惩治机构究竟应该从属于谁?对谁负责?政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度?我国实行单一制,如何解释特别行政区的立法、司法和行政权(包括发行货币)在某种程度上已超出联邦制下的州权?宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生,但如何解释单一制下的地方权力在法理上因中央授权而获得?地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么[46]?中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么?如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制?
三是关于执政党与国家政权机关关系的理论。党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步互动。改革和完善党的领导方式和执政方式,对于推进社会主义民主政治,建设社会主义法治国家,具有全局性作用。作为执政党,共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入“政”来执政,发挥总揽全局、协调各方的作用?如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家作主与依法治国的辩证统一?如何理解“依法执政”的宪法含义?
宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。中国正在走进权利的时代。在这个时代里,人的尊严和自由借助权利语言逐渐成为社会进步和制度建设的核心价值;人的愿望和利益要求通过转换为权利诉求而更多地依赖常规化、程序化的立法活动、司法诉讼和行政管理,而非更多地依赖道德关怀、行政裁量、社会运动乃至暴力革命;治理不仅因为民利的效能而逐步成为自治,而且因为以私人权利为公共权力的边界而必须走向法治。判定时代如果说有什么意义的话,就在于帮助我们把握促成某种社会变化的若干要素,并转化使用。之所以说中国正在“走进”而不仅仅是“走向”权利的时代[47],乃是由于在体认、张扬和运用价值法则、政治法则和程序法则的过程中,权利语言和权利设制越来越起到结构性的、决定性的作用。其中作为变量的积极要素主要有:与经济改革相伴随的经济利益个别化和个别化利益的增长导致公民在人身、财产和政治参与方面的权利意识增强;由政府推动和主导的普及法律常识运动以及多种保护权利的社会事业,不仅促使公民权利意识增强,而且增加了公民权利知识总量,优化了公民权利知识结构,提高了公民权利诉讼能力;计划经济体制向市场经济体制转轨过程中因党政部门对某些群体的利益(包括社会底层群众的利益)的行政保护手段的弱化而导致的利益保护的体制性缺位,不仅刺激了公民的权利诉求,而且对权利保护的立法、司法和社会机制提出了更高的诉求;以及,国际人权公约和WTO规则对权利观念和国内立法、司法提出的某些要求,已经构成了制度性挑战。权利时代诚非人类生活的理想状态,但又是不可逾越的。
在权利观念方面,不仅要强化公民权利观念,而且要树立人权观念。作为一种从超验权威、平等人格和本性自由的观念结构里生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利[48],人权有一些作为法定权利的公民权利所不具备的长处。既然我们承认在作为实在法的宪法之上还有作为宪法根据的根本法则,那么,我们也要承认在作为法定权利的公民权利之上还有作为权利根据的人权。将人权概念引入宪法,把尊重和保障人权确定为一项宪法原则,不仅可以保证价值法则在向政治法则和程序法则转化的过程中不出有碍法治和的偏差,而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理。
在权利体系方面,现行宪法关于公民权利义务的列举是较为完备的。问题是,如何根据各类公民权利主体的要求,参照中国已经签署或批准的国际人权公约,对已有的权利体系做必要的补充和修改,例如,提高私有财产权利的宪法地位等。为了处理好国际人权公约和国内法的关系,便于公约权利在国内法院实施,并发展民权诉讼,可以考虑在条件成熟时制定专门的《权利法案》,作为宪法性的法律,并抓紧研究制定或修改其他宪法性法律。同时,应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》与中国法律的协调问题[49]。例如,在人身权利方面,研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容遣送制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度;在选举权利方面,研究如何扩大差额选举和直接选举的范围,如何巩固村级直接选举制度并纳入到国家政权体系等。
最后,也最为重要的,是关于权利的救济,尤其是关于宪法权利的救济。古代罗马人说,“有救济才有权利”(Ubijus,ibiremedium),公民只有在受到侵害后得到救济,才谈得上享有权利。为了保障必要的救济,现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时,把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权。按照人权公约的要求,在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时,人人皆有接受法庭审判的平等权利[50]。这意味着,由法庭而不是由其他任何机构和实体来判定涉讼的权利与义务,是公民的一项权利,是出自公民权利的一项硬性的要求,而不是出自法院的任意选择,也不是直观地出自所谓司法本身的“特性”。公民能否诉诸司法,在多大程度上能够诉诸司法,诉诸司法之后能够受到什么样的保护,一方面,取决于现行制度尤其是司法制度,另一方面,取决于公民的实际能力和条件。公民在法律方面的实际能力和条件主要受知识、财富、才干、身分、地位、职业、地域以及社会关系等方面的因素影响。这些因素的差异,造成了享有同等法定权利的公民,在实际享有权利方面存在巨大的差异。不仅如此,在公法领域,由于国家和政府总是处在强势的地位,公民在受到政府和国家的侵害或以政府和国家的名义实施的侵害时,寻求有效的救济就更为困难。
改革开放以来,在成功完成大量的昭雪工作后,公法救济开始出现并逐渐制度化。但总的说来,公法的发展相对于私法的发展还明显迟缓,公法权利救济在范围、机制和水平上还远远不能满足社会的需要。这一状况,应当通过宪法改革加以改变。
(作者系中国社会科学院法学研究所所长,研究员,博士生导师)
注释:
[1]例如,1978年12月,三中全会公报指出,“大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束,对于社会主义社会的阶级斗争,应该按照严格区分和正确处理两类不同性质的矛盾的方针去解决,按照宪法和法律规定的程序去解决”;“宪法规定的公民权利,必须坚决保障”(《中共中央文件选编》,中共中央党校出版社1994年版,第86页,第92页),但是,究竟什么是“社会主义社会的阶级斗争”?宪法如何规定解决阶级斗争的“程序”?“公民权利”是否只能限于宪法而且限于1978年宪法?这类问题,还没有明确的答案。
[2]彭真在1981年7月给中央的报告中提出,1978年宪法失之过于简单,不如以1954年宪法为基础好。应按中央的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的精神修改宪法。张友渔解释说,“一九七八年宪法虽然对一九七五年宪法有所修改,但由于当时历史条件的限制,来不及全面总结建国以来的经验,也来不及彻底肃清‘左’的思想的影响,所以还保留了不少不恰当乃至错误的规定。……一九五四年宪法的内容基本上是正确的,有许多规定,现在仍然适用”(张友渔:《学习新宪法》,天津人民出版社1983年版,第21-22页)。
[3]如,许崇德:《修改宪法十议》,《民主与法制》1981年第3期,第8-9页。
[4]反对两院制的理由,参见潘念之《有关修改宪法的几点意见》,《民主与法制》1981年第4期,第6-7页;董成美:《试论现行宪法如何修改的几个问题》,同上,1982年第2期,第9页。反对政协设为两院之一的理由,参见肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第34-36页。不采纳两院制的理由,参见张友渔:《论丛》,下册,群众出版社1986版,第118-119页;张友渔:《关于修改宪法的几个问题》,《法学研究》1982年第3期,第3页。
[5]“主张放在前面的是突出国家权利属于人民,先有公民的权利,才有国家的权利”(全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法精释》,中国民主法制出版社1996年版,第51页)。
[6]学界关于人治与法治、法律本质、民主与法制的、法律面前人人平等等问题的讨论,提供了重要的理论支持,参见中国社会科学院法学研究所资料室编:《论法律面前人人平等》,法律出版社1981版;《法治与人治问题讨论集》,群众出版社1981年版;张友渔等:《宪法论文集》、《宪法论文集》(续编),群众出版社1982年版。
[7]作为一种分析方法,“革命宪法”、“改革宪法”和“宪法”的类型划分对于非西方宪法,尤其是对所谓转型中的社会政治秩序,有较强的解释力。相关研究参见亚什.凯《第三世界国家的国家理论和主义研究》、《:宗教、多元性与国家主义的挑战》,载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》(山东人民出版社,1993年);韩大元《亚洲立宪主义研究》(中国人民公安大学出版社,1996年);郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等关于“良性违宪”的讨论(参见马岭:《当代大学生观念管窥》,《法商研究》2002年第2期);以及陈端洪为“改革宪法”的辩说(陈端洪:《由富强到自由:中国宪法的价值取向与司法化的可能性》,《法制日报》,2002年12月5日)。
[8]如,“夫权衡规矩,一定而不易,不为秦、楚变节,不为胡、越改容,常一而不邪,方行而不流,一日刑(型)之,万世传之,而以无为为之。”(《淮南子·主术训》)
[9]凯尔森把宪法看作高级规范,但他的解释是“纯粹法学”式的:每个层级规范的效力来自较高层级的规范,所有规范的效力来自于一个基本规范,即宪法;宪法之有效,因为它是“最后的预定”、“最终的假设”;“只有依靠这一假定,被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范。”参见凯尔森《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书
出版社,1996年)第130-131、141-143页。
[10]这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德,它是一种只承认普遍规范的系统。“所谓普遍规范,就是没有例外和特权的规范,有效性领域也没有限制”。(哈贝马斯:《合法性危机》,上海人民出版社,2000年,第112页。)
[11]弗里德里希认为,宪法和的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我,这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念,宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的。对的探求,乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”。参见卡尔.J.弗里德里希:《超验正义-的宗教之维》,三联书店1997年版,第14-17页。莫菲认为,主义在把人类尊严确定为核心价值时,采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的,可以发现的。参见W.F.莫菲《宪法、与民主》(载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社版1993年,第10页。关于伦理始终是合法化的基础以及合法化与真理的关系,参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。关于的人文价值及其与中国传统伦理之关系,参见陈端洪《初论》。
[12]“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。”(《马克思恩格斯全集》,第1卷,第183页。)
[13]在美国人看来,倘若一个法律是坏的,它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时,法律家们往往从古老的非成文的高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统,一是自然法,它由古代斯多葛学派构建,在中世纪与神学结合,后来又由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述;二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则,它们既不必永恒不变,也不必为理性命令,但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中,自然法与基本规则往往交互为用,主辅相替。人们可以说,某原则有法律拘束力,乃是因为它符合正当理性,亦为社会接受;又可倒过来讲,某原则乃是由惯例和传统确立,亦为理性证立。19世纪中叶前,美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。
[14]这样的法则是一种代表更高的权威来源的正义,它在不同的法律传统里有不同的识别、论证、叙述和适用。在西方,“自然法”是一种广为人知的概念,但在英国、法国和美国,情形又很不相同(参见CharlesGroveHainesTheRevivalofNaturalLawConcept,HarvardUniversityPress,1930,p.43-45,52-65)。一般说来,这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的,无论是作为国家统治者的国王还是作为立法机关的议会,都必须遵守。例如,在英国,“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发,英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理,这就是法律约束国王”。后来,柯克有力地主张并捍卫了这样一种原理:“存在某些关于公道和正义的高级原则,议会立法不得与之相违背”(同上,p.32-33)。不过,自然法也不是近代立宪主义诉诸的唯一渊源。关于立宪主义对罗马法渊源的利用,参见斯金纳:《近代政治思想的基础》(下卷),商务印书馆2002年版,第175-189页。中国的自然法、天法、仁法观念,参见夏勇:《论和女士及其与德、赛先生之关系》,《公法》第1卷,第49-52页。
[15]如,“不法法则事毋常,法不法则令不行。”(《管子》)。
[16]弗里德里希在谈到梭伦的雅典宪法时说道,“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间的平衡,是为获得稳定的程序而实施的,并不是现代意义上的秩序,安定、和平与秩序是一切政府的目标,并且,人们有很好的理由(当然,也已经有人提出这类理由)支持这样的论点,即传统的君主制而不是制度,能够提供最大限度的安定、和平和秩序。”(弗里德里希:《超验正义-的宗教之维》,第17页。)
[17]一般说来,民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序。有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律,即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的,而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施,倘若侵犯了人类尊严,也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、与民主》,第10-13页。
[18]例如,张友渔认为,以1954年宪法为基础修宪,是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导,规定在《序言》中,而不象一九七五年宪法那样,在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关,’也不象一九七八年宪法那样,在《公民的基本权利和义务》中,规定‘公民必须拥护中国共产党的领导,’因此,这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础,而不能以一九七八年宪法本身为基础”。(《学习新宪法》,第21-22页)。
[19]参见张友渔:《学习新宪法》,第5-6页。
[20]参见张志铭:《什么是要求的宪法?》,《人民法院报》2002年12月16日。
[21]“故圣人之为国也,观俗立法则治,察国事本则宜。不观时俗,不察国本,则其法立而民乱,事剧而功寡。”(商君书·算地篇)
[22]西学东渐以来,吾国许多优良传统乃至某些根本法则因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞曾提醒说:“法者所以适变也,不必尽同。道者所以立本也,不可不一”(《劝学篇》外篇,“变法’”第七)。1978年改革开放初期被视为僵化、保守、落后的事物,未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道,不能轻言创新,以至伤元害本。1981年7月,彭真在给中央关于修宪的报告中曾提出,宪法是根本法,主要在纲不在目,不搞不必要的创新,不引起不必要的争论(参见许崇德:《现行宪法产生过程的特点》,《法学研究》2003年第1期)。
[23]《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,法释[2001]25号。
[24]参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》,《南方周末》2001年8月16日。
[25]“我们所说的‘效力’,意思就是指规范的特殊存在,或者就是说,我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”(凯尔森:《法与国家的一般理论》,第32页)。
[26]参见在修宪座谈会上的谈话(《人民日报》1999年2月1日,第1版);:《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》,《人民日报》,2002年12月5日,第1版。
[27]汉密尔顿认为,由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小,因为它“既无强制,又无意志,只有判断”(《联邦党人文集》,商务印书馆,第391页)。哈特认为,“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”(A。哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年,第105页)。关于我国宪法应当进入诉讼的理由,参见王振民《试论中国宪法可否进入诉讼》(载夏勇编《公法》第2卷,法律出版社2000年版,第235-239页)
[28]有学者认为,“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未能对宪法权利提供具体保护时,法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立的宪法保护;后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆:《认真对待宪法――论审查的必要性和可行性》(载《中国法治论坛:纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会会议材料》,中国社会科学院法学研究所编,2002年9月,第41页)。
[29]AVDicey,AnIntroductiontoTheStudyofTheLawofTheConstitution,10thedn(1959),p419.
[30]雷宾南先生译述说,“个中所有闷葫芦如何揭破?将欲索解,我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后,宪典乃能不用法院的强制力,而依然得生效力”(戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第438页。另参见第439-448页)。这里的“宪典”即宪德或惯例。
[31]参见F.W.Maitland,TheConstitutionalHistoryofEngland,CambridgeUniversityPress,1920.现代学者(如GeoffreyMarshall,ColinMunro,JeremyWaldron等)关于宪法惯例讨论和质疑,参见HelenFenwick&GavinPhillipson,SourceBookonPublicLaw,1997,Pp.45-63.
[32]参见JohnAustin,LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw,London1919,P.245,267.
[33]关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据,参见王振民:《试论我国宪法可否进入诉讼》,《公法》第2卷,第228-229。关于能否援引宪法审判案件和处理违法,1982年修宪时也有论及。如王叔文认为,宪法未明确规定如何定罪科刑的问题,故刑事审判单独援引宪法自属不宜,民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文,是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题(如撤销不适当的决议和命令,处理干部侵害公民权利的申诉等),直接援引宪法条文,更属必要(参见王叔文《论宪法的最高法律效力》,载张友渔等《宪法论文集》第53-54页)。
[34]例如,中国共产党提出修改宪法的建议,便是一个宪法惯例。
[35]“所有中世纪的一个根本缺陷,在于它不能实施任何处罚,除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”(CharlesHowardMcILwain,Constitutionalism:AncientandModern,CornellUniversityPress,1940.p.95)。
[36]参见JohnH.GarveyandT.AlexanderAleinikoff,ModernConstitutionalTheory,1994,Pp702-710.另参见LarryAlexander&PaulHorton,WhomDoesTheconstitutionCommand?AConceptualAnalysiswithPracticalImplications.GreenwoodPress,1988.
[37]为便于理解,借用我国行政法学界的术语,就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”,所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。
[38]美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”(Burtonv.WilmingtonParkingAothority,365U.S.715,1961)。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。
[39]如,有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史--比较宪法学新论》(社会科学文献出版社,2000年),第3-4页。
[40]亚里士多德从城邦道德生活的角度理解宪法的意义。他认为,城邦不仅为生活而存在,而且为优良的生活而存在。优良的生活便是有德的生活。宪法原
本为公民的生活规范,是公民的生活方式。但是,亚里士多德所谓城邦生活本身就是政治生活。国内学者已经注意到宪法对于改善公民生活的重要意义,并且较好地把握了宪法的政治问题与生活问题的关系。如周叶中认为:“宪法在表面上主要是政治问题,但最终还是生活问题,是生活方式和生活质量问题。因为什么样的政权,必然决定着公民实行什么样的生活方式及其生活的实际状况,决定着公民生活状况的发展趋势和前景。”(周叶中:《依法治国首先是依宪治国》,《中国律师》2002年第12期,第18页)。应该看到,“公民生活”视角是推动宪法实施的一个很好的切入口,但是,要防止因此出现在界定违宪行为上走向自然主义的危险倾向。
[41]参见李忠:《宪法监督论》(社会科学文献出版社,1999年),第27-46页。
[42]1215年《自由大》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另,“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’,不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”(莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社,2001年,第21页);“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”(韩大元:《亚洲立宪主义研究》,第3页)。
[43]“宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是,由于立体必须实行一个有效政府的基本职能,这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”(弗里德里希,第16页)。
[44]1950年9月,董必武关于《共同纲领》的演讲,对于理解宪法的政治基础和社会基础、社会各阶级阶层的团结合作等问题,很有参考价值。参见《董必武法学文集》,法律出版社2001年版,第63-73页。
[45]“古来的公权者,不论国内、国际或区域的,也不论民主、专制或独裁的,都得确认规则,管理事务,裁断纠纷。这三项职能,便是现代所谓立法、行政和司法。立法权、行政权和司法权的配置、载体乃至名称,因治国理念、政治体制和法律传统的不同而多有差异”(夏勇:《改革司法》,《环球法律评论》2002年第1期)。
[46]参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》(《人权与――中国-瑞士宪法国际研讨会文集》,中国法制出版社,1999年,第56-62、74-78页)。
[47]大约10年前,一群学友和我从事的一项关于中国公民权利发展的研究曾取名为“走向权利的时代”(参见《走向权利的时代--中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社1995年月第1版,1999年修订再版)。
[48]参见夏勇《人权概念起源--权利的历史哲学》(中国政法大学出版社,2001年修订版),第88-116页,169-170页。
[49]该公约的宗旨和原则与我国的宪法原则和人权理论是一致的,与我国法律规定不尽一致或有所抵触主要有第6条第2、4款,第7条,第8条第3款,第9条第1、2款,第10条第2款,第12条第1款,第14条第3款(乙)、(庚)、第15条第1款,第19条第1、2款,第20条第1、2款和第22条第l款等,主要涉及死刑、人身自由、迁徙自由、辩护权、沉默权、罪刑法定、表达自由和结社自由等。