宪法监督论文范文

宪法监督论文范文第1篇

违宪审查制度，也称宪法监督制度，是指根据宪法规定或依据宪法惯例，拥有宪法监督权和宪法解释权的特定国家机关依照一定的程序，

审查和裁决一切法律、法规、政令和行为是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。亚里士多德说："法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律"。在一个法治社会中，公民当然需要遵守法律、法规和政府的政令，然而，要求公民遵守法律、法规和政府的政令，首先需要法律、法规和政府的政令本身是正义的，具体而言，法律、法规和政府的政令本身应当是合法的、合宪的。但在现实生活中，不可能每一部法律、法规和政府的政令全都能做到这一点，任何人的理性都是有限的，而且，任何人都不可能没有自己的好恶和利益。因此，法律、法规和政令是有可能出错，有可能不公正的。一个健全的法律秩序，显然应当设计一种自我纠错机制，对于法律、法规和政令中的错误，当发现其与宪法有违背之处时，予以纠正，这就是违宪审查制度。[1]

二、违宪审查制度的几大模式

作为特定历史条件下的产物，宪法监督制度已有两三百年的历史。由于各国的历史背景、法律传统、具体国情的差异，宪法监督权利具体由哪个机关来行使，在不同的国家有所区别，甚至有的国家还设立了专门的机关来行使宪法监督的权力。从目前世界各国的宪法监督制度来看，大致有如下三种立法模式。

1.立法机关监督制。又被称为议会型或代表机关监督模式。是指权力机关依照法定程序审查法律、法规、行政命令等规范性文件是否符合宪法的监督制度。这种模式起源于英国。在18世纪到19世纪最为流行。社会主义国家的第一部宪法--即1918年的苏俄宪法就是遵循议行合一的原则，明确规定由最高权力机关来监督宪法的实施

2.司法机关监督制。又称司法审查制，是指由普通法院通过司法程序依照司法原则对正在审理的各类案件所涉及的作为该案件审理依据的法律、法规和行政命令等规范性文件的合宪性进行审查的监督制度。这种模式起源于美国的马伯里诉麦迪逊案。据统计，当今世界中，仿效美国采用这种模式的国家多达60多个，使得这种模式成为一种影响面比较广泛的宪法监督模式。

3.专门机关监督制。又成特设机关监督制，是指由特设机关根据特定程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件的合宪性，并有权撤消违宪的法律、法规、行政命令等规范性文件的监督制度。在世界各国中，最早确立专门机关监督宪法实施的国家是奥地利，这种模式确立以后，世界各国尤其是欧洲国家纷纷效仿，但由于各国的历史文化背景等不同，各国在确立专门机关监督模式时，专门机关主要有两类，一类是专门的政治机关如法国的宪法委员会，一类是特定的司法机关如以德国为代表的。现在，各国违宪审查中以一种体制为住兼采其它体制优点，各种体制互相结合渗透的情况越来越多，如摩洛哥、瑞士等。[2]

三、违宪审查制度的确立及其实践

我国现行宪法沿袭1954年宪法和1978年宪法的规定，实行最高国家权力机关监督制度。这种机制是在计划经济时代形成的，不仅深受传统的权力观念的影响，而且也受到国外一些政治因素的影响，虽然它对于监督宪法实施、保障宪法权威起到了一定的作用，但实际上并没有严格意义上的宪法监督体制，有关宪法监督的规定也有些过于粗疏，。不可否认，我国的宪法监督制度还存在着许多缺陷和不足，其突出表现在以下几个方面：

1.从法律规定来看，提起违宪审查的主体过窄。按照立法法的规定，有权启动违宪审查的主体是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。其他国家机关、团体、企事业组织以及公民只有建议权，没有启动权。这种法律制度设计的本身限制了提起违宪审查的主体范围，不利于公民权利的行使。特别是从实践中看，有权提起违宪审查的机关很少提起，实际上提起违宪审查的都是公民个人。

2.缺乏宪法监督程序。所谓的宪法监督程序就是指宪法监督主体在行使宪法监督权时所必须遵循的方式、步骤、时限等一套规则体系。而我国宪法虽然对宪法监督的主体、方式和内容等作了比较详细的规定，但却没有程序可依，对于宪法监督机关在行使宪法监督权时如何开展活动没有作具体的规定，使得宪法监督机关开展工作时无章可循，实体上虽有法可依，程序上却无法可循。

3.宪法监督的内容缺失，监督对象的范围过窄。从理论上讲，宪法监督的对象应该包括违宪现象，既包括立法上的违宪，也包括行为违宪。从现行宪法规定的宪法监督内容来看，主要涉及的是对法律、法规以及行政命令等规范性文件的合宪性的监督，对行为的监督涉及的不多，政党行为、社会团体、企事业单位等不在监督范围之内，其实这些行为更容易侵犯公民的权利，影响国家的政治活动，他们作出的决定以及指定的内部规则可能影响到公民宪法上的实体权利或者程序上的权利。而我国宪法没有将这些本来就属于违宪审查范围之列的行为纳入违宪审查中去。对于国家机关的行为就有相当一部分无法审查，如全国人大制定的法律或的决定若违宪，全国人大常委会不能审查，同样，全国人大常委会指定的法律自己也不能审查其合宪性。[3]

四、完善我国违宪审查制度的近期设想

在现有的制度框架下，如何选择宪法监督模式,我们应该充分考虑当前世界宪法监督机制的发展趋势、我国现行的宪法监督机制的缺陷和充分认识中国的国情和基本制度设计，来考查宪法监督机智的运行效果。笔者认为，要最大限度地吸收以上方案的积极因素并避免其消极因素，必须把宪法监督权分为最终决定权和强制性建议权，分别由立法机关和专门机关行使。这两个机关共同构成宪法监督主体，笔者称之为复合宪法监督主体。其中，立法机关行使最终决定权，专门机关行使强制性建议权。[4]

1.由复合宪法监督主体行使宪法监督权力的原因在于：

（1）立法机关行使最终决定权是人民原则的要求和体现。依据人民原则，指导国家机关正确行使保障整个社会及其成员的权力，只能归属于人民。在现代国家，人民主要是由代表机关（议会）来代表，即通过定期选举的代表及时、有效地把人民当前的想法、愿望和价值观以立法的形式反映出来，因此立法权是联系政府与人民的基本形式。宪法监督权则是保障宪法规范、宪法原则等切实得到遵守的一项权力，主要针对立法机关的立法行为，可能导致法律文件的撤销或中止，而撤销或中止法律文件的权力是立法权的核心成分，应由立法机关行使。如果这一权力完全由立法机关以外的机关行使，就可能出现非民选机关篡夺人民权力的结果，违背了人民原则。所以，由立法机关行使最终决定权，既保证了宪法监督的合法性，又可以在很大程度上杜绝现行司法审查模式、模式中法官专横和阻碍社会进步的缺陷。

（2）但完全把宪法监督权赋予立法机关又是不恰当的。因为真正的民主政治是选举与监督的统一。如前所述，实施宪法监督，有两个因素至关重要，一是合法性，即要反映人民的意志和利益，这是正确决策的基础；二是有效性，即要有理智的权衡和冷静的判断，这是正确决策的保证。立法机关的长处在于集中和反映民意，但在特定问题上并不擅长于依靠理性进行合理抉择。哈耶克认为，为多数所接受的法律未必就是善法（goodlaw）。虽然上述观点有所偏颇，但从一个侧面反映了由议会自己亲自监督宪法实施的局限性。

（3）基于以上原因，应该由专门机关来行使宪法监督的一部分权力。根据监督的一般原理，监督机关的独立性和外部性是有效监督的重要保证。为了保证宪法监督的有效实施，除了由立法机关在某些问题上行使最终决定权之外，还应当把宪法监督权的一部分授予独立的专门机构（如）或者立法、行政、司法中的一个部门（从适用宪法的角度来说，司法机关更加适合）。如果由行使一部分宪法监督权力，为了保证的独立性和公正性，就必须赋予及其人员以较高地位和权威，并为的组成人员提供特殊的身份保障以及与其职责相称的特别权力；如果由司法机关行使一部分宪法监督权力，为了保证司法机关集中力量做好宪法监督工作，该权力最好能集中于省级和最高法院，而且法院的上诉职能应当与宪法监督职能分离。只有专门机关享有相对独立性，才能弥补议会型宪法监督模式有效性不足的缺陷。

（4）专门机关享有的部分宪法监督权的性质是强制性建议权。顾名思义，强制性建议权是一种具有约束力的建议性权力。在这一权力形式之下，专门机关提交关于宪法监督的建议案，立法机关必须无条件地列入立法机关的议程并付诸表决，如果立法机关不能以2/3以上多数（普通法律通过时只需1/2以上多数）否决建议案，建议案将自动生效。一般说来，强制性建议权具有以下几个特点：首先，建议性。专门机关向立法机关提交的建议案并不立即发生效力，该项建议案是否生效有待于立法机关的认定；其次，强制性。专门机关提交到立法机关的建议案，立法机关必须列入议事日程，并交付表决。如果不能达到一定的比例否决该建议案，建议案就自动生效；再次，强制性建议权的适用对象是法律、法规等规范性文件。

2.专门机关行使强制性建议权，主要是因为以下原因：

(1)专门机关可以利用独立的地位和非民选的身份进行理性的、冷静的思考，为宪法监督的正确实施提供重要条件。

(2)强制性建议权极大地降低了专门机关僭越人民权力的可能性。就本质而言，撤销法律、法规等规范性文件，属于立法机关的权限范围，如果掌握在专门机关手中，就可能导致专门机关凌驾于立法机关之上的后果。

(3)强制性建议权有助于立法机关修正自己的错误。实际上，专门机关的工作为立法机关重新审慎地对待自己的立法提供了机会。因为立法机关要否决专门机关通过的建议案，必须达到2/3以上多数，这就足以引起立法机关的重视。

(4)立法机关与专门机关共同行使宪法监督权的复合体制也符合宪法监督机构专门化的发展趋势。宪法监督机关的专门化，就是由专门机关负责实施宪法监督的工作。专门机关模式以欧洲大陆为基地，已辐射至世界五大洲40多个国家。这一潮流的出现无疑有其深刻的历史必然性。宪法监督机构的专门化还有技术方面的原因。专门机关可以集中精力处理宪法诉讼案件,可以适应宪法问题专业性、技术性较强的特点,可以准确、及时地为权利受害人提供有效的救济,可以保证裁决的相对独立性、公正性.[5]

参考文献：

[1]［法］孟德斯鸠．论法的精神（上册）[M]．商务印书馆，1982．

[2]陈云生：《走法治必由之路－－论宪法和法律监督的制度化》，《比较法研究》1997年第一期。

[3]程湘清．关于宪法监督的几个有争议的问题[J]．法学研究，1992(4)

[4]包万超．设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制[J]．法学，1998(4)．

[5]丹．美国司法审查的运用和评估[J]．外国法学研究，1997(2)

〔论文关键词〕:违宪监督;司法监督;复合监督

宪法监督论文范文第2篇

现代国家宪法监督制度是保障宪法秩序和公民的基本权利和自由，保证监督宪法很好地执行，维护正常的统治秩序。

1、由国家司法机关主管的宪法监督制度。是由司法机关作为监督宪法实施的权威机关。受理宪法诉讼，进行违宪审查，并作出违宪或全宪裁判。

2、由专门机关管辖的宪法监督制度。是由现行宪法设置一个宪法委员会来受理宪法争议。

3、由国家权力机关主管。由议会行使宪法解释权，解决宪法争议，由普通法院受理侵公民基本权利案件。

4、我国的宪法监督制度。是由全国人民代表大会及其常委会监督行政机关，审判机关和检察机关及军事机关的权力等。

总之，一个国家的宪法能否贯彻执行，以及贯彻执行的程度如何，是衡量这个国家宪法监督制度的标尺，才能使宪法在国家经济、文化等方面的生活中发挥巨大的作用。

关键词：宪法监督监督制度

任何法律，即使是最好的法律，如果不能贯彻执行，不过是一张废纸。法律实施的监督至为重要，其中宪法实施的监督更为重要。宪法实施的监督重要意义在于宪法是一个国家民主制度的基础，法制的核心，从民主的角度而言，宪法的产生和民主紧密相连。不论英国、美国、法国都是在革命成功有了民主事实之后才制定宪法，确认已发生了的民主事实。宪法以民主制度为前提，它既确立民主制度，又保障民主制度。从法制的角度而言，它是一个国家各种法律和法律制度赖以制定和建立的基本依据。因此，一个国家的宪法能否贯彻执行，以及贯彻执行的程度如何，是衡量这个国家的民主和法制的标尺。此外，宪法实施监督的重要意义还在于宪法在国家社会经济文化等各方面的生活中起着巨大的作用。

宪法监督的任务是制止违宪活动，保证宪法的贯彻执行。它的内容包括对下列可能产生的违宪活动进行审查：第一、审查法律、法律性文件的合宪性。第二、审查国家机关及其工作人员，各政党、武装力量、社会团体、企业事业组织和全体公民行为的合宪性。第三，处理国家机关之间的权限争端。

长期以来，世界各国由于政治法律传统和国际因素影响的不同，形成了不同的宪法监督制度。据宪法监督权威机关的不同，大致可以分为美国型、俄罗斯型和法国型三种类型。

一、由国家司法机关主管

这种类型是由司法机关作为监督宪法实施的权威机关，受理宪法诉讼，进行违宪审查，并作出违宪或合宪裁判。这里又可分为两种类型：

（一）美国型。这种类型又称“非集中型”,即授于一国之内所有司法机关均享有违宪审查权，法院根据宪法规定或宪法惯例，拥有宪法解释权和宪法监督权，审查与裁决一切法律和行政行为是否符合宪法。这种司法制度起源于美国。美国宪法第6条第2款确认宪法是“全国的最高法”，又规定立法、行政、司法三机关各自的职权范围以及相互之间的制衡关系。但宪法本身并未对司法审查制度作出明文规定，直到1803年在“马伯里诉国务卿麦迪逊”一案时，才开创了并且公认司法机关有违宪审查权。1803年，美国联邦最高法院在审查治安法官马伯里诉国务卿麦迪逊一案时，首席法官马歇尔在该案的判决中宣布：违宪的法律不是法律；阐明法律的意义是法院的职权。事实上，美国通过这个“先例”确立了联邦法院通过具体案件适用联邦宪法审查联邦法律是否有效。而在此之前，美国早已存在由州（最）高法院通过具体案件适用州宪法审查州法律是否有效的做法；而在此之后的1810年，联邦最高法院在“弗莱彻诉佩克案”中宣布一项州法律违反联邦宪法而无效，因为它违反了联邦宪法第1条第10款中的契约条款。又在“马丁诉亨特的承租人案”中为自己确立了一项特权：对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查。

美国型的宪法监督制度发端于美国，以后主要在前英国领地的国家如加拿大、澳大利亚、印度等国以及战后受美国政治制度影响较大的日本等国实行。欧洲有些国家如瑞士、挪威、丹麦、瑞典等也采用美国制。

（二）奥地利型。奥地利在1920年建立，在世界各国中率先确立了专门机构监督模式。这种类型又称为“集中型”即司法审查权限授于特设的司法机关，也就是普通法院之外设立专门的来受理宪法诉讼案。其原型最早见之于1920年10月颁布的奥地利宪法，是基于宪法学者汉斯盖尔逊的提案而创设的，第二次世界大战后继续用进行宪法诉讼。不同于普通法院，它不审理普通民刑事案件，而是专门审查违宪诉讼案件的法院。奥地利型主要流行欧洲大陆国家如西班牙、德国、意大利等国。

二、由专门机关管辖

这种类型又称法国型。法国资产阶级革命的方式和过程在欧洲大陆国家中最具有代表性。其革命声势最为浩大，也最为彻底。同时，在革命之前，思想上的准备也最为完备。其中，资产阶级的启蒙思想家孟德斯鸠和卢梭的著作在普及资产阶级的政治思想方面的表现最为突出。孟德斯鸠于1748年发表的《论法的精神》一书，在法国及欧洲轰动一时，被资产阶级称为“理想的法典”；卢梭于1755年发表的《论人类不平等的起源和基础》和于1762年发表的《社会契约论》在法国及欧洲产生了巨大影响。这些资产阶级思想家的著作为法国资产阶级革命奠定了政治理论基础。资产阶级革命以后所建立的政治体制即议会内阁制在欧洲大陆国家最为典型，作为立法机关的国民议会的权力非常醒目。这部宪法虽然规定国王有较大的权力，但同时规定：“在法国，没有比法律权力更高的权力；国王只能根据法律来治理国家，并且只能根据法律才得加以服从”；国王在即位时，应在国民议会向国会宣誓，要忠于法律和宪法。在以后所制定的共和宪法中都体现了这一基本精神。

由于历史传统与法律意识上的原因，法国一直否定司法审判，从1791年宪法、1799宪法、1852宪法、1946年宪法，一直到1958年宪法，都不授予法官有审查立法合宪性的职权。而现行宪法设置一个宪法委员会，来受理宪法争议。该委员会由共和国总统及九名委员组成，这九名中三名是由总统、三名是由国民议会议长、三名是由参议院议长任命。此外，历届前任总统均为终身当然委员，委员会主席由共和国总统任命。在裁决时，如双方票数相等，主席有最后决定权。委员会的主要任务是审理总统和议员选举中的诉讼案件以及对法律合宪性的监督。这种监督用以下方法进行，即凡属组织法和议会两院的规章，不论是否有争议，在正式颁布实施以前，总统或者两院议长必须递交宪法委员会裁决其合法性。委员会在一个月内，或者根据紧急情况在八天之内必须作出裁决。委员会非公开审议，以多数表决制定裁决。由于宪法委员会不是司法机关，不进行口头审问和进行判决，凡属议会立法，只有在发生争议或有疑问时，并经上述法定人员提出，宪法委员会才可以加以审查。不论组织法、议会规章还是议会立法，一经审查裁定，颁布为违反宪法的条款，便不能公布，也不得实施。由此可见，法国宪法委员会主要是为了对法律进行预防性审查而设置，而对于公民权利受侵害的案件并不受理，这样，委员会仅就防止立法权侵犯行政权方面依靠几名政治家（委员）发挥监督作用。

为了解决法律公布以后，行政行为对公民基本权利的侵犯而造成的宪法诉讼案件，法国又设置了行政法院。最高行政法院作为宪法诉讼机关，受理地方行政法院和专门行政法院上诉案件。当然，普通法院也可以受理那种以违宪行为侵犯基本权利的案件。但两种法院是有明确的分工的：如果官吏所犯的侵权行为不是在执行公务的过程中发生的，就在普通法院中受理，按照民法典，追究侵权人的法律责任，并由其本人负责；如果官吏的不法行为或失职行为是在执行公务的过程中发生的，就由行政法院受案并作出裁决，由政府而不是由官吏本人负损害赔偿责任。一旦出现行政法院和普通法院之间的权限冲突，则由权限争议法院予以解决。

三、由国家权力机关主管

这种类型由议会行使宪法解释权，解决宪法争讼，由普通法院受理侵犯公民基本权利案件。这多半是承认议会为最高权力机关的国家如英国、新西兰、荷兰等国实行的宪法监督与诉讼制度。英国是标榜议会至上的国家，议会地位优越于行政与司法部门。因此，不存在司法机关来解释宪法，审查立法合宪性问题，司法机关无权宣布某项立法为违宪。早在17世纪英国法官爱德华•柯克就说过：“关于议会的权力和管辖范围，在通过法案来制订法律方面，是绝对的，所以无论是对人或对事，都不能限制在任何界限之内。这个最高的权力机关，就年代来看，它是一个稀稀古（特）物；就地位看，它是至尊无上；就权限看，它是无所不包含。”议会由它自己进行审查，如果发生违反宪法的情况，就可以修改或废除法律。如1934年撤销失业补助条例，1939年废除煤矿法案，1937年撤销关于国防捐献法案，1937年根本修改人口法案等。但我们也要看到，这法案的被撤销或修改，都与当时的阶级斗争的形势和执政党的主张有密切的关系。

但是，在英国也有司法审查制，它是指高等法院（王座法庭）审查行政行为、法令和下级法院的判决，可以受理因违法侵权而造成的宪法诉讼案件，并发出包括属于王权令状的人身保护状、调卷令、执行令、禁止令，以及不属于王权令状的（人身保护）宣告性判决。特别是人身保护状是针对违宪或违法的拘禁，当事人或其人可以要求法院命令，将被非法拘禁的人连同其案卷在法定时间内带到法院，迅速加以审查，裁决对当事人的拘禁是否符合正当的法律程序，认为拘禁根不符合法律程序，就下令就地释放；如认为拘禁根据充足，被拘禁者可以迅速审判。这种令状被视为和违反宪法进行斗争的重要手段，对被拘禁者的“最高救方法”。目前，人身保护令状制度不仅在英国实行，而且美国等属于普通法系的国家实行，并且在继续发展。它的运用对象不仅有被拘禁的嫌疑人、刑事被告，而且扩大到外国公民、受通辑的国际犯罪者和国内州际犯罪等。内容上也不限于不合法的拘禁、通辑，也扩大到凡违反宪法侵犯自己基本权利皆可申请保护令状。

四、对中国宪法监督制度的展望

前面谈到了世界主要国家的宪法监督制度，根本目的也是为我国宪法监督制度提供一些借鉴。

（一）我国宪法监督小史

在现行宪法颁布之前，我国颁布过三部宪法。这几部宪法关于宪法实施的规定与实际实施状况有所不同。

1954年宪法的规定是：全国人民代表大会行使监督宪法实施的职权；全国人民代表大会常务委员会行使撤销国务院同宪法、法律和法令相抵触的命令的职权。这个宪法颁布之后，全国人民代表大会随及公布一项决议，确认所有1949年10月1日中华人民共和国建立以来由中央人民政府批准的现行法律、法令，除同宪法相抵触的以外，一律继续有效。这项决议可以说是宪法监督文件。这些监督宪法实施的法律规范虽然比较简单，但必竟有章可循。而且当时党和国家对法制建设比较重视，宪法享有很高的权威。

1975年宪法没有关于监督宪法实施的规定。

1978年宪法恢复了监督宪法实施的规定：全国人民代表大会行使监督宪法实施的职权；全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法的职权。

（二）现行宪法监督制度

1982年宪法规定：全国人民代表大会行使监督宪法实施的职权。同时，根据这部宪法的规定，我国在国家权力机关和国家行政机关内部以及它们之间的关系方面形成了一套纵横交错的监督网，以保证权力机关制定的法律、地方性法规和行政机关制定的行政法规、行政规章等等都受到严格的合宪性审查，不至和宪法相抵触。

我国现阶段的宪法监督制度是在总结以往的历史经验的基础上建立起来的。它和以往的宪法监督制度相比有两点显著的改进。一是增强了全国人民代表大会常务委员会监督宪法实施的职权。以往的宪法监督制度中，由于全国人大不可能经常开会，监督宪法实施的工作便不能经常进行。增强了全国人大常委会的这方面的职权以后，即使在全国人大闭会期间，监督宪法实的工作仍然可以正常进行，不致中断。二是加强了对法律性文件的合宪性审查。以往的宪法监督制度中虽然也有法律性文件的合宪性审查。但不及现行宪法所规定的这样全面、系统。

（三）、我国宪法监督存在的问题

我国的宪法监督制度得到了进一步的完善，中国特色的社会主义建设也取得了一定成就。但也要看到，在现实生活中，不同程度的违宪现象仍然存在，宪法监督制度还存在许多不完备的地方，宪法监督有待进一步专业化、制度化、法律化。

1、缺乏专任的宪法监督机关。虽然我国现行宪法规定全国人大及其常委会是负责监督宪法实施的专门机关，但是全国人大及其常委会并不是专任宪法监督实施的专任机关。全国人大及其常委会是我国的最高权力机关。按照宪法规定，全国人大的职权有15项之多，全国人大常委会的职权有21项之多。宪法监督只是这些职权中的一项职权。在全国的宪法监督体制中，相对于其他国家机关、社会组织和个人来说，全国人大及其常委会是宪法监督专门机关。但就它们的法律地位和职权来说，并不是专任监督宪法实施的机关。在它们的辅机构中，包括法律委员会，也不是专任宪法监督的。特定问题的调查委员会也不是只有在处理违宪问题的情况下才成立的。因此，全国人大及其常委会是我国宪法监督的专门机关，但不是专任机关。专门机关要求它们主持宪法监督和全权处理违宪问题，而非专任机关又使它们不能集中时间和精力来专注于宪法监督工作。由于上述原因，致使目前全国人大及其常委会的宪法监督作用没有充分发挥出来。

2、缺乏完善的宪法监督程序及机关规定。现行宪法虽然规定全国人大及其常委会有权监督宪法的实施，但这种监督权具体包括哪些方面、如何具体行使、程序如何，宪法都未作出具体规定。2000年制定的《立法法》对违宪审查程序作了一定的补充和完善，这对于进一步完善我国的宪法监督制度，提高宪法的权威，保证宪法的有效实施，具有极大的积极作用。但从宪法监督的实践角度来看，我国的宪法监督程序仍有待进一步完善。

3、监督内容不全面，监督方式相对单一，具有较大的局限性。我国宪法序言和宪法第5条虽然规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法第62和67条虽然也明确规定全国人大常委会的具体监督内容来看，主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督，而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确具体；并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督，而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其他宪法主体特别是执政党的监督则缺乏明确的规定。

4、违宪制裁措施的制裁性或惩罚性不够强，使得宪法监督还缺乏应有的严肃性和强制性，从而在一定程度上降低了宪法监督的权威。从制裁角度来说，无论是撤销违宪法律、法规，还是不批准违宪法律、法规，都不具备严格意义上的制裁性。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身不是一项专门的违宪制裁措施，因而在对违宪责任者的制裁中所起的作用并不大。

（四）对中国宪法监督制度的展望

我国现阶段的宪法监督虽然具有以下优点：符合国家体制，便于发挥党的领导作用，重视人民群众的作用。

前面提到，现代国家的宪法监督制度的发展趋势是主管机关专门化和法律规范具体化的趋势，考虑到我国的政治、文化的国情，可以作以下展望：在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法委员会，由全国人大及其常委会行使最高监督权，由宪法委员会进行各种具体的监督宪法实施活动。宪法委员会由全国人大或全国人大常委会组织产生，进行经常性的监督宪法实施工作，具有法定的职权，在行使职权过程中受全国人大及其常委会的监督，并向它们报告工作，全国人大及其常委会有权撤销其不适当的裁决。这样就能保持由国家最高权力机关体系监督宪法实施的符合国家体制的优点，更能使监督宪法实施工作落到实处。在设立宪法委员会的同时，还须制定专门法规，详细规定委员会的组成、职权范围、行使职权的方式和程序以及委员会的责任等问题，使它能够依法进行活动，从而使我国的宪法监督制度更加完善。

参考文献：

1、《宪法学》主编许崇德

2、《宪法学》主编郭学德

3、《中国法制史》主编郭学德

4、《法学基础理论》主编郭学德汪俊英

5、《走法治必由之路——论宪法和法律监督的制度化》比较法研究陈云生1997

6、《论法的精神》（上册）孟德斯鸠商务印书馆1982

宪法监督论文范文第3篇

自近代以来，为确保宪法至上原则的实现，我们对宪法监督模式进行了艰难探索。由于宪法解释权的归属问题是建立宪法监督制度的关键性的法律前提，因此，我们对宪法监督模式的探讨集中在应由何种机关担任宪法解释这个问题上，主要包括两种方式：

1.采用美国模式，由司法机关实施宪法监督。民国初期，在正式起草宪法之前，王宠惠发表了《中华民国宪法刍议》，分析了两种宪法监督模式，“谓法院对于法律抵触宪法之问题，无权以解释者，为欧洲大陆法派。其意若曰，法律之有效无效，每与一国政治有关。当立法之始，立法机关对于宪法固已完全解释之矣，使其为抵触宪法之法律也，则立法机关必不决议之。换言之，立法机关所决议之法律而经正式公布，必其无抵触宪法者也。谓法院对于法律抵触宪法之问题，有权以解释之者，为美派”。“美派之所以反对欧洲大陆派之主张有三。立法机关不宜自行解决其所定之法律是否抵触宪法，一也；议员数年一易，对于宪法恐难有划一之解释，二也；法律一经决议公布后，若果与宪法抵触而法院无权以判决之，恐无补救之余地，三也。且也，若法院无解释宪法之权，则法律抵触宪法时，无人为之监护，而宪法之效力遂不能独伸，甚非所以保障宪法之道也。”法院解释宪法“不几乎法院之权独优秀，而司法机关且立于立法机关之上，而可以凌轹立法权乎？曰，是不然。夫解释云者，与取消迥异，不可不辩也。夫法院解释宪法之问题，纯然由事实发生，非无端而解释也。盖必有一定之案件，争辩于抵触宪法或不抵触宪法之间，而法院乃不得不行使职权，以判决法律之是否有效，此其所以异于取消也。至若取消之权，惟立法机关有之。是故命令而抵触法律或宪法也，则国会有权质问政府，而使之取消。法律而抵触宪法也，国会亦有权决议一法律以废止之，此取消之权也。……况乎立法机关于立法时，犹可为抽象之解释。与法院之对于案件发生时，始为具体之解释者，仍属并行不悖，然则立法无失权之患，司法有匡救之美，不亦善乎？”[2]由此他得出结论，“吾国宜宗美派，以解释宪法权委之于法院。且以明文规定于宪法，以为宪法之保障”。

同一时期由毕葛德草拟的《中华民国宪法草案》也对美国的宪法监督模式倍加赞赏，“美国宪法之制作者所注意者，乃设法取消违宪之法律，使归于无效耳。其结果也，使全国之法官，以取消违宪之法律为己任。故法庭执行之法律，胥以宪法所裁制者为依归也。以法官为法律之保障，乃唯一之善制”。[3]

国民政府时期，1932年12月，召开四届三中全会提出了“集中国力挽救危亡案”，准备在中国实行。国民政府的宪法草案研究程序明确提出了“宪法解释权应属何种机关？我们看各国的宪法，关于宪法的解释权，有属于国会的，有属于普通法院的，还有特别设立，专作宪法解释工作的。将来我们的宪法解释权，是属于国民大会呢？还是属于司法法院呢？还是特设呢？请大家斟酌”。1937年，制定《中华民国宪法草案》（五五宪草），规定宪法之解释权归司法院。1946年1月召开政治协商会议确立了与五五宪草中的总统独裁制截然不同的体制，总统处于虚尊的地位，不负实际的政治责任，行政院与立法院的关系类似于责任内阁与议会的关系，这次修正又把宪法的解释权交给了法院。

2.由专门的机关来实施宪法监督。民国初期，在其宪法主张中明确了宪法解释权应属于专门设立的机关，“弹劾国务员，限于违宪行为，则弹劾之审判，乃判定其行为是否违宪。质而言之，实解释宪法之意旨也。”故此种审判权应属于何种机关，是一个大问题。如果把它赋予了司法机关，那么就会破坏权力之间的制衡，因为虽然司法独立，但司法决非在立法和行政之上；如果把这种权力赋予参议院，（美国、英国、法国）也有弊端：一是如果国务员与参议院串通，可以任意蹂躏宪法；二是参议院是一个政治机关，难以严密之法律眼光，下正当解释。故审判国务员弹劾案，以另行组织一专门机关为宜。梁启超拟中华民国宪法草案也规定：“宪法有疑义，由顾问院解释之，宪法上之权限争议，由国家顾问院裁判之。顾问员不得兼为两院议员或国务员。”

1919年，《中华民国宪法草案》则规定“宪法有疑义时，由下列各员组织特别会议解释之：参议院院长，众议院院长，大理院院长，平政院院长，审计院院长”。随后，《中华民国宪法草案说明书》详细分析了应采用特别机关来解释宪法的原因：“至宪法解释问题，除君主国以该权限属于君主外，各国先例尚有三焉，（一）属于国会者；（二）属于法院者；（三）组织特别机关者。惟第一届国会所组织之天坛宪法起草委员会则主张由宪法会议解释之。夫以宪法会议解释宪法，诚可谓独开生面。然中华民国之宪法会议，实由国会两院会合成之。故该草案规定为宪法会议，无宁视为与规定属于国会者同调。以国会解释宪法，常易益其纠纷。盖宪法必因行政、立法两方面争议，始有解释之必要。若以解释权付之国会或国会两院所组织之宪法会议，则无异于以原告裁判被告，非独不平，而借解释以省纠纷之目的，亦不可得而达矣。次之，则付与法院解释，亦有疑义。盖法院为与行政、立法平列之机关，非有临乎其上，取得强制解释之权力，疑义一也；法院为政府委任之官吏所构成，安知不倚于一偏，疑义二也；法官固有解释一般法律之责任，不必均精于宪法，疑义三也。英美因以解释宪法之权付与法院，而法官遂有无上之权威，是又不可不慎也。本法第一百一条，权衡取舍，乃采特别解释机关之先例。”[4]

在国民政府由训政转向时期，吴经熊等人主张建立专门的审查机关，他以个人名义发表的《中华民国宪法草案初稿试拟稿》中详细地规定了宪法的保障问题：“为直接或间接保障宪法之实行，及解决关于宪法之纠纷，应设国事法院。国事法院之职权如下：解释宪法上之疑义；审查违宪法令并宣布为无效；关于违宪行为之处分；解决中央政府各机关间、各地方政府间及中央与地方之权限争议，及其他不能解决之事项；受理行政诉讼；统一解释行政法令；受理公务员被弹劾之案件，并惩戒被弹劾人及其在行使国事法院职权时，所发见应受惩戒之公务员；移送负刑事责任之被惩戒公务员于普通法院审判；解决其他直接或间接违背宪法，而非普通法院所得解决之政治上事件。国事法院在其职权范围内所为之决定及解释，有拘束普通法院之效力，国事法院设平事十一至十五人，其中国半数由国民大会直接选举之，余由国民政府五院各推二以上候选人，提请国民大会选举之。平事中研究法律者至少应占五分之二，研究政治及经济者至少应各占五分之一。”[5]1940年，国民参政会的“期成宪草”规定“宪法之解释，由宪法解释委员会为之”。

二、新中国宪法监督模式的确立

令人遗憾的是，在新中国成立的时候，我们在废除旧法统、伪宪法的同时，也割裂了宪法监督自身的继承性，致使中国的宪法监督制度不得不在空地上重新起步并采用了民国时期最不看好的议会监督模式。

新中国第一部宪法确定了以法律解释为内容、以全国人大为实施机关的宪法监督模式。82年宪法在54年和78年宪法规定的“全国人民代表大会有权监督宪法的实施”的基础上，进一步规定了全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施，这就弥补了全国人大作为非常设机关而不能进行经常性的宪法监督活动的缺陷。第67条第6、7、8款规定全国人大常委会监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作；撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

随着法治国家进程的加快，职权立法、授权立法、部门立法和地方立法层出不穷，由于部门利益、地方利益及立法技术等多方面因素的制约，规范性文件违反宪法的可能性大大增加。为维护宪法的最高法律效力和法制的统一，2000年由全国人大通过的《中华人民共和国立法法》，对立法行为的宪法监督作了比较具体的规定，启动了宪法监督体制。第90条第1款规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的要求，由常委会工作机构分送有关专门委员会进行审查、提出意见。同时规定了审查的程序，第91条第1款规定，全国人大专门委员会在审查中认为地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可由法律委员会和有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤消的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

在《首都各界纪念现行宪法公布实施二十周年大会上的讲话》明确提出“要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能得到及时纠正。”2007年1月1日实施的《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会监督法》明确规定全国人大常委会可以对最高人民法院、最高人民检察院的司法解释进行违法审查，对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的违宪审查是违法审查的题中应有之义，它是继《立法法》之后，我国发展的又一个阶段性成果。

三、我国现行宪法监督模式的困厄及出路

议会监督模式虽发轫于英国，但英国的宪法是不成文的，由议会制定的宪法性法律和其他法律在制定和修改的程序以及效力上都是相同的，宪法至上原则实际上并不存在。而我国实行成文宪法，因此，从法理上确认了宪法至上的原则。在这种情况下，由全国人大常委会监督宪法，其制度设计上的缺陷除了议会监督模式的一般弊端外，还包括：

1.立宪权和立法权的合二为一。我国宪法从程序上明文规定了创制宪法和一般法律的区别，“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”但82年宪法同时又将立宪权和立法权的主体合二为一，其结果导致了全国人大的权力中心主义，这就是为什么迄今为止我国抽象性的宪法审查只停留在行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，以及最高人民法院和最高人民检察院的司法解释上，而没有扩展到人大常委会自身及全国人大制定的法律上面来，宪法仅仅是全国人大制定法律的总纲，宪法监督流于形式。

2.人大职能方面的缺陷。英国采用议会监督模式，但英国的上院同时也是英国的最高司法机关，而我国的全国人大常委会只是立法机关，不是司法机关。因此，我国的宪法监督无论是事前审查（我国宪法规定民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的政治、经济和文化的特点制定的自治条例和单行条例，在报请全国人大常委会批准后生效）还是事后审查（宪法规定全国人大可以改变或撤消全国人大常委会不适当的决定，全国人大常委会可撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议）都是抽象性的，不涉及具体的法律是否适用或宪法诉讼问题。

2001年8月13日，最高人民法院公布了注释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》启动了宪法诉讼。宪法诉讼和一般的司法审查是宪法监督的重要内容，但全国人大常委会实施宪法监督的制度安排客观上造成了本来应该由同一个机关来实施的两项职能却要由两个机关来承担：司法机关可以进行宪法诉讼却不能对法律进行一般性审查，也不能对宪法进行解释，而解释宪法是宪法诉讼的前提；全国人大常委会对法律和规范性文件进行抽象性合宪审查却不能裁定宪法诉讼，一旦二者之间产生矛盾怎么协调？

《监督法》颁布实施之后，我们面临的下一个，也是最棘手的一个问题就是对全国人大及其常委会制定的法律进行违法（违宪）审查了，这是我国宪法监督制度发展的关键，因为宪法至上的原则决定了没有任何法律可以不在司法审查的范围之内，全国人大及其常委会制定的法律也不能例外。这个问题不解决，中国的难以真正实现。而如果由全国人大常委会作为自己案件的法官，对自己制定的法律进行审查，那么又有什么制度来保证结果的公正性？

3.从实践上看，我国采用议会监督模式，曾因监督机关的虚置，造成54宪法的不宣而废。82年宪法虽然规定了比较健全的宪法监督制度，2000年又启动了宪法监督程序，但现行宪法颁布后的20多年时间里，我们也从来没有宣布过一部法律因违宪而无效，也没有纠正过一起违宪行为。

鉴于议会监督模式的弊端，采用议会监督模式的国家纷纷寻求改革——走向专门的宪法监督机关，即使英国这样不成文宪法国家也不例外。1974年，斯卡曼勋爵在题为《英国法律——新发展》的演讲中呼吁：“一个法律制度在其受立法机关支配时，除非它处于一种不成熟状态它便是它自身，在其受行政支配时，它便不会有确切的人权保障……我们的法律结构缺乏一个坚实的基础供我们建立一个对这个国家中业已发展起来的福利国家的行为的法律控制……我们务必寻求一个新的宪法解决方法以运用司法权力把议会的立法置于宪法限制之内。”[6]1988年，前苏联在最高国家权力机关之下设立了监督宪法实施的专门机关——宪法监督委员会，取得了不错的效果。

其实，我国谋求新的宪法监督模式的尝试从未间断过：一是讨论1982年宪法草案时，当时有宪法保障一章，人们开始探讨建立宪法委员会的可能性，但最终的宪法文本仍然采用议会监督模式，并进一步规定由人大常委会负责解释宪法并监督宪法的实施；1990年、1991年起草监督法的时候，稿子里也有宪法委员会的规定，到1993年修宪，还有人提出这个问题；另外一个就是由司法机关即最高人民法院进行司法审查，实施这种模式的现实基础是中国已经制定了行政诉讼法，法院可以对具体的行政行为进行审查，但不能对抽象的行政行为进行审查，那么只要把法院司法权的范围扩大到抽象的行政行为，甚至审查立法行为，就成为违宪审查制度的开端。由于我国司法机关一向比较薄弱，因此，它不可能担任这种重任，惟一可行的办法的就是顺应人类政治文明发展的趋势，设立专门的宪法监督机关。

注释：

[1][法]路易·法沃勒.欧洲的违宪审查[A].路易斯·亨金，阿尔伯特·J·罗森塔尔.与权利[M].上海:生活·读书·新知三联书店，1997，30.

[2]~[5]夏新华，胡旭晟.近代中国历程：史料荟萃[M].北京:中国政法大学出版社，2004，274、411，520-521，844、885.

[6]斯卡曼.英国法律——新发展[A].宪法比较研究文集（三）[M].济南:山东人民出版社，1993（3）.[摘要]宪法监督是的一项基本原则，由此，预期的宪法最高权威成为可以看得见的最高权威。2000年的《立法法》和2007年1月1日实施的《监督法》标志着宪法监督模式的初步制度化、程序化，是中国发展的一大进步，但这种模式面临的深层次问题仍值得我们反思。

宪法监督论文范文第4篇

在古代，除非事实上的革命，找不到对违宪行为的救济措施，而革命一旦发生，改变的就不仅仅是宪法，而是国家制度。中世纪，违宪审查思想开始萌芽，英国的坎登爵士提出自然法的原则要得到遵守，就必须融入到英格兰宪法中，即法律的解释者应当界定个人权利，并在此基础上探索合法政府的界限，这种理论在近代演化为宪法至上的原则。而宪法至上的原则“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”。[1]1803年，美国联邦法官约翰·马歇尔率先以判例的形式确立了司法审查制度，迈出了以“制度化的限制”来维护秩序的第一步。二战结束后，宪法监督成为国家的一个基本原则，对此，卡尔·J·弗里德里希在《超验正义——的宗教之维》一书中总结到：“一个宪法政治秩序的基本功能过去是现在仍然是通过在选票箱之外对于行使政治权力的人的制度化的限制来实现的。”

一、民国时期对宪法监督模式的探索

自近代以来，为确保宪法至上原则的实现，我们对宪法监督模式进行了艰难探索。由于宪法解释权的归属问题是建立宪法监督制度的关键性的法律前提，因此，我们对宪法监督模式的探讨集中在应由何种机关担任宪法解释这个问题上，主要包括两种方式：

1.采用美国模式，由司法机关实施宪法监督。民国初期，在正式起草宪法之前，王宠惠发表了《中华民国宪法刍议》，分析了两种宪法监督模式，“谓法院对于法律抵触宪法之问题，无权以解释者，为欧洲大陆法派。其意若曰，法律之有效无效，每与一国政治有关。当立法之始，立法机关对于宪法固已完全解释之矣，使其为抵触宪法之法律也，则立法机关必不决议之。换言之，立法机关所决议之法律而经正式公布，必其无抵触宪法者也。谓法院对于法律抵触宪法之问题，有权以解释之者，为美派”。“美派之所以反对欧洲大陆派之主张有三。立法机关不宜自行解决其所定之法律是否抵触宪法，一也；议员数年一易，对于宪法恐难有划一之解释，二也；法律一经决议公布后，若果与宪法抵触而法院无权以判决之，恐无补救之余地，三也。且也，若法院无解释宪法之权，则法律抵触宪法时，无人为之监护，而宪法之效力遂不能独伸，甚非所以保障宪法之道也。”法院解释宪法“不几乎法院之权独优秀，而司法机关且立于立法机关之上，而可以凌轹立法权乎？曰，是不然。夫解释云者，与取消迥异，不可不辩也。夫法院解释宪法之问题，纯然由事实发生，非无端而解释也。盖必有一定之案件，争辩于抵触宪法或不抵触宪法之间，而法院乃不得不行使职权，以判决法律之是否有效，此其所以异于取消也。至若取消之权，惟立法机关有之。是故命令而抵触法律或宪法也，则国会有权质问政府，而使之取消。法律而抵触宪法也，国会亦有权决议一法律以废止之，此取消之权也。……况乎立法机关于立法时，犹可为抽象之解释。与法院之对于案件发生时，始为具体之解释者，仍属并行不悖，然则立法无失权之患，司法有匡救之美，不亦善乎？”[2]由此他得出结论，“吾国宜宗美派，以解释宪法权委之于法院。且以明文规定于宪法，以为宪法之保障”。

同一时期由毕葛德草拟的《中华民国宪法草案》也对美国的宪法监督模式倍加赞赏，“美国宪法之制作者所注意者，乃设法取消违宪之法律，使归于无效耳。其结果也，使全国之法官，以取消违宪之法律为己任。故法庭执行之法律，胥以宪法所裁制者为依归也。以法官为法律之保障，乃唯一之善制”。[3]

国民政府时期，1932年12月，召开四届三中全会提出了“集中国力挽救危亡案”，准备在中国实行。国民政府的宪法草案研究程序明确提出了“宪法解释权应属何种机关？我们看各国的宪法，关于宪法的解释权，有属于国会的，有属于普通法院的，还有特别设立，专作宪法解释工作的。将来我们的宪法解释权，是属于国民大会呢？还是属于司法法院呢？还是特设呢？请大家斟酌”。1937年，制定《中华民国宪法草案》（五五宪草），规定宪法之解释权归司法院。1946年1月召开政治协商会议确立了与五五宪草中的总统独裁制截然不同的体制，总统处于虚尊的地位，不负实际的政治责任，行政院与立法院的关系类似于责任内阁与议会的关系，这次修正又把宪法的解释权交给了法院。

2.由专门的机关来实施宪法监督。民国初期，在其宪法主张中明确了宪法解释权应属于专门设立的机关，“弹劾国务员，限于违宪行为，则弹劾之审判，乃判定其行为是否违宪。质而言之，实解释宪法之意旨也。”故此种审判权应属于何种机关，是一个大问题。如果把它赋予了司法机关，那么就会破坏权力之间的制衡，因为虽然司法独立，但司法决非在立法和行政之上；如果把这种权力赋予参议院，（美国、英国、法国）也有弊端：一是如果国务员与参议院串通，可以任意蹂躏宪法；二是参议院是一个政治机关，难以严密之法律眼光，下正当解释。故审判国务员弹劾案，以另行组织一专门机关为宜。梁启超拟中华民国宪法草案也规定：“宪法有疑义，由顾问院解释之，宪法上之权限争议，由国家顾问院裁判之。顾问员不得兼为两院议员或国务员。”

1919年，《中华民国宪法草案》则规定“宪法有疑义时，由下列各员组织特别会议解释之：参议院院长，众议院院长，大理院院长，平政院院长，审计院院长”。随后，《中华民国宪法草案说明书》详细分析了应采用特别机关来解释宪法的原因：“至宪法解释问题，除君主国以该权限属于君主外，各国先例尚有三焉，（一）属于国会者；（二）属于法院者；（三）组织特别机关者。惟第一届国会所组织之天坛宪法起草委员会则主张由宪法会议解释之。夫以宪法会议解释宪法，诚可谓独开生面。然中华民国之宪法会议，实由国会两院会合成之。故该草案规定为宪法会议，无宁视为与规定属于国会者同调。以国会解释宪法，常易益其纠纷。盖宪法必因行政、立法两方面争议，始有解释之必要。若以解释权付之国会或国会两院所组织之宪法会议，则无异于以原告裁判被告，非独不平，而借解释以省纠纷之目的，亦不可得而达矣。次之，则付与法院解释，亦有疑义。盖法院为与行政、立法平列之机关，非有临乎其上，取得强制解释之权力，疑义一也；法院为政府委任之官吏所构成，安知不倚于一偏，疑义二也；法官固有解释一般法律之责任，不必均精于宪法，疑义三也。英美因以解释宪法之权付与法院，而法官遂有无上之权威，是又不可不慎也。本法第一百一条，权衡取舍，乃采特别解释机关之先例。”[4]

在国民政府由训政转向时期，吴经熊等人主张建立专门的审查机关，他以个人名义发表的《中华民国宪法草案初稿试拟稿》中详细地规定了宪法的保障问题：“为直接或间接保障宪法之实行，及解决关于宪法之纠纷，应设国事法院。国事法院之职权如下：解释宪法上之疑义；审查违宪法令并宣布为无效；关于违宪行为之处分；解决中央政府各机关间、各地方政府间及中央与地方之权限争议，及其他不能解决之事项；受理行政诉讼；统一解释行政法令；受理公务员被弹劾之案件，并惩戒被弹劾人及其在行使国事法院职权时，所发见应受惩戒之公务员；移送负刑事责任之被惩戒公务员于普通法院审判；解决其他直接或间接违背宪法，而非普通法院所得解决之政治上事件。国事法院在其职权范围内所为之决定及解释，有拘束普通法院之效力，国事法院设平事十一至十五人，其中国半数由国民大会直接选举之，余由国民政府五院各推二以上候选人，提请国民大会选举之。平事中研究法律者至少应占五分之二，研究政治及经济者至少应各占五分之一。”[5]1940年，国民参政会的“期成宪草”规定“宪法之解释，由宪法解释委员会为之”。

二、新中国宪法监督模式的确立

令人遗憾的是，在新中国成立的时候，我们在废除旧法统、伪宪法的同时，也割裂了宪法监督自身的继承性，致使中国的宪法监督制度不得不在空地上重新起步并采用了民国时期最不看好的议会监督模式。

新中国第一部宪法确定了以法律解释为内容、以全国人大为实施机关的宪法监督模式。82年宪法在54年和78年宪法规定的“全国人民代表大会有权监督宪法的实施”的基础上，进一步规定了全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施，这就弥补了全国人大作为非常设机关而不能进行经常性的宪法监督活动的缺陷。第67条第6、7、8款规定全国人大常委会监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作；撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

随着法治国家进程的加快，职权立法、授权立法、部门立法和地方立法层出不穷，由于部门利益、地方利益及立法技术等多方面因素的制约，规范性文件违反宪法的可能性大大增加。为维护宪法的最高法律效力和法制的统一，2000年由全国人大通过的《中华人民共和国立法法》，对立法行为的宪法监督作了比较具体的规定，启动了宪法监督体制。第90条第1款规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的要求，由常委会工作机构分送有关专门委员会进行审查、提出意见。同时规定了审查的程序，第91条第1款规定，全国人大专门委员会在审查中认为地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可由法律委员会和有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤消的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

在《首都各界纪念现行宪法公布实施二十周年大会上的讲话》明确提出“要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能得到及时纠正。”2007年1月1日实施的《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会监督法》明确规定全国人大常委会可以对最高人民法院、最高人民检察院的司法解释进行违法审查，对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的违宪审查是违法审查的题中应有之义，它是继《立法法》之后，我国发展的又一个阶段性成果。

三、我国现行宪法监督模式的困厄及出路

议会监督模式虽发轫于英国，但英国的宪法是不成文的，由议会制定的宪法性法律和其他法律在制定和修改的程序以及效力上都是相同的，宪法至上原则实际上并不存在。而我国实行成文宪法，因此，从法理上确认了宪法至上的原则。在这种情况下，由全国人大常委会监督宪法，其制度设计上的缺陷除了议会监督模式的一般弊端外，还包括：

1.立宪权和立法权的合二为一。我国宪法从程序上明文规定了创制宪法和一般法律的区别，“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”但82年宪法同时又将立宪权和立法权的主体合二为一，其结果导致了全国人大的权力中心主义，这就是为什么迄今为止我国抽象性的宪法审查只停留在行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，以及最高人民法院和最高人民检察院的司法解释上，而没有扩展到人大常委会自身及全国人大制定的法律上面来，宪法仅仅是全国人大制定法律的总纲，宪法监督流于形式。

2.人大职能方面的缺陷。英国采用议会监督模式，但英国的上院同时也是英国的最高司法机关，而我国的全国人大常委会只是立法机关，不是司法机关。因此，我国的宪法监督无论是事前审查（我国宪法规定民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的政治、经济和文化的特点制定的自治条例和单行条例，在报请全国人大常委会批准后生效）还是事后审查（宪法规定全国人大可以改变或撤消全国人大常委会不适当的决定，全国人大常委会可撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议）都是抽象性的，不涉及具体的法律是否适用或宪法诉讼问题。

2001年8月13日，最高人民法院公布了注释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》启动了宪法诉讼。宪法诉讼和一般的司法审查是宪法监督的重要内容，但全国人大常委会实施宪法监督的制度安排客观上造成了本来应该由同一个机关来实施的两项职能却要由两个机关来承担：司法机关可以进行宪法诉讼却不能对法律进行一般性审查，也不能对宪法进行解释，而解释宪法是宪法诉讼的前提；全国人大常委会对法律和规范性文件进行抽象性合宪审查却不能裁定宪法诉讼，一旦二者之间产生矛盾怎么协调？

《监督法》颁布实施之后，我们面临的下一个，也是最棘手的一个问题就是对全国人大及其常委会制定的法律进行违法（违宪）审查了，这是我国宪法监督制度发展的关键，因为宪法至上的原则决定了没有任何法律可以不在司法审查的范围之内，全国人大及其常委会制定的法律也不能例外。这个问题不解决，中国的难以真正实现。而如果由全国人大常委会作为自己案件的法官，对自己制定的法律进行审查，那么又有什么制度来保证结果的公正性？

3.从实践上看，我国采用议会监督模式，曾因监督机关的虚置，造成54宪法的不宣而废。82年宪法虽然规定了比较健全的宪法监督制度，2000年又启动了宪法监督程序，但现行宪法颁布后的20多年时间里，我们也从来没有宣布过一部法律因违宪而无效，也没有纠正过一起违宪行为。

鉴于议会监督模式的弊端，采用议会监督模式的国家纷纷寻求改革——走向专门的宪法监督机关，即使英国这样不成文宪法国家也不例外。1974年，斯卡曼勋爵在题为《英国法律——新发展》的演讲中呼吁：“一个法律制度在其受立法机关支配时，除非它处于一种不成熟状态它便是它自身，在其受行政支配时，它便不会有确切的人权保障……我们的法律结构缺乏一个坚实的基础供我们建立一个对这个国家中业已发展起来的福利国家的行为的法律控制……我们务必寻求一个新的宪法解决方法以运用司法权力把议会的立法置于宪法限制之内。”[6]1988年，前苏联在最高国家权力机关之下设立了监督宪法实施的专门机关——宪法监督委员会，取得了不错的效果。

宪法监督论文范文第5篇

一、司法理性这里的司法理性，从广义上讲，是公共理性的一部分。在哲学层面上，理性是分属不同的目的层次的。按照美国学者罗尔斯的意见，大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间的区别在于，非公共理性有许多种，主要是各种联合体的理性，其中包括教会、大学、科学社团以及职业群体。非公共理性由许多市民社会的理性所构成，与公共政治文化相比，它属于“背景文化”。当然，非公共理性也是社会性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社会里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或结成一个集体性的实体，在制定修正法律的过程中，具有最终的和强制性的权力；其次，公共理性只有在公民介入政治活动时，特别是当宪法根本和基本正义问题发生危机时，它才发挥影响作用。[2]

公共理性并非罗尔斯首创，而是一个古老的话题，具有漫长的讨论史。实际上，德国哲学家康德就对公共理性的概念提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙？”的论文中，就对公共理性和私人理性进行过区分。在康德的著作中，例如在《纯粹理性批判》一书（B版第767-797页）也曾进行过讨论。近期较有价值的讨论，可见翁诺拉？奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”（详见该书，剑桥大学出版社1989年版）。另外，她近期的论文“理性的辩护”，也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书（详见该书，剑桥大学出版社1992年版）。由于这些讨论，就使公共理性已经成为人们广为接受的命题。[3]

无论如何，我们应当承认，把司法机关和公共理性联系起来，认为在司法审查的制度下，法院的特殊作用就使得它成为公共理性的范例，还应对公共理性发挥恰当而持续的影响，却是罗尔斯在理论上的贡献。他认为：第一，在实行司法审查制度的立体中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支，并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机，公民和立法者为此而采取行动时，例如投票决定重大的政治变动时，无须证明他们所采取的行动是否符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然，他们在发挥这种政治作用时，除了政治理由和政治价值之外，再无其他的理由和价值。除此之外，他们的职业特点和责任也要求他们据他们认为是宪法的案例、实践和传统的及严格按照宪法文本的历史意义所要求的去做。第二，司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释，使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。所谓宪法的最佳解释，乃是一种最适宜于表述宪法所规定的相关内容的解释；也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时，我们可以期盼法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值-无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这些政治价值。法官一旦这样做了，法院的作用就变成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之广泛作用和教育作用的一个方面。第三，法院作为公共理性之最高范例的作用，还在于在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种作用的。当法院以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时，它便发挥了这种作用；而当它做不到这些时，它便成为政治争议的中心，而为解决这些政治争议，必然唤起人们对政治价值的关注。罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在两个方面具有重大的理论和实践价值。（一）加深了对三权的进一步理解。以往，我们对西方三权分立的政治体制的传统理解，主要是通过把政治权力按其性质平等地分为三类，使之既各自独立，又互不统属，并在他们之间建立既互相制约，又最终达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机，主要是为了防止法院权力过度集中，以免于人民受到法院权力专横、武断的滥用，甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在通常的情况下，这种理解似乎已经足够了，鲜见有人做出进一步的努力，使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念，在三权所体现-至少在应然方面-的理性方面作了区分。他认为，如前所述，最高法院在政治体制的方面上，是唯一体现理性创造的政府分支，而且是理性唯一的创造表现物。这是因为，最高法院在作出有关政治问题的决定中，必须使之符合宪法本身以及立宪主义所要求的正当合理性，它只能以政治理由和价值，而不是其他的理由和价值作出政治性决定。而另外，两个政府分支机构在体现公共理性方面，则会大打折扣。从立法机关来说，由于它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成，所以代表们都可以合情合理地投出他们认为应该投出的一票，而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是否符合理性要求；更无须证明通过法定票数作出的立法决定是否应当被认为是一个符合理性的决定。所以，从总的方面看，立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的要求，但实际上是不存在这种必然性的，甚至是出现与公共理性相悖的政治决定，也是情理之中的。至于行政机关，在作出行政决定或采取重大的行政措施时，其违背公共理性的变数似乎更大一些。即使是没有被腐化的行政权，在其做出行政决定时，不仅往往会面对大量以往没有出现过的变量而难以作出理性的把握，而且在行政权本身及其行使程序中，也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中，出现某些不符合理性要求的决定、措施，也是在所难免，势所必然。否则，就无法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。如果再以被腐化的行政权的意义上讲，其中许多行政决定及相应措施就无须侈谈是否符合公共理性的要求了。单是从那些盛行地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来说，有时其背离公共理性的程度，竟让有识之士惊得目瞪口呆，更遑论那些腐败的行政官员利用行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性要求南辕北辙的滥用行政权的极端情况了。从以上分析可以看出，就公共理性的立场来说，三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（扩及全体司法机关）通过发挥作为制度范例的作用，应该对公共理性发挥恰当的持续的影响，正是建立在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说，罗氏的这种分析确实丰富了我们对三权及其相互关系的传统理解，以及此理解所建立起来的理论模式。然而，这方面的研究并不是我们的目的和重点。毋宁说，我们关注的是，罗氏在第二方面的贡献。（二）加深了对司法审查制度的认识

同样，以往我们对司法审查制度的传统理解，至少有一点-包括笔者在内-似乎是有共识的，即认为在最早实行司法审查制度的美国，在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度，并在后来的世界范围内的立体中具有广泛的影响，是在一个偶然的机会，即在1803年的马伯里诉麦迪逊一案审理过程中大法官马歇尔为了回避对诉讼双方孰赢孰输作出直接的判决，而牵强附会地说美国的司法违背了美国宪法而致马伯里要求得到委任状的诉愿得不到联邦法院的支持。更有美国学者认为，美国的司法审查制度就是马歇尔在任大法官期间，通过上述1803年的案件以及后来的一些案件“强夺”过来的。诸如此类的学术意见，反映了一种传统式的共识，即认为美国司法审查制度是在某种历史机遇下偶然产生的。即使有些学者（包括笔者在内），认为美国司法审查制度的建立和发展决非偶然，而是有可以追溯到英国立宪母体的久远的思想渊源以及英国的和北美殖民地时代的一些先例可援，[4]但无论如何，也没有把该制度的产生和发展与立宪主义的某种必然性联系起来。相比之下，罗尔斯则从公共理性的立场出发，把美国司法审查制度看作是美国或立宪主义的必然的产物和最适宜的制度。

罗尔斯借重英国著名哲学家洛克在《政府论》中对人们建立一种新政体的选举权力与政府官员的日常权力、全体选民在日常政治中所行使的权力区别开来，又把人民制宪权力与立法机关的普通立法权力区别开来。在这种立宪民主政体中，国会的至上权力被否定。在此基础上，他又借重当代美国著名宪法学家布鲁斯？艾克曼在“宪法政治事业与宪法”一文[5]，以及有影响的著作《我们之为人民：基础种种》[6]中所提出的概念，即将司法机关作为较高法律-宪法的最高司法解释者而非最终解释者。后者属于人民，选民的绝大多数在长期的历史进程中，最终可以使宪法符合其政治意志。但是，在立宪民主政体中，人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支，特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为的，包括人民自身关于基本权利的保障也不是必然都能够得到的。因为任何立宪程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定的，而不是由实际政治过程的结果来确定的。美国最高法院就适合于这种双重性的立宪民主理念，即一种保护较高法律-宪法制度设置的理念。通过运用公共理性，法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者更有可能遭受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的，从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其违宪审查权，不仅在表面上维护了宪法，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。[7]

通过以上的介绍和分析，虽然不是直接的文字表述，但也可以看出，罗氏确实是把美国的司法审查制度看作是美国立宪民主-双重性民主制度下最适宜的政治创造物；美国最高法院作为实行司法审查制度的机关是最能，也是唯一能体现公共理性并最终实现政治正义价值、保障人民的宪法权利的政治创造性。总之，最高法院作为最高的宪法司法解释机关和司法审查制度的存在，是美国立宪民主政体在原初设计和“背景文化”中本来就有观念上的和制度上的基础，在后来的政治进程中又内在相关，又必然而且果然会出现的政治现象。从这个意义上说，罗尔斯作为当代著名的社会伦理学家和政治哲学家，确实为宪法学的研究者们在研究包括司法审查制度在内的有关宪法学术问题方面，开拓了更深入、更广阔的认识领域。不过，从我们专业的立场看，我们觉得罗尔斯上述的开拓性探讨的公共理性问题，就其与美国司法审查制度相关的分析，仍有言尤未尽之感。诚然，罗尔斯不是专业的宪法学家，也不是在全面深入系统地分析美国司法审查制度这类专门性的问题，没有理由也不应该对他提出苛刻的要求，要求他对该问题的论说要面面俱到。但是，从我们这个研究的意义上说，在我们对着位大师级的学者表示敬意之余，也还想就此话题作一些更多的演绎，感觉中，这好像有些像“狗尾续貂”之类的述作了。我们想演绎的第一个问题是：美国最高法院作为公共理性的最高范例的作用，在实然方面诚如罗尔斯所论，是其双重性质的民主政体、司法机关本身的特点所决定的，因而带有一定的必然性；在实然方面我们也同意像罗尔斯和其他的学者所论及的那样，从长远的趋势上看，司法权力的行使，同其他政府权力的行使一样，不能长期地违背人民的意志和发展潮流。“人们应当承认，选民的绝大多数在长期的趋势中最终可以使宪法符合其政治意志”。[8]但是，在美国最高法院在200年（从1803年起）的司法审查实践中，却作了许多违背人民意志、社会进步潮流甚至宪法文本及其原则的判决。连罗尔斯本人谈及这个问题时，也两次提出美国最高法院的实际所为常常与人们期望的或理性的要求大相径庭。[9]美国最高法院在这方面的作为，自19世纪一直持续到20世纪，其中一些著名的案例有如下一些：

案例一：1857年的“蓄奴案”

为了调和美国南北两部分在蓄奴问题上的尖锐冲突，国会于1820年制定了著名的《密苏里和约》（MissouriCompromise），该《和约》一方面承认南部既存的蓄奴制，另一方面禁止北部某些指定地区蓄奴，并规定黑奴一旦进入这些禁奴地区，就自动改变了奴隶身份而成为自由公民。特雷德？斯格特原是一名南部黑奴，他跟随主人在禁奴的伊利诺斯州和路易斯安纳州北部居住了三年，回到密苏里州之后，要求根据《密苏里和约》的规定成为自由公民。原主人上诉至法院要求维护自己的“财产权利”。联邦最高法院判决《密苏里和约》违反了宪法第5条修正案保障的“法律正当程序”。法官们各自陈述了自己的意见，总计超过800页。其中，首法官坦尼（C.J.Taney）的意见，明显地赞成蓄奴制：“财产权利和个人权利相结合，并被宪法第5修正案置于同样地位：它规定任何人不得不经法律正当程序，即被剥夺生命、自由和财产。如果合众国公民未曾违反任何法律，仅因为他自身或带着他的财产进入合众国的特定地域，就被国会法案剥夺自由或财产，那么这项国会法案就难以承受法律正当程序的尊称。”[10]

该案的判决不仅使国会极不彻底的在北部部分地区废除奴隶制的努力归于失败，而且更加激化了南北两部分地区在奴隶制问题上的矛盾和冲突，最终导致美国通过一场内战来解决黑奴的解放问题，使美国宪法在实际上得到重建。美国联邦最高法院为此付出了很大的声誉代价。案例二：1896年的“车厢隔离案”

路易斯安纳州于1890年制定了一项法律，要求铁路公司“为白人和有色人种提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内，违者将受到刑事追究。按照该项法律的严格规定，除非是照顾其他种族孩子的护士可以同坐在一个车厢外，所有不同种族的旅客必须分别坐各自种族的车厢，即使不同种族的主人和仆人也不例外。普莱西是具有“7/8白种，1/8黑种”的混血儿，因拒绝离开专供白人乘坐的车厢，而被强行隔离监禁于新奥尔良市的地区监狱。普莱西向联邦最高法院控告上述州法违反了宪法第13条和第14条修正案，并要求撤消地区法院对他的判决。最高法院拒绝了原告的要求，布朗法官（J.Brown）宣布的多数法官的意见中，首先认为第13条修正案不适用于本案，然后就第14条修正案宣布：

“第14修正案的目的，无疑是实现两个种族在法律面前的绝对平等，但它不会被设想为取消基于肤色的区分，或实现和政治平等不同的社会平等……隔离黑白种族的法律要求，并不必然隐含着任何一个种族低劣于其他种族的意思，并且它们被普遍承认为在州议会行使的治安权能范围之内。这类最普通的例子，是为白种和有色人种的孩子建立隔离的学校……禁止种族通婚的法律，在技术意义上可说是干涉合同自由，却被普遍承认为在州的治安权力范围内。本院经常区分对黑人政治平等的干涉和在学校、剧院及列车车厢实行隔离的要求……

所有治安权力的行使必须合理，并必须基于促进公共利益的良好意愿，而非骚扰或压制特定阶层。在决定立法合理性问题时，立法机构有自由根据人民确立的习俗、惯例和传统，并带着增进人民利益、保护公共治安和良好秩序的观点。用这个标准来衡量，我们不能说这项法律不合理，或和要求有色人种的孩子在隔离学校就读的法律相比，它对第14修正案更有害；而前者的合宪性并未受到质疑……

我们认为，原告论点的内在谬误在于下列假设，即种族隔离的实行将给有色人种带上低劣民族的烙印。假如这样，它并非由于州法的任何条款，而只是有色种族选择把这种解释强加于法案。原告论点还假设，社会偏见可以通过立法克服，并且除非实现种族交融，黑人就不能获得平等权利的保障。我们不能接受这种主张。如果两个种族在社会平等的条件下来到一起，那么这必须是自然结合的结果：双方必须承认对方的价值，且个人必须自愿同意。[立法]无力取消种族直觉，或消除基于物质差异上的区分……如果两个种族的公民和政治权利平等，那么一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。如果一个种族在社会上比另一个种族低下，那么宪法并不能使它们平起平坐。“[11]

该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释，在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的理论之一了；而且其影响在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为时代先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院，在此案及以后的漫长岁月中，竟堕落成为维护罪恶的蓄奴制度的忠实卫士和社会中最保守的势力的代言人。由此可见，本来为伸张正义而设置的法院，在特定的历史时期，也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正因为如此，美国联邦最高法院及美国的司法审查制度才广受批评和备受争议。

案例三：1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”

美国国会为禁止企业雇佣童工而制定法律，该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工，违者将被禁止通过州际贸易运输其产品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是：该法律的真实目的并非是禁止产品运输，而是给企业（工厂）雇工规定最低年龄，但这类调控并未得到宪法的授权，故而违宪。之后，国会又要求使用征税权对雇佣童工的企业（工厂）征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中，认定该发同样不具备授权而违宪。其理由是：该法律的目的不是为了征税，而是为了惩罚雇佣童工的雇主，故而违宪。

此两案的判决以及前后的一系列判决，正是发生在美国社会从自由资本主义时代向垄断资本主义时代转变的时期，社会的发展已经突破了原先简单的自由竞争模式，而发展成为大企业、大财团的垄断性竞争。在这个竞争过程中，亟需法院实行一种程度的干预，才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团竞争的恣意侵害。然而，美国联邦最高法院不顾社会内部的这种深刻变化，一味固守传统的自由主义观念以及“有限政府”的原则，按照自己对宪法的传统理解，利用司法审查权，接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而制定的各项干预经济的法律违宪，使自己成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石，然而，美国最高法院对此竟浑然不觉，一直将此极端保守主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期，并将大部分“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审查史上，开创了漫长的司法审查积极主义时期，但是其所起的作用是消极的、负面的。

以上这些案例表明，尽管美国最高法院在实行司法审查过程中，在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望，并因此而受到赞誉（至少罗尔斯是这样做的），在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范作用，早已形成了传统并具有广泛的世界性影响，但在具体案件判决的实然层面上，却长期存在着如此重大的失误和瑕疵，这不能不引起人们对美国最高法院及其司法审查制度的反思。这或许可以作为有力的理由，来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审查制度所进行的持久不断的批评。例如罗伯特？达尔在其著作《民主及其批评者》[12]中所做的那样；基于同样的理由，我们也可以更好地理解，为什么在第二次世界大战以后一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和过程中，没有采取美国式的司法审查制度，而是另辟蹊径，成就了全新的式的司法审查制度。

不能忽视美国最高法院在这方面的一系列重要失误和瑕疵所造成的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定，例如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论，恐怕当时无人预料，此判决一出竟使美国为了重建宪法、以及为了得以一劳永逸地解放黑奴，而不惜发动一次以众多人命牺牲为代价的内战的努力，泰平付之东流。又何堪回首，美国黑人在此判决的阴云笼罩下，竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪，直到50多年后的1952年，在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推动下，才由最高法院在“布朗诉托皮卡教育委员会案”中正式以判决的形式了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决，宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说，在这漫长的种族歧视的岁月中，又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价，包括贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来，美国的司法审查制度乃至整个体制确实在美国甚至在人类的史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此，留给人们的应当是深刻的反思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言：“我强调指出，这写评论并不想为此种司法复审（即司法审查制度-笔者注）辩护；尽管某些历史环境和政治文化条件也许可以为这种复审（即司法审查制度-笔者注）辩护。”[13]

接下来我们想演绎的第二个问题是：上述美国司法审查制度之所以在历史上长期存在重大的失误和瑕疵，而且这种失误和瑕疵有时竟迁延大半个世纪之久，这是否说明该项制度本身就存在内在相关的性质上的缺陷？显而易见的是，司法制度本身性质和特点，诚如上述介绍罗尔斯时所分析的，最能体现公共理性的范例作用。然而，这一优点是否恰恰又成为其缺点呢？美国式的司法审查制度并非是一种抽象式的司法制度，而是在具体案件的审判中进行的。不仅各个案件的发生纯属偶然，而且各个案件之间在性质上罕见有什么关联性或连续性。在这种制度下，万一出现（实际上是经常出现-笔者注）误判（在美国似乎是没有这个概念-笔者注）除非国会启动特殊的宪法修改程序，否则单靠法院自己改正，即使没有像其他法院，例如中国那样受到现实各种实际利益的掣肘，也没等到日后出现新的类似案件，才有机会改正；而且这种改正也不是必然的：一是要看法院本身的认识和态度如何，二是当时社会运动的进展状况如何以及人心的向背。1896年在“车厢隔离案”中“隔离但平等”的判决，直到1952年在“布朗诉托皮卡教育委员会”案中才得以纠正，就是一个明显的例证。这种失误、迁延日久的经历、难以改正的状况，不仅与司法公正、有错当究、究必当时的一般事理相背离，就是与当代对人权保护的日益增强的时代要求也大相径庭。从这个意义上说，该项司法审查制度确实存在内在相关的性质上的缺陷。单是从其只能在具体案件的正式法院判决的形式来推进司法审查这一点来看，就缺乏必要的监督灵活性、及时适应性和广泛适用性，很难或不大可能适应当代对人权保护机制和力度不断要求增强和切实行之有效的时代要求。在当代的一些实行司法审查制度的法院，如果认为他们在人权保护方面作的还是很好的或比较好的，那恐怕是社会和法院的综合因素合力作用的结果，决非一个有着这样这种内在缺陷的司法审查机制所能促成的。正如笔者在十几年前所分析的那样：“不少的学者过分夸大了司法审查的监督作用。事实上，司法审查也同其他任何宪法监督制度一样，其作用都是有限的。”[14]与此相对照，在第二次世界大战以后，经改进的西欧主要法院的宪法监督制度，就大大地克服上述美国式司法审查制度的弊端。例如，在德国式的制度下，由于引进了宪法权利诉愿制度和抽象监督机制，就不大可能会发生像美国那样的一错就是万年的情况；而在法国院制度下，则以高度抽象式的政治监督，而以半司法式的宣布方式，极大地发挥了宪法监督的灵活性和普遍适用性和及时调整性。就是这样一个高度政治性的机关，以半司法式的形式，自20世纪70年代初以来，在短短的二三十年期间，极大地推进了法国的宪法和的发展，被学术界认为是成功地进行了一次又一次的“政府”。

接下来想演绎的第三个问题是：美国法官真的如罗尔斯所说的或所期待的那样可以超越于个人或社会的道德理想和道德美德之外吗？他说：“诚然，法官们不能求助于他们自己的个人道德，也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是与己无关的。同样，他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或哲学观点。相反，他们也不能速求于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值，一如公民义务所要求的那样，他们真诚地相信，我们可以合乎理性地期待所有理性而合乎理性的公民都认可这些价值。”[15]在这里，罗尔斯并没有明确说明，法官们实际上已经做到了这一点，或期待法官们可以做到这一点。但无论如何，历史上和现实的法官，至少最高法院的法官们还没有做到这一点，也至少部分法官们没有做到这一点，或者说，从司法判决的最终意见以及反对的意见中，却反映了法官们没有做到这一点。事实上，法官们特别是美国最高法院的法官们每每在一些重大的历史关头，都或深或浅地卷入到政治旋涡中去。关于这方面的详细分析，我们将在以下“司法政治化”的章节中还要深入讨论。不过，就这一话题，似乎也还是言犹未尽，因为在法官是否应该或是否能够或已经实际上超越了个人社会道德理想及道德美德，都会涉及到更深层面上的哲学问题。我们似乎应该反问一下自己，我们期待法官们的究竟是什么？在建立在超越立场上的司法公正与建立在浑然立场上的司法实用之间是否是个相互矛盾的诉求？如果是，能否在他们一定取得某种平衡？我们似乎还应该反问一下自己，我们是否给予了法官过分沉重的期待？法官们是怎么想的？又是怎么做的？如果是我们当了法官，又会是怎么想的和怎样做的？以及；我们是否应该再反问一下自己，自古以来，我们基于司法公正的价值诉求，不仅在职业特质上为法官树立了独特的标准，而且在外形上也进行了包装，从西方的黑色法衣到中国的黑色面孔，但我们的愿望又得到了几许的实现呢？为什么有些社会和法院的到目前为止仍然有理由感到失望？这究竟是我们的司法公正的价值诉求在绝对的意义上是错了，还是过高？如果都不是，那背后肯定是另有原因，这另外的原因究竟是又是什么？诸如此类哲学上的设想还可以提出一些。鉴于我们研究的主题限制，这些问题就不能继续讨论下去了。或许，这些问题最终可望从“宪法价值学”、“宪法文化学”、“宪法心理学”、“宪法哲学”之类的专门学科的研究中得到解决。我们期望学术界的精英能够尽快地创建和投身到这类专门学科的研究中来。

然而，不管怎样，人类对司法公正的价值诉求肯定是没有错的，不论遇到多少挫折和困难，人类从来在这方面都充满着信心和期望。正是这种信心和期望，激励我们在此颇耗费了不少笔墨予以研究。而且，从本质上说，作为实现崇高人类人权理想和人权保护的司法公正，最终要建立在司法理性的哲学基础之上。缺少了司法理性，就不用侈谈司法公正，更谈不上宪法权利的保护和人权的实现。正是基于这种强烈的信念，我们才把司法理性作为宪法监督司法化的一个重要的理论要素。

二、司法谦抑

司法谦抑，同义上也可以称为司法谦逊或司法谦让，完整的说法是“司法谦抑（逊、让）与敬意”，英文是humilitydeference.广义说来，司法谦抑是一种综合现象，表现在以往较为单纯的刑事、民事审判及判决上，现在则又扩及到宪法诉讼、行政诉讼以及其他新职业化的诉讼，如劳动诉讼、知识产权诉讼等各个审判和判决上。我们这里讲的司法谦抑，当然指的是宪法诉讼意义上的谦抑，指的是法院在进行宪法意义上的司法审查时，对议会的立法，行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。

本质说来，司法谦抑不是一个成型的制度，也不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自觉遵守的习惯，它实际上是法院及其法官们的一种对其他政府分支的态度。这种态度时常有所表现，但不是必然时时处处有所表现，政府的其他分支以及社会公众受其舆论也不对此提出苛刻的要求，也不抱过高的期望，全由宪法及其法官自便。不过，社会各方面和其他政府分支对宪法及其法官表现出来的骄傲态度和专横与武断的做法，常常极为不满，并持激烈的批评或反对态度。但不管怎样，在美国式的司法审查制度下，法院及其法官对政府的其他分支还是表现出最大限度的谦抑与敬意，而且似乎还有表现的越来越强烈和自觉的趋势。说来这也自然，在西方的政治生活中，随着多元利益逐步得到承认，在各利益代表-CL或集团-进行公开的、合法的乃至明争暗斗的激烈斗争的同时，在明了知道在当今的社会发展趋势下，在进行顺我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗争，既不能如愿以偿，又不得人心，为了争取本利益群体乃至各广泛其他社会势力的发挥，对异己的甚至敌对的利益CL、集团表现出必要的妥协、谦让态度还是必要的。一般说来，较为睿智的政治家都会这么做。在最近几十年的西方政治生活中，越来越表现出一种政治协调、政治合作的发展趋势。如果说在几十年以前，我们还可以以独特的政治协商的政治制度自诩于世界各国的政治之林的话，那么现在就很难再宣称这是中国可以独享的政治专利了。无论如何，在西方有些国家的政治生活中，越来越多的引入政治协商机制。这是一个明显的政治事实。[16]

不过，这种现象还没有发展到普遍政治现象的程度。特别是作为世界目前超级大国的政府的核心领导人，在看待世界各国政治和对待国际政治事务的态度上，出于本国战略利益的考虑，就一直顽固地拒绝承认世界政治的多元格局，不仅没有对异质的政治文化、政治体制表现出必要的或起码的承认和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治体制来取代异质的政治文化和政治体制，为此不仅凭借超强的经济实力和无人匹敌的军事能力为后盾来达到自己的目的，即幻想用战争来解决政治问题。目前其极端的表现就是基督教文化的善恶二分论，即基督教教义上把上帝作为至善的一方，而把魔鬼视为邪恶的一方。在基督教教义看来，这个世界的人们不是善的，就是恶的，没有居间的、更没有另类的，就是这么简单的非善即恶。当超级大国的政治领导人用这种从孩童时代就接受下来的善恶世界观来看待世界各国的政治格局时，就自然把世界各国的政治文化和政治体制区分为“善”、“恶”两类。如果有几个国家被认为是恶的，就不由分说地把它们放在一起，视为“邪恶轴心”，也不管他们之间在文化上和政治体制上有多大的差异，更不论它们之间是否有着同盟关系，甚至根本不相往来。很显然，在这种基督教文化和霸权指导下来对待国际政治问题和政治关系是根本不承认除“善”、“恶”之外的政治文化和政治体制了，更没有给所谓多元政治文化和政治体制以任何容身之地了。很显然，这是与当代国内政治发展方向出现的政治多元宽容、政治协商、政治妥协、政治合作的发展态势不相协调的。当然，这显然是属于另外的话题了，不在我们的研究主题之内，这里就不继续讨论下去了。

话说回来，法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意，从宏观背景上看，就是这样的政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物，应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看，已是值得赞许的政治进步现象。人类经过几千年不是你死就是我活的政治斗争，在付出难以计数的政治损失、政治代价和政治牺牲之后，就人类政治现象的主流而言，终于认识到，政治斗争并非总能导致全输或全赢的结果，更不必要拼个你死我活、鱼死网破；政治斗争实际上可以避免两败俱伤，也可以取得政治利益各方全赢的结果，即使需要斗争，也必须以合法、合理、公开、透明的方式进行；政治进程中有时并不需要斗争，而是需要妥协、协作而达成共识和一致。就是这种政治进步的趋势，带动并促成了法院及其法官对其他政府分支采取“谦抑和敬意”的态度的，还有政治体制本身方面的原因。在最初政治设计中的三权分立体制中，享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托，其强大之势早已彰显；而由总统为首脑的行政机关凭借其作为法律执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力，其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关，只有区区几个、几十个法官组成，既非民众选举，故不可妄称代表民意；又非具备动用国家财力、号令三军的实力，只是执掌国家的审判权，对刑事和民事案件（传统上）作出判决。所以，从三权的实力上看，司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加强司法机关的权能，以强大的权能弥补机关的弱势，以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。关于这一点，孟德斯鸠曾经说过：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[17]早在美国宪法制定前期的讨论中，联邦党人汉密尔顿也意识到了这一点，他说：“是故可以证明，归根结蒂，对自由的威胁，既不考虑单独来自司法部门，则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者的庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。”[18]但是，他的这种意见在最初制定的宪法文本中并没有被明确规定下来。正如前面所指出的，只有到1803年的马伯里诉麦迪逊案件中，被非正式地建立起来司法审查制度。但该制度建立后并没有发挥明显的制度范例作用，虽创造了几个具有重大意义和影响的案例，但总的说来，并不突出。但不管怎样，司法审查制度自建立之日起，就潜在地存在着司法权的过度行使的危险。当然，国会和行政机关也同样存在着这种危险。不过，问题在于，既然司法机关已经被确立为具有司法审查的权能，那么，当政府的其他两个分支过度行使其职权时，司法机关就会或应当会启动司法审查机制，对过度地行使的立法权和行政权加以纠正。反过来，如果司法机关过度地行使了职权，虽然从理论上说，国会最终可以以立法或启动宪法修改的方式加以纠正，但实际操作起来不仅繁难而且颇多延误。正因为如此，所以在美国200年的历史上，只有两条宪法修正案是针对联邦最高法院的两个判决而特意制定的。基本说来，在大量的判决面前，包括联邦最高法院具有宪法意义的判决，一旦做出，政府的其他两个分支通常只能听之任之，而无法或难以做出与之针锋相对的作为；当然，他们可以不满可以耿耿于怀，也可以进行激烈的批评，但那也是水过鸭背，无济于事。这种状况一旦出现，就会暴露出美国宪法和体制的无以应对，这实际上构成了美国宪法和的一个缺憾和疏漏。令人遗憾的是，这一缺憾和疏漏至今也没有在美国宪法和上从制度上予以有效的弥补。然而，正如我们在前面征引和指出的，美国宪法作为一个“伟大的工程”，其伟大就伟大在，如果在体制上还一时或很难达到某种宪法适用性要求，事实上，历史上的各国宪法大多如此，可以说世界上还没有出现一部尽善尽美的宪法。从哲学的意义上来说，人本身从来是有局限性的，那些人为的创造物包括宪法和法律创造物就不可能没有缺点和疏漏，那么，在观念和态度上却是可以促成某种宪法适用性要求。以“软”补“硬”，与我们通常所谓的以勤补拙，具有异曲同工之妙。美国法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到，自己的权能大也不能包容一切宪法上的大事，没有与其他政府分支的协调与合作，司法审查的权能再大，终将一事无成；最起码的一点是，如果没有立法机关和行政机关的尊敬和支持，任何司法判决，特别是宪法性判决就不能执行，因为法院在宪法层面上终究没有实际的执行权，也不能强迫国会或以总统为首的行政机关去执行。从这个意义上说，司法谦抑与敬意实际上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报，实有投桃报李之意。然而不管怎样，司法谦抑与敬意在不经意间弥补了宪法和体制上的缺憾和疏漏，使三权分立体制乃至宪法的实际适用性得以协调和增强。这大概就是美国宪法之所以成为“伟大的社会工程”的一个重要原因和机制。其根本的意义就在于，在不需要频繁地修改宪法以使宪法保持相当的稳定性和权威性的情况，通过这一无形的自动调节机制，使宪法保持了很多的适应性和灵活性，并使宪法条文规定以及所确立的基本原则和精神得以贯彻执行。反观其他国家的一些宪法和体制，由于只注重宪法在字面上的规定，所以必须频繁地修改宪法条文以适应社会和国家的不断发展的情势需要，其结果往往与频繁修改宪法的初衷背道而驰。由于宪法的稳定性和权威性受到损害，反而使宪法的效力大大地受到克减。这样的宪法观念和体制，无疑应当从美国的宪法观念和体制得到启发和教益。在美国，司法谦抑和敬意虽然是一种无形的宪法观念，是司法机关对其他两个政府分支所采取的处理相互间关系的态度，如前所指出的，它并不是一种实体上的宪法体制。然而，在长期的司法实践中，司法机关为了实践这一态度，逐渐演化为一种在宪法学上称之为“司法消极主义（）”，也可以称之为“司法自治（）”这样一种可辨识的对待司法审查的原则严格说来，这也是一种基本态度，又有操作技术上的意义，即司法机关通过自主消极性的不作为，或者简直就回避进行司法审查这样的态度和操作技术，来表现出自身的谦抑，以及对立法和行政机关的敬意。国家权力机关毕竟不像我们常人。我们常人，例如在中国的文化语境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等语词表示自谦，而对他人则用“尊长”、“先生”等语词表示尊敬。在日本的文化语境中，还发展出一整套被强化的“敬语”语法序列，让外来文化的初学者常常有学甚困难之感慨！而在美国的司法机关，则不必落入上述常人的俗套。只要不作为或回避进行司法审查就认为足够表示谦抑和敬意了，事情似乎变的简单易行了：我不对你的国会立法和行政机关的行政行为等作出频繁的司法审查，当然就不会使这两个机关频频出现颇有重大影响的违宪情事了。这在一定的程度上减少了国会和行政机关对可能遭到违宪宣判的顾忌，从而可以在很大的程度上放手行使自己的法定职权。换句话说，立法机关和行政机关的积极作为，就寓于司法机关的谦抑和敬意之中。如果用汉语语境中不中听的语词来表述，这大概也可以叫做“睁一只眼闭一只眼”吧！如果说得文雅一些，就叫做“听之任之”吧！说到“司法消极主义”，就不能不说一说“司法积极主义”，望文生义，可知两者是相对的，所谓“司法积极主义（judicialactivism）”，就是指法院及其法官根据社会和国家的政治、经济、社会等各方面的发展事态，常常在时代精神和要求的催动下，为实现宪法上的规定及其原则或价值观念，也是为了防止宪法及其原则或价值观念受到来自立法机关或行政机关的侵犯，而积极地行使法院及其法官的司法审查的职权。司法积极主义显然是一种进取的姿态，采取的是积极的态度和实际的行为。更为重要的是，积极地进行司法审查的结果，常常是伴随着频频作出的或具有重大影响的违宪宣告，为此在社会和国家的政治生活中引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看，司法积极主义的政治后果，常常是功过参半。在20世纪30年代，美国联邦最高法院把罗斯福总统提出的“新政”法案大部分予以否决，就是典型的阻碍社会变革和进步的事例。为此，罗斯福总统痛下决心，对最高法院进行了脱胎换骨式的改造；而最高法院自己对此也有所反省，从20世纪40年代前后开始，就从司法积极主义转向司法消极主义。当然，联邦最高法院的积极作为有些确实为美国社会的进步、民权保障等方面作出过重大贡献，功不可没。

美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义，从长期的历史来看，似乎总在交替进行。当社会需要向前发展的关键时期，最高法院往往采取司法积极主义的姿态，对社会的发展助以强大的推力；而在社会平稳发展时期，最高法院又往往采取司法消极主义，以便其他两个政府分支不受阻碍和干扰地组织社会和国家各方面的生活。在更多的情况下，则是在实行一段司法积极主义之后，紧接着又实行一段时期的司法消极主义，或者相反。从长期的历史趋势来看，这种交替实行的司法积极主义和司法消极主义，实际上起着社会和国家政治进程调节阀的作用。这一方面颇有点像是中国古代治道中的“文武之道，一张一弛”之效，另一方面也像中国戏剧中唱黑脸白脸的，通过角色的对比和互换，收到最佳的剧情和表演效果。但不管怎样，至少在最近的一个世纪以来，司法积极主义和司法消极主义始终伴随着司法审查的进程，表面上的两种基本态度，实质上反映了司法机关特别是联邦最高法院为适应社会的律动而作出的参与或干预的调整。从这个意义上说，研究美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义有助于丰富对西方政治体制运作，特别是对司法审查的本质的了解和认识。

又为了能够，或者说名正言顺地实行司法消极主义，法院及其法官在长期的司法实践过程中还发展出一套具体的实行原则，其中主要的有政治问题原则、明白性原则、宪法判断的回避原则等。这些为实践美国联邦最高法院的司法消极主义原则所创立的具体执行原则，除了作为实施司法审查制度技术上的意义之外，也反映了作为负责司法审查职能的美国司法机关，特别是联邦最高法院对实施司法审查制度所进行的规范化的努力。在司法审查到具体制度都没有由宪法设定任何可依循的框架的情况下，通过司法机关特别是联邦最高法院自身在长期的实践中创造性的建制，终于使其可以按照能够辨识的范式从事全无定式和规律可循的司法审查职能了。即使这些具体的原则本身犹存在不无争议的一些问题，事实上有关这方面的争议也从来没有中断过，但终于使司法机关特别是联邦最高法院实行司法消极主义时有了一个在很大程度上得到公认的根据，并多少能使她们所作出的有关决定保持了相对的连续性和稳定性，避免了被人认为司法机关特别是联邦最高法院在这方面的决定完全是即兴的、随意的行为，全无章法可循。即使只是为了常被人认为这是司法机关特别是联邦最高法院为逃避司法审查责任而找到的“借口”。这“借口”也有了实际的内容而不是虚妄的推托了。

三、结束语

让我们回到宪法监督司法化的主题。既然在我们倡导的宪法监督司法化之中，司法机关将担负重要的角色，那么，司法机关自身在逻辑上就必须培养、创造与宪法监督职能，通常是针对司法审查的职能有关的制度、素养，才能更好地适应事关宪法实施的这一重要职能。

通过上述关于美国司法理性和谦抑的介绍和分析，至少可以看出，司法机关所担负的司法审查职能已经大大地超越了传统上司法审判的职能。从一定意义上说，已经被赋予宪法监督职能的司法机关，虽然不是显然地别离传统意义上的机关、性质、职权、审判方式、判决效力等基本框架，但实质上无异于对传统的司法机构进行了重大的改造和提升。上面介绍和分析的司法理性和司法谦抑，可以视为这种改造和提升的必要组成内容。我们既然倡导宪法监督司法化，就自然应该推崇司法理性和谦抑的价值。而且我们坚信，无论在任何国度欲实行宪法监督意义上的司法审查制度，对司法机关自身的改造和提升都不可能避开司法理性和司法谦抑这样本质上属于观念、态度上的“软件”。而我们在前面所介绍的美国经验，或可成为其他国家日后创建这类宪法监督制度的有益的参照体系或借鉴的启迪。

参考文献：

[1]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第233页。

[2]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226-228页。

[3]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226页及脚注k.

[4]参见拙著《民主新潮》，人民出版社1988年12月版，第五章第二节。

[5]载《耶鲁法学杂志》第99期，1989年12月。

[6]麻省剑桥：哈佛大学出版社1991年版。

[7]详见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第六讲第六节。

[8]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页。

[9]参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页及该页脚注[18]、第252页。

[10]转引自张千帆：《西方体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第230页。

[11]张千帆：《西方体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第287-288页。

[12]纽黑汶：耶鲁大学出版社1989年版。

[13]引自罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第254页。

[14]参见拙著：《民主新潮-宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年12月版，第121页。

[15][美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第250-251页。

[16]关于英法两国的政治协商机制，英国学者维尔有精要的分析，详细请参见[英]维尔：《与分权》，苏力译，生活？读书？新知三联书店1997年10月版，第327页。

[17][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第160页。

宪法监督论文范文第6篇

论文关键词:宪法监督秩序正义

所谓宪法监督价值是指在宪法监督与人的关系中，作为客体的宪法监督按照主体的需要(或价值预期)对主体产生的积极效应的属性，是外在价值与内在价值的有机统一。秩序与正义作为宪法监督的基本价值之一，由于时代不同、人性各异、文化传统、政治制度等不同，二者之间的冲突是在所难免的，而冲突一旦没有得到及时的协调或解决，则势必引起政治的不稳定，进而影响民主政治建设的进程。但宪法监督秩序与正义价值亦具有内在的逻辑性、本质的一致性，为此，尽管有冲突，但在一定条件下，其依然可以协调。

1.宪法监奋扶序与正义价值的冲突

博登海默在其著作《法理学—法哲学及其方法》中谈到，“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还要致力于于创造秩序。这一论断可能会受到质疑，因为一仆不能同侍二主。当这二主所最求的是截然不同的目标，的是互不一致的命令，几乎每从事一定行为方针他们就发现其目标相左时，这种质疑便可能是正确的。”秩序与正义作为宪法监督的基本价值，在一般情况下是可以协调一致的，但正如亚里士多德所说，人是天生的政治动物。换句话说，政治是伴随着人类社会产生而产生的。那么，人类社会要生存、要发展，个人都会基于自身的利益对社会有不同的要求，对万事万物都会有自己不同的看法和分歧、矛盾和冲突。因而作为人类追求的基本价值—秩序与正义同样存在着冲突。我们知道，秩序作为一种价价值目标主要是从社会的稳定性和统一性提出价值要求，但这种要求一旦绝对化，就会牺牲个人权利甚至会导致专制和独裁，从而践踏正义。同样，如果过分的强调正义，就有可能导致秩序的混乱，正义也就无从保障。尽管在理论上大家都知道这个道理，但在实践中二者却依然存在冲突。如我们以婚内为题来探讨秩序和正义之间的冲突。

回顾人类婚姻关系发展的历史，在中世纪前，当男性掌握着社会中的权利，在家中掌握了权柄，便开始将女性作为夫权的客体进行支配，女性作为丈夫泄欲和生育的工具自此必须服从于丈夫。在我国漫长的封建社会中，在宗法制度中男尊女卑的影响下，构架起数百年来的男女不平等的性别秩序。婚内的形成是数百年婚姻家庭关系中伦理道德观念与法律文化的历史沉淀，体现了婚姻家庭关系中法律对夫权保护的价值取向，这便是一种秩序。而这种秩序延续到了今天虽然有所缓解，但并未从根上上解除。然而社会总是在发展的，妇女作为半边天逐渐在社会各领域中取得了与男子平等的地位，性文化的崛起更是唤起了女性对自己性权利保护的意识。真正建立起对女性性权利的制度保障几乎成为全球化人权的要求。因而，有人强调婚内是对正义的藐视，这无疑体现了社会的发展与思想的进步以及对女性权利保护的价值取向。然而这种正义实现的障碍来自与女性直接接对立的人群—男性的反对，这样就出现了秩序与正义价值之间的冲突。

既然秩序与正义的冲突是在所难免的，那么作为宪法监督基本价值的秩序与正义同样存在着冲突。在宪法监督过程中，有时为了秩序不得不牺牲正义，而为了正义又不得不放弃秩序。如美国l994年震惊世界的“辛普森杀妻案”，虽然此案当时的审理一波三折，但最后在证据充分的情况下辛普森竟逃脱法律制裁，在用刀杀前妻及其男友两项一级谋杀罪的指控中以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。这一案例关键是证据的合法性性问题。而辩方律师正是很好地利用了证据的“排除规则”，从而胜诉。根据1914年美国最高法院在“威克斯诉美国案”(WeeksvUnitedStates,1914)中所明确规定，联邦法院在审判时，必须把警方用非法搜查手段取得的证据排除在外。尽管在1984年，最高法院在“美国诉里昂案"(UnitedStatesvLeon,1984)中对此规则有所改动，即当搜查不完全合乎程序要求时，如果警方的所作所为具有“良好诚信“(GoodFaith)和“合理相信”(Rea-sonableBelief)，法院在审案时可以引用搜获的证据。但对于警方用非法搜查手段取得的证据依然排除在外。在这一案例中，法院正是以秩序为重，结果导致正义得不到伸张，从而导致秩序与正义价值的冲突。

2.宪法监势诸秩序与正义价值冲突的协调

尽管宪法监督诸秩序与正义价值之间在某些境遇下存在冲突，但宪法监督秩序与正义价值毕竟是一个有机统一的整体，它们之间依然存在相互一致、相互依存、互相协调的关系。因为宪法监督价值是以主体尺度为尺度的主客体的统一，其最终目的在于为人的发展而构筑基础，“人”是所有价值围绕的核心。正如马克思所说“人就是人的世界，就是国家、社会。”因此，“国家的职能和活动是人的职能和活动一国家的职能等等只不过是人的社会特质的存在和活动方式”;“社会本身即处于社会关系中人的本身’，。团而宪法监督亦是一种国家职能与活动，那么，根据马克思的观点，这种职能与活动实质也是人的活动与职能。换句话说，宪法监督是以人为核心，其价值属性亦应具有人本性。也正是由于宪法监督秩序与正义价值人本属性，才给我们提供了协调宪法监督秩序与正义价值坚实的基础。

可以说，秩序与正义是人类永恒追求的价值目标，可以说，没有秩序就没有正义，没有以正义为基础的秩序也不是正义。它们二者之间存在着不可分割的关系，有着内在的一致性。

第一，正义表征着秩序。正义作为社会恰当关系的概念表达，总是关涉着秩序，秩序乃正义内涵之一。正义之所以表征着秩序，缘于人是天生的政治动物，注定要过社会生活，离开了人与人之间的社会关系，个人是无法生存。而正义是维护社会存在的基础，因为它为社会生活的有序交往提供有效的法则，为人们利益的分配提供公平的原则，为权力与权利的关系设置合理制度。正如罗尔斯所说:“在一个正义的社会中—正义所保障的各种权利，不受政治交易或社会利益的考虑所左右。正义原则是至高无上的，它是社会制度的首要价值。”正是由于正义原则与制度的建立，才避免了人们之间无谓的冲突。所以，从这个角度讲，社会正义意味着追求和谐稳定的社会秩序，良好的社会秩序必定彰显正义之内涵。因而，对于宪法监督的秩序价值来说，宪法监督主要通过这样三种方式来维持秩序:一是将政府权力的行使限制在宪法规制的范围内;二是将公民权利的行使控制在宪法设定的框架里;三是将权力与权利的相互关系维持在良性互动状态中。而通过这些方式形成的秩序，其本身就包含了正义诉求。

第二，正义是秩序的内在规定。正义不仅具有一般的社会意义并成为社会普遍的价值标准，而且对于秩序来说，正义更是合理存在的根基，或说是其内在的本质要求。关于正义与法律之间的内在相关的联系，并不是一种主观即兴的判定。它实际上是哲学家们和法学家们长期潜心研究所得出的结论。从古希腊的柏拉图和亚里士多德直到现代的法学大家们，都为此付出了不懈的努力。学者们通过研究发现，从本质上来说，正义与秩序是一综合体。正如博登海默指出:“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。”我们知道，在现代社会，秩序的构建主要依靠法律，但如果依靠法律所构建的社会秩序不能满足正义的要求，那么，首先受到质疑的是秩序合法性与否，进而就是法律的“良善性”问题。如果法律不能体现“良善性”的本质要求，其结果必将判定为“恶法”，而“恶法非法”。对于这一问题，两千多年来，著名的思想家、政治家、法学家们作了详尽的阐述。如早在古希腊时期，被誉为大百科全书式的人物亚里士多德便提出了良法问题，他说:“法治应当包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从;而大家服从的法律应该是良法。”从著名的思想家、政治家、法学家们对良法的论述来看，良法的基本原则至少有:必须反映广大人民的意志;必须符合客观规律;法必须符合正义原则。从这我们可以看出，正义是法本质要求。而依靠法所构建起来的秩序也必然要体现正义的要求，否则，它就失去了其存在的基础。

第三，秩序是正义的有效保障。首先，正义与公平密不可分。所谓公平，“就是社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间的合理分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。”公平意味着人的权利平等，公民不分性别、种族、教育程度、职位和职业差别而区别对待;公平也意味着机会均等，机会均等，就需要进行合理的制度设计，国家就需提供创造机会平等的条件;公平同时意味着分配的合理，这就要求国家提供合理、公平的分配制度。其次，正义与自由和平等密不可分。正如政治哲学家罗尔斯提出，“正义原则是在一种‘无知之幕’的后面选择出来的”，而人们在自然状态的无知之幕背后结成社会契约，自由与平等乃是两条正义的原则。这两条原则是:首先，每个人都有一同等的基本权利与自由，其中的政治自由应首先保证公平的价值;其次，社会与经济的不平等应满足两个条件:机会平等和合乎社会中最少受惠者的最大利益。

3.宪法盛奋扶序与正义侨值冲突协调的实证分析

虽然说，正义是秩序的逻辑起点，然而，正义原则及其内涵的实现，不是靠正义本身就能完成，必须将其化为具体的制度，通过制度构建一定的秩序，才能保障正义的实现。因而，对于宪法监督的秩序与正义冲突之协调，因基于正义价值，而着重于秩序价值。通过形成良好的秩序，从保障正义的实现。我们以美国1963年的“吉迪恩诉温赖特案”为例，阐述二者之间的协调。

克拉伦斯·吉迪恩是美国佛罗里达州巴拿马市的一个白人穷汉，只有初中文化水平。1961年，他因涉嫌闯入一家台球厅兼小型旅店行窃而被捕，被控从台球厅内的酒吧中窃取了十几瓶罐装饮料、啤酒和葡萄酒，以及从自动售货机中盔窃了总额为65美元的硬币。1961年6月，州地方法院开庭审理吉迪恩案，主审法官是麦克拉瑞。开庭前，法官按常例询间原告和被告是否已做好出庭准备。吉迪恩回答说，本人一贫如洗，无钱请律师，所以毫无准备。接着，吉迪恩顺水推舟，要求法官为他提供一位免费律师。麦克拉瑞法官回答说，根据佛罗里达州的刑事诉讼法，州法院只为那些为被控死罪的穷人提供律师，由于目前控方对被告的指控离死罪远了去了，所以法庭不能向他提供免费律师。

吉迪恩虽然文化程度不高，但偶尔也翻翻报纸，对联邦最高法院的一些著名判例略有所闻。于是，他鼓起勇气对法官说:联邦最高法院已有规定，像我这种类型的被告人，有权得到免费律师的帮助。但麦克拉瑞法官没搭理吉迪恩的质问，他在法庭记录上草草写下了吉迪恩提出的问题，然后宣布审判正式开始。

宪法监督论文范文第7篇

全国人大常委会是我国常设宪法监督机关，但并非专门宪法监督机关。除宪法监督的身份外，全国人大常委会还拥有立法权、法律解释权、针对国务院等国家机关的监督权等多重宪法身份。应当说，同一主体拥有多重身份应以各个身份之间互不冲突为前提，否则将陷入“人格分裂”状态。而宪法监督权与立法权在一定程度上是相冲突的，全国人大常委会相冲突的两重宪法身份导致在对全国人大常委会立法的宪法监督问题上，全国人大常委会既是“运动员”又是“裁判员”。实际上，全国人大也存在同样的问题。《立法法》似乎将全国人大常委会制定的法律和经全国人大常委会批准的自治条例和单行条例的宪法监督职权交给了全国人大，〔3〕这虽避免了全国人大常委会的身份冲突，但全国人大的身份冲突问题仍未解决。应当说，此种身份困境并非难以解决。在制度设计上，可以考虑将全国人大及其常委会的宪法监督机关身份与作为立法机关的身份进行适当分离，由某一特定机构代行全国人大及其常委会的宪法监督权，如此可使全国人大及其常委会从相互冲突的身份困境中解脱出来。当然，究竟在多大程度上将宪法监督权从全国人大及其常委会的职权中分离出来?这也是学界长久以来争论不休的宪法监督主体问题。归纳起来，主要有三种观点:(1)在全国人大之外设立，或者由最高人民法院行使违宪审查权和宪法解释权，对法律法规进行合宪性审查，并对公民宪法权利提供救济;(2)在全国人大之下设立一个与全国人大常委会平行的机关，对全国人大制定的法律之外的法律法规进行合宪性审查，并对公民权利提供救济;(3)在全国人大常委会之下设立专门的宪法监督委员会，履行全国人大常委会的宪法监督职权。〔4〕本文认为，在全国人大常委会之下设立一个相对独立的宪法监督委员会是最为稳妥的办法。前两类方案都要求修改现行宪法，并会在不同程度上突破国家根本政治制度，有可能会动摇现行宪法体制，所以这两种改革方案风险较大。现行宪法规定国家权力机关是监督宪法实施的主体，在遵循现行宪法的前提下对宪法监督制度进行完善，能够避免突破现行宪法体制，减少改革阻力，节约制度成本。具体方案是在全国人大常委会之下设立一部门行使宪法监督职权。尽管这一方法免不了“左手”监督“右手”的质疑，但将宪法监督身份独立出来，能够在一定程度上缓解当前宪法监督权悬而不用的尴尬。〔5〕专门委员会既是全国人大的工作机构也是全国人大常委会的工作机构，因此，以专门委员会形式能够同时实现全国人大及其常委会的立法身份与宪法监督身份的分离。1993年中共中央在《关于修改宪法部分内容的建议的说明》中也认为，可依《宪法》第70条设立专门委员会性质的宪法监督委员会履行全国人大及其常委会的宪法监督职权。〔6〕因此，这一方案相对来说更具现实可能性。

二、宪法监督的对象

宪法监督的对象是可能违反宪法的各类行为。〔7〕何种主体的何种行为能够成为宪法监督的对象，决定了宪法监督制度的主体模式和基本程序设计。宪法监督的对象是指宪法主体的各类违宪行为，或称违宪形态，可分为立法违宪和一般行为违宪两种基本类型。〔8〕立法违宪是指享有立法权的国家机关制定或具有普遍约束力的规范性文件、决议或命令违反宪法的情形。一般行为违宪，或称具体行为违宪，是指国家机关或其他主体的特定具体行为违反宪法的情形。这种划分的好处在于一方面能够提供一个逻辑圆满的理论框架，将所有违宪形态都纳入该框架展开讨论，借此甄别出宪法监督的对象;另一方面契合了《立法法》所确立的立法行为违宪监督制度，能够对现行的宪法监督制度进行明确定位，同时标识出宪法监督制度未来的发展方向。

(一)立法违宪

根据我国《宪法》、《立法法》和《司法解释备案审查工作程序》的相关规定，全国人大对全国人大常委会制定的法律及其批准的自治条例和单行条例拥有合宪性审查权，全国人大常委会对行政法规、地方性法规、最高法和最高检出台的司法解释以及省级人大常委会批准的自治条例和单行条例拥有合宪性审查权。由于这一制度从未真正运行，人们对于现行宪法监督制度的审查范围多有质疑。1.法律违宪法律是否应当成为宪法监督的对象?一种颇有影响的观点认为，法律不仅是宪法监督的对象而且是宪法监督的主要对象。〔9〕因为，民主立法会造成多数人对少数人的，宪法监督的目的是制约多数主义的民主，因而由独立的司法机关对立法权进行违宪审查不仅是必要的，甚至是不可或缺的。基于该理论逻辑，中国若要真正建立宪法监督制度，必须采用能够对立法权进行制约的宪法监督模式。一般认为，这种制度构想不符合现行宪法确立的人民代表大会制度，突破人民代表大会制度构建宪法监督机关成本和风险过于巨大，因此并不可取。在西方国家，宪法监督被称为违宪审查或司法审查。在联邦制国家，司法审查是联邦政府控制地方的有力武器，之所以被视为必不可少是因为人们期待国家宪法能扼制州、省和大区所通过的法律。〔10〕但宪法监督机关对国家立法享有违宪审查权并非世界普遍情况，如瑞士、加拿大就只允许对州一级的立法进行审查。〔11〕即便是在美国，联邦法院对立法的审查也受到政治问题不审查、合宪性推定和合宪性解释等原则和规则的限制，联邦法院往往秉持司法谦抑的立场避免作出宪法判断。〔12〕据学者统计，美国联邦法院审查州立法占司法审查案件的绝大多数。〔13〕尽管世界上过半数国家的宪法允许对法律进行合宪性审查，〔14〕但这并不意味着世界各国将法律作为违宪审查的主要对象。至于民主立法是否真会带来托克维尔所言的“多数人的暴政”。在达尔看来，在政治平等的条件下“人们所以为的自由和政治平等的冲突是虚构的。首先，民主政治制度的内在部分是实质性的基本权利、自由和机会;其次，致力于民主及其政治制度的人民，几乎肯定会把基本权利、自由和机会的范围扩展到远远超过民主和政治平等所严格必须的条件。”〔15〕政治上的平等和民主使得“多数”与“少数”处于不确定状态，从而制约多数决的立法过程。我们不应将多数决规则与民主相等同，真实的民主并不会带来多数人的暴政。大多数的宪法权利源于民主原则本身，它们不受多数主义规则影响的前提就是民主。〔16〕宪法是人民通过民主方式制定的，对宪法的理解也必须以人民意志为准。如果立法机关作为人民的常规代表仍不足以体现人民意志，那么少数几个人组成的宪法监督机关有何权力对国家立法作出违宪判断?诚然，人民原则和基本人权原则都是宪法的基本原则，分别构成了宪法的形式合法性和实质合法性来源，但是，人民原则与人权原则是统一的，〔17〕对人权范围的理解必须遵循人民的意志。在三权分立体制下，赋予司法机关审查国家立法的权力造成了人民原则与人权原则的对立，使得司法机关陷入“反多数主义的困境”。美国学者对于“反多数主义困境”的化解也更倾向诉诸人民的正当性，要求美国最高法院必须得到动员起来了的美国人民的支持，而不能依照少数人对宪法的理解和判断。〔18〕在议行合一体制下的中国，全国人民代表大会是唯一的机构代表人民意志，全国人大及其常委会的立法代表了人民对宪法的日常理解，从而避免了三权分立体制下造成的人民与人权的紧张关系。由缺乏民意基础的司法机关对法律进行宪法监督缺乏正当性，是否意味着代议机关制定的法律没有违宪的可能呢?有学者将中国宪法视为“不高于全国人大的政治性改革纲领”，认为宪法低于全国人大及其常委会，全国人大及其常委会制定的法律不受违宪质疑，因而在逻辑上不可能违宪。〔19〕这种观点看似遵循了宪法的文本逻辑，但不能因为全国人大及其常委会同时拥有宪法解释权、宪法监督权和立法权，就否认其违宪的可能性。一个机关享有多种职权，权力的性质和功能不同，进入不同的工作程序，作出相冲突的决定是完全可能的。从逻辑上讲，全国人大以绝对多数制定和修改的宪法与以相对多数通过的法律之间也存在冲突的可能性。况且《宪法》第5条第3款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”该条款表明在立宪者看来法律违宪是可能的。此外，还存在立法失误和立法滞后带来的违宪问题。因此，尽管法律并非宪法监督的主要对象，但法律的确有违宪的可能性。出于对这种违宪可能性的防范，应将全国人大及其常委会制定的法律和的命令、决议纳入宪法监督的范围。2.法规、规章及其他规范性文件违宪法规作为宪法监督的对象在理论上并无争议，在《立法法》中也是宪法监督的对象。国务院和地方权力机关在其职权范围内制定行政法规和地方性法规，遵循的是不与法律相抵触的原则，而不要求有明确的法律依据。因此，行政法规和地方性法规完全可能在不违反法律的情况下违宪。民族自治地方依照宪法制定自治条例和单行条例可以根据当地民族的政治、经济和文化特点变通适用法律，对自治条例和单行条例的审查更接近合宪性审查，当然也是宪法监督的对象之一。此外，在一些人大立法时机尚未成熟的领域，全国人大及其常委会可授权国务院先行制定行政法规。在这种情况下，也有可能出现行政法规违宪不违法的现象。对于政府规章以及行政机关和地方权力机关制定的在其所辖区域内的其他具有普遍约束力的规范性文件，是否应该成为宪法监督的对象呢?一般而言，规章及其他规范性文件的制定必须要有一定的法律依据。但是，如同处在法律空白领域的行政法规一样，规章和其他规范性文件也可能在法规空白的领域出现。例如，国务院颁布的《规章制定程序条例》第8条即允许在制定行政法规条件尚不成熟的情况下，国务院的部门之间可以联合制定规章。因而，在特殊情况下，可能会出现没有法律和法规，只有规章的情形，甚至连规章都没有，只有规范性文件的情况。在我国立法史上，很多领域的立法都是先有规范性文件，再有规章、法规和法律的。《立法法》虽对部分宪法事项作了法律保留，但保留并不全面。就公民宪法权利来说，并不是所有宪法权利都进入法律保留的范围。因此，规章及其以下的规范性文件仅有法律监督是不够的。为充分保障公民宪法权利，应当将规章及其以下的规范性文件纳入宪法监督的范围，允许公民在宪法诉讼中附带性地提起对规章和其他规范性文件的合宪性审查。司法解释的情况略微有些特殊，因为司法解释是以法律的存在为前提的，司法解释的性质属于对法律的司法适用，对其监督也只涉及合法性审查问题。〔20〕按照全国人大常委会1981年作出的《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院和最高人民检察院拥有全国人大常委会授予的，在具体审判工作和具体检察工作中对法律进行解释的权力。在2005年通过的《司法解释备案审查工作程序》的规定中，司法解释又被纳入全国人大常委会合宪性审查的范围。然而，2006年通过的《监督法》第32条只规定了全国人大常委会对司法解释的合法性审查，不涉及合宪性审查。依照新法优于旧法原则，全国人大及其常委会的宪法监督对象不包括司法解释。

(二)一般行为违宪

1.国家机关行为违宪国家机关除了制定规范性文件可能涉嫌违宪之外，国家机关适用法律规范作出针对特定对象的特定权力行为也可能违宪。〔21〕行为所依据的法律法规违宪而导致行为违宪的，可以通过立法违宪监督制度与具体行为监督制度的沟通，由普通法院移送至宪法监督机关转入立法违宪监督程序予以纠正。纯粹的国家机关行为违宪是指立法文件本身不违宪，国家机关适用立法文件作出的具体行为违宪的情形。国家机关行为违宪又可分为违反宪法规定的权限、程序和适用法律法规的过程中侵犯公民宪法权利两种类型。只有有权直接适用宪法的特定主体才能成为违反宪定权限或程序的违宪主体。在我国，可以直接适用宪法的国家机关是全国人大及其常委会，国务院、中央军事委员会、有权制定地方性法规的地方人大以及有权制定自治条例和单行条例的民族自治机关，司法机关没有直接适用宪法的权限。〔22〕因此，只有权力机关和行政机关才可能成为违反宪定权限或程序的违宪主体，司法机关的行为可以通过合法性审查予以规制。国家权力机关违反宪法规定权限或程序的情况主要有:全国人大或其常委会违反宪法规定的国家权力的纵向或横向划分;未经修宪程序撤销特别行政区、民族自治区或者变更基层群众自治制度;违反人大任期制度或选任程序等。在国家机关行为侵犯公民宪法权利这一违宪类型中，司法机关的审判活动和检察活动不涉及宪法适用问题，其对法律法规的适用也可通过法律监督予以纠正，同样也不属于侵犯公民宪法权利类型的违宪主体。〔23〕国家权力机关侵犯公民宪法权利的行为主要发生在选举活动中。行政机关的具体行政行为违宪主要发生在行政机关执法活动中，在法律规定的裁量范围内涉嫌侵犯公民宪法权利的，可能会涉及到违宪问题。2.私主体行为违宪传统的违宪审查理论将违宪审查的对象限定于国家行为，不认为私主体有违宪的可能性，也否定国家私法行为违宪的可能性。但二战以来，德、美等国的宪法实践却突破了传统理论的束缚，发展出宪法权利私人效力理论。从我国宪法的文本规定来看，很难将社会组织和个人等私主体排除出宪法的义务主体之外。例如，《宪法》第36条第2款规定:“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”在司法实践中，也出现过私主体侵犯公民宪法权利的情况。〔24〕因此，完善宪法监督制度不能不考虑私主体侵犯公民宪法权利的情形。私主体侵犯公民宪法权利是可能的，但如果不加选择地将私主体纳入宪法监督范围，势必造成违宪泛化，宪法监督本身也将失去其原有的意义。因此，必须对私主体的违宪行为与普通违法行为相区别，在此过程中过滤掉大量的违法争议。解决该问题有两种思路:第一种是对公民的宪法权利进行类型化，并在涉及公民宪法权利的宪法争议中确立穷尽法律救济原则，将已经由法律具体化的宪法权利排除出宪法救济的范围，可以过滤绝大部分部分宪法问题。但穷尽法律救济是建立在权威而有效的法律救济制度的基础上。我国现有法律救济渠道和救济能力相对有限，依此规则大量的法律诉讼案件将大量涌入宪法监督机关，造成普通法院权威流失和宪法监督机关重荷难负。第二种思路能够在一定程度上弥补第一种思路的缺陷，这种思路在于对私主体侵犯公民宪法权利的手段的合法性控制，以此避开宪法裁判化解宪法权利纠纷。因为私主体侵犯公民宪法权利的手段有限，主要是强制和合同两种。强制方式是侵犯公民人身权利的违法行为，可以通过民事诉讼或刑事诉讼达成权利救济的目的。合同行为是法律行为的一种，对于通过合同侵害公民宪法权利的可以违反公序良俗原则或民法上的其他概括性条款为由宣布该法律行为无效。〔25〕也就是说，普通法院可以通过对私主体侵犯公民宪法权利手段的法律控制，达到救济公民宪法权利的目的。这一方法不仅适用于已被法律化的宪法权利，也适用于未被法律的宪法权利。如此一来，对于私主体侵犯公民宪法权利的纠纷，基本能够通过普通法律救济程序予以裁判。

三、完善宪法监督的制度构想

观察我国现行宪法监督制度可发现，对于立法违宪，《立法法》已经建立了一套初具规模的宪法监督制度。虽然该制度在提请主体和审查程序上缺乏力度，导致该制度长期虚置，并未发挥应有的功效。但是，我国宪法监督制度真正的问题在于，没有建立针对一般行为的违宪监督制度。因此，我国宪法监督制度的完善既要考虑到如何激活立法违宪监督，又要考虑将一般行为违宪监督纳入监督范围。此外，考虑到宪法解释与宪法监督的密切关联，宪法监督的任务还应当包括履行宪法解释职权。如前所述，在全国人大常委会之下设立宪法监督委员会作为宪法监督专门机关是可行的。宪法监督委员会主要负责立法违宪监督任务，同时承担一般行为违宪监督和宪法解释的任务。但这一策略的问题在于，专门委员会只是全国人大及其常委会的工作机构，不具有独立的宪法主体地位，其职权仅限于在全国人大及其常委会的领导下研究、审议和拟订有关议案。如果使其承担宪法监督职权，是否有必要赋予其独立的宪法主体地位呢?应当说，宪法监督委员会是作为一个独立的宪法监督机关，还是作为全国人大及其常委会的一个内设机构，取决于宪法监督的对象。既然全国人大及其常委会制定的法律并不是宪法监督的主要对象，那么以全国人大及其常委会名义行使宪法监督职权同样能够完成宪法监督的任务。故妥当的做法是依据《宪法》第70条的规定，设立宪法监督委员会作为全国人大常委会的工作机构，宪法监督委员受全国人大常委会的领导和监督，并以全国人大常委会的名义行使宪法解释权和宪法监督权。从而实现宪法监督权、宪法解释权的“所有权”与“使用权”的分离。宪法监督委员会组成人员由每届全国人大第一次会议选举产生全国人大常委会之后，由全国人大常委会提名，国家主席任命。宪法监督委员会的任期与全国人大常委会相同，可连选连任。为保证宪法监督委员会的权威性和专业性，全国人大常委会应制定相关的规则，规定宪法监督委员会委员的准入条件和职业规范，以保证宪法监督委员会委员具备与其职位相适应的知识和技能。根据宪法监督三项不同的任务，在宪法监督委员会之下，可设置立法监督、宪法诉讼和宪法解释三套具体工作制度。立法监督制度主要履行立法文件的合宪性审查职能，宪法诉讼制度承担公民宪法权利的救济功能，宪法解释制度则解决宪法适用过程中的宪法理解分歧。当然，立法监督和宪法救济不可避免地也要行使宪法解释权，单独将宪法解释作为一项工作制度的目的在于解决尚未发生违宪行为的宪法争议。除此之外，可考虑将人大常委会的法律监督权和法律解释权也交由宪法监督委员会行使，分别采用立法监督程序和宪法解释程序。由宪法监督委员会专门负责全国人大常委会的宪法监督、宪法解释、法律监督和法律解释工作。由于立法监督、宪法解释和宪法诉讼所要求的条件不同，将宪法监督工作做此种类型化划分能够提供一种循序渐进的步骤，逐步推进宪法监督制度的完善。

(一)立法监督制度

立法监督制度主要针对立法违宪这类违宪形态，审查对象包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政机关和地方权力机关的具有普遍约束力的决议、命令。可通过修改《立法法》或由全国人大进行专门立法，将对上述法律法规的宪法监督权及对法规以下的法律文件的合法性审查权移交给宪法监督委员会。对于立法文件的宪法监督，可采用事先审查和事后审查相结合的方式。事先审查的目的在于确保立法的质量，避免立法失误带来的不必要的损失，而事后审查的目的在于防范可能的情势变更带来的违宪现象。法律、行政法规和地方性法规在通过之前一个月应送交宪法监督委员会进行合宪性。对于规章及其以下的规范性文件原则上不要求事先进行合宪性审查，只需进行相应的备案程序。事后审查的启动程序可沿用《立法法》第90条和第91条，采用特定国家机关提请审查和普通国家机关、社会组织和公民建议审查相结合的方式。国务院、中央军委员、最高法、最高检和省级人大常委会认为法律、法规、规章及其以下规范性文件与宪法相抵触的，可向宪法监督委员会提出书面审查要求。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为法律、法规、规章及其以下规范性文件与宪法相抵触的，可向宪法监督委员会提出书面审查建议。宪法监督委员会应在接到审查要求或审查建议两个月内进行书面审理并作出裁决。宪法监督委员会经审查认为受到违宪质疑的立法文件不构成违宪的，应当向提出审查要求或审查建议的一方作出答复。经审查认为构成违宪的立法文件，宪法监督委员会可向制定机关作出审查意见要求限期修改。制定机关不做修改也无特别说明的，对于规章及其以下规范性文件的违宪或违法审查，应允许宪法监督委员会以全国人大常委会宪法监督委员会名义径直作出裁决。对法律、法规的违宪审查的要求和建议，宪法监督委员会在审查之后发现确存在违宪嫌疑的，应当向全国人大或其常委会提出书面意见，由全国人大及其常委会作出裁决。国家机关违反宪定程序或权限的争议也可参照立法监督程序解决。

(二)宪法诉讼制度

如果说立法违宪监督制度的价值目标侧重于维护宪法秩序和法制统一，那么宪法诉讼制度的功能定位于保障公民宪法权利，尤其是实现宪法权利的个案救济。宪法诉讼的审查对象主要是涉嫌侵犯公民宪法权利的国家机关行为，包括因法律文件违宪而导致的具体行为违宪和因国家机关适用法律文件导致的适用违宪。宪法诉讼制度主要解决宪法权利的个案纠纷，因此需要建立一套相应的诉讼程序。1.启动。宪法诉讼有两种启动方式:公民提起宪法诉讼启动和法院移送启动。公民提起宪法诉讼的条件是中华人民共和国公民认为其宪法权利受到来自公权力的侵犯，普通法律救济途径无法予以救济的，可向宪法监督委员会提起宪法诉讼。法院移送启动是指法院在审理普通案件的过程中，发现该案件涉及公民宪法权利需要直接适用宪法作出判决的，经过向上级法院的层层上报和最高人民法院的最终裁定，可移送至宪法监督委员会启动宪法诉讼程序。2.立案。宪法监督委员会在收到宪法诉讼请求后，应当在一个月内立案审查，对于符合宪法诉讼条件的予以立案，对于不符合宪法诉讼条件的则不予立案。立案审查包括三个方面:(1)当事人是否适格。适格的原告必须是受到公权力行为侵犯的中国公民或其法定人。被告原则上应当是作出侵犯公民宪法权利的国家机关，至于行使一定公权力的社会组织，可通过发展合理的宪法解释方法将其纳入宪法诉讼的范围。(2)该案件是否属于宪法诉讼的受案范围。宪法诉讼的受案范围可采用否定列举与肯定列举相结合的方式，国家行为、外交行为排除违宪审查。肯定列举的范围不宜过宽，原则上以平等权和政治权利作为宪法权利诉讼的受案范围。这是因为，政治领域是宪法的专属调整领域，政治领域内的立法大多是宪法性法律，很难为部门法具体化。政治权利是公民控制国家的主要手段，是保障其他宪法权利的基础性权利。宪法中的人身权、财产权基本已经纳入民事诉讼和行政诉讼的受案范围，能够通过普通法律程序得到救济。经济、社会和文化权利此类积极权利属于立法裁量领域，除非涉及平等对待问题，否则不宜纳入宪法诉讼的受案范围。(3)是否符合宪法诉讼的时效规定。为宪法权利诉讼设定时效一方面是为了敦促公民及时行使权利，另一方面为了保证社会关系的稳定。公民提起宪法诉讼的时效以一年为宜，以公民穷尽法律解决手段之日起算。3.审理和裁决。宪法诉讼案件应采用合议庭形式开庭审理，宪法监督委员会在查明事实之后采用相对多数决定制作出宪法裁决。在举证责任方面，可考虑实行举证责任倒置，由涉嫌违宪的国家机关承担证明责任。审理期限以三个月为宜，特殊情况可延长一个月。经双方当事人辩论和质证，对于国家机关行为符合宪法的，合议庭应作出驳回的裁定，对于国家机关行为违反宪法的，合议庭应作出违宪判决，撤销违宪行为。若是由于国家机关适用立法文件错误而导致违宪行为发生的，则该具体适用行为无效，不涉及对立法的合宪性审查问题。若是由于立法文件本身违宪导致的具体行为违宪的，宪法监督委员应转入立法监督程序，对该立法文件进行合宪性审查，根据审查结果作出判决。一旦立法文件被确认违宪，应当自判决生效之日起无效。

(三)宪法解释制度

立法监督和宪法诉讼针对的均为已经发生的违宪行为，事实上，在宪法适用主体适用宪法进行立法或者作出具体行为的过程中，可能发生宪法适用主体对宪法条文产生疑虑或争议的情况。设计一套针对此类情况的宪法解释制度，能够及时化解宪法争议，避免违宪行为的发生。如果缺少必要的宪法解释制度，则此类宪法疑虑或宪法争议只有等到发生违宪行为之后才能纠正，到时无论是撤销立法还是撤销具体行为，都将对宪法权威和社会关系的稳定产生危害。因此，宪法解释制度旨在解决宪法适用主体在在宪法适用过程中对宪法条文的产生的疑虑和分歧。这项制度可与全国人大常委会的法律解释权合并行使，组成宪法法律解释制度。宪法解释程序的启动并不以发生违宪行为为前提，对宪法条文存在疑虑或争议的国家机关，可在作出决定之前向宪法监督委员会提起书面的宪法解释请求，宪法监督委员会针对具体疑虑或争议作出宪法解释。在宪法解释的提请主体上，只有国家主席、国务院、中央军事委员会、享有地方立法权的地方人大这类可直接适用宪法的国家机关，有权提起宪法解释案。其他国家机关无权直接适用宪法，并不涉及宪法解释问题，因而没有必要赋予其提起宪法解释案的权力。宪法监督委员会在收到宪法解释请求后，应于两个月之内作出答复。宪法监督委员会审查后认为需要作出宪法解释的，以决定或批复形式向提请机关作出宪法解释。宪法监督委员会认为争议问题宪法或者法律已经有明确规定不需要作出宪法解释的，驳回宪法解释请求，要求其根据宪法或法律相关规定行事。为保证宪法解释的权威性和合理性，应要求全体委员以三分之二以上的绝对多数通过。宪法监督委员会在形成统一意见之后以草案形式报送全国人大常委会，由全国人大常委会以会议形式审议通过。正式公布的宪法解释具有法律效力，但并不具有宪法效力，能被全国人大及其常委会之后的立法或新的宪法解释所废止。

四、结语

宪法监督制度不可能一次性发明创造出来，也不存在可以一劳永逸的设计方案。宪法监督制度的完善应当采用分阶段逐步推进的改革策略。从现有的制度资源来说，应当首先激活立法监督制度，发展宪法解释制度，允许法院在案件裁判中对法律法规进行合宪性解释，之后探索建立宪法诉讼制度。此外，宪法监督制度也非万能，它的运作依赖良好的政治体制、健全的法律制度和健康的宪法文化，我们应对宪法监督制度的功能及其发挥功能的必要条件有清醒认识。应当重视与宪法监督制度密切相关的配套制度改革，进一步完善三大诉讼制度，积极探索地方人大履行宪法监督职权的路径和方法，改革涉诉涉法制度，以及健全党内法规的合宪性和合法性审查机制。唯有进行各领域的综合改革，一个合理有效的宪法监督制度才有可能在中国建立。

宪法监督论文范文第8篇

论文摘要：人们通常将宪法监督模式在总体上划分为四种典型的类型，即立法机关监督型、司法机关监督型、宪法委员会监督型和监督型。不同的国家之所以要选择不同的模式，存在着诸多方面的原因。如理论基础、法律传统、历史际遇、司法体制等。对宪法监督模式差异性的成因进行多角度的考察，对我国宪法监督制度的改革有着十分重要的意义。

一、差异性的存在

宪法监督模式是宪法监督理念的制度化，是宪法监督中各要素在具体组合和运行时所呈现出的不同范式。宪法监督理念要付诸实践，必须依赖一定的制度，现代国家对宪法监督的具体制度都有这样那样的不尽相同的安排，这些现实中的宪法监督制度按照不同的划分标准和观察角度，可以形成各自不同的宪法监督模式。如根据宪法监督权力的集中程度，可将宪法监督分为集中型(或集权型、奥地利型)和分散型(或分权型、美国型)两大模式，这种分法最先由意大利宪法学家莫罗·卡佩莱蒂(Mawr~)Coppelletti)提出…：根据宪法监督权限范围的大小，宪法监督模式又可分为全职式、多职式和少职式三种类型，这种划分方法是由我国学者杜钢建先提出来的；而最为流行的划分方法，是按照监督主体的不同对宪法监督模式进行分类，这种划分方法又具体分为两类：一类是三分法，将宪法监督模式分为立法机关监督型、司法机关监督型和专门机关监督型；另一类是四分法，即将三分法中的专门机关监督型再细分为监督型和宪法委员会监督型。本文出于差别性研究的需要，采纳四分法之说。

(一)立法机关监督模式。这种模式又可分为两种具体的模式，即英国模式和前苏联模式。英国模式基于立法机关的至上性，认为立法权不受其他任何机关的限制。英国从未有任何一部法律对违宪审查问题作过规定，实践中一旦有了违宪问题，也只能通过议会自己来解决，议会可以制定和修改包括宪法性法律在内的任何法律文件，通过日常的立法活动以及积极的法律修改、法律调节活动，忠实地维护宪法的尊严，保持宪法各项基本原则的连续性和一致性。前苏联模式强调人民代表机关是国家的权力机关，行政与司法只不过是权力机关的执行机关，由权力机关产生并对其报告工作，不允许有高踞其上或与之平行的机关存在，因此在前苏联的宪法监督制度中，由全俄苏维埃代表大会及其中央执行委员会行使宪法监督权。

(二)司法机关监督模式。该模式滥觞于l803年美国首法官马歇尔在马伯里诉麦迪孙一案中的判决，故亦可称之为美国模式、马歇尔模式。该模式的特征是由司法机关即普通法院负责(一般是联邦最高法院)违宪审查。由于其司法性极强，与普通的司法管辖无本质区别，同等地存在于整个司法系殊对待。其监督的提起一般是来自具体案件中3"-事人的违宪审查请求，监督的方式也就只能是事后审查，而没有纯抽象的就法论法的事前审查。所以美国模式下的宪法监督，人们在习惯上称之为司法审查。该模式在拉美国家、英联邦国家、北欧及希腊、瑞士、日本等国至今仍有广泛的影响。

(三)宪法委员会监督模式。这是法国在第四共和国时期确立并在第五共和国时期得到进一步发展的特有模式，故又称之为法国模式。第四共和国宪法委员会的法文为comiteconstitutionne1，它几乎是一个纯粹的政治机构，主要职能并非违宪审查，而是对议会两院的意见分歧进行协调，充当和事佬的角色。法国第五共和国宪法委员会的法文为conseilconslitutionne1，从字面上看又可译为“宪法评议会”，还有人译为“院”。当然，第五共和国委员会的变化决非停留在文字游戏上，而是在职权上进行了实质性的扩展，使之成为一个独立于立法、行政、司法之外的宪法监督机构，兼政治性与司法性于一身。

一方面，积极地对政治问题作出判断(如裁决有关选举事项、确认总统因故不能行使职权、在总统采取重大行动时接受总统的咨询等)，不像美国模式那样回避政治问题(如在最经典的马伯里诉麦迪孙一案中，大法官便是借助于程序性违宪的裁决驳回诉求，回避了从实体上正面回答尖锐的政治问题)：另一方面，它在裁决选举争议时采取的程序规则与普通法院的无异但它只进行抽象的事前审查，且内容范围较窄，有违宪请求权的主体也有限。

(四)监督模式该模式由奥地利法学家凯尔森提出，并于l920年发轫于奥地利，后被欧洲大陆的绝大多数国家所普遍采用，故又称之为凯尔森模式、奥地利模式或欧洲模式。独立于立法、行政、司法之外，是一个专设的裁决宪法争端的监督机关。这与法国模式相似，但它与法国模式还是有较大的差异，引入了美国模式的许多做法．具有较强的司法性，如在监督原则上坚持公开原则；在管辖范围上不仅进行抽象的违宪审查，还进行附带的具体审查或民间的宪法诉愿审查；在监督方式上，不仅有事前审查，而且有事后审查；在监督内容上，所有的法律文件都能得到一视同仁的审查而法国的宪法委员会则只进行秘密的抽象的事前的和歧视性的审查，具有较强的政治性。

各国对宪法监督模式的不同选择，决非纸上谈兵的结果，而是与各国发展过程中的种种主客观因素休戚相关，主要涉及到法律理论、法律传统、历史际遇和司法体制等方面的原因

二、模式差异与理论基础

法律理论虽然不具有客观物质的决定力量，但其作为一种思想理论的实际存在，对人们的行为选择、价值取向起到深层次的遥控作用。也为宪法监督模式的构建提供理性的前提或准备有力的思想武器美国模式的理论基础来自三权分立原则，美国宪法之父汉密尔顿指出，美国要实行三权分立的，三权之间的权力分配就要尽可能平衡，但实际上司法机构在三权中最弱，“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，而只有判断”。所以由它来监督宪法是最合适的，对宪法造成损害的可能性也最小。1803年，美国联邦最高法院的首席法官约翰·马歇尔正是通过这种理论创立了普通法院宪法监督模式，一开司法审查之先河法国宪法的理论基础虽然也是源自孟德斯鸠的三权分立学说，但法国在权力分立的旨趣上却与孟德斯鸩的初衷相去甚远，即法国的权力分立不是为了使三大权力相互制衡，而是为使三大权力绝对分离，尤其是司法权不得干涉行政权和立法权，l790年8月，法国制宪会议通过的一项法律中规定：“司法职能今后将永远与行政职能分离。普通法院法官不得以任何方式干扰行政机构行使职权，也不得对执行职务的行政官进行查询，查者应受罚”13可见，三权分立这个原创于法国人的理论在本国革命伊始就受到形而上学的理解，未得到充分贯彻，倒是被远隔重洋的美国人奉为圭臬，并且一开始就把握得十分到位英国模式的选择主要是接受了“议会至上”原理，认为议会的权力是至高无上的，几乎也是万能的因而违宪审查当然就是议会的众多权能之一。

这一原理在英国l8世纪宪法名家布莱克斯通(Blackstone)的《英国法释义>(又译作《英法解诂》)中被发挥得淋漓尽致，一个多世纪以后的戴雪对之推崇有加，认为“在今日视之，其所持论已成经典”，戴雪在其《英宪精义)一书中还摘了一段精彩的原文。现转引部分如下：

巴力门的权力所至，诚有如柯克(SirEdwardCoke)所云，不但是卓越，而且是绝对。惟其如是，他的管辖权当不能受制于何人何事……倘若专就地位观察，他是至尊无上；倘若专就权限观察，他是无所不包含复载。故切实言之，巴力门对一切法律可以创造，可以批准，可以扩张，可以收缩，可以裁减，可以撤回，可以再立，又可以诠释。

可见，英国模式的价值基础是议会至上原则。两个多世纪前精通英国宪法的政论家狄龙(I)e—Llme)曾发出过一句流传甚广的精警语：“除了将男人变成女人、女人变成男人外，巴力门无一事不能为。这是英国法家所共同主张的基本原理。”_4J前苏联模式的理论基础是议行合一，议行合一是马克思、恩格斯在批判资产阶级议会政治、建立无产阶级理论过程中确立起来的一项政权组织原则。所谓议行合一，就是代议权、执行权合而为一，或代议机关、执行机关合而为一。“苏联的苏维埃制度，中国的人民代表大会制度，以及其他一些社会主义国家的政权组织形式，都被认为是‘议行合一’制”J。议行合一原则体现民主集中制的精神。按照这一原则，人民代表机关是国家最高权力机构，在同一级国家机构内，人民代表机关地位至高无上。行政、审判、检察等机关之间在一定范围内存在相互间的制约关系。但在与人民代表机关的关系上，只能受其监督，并向其报告工作，对其负责。

从理论上讲，社会主义国家的人民代表机关比实行议会至上原则的资本主义国家的议会地位更高：首先，人民代表机关的性质是国家权力机关，而议会的性质只是立法机关；其次，人民代表机关产生其他所有的国家机关，而议会除产生政府内阁外，并不能产生其他国家机关，如元首、法院等；复次，人民代表机关真正反映民意，可以绝对地对其他国家机关实施监督，其他国家机关则不能反向监督。而根据西方的分权学说，议会有权监督政府，政府也可以制约议会，如在议会对内阁表示不信任或拒绝通过信任案的情况下，内阁可以通过国家元首解散议会，重新进行选举，重新选举的意义在于，当议会与内阁的意见难以调和时，通过选举的方式询问民意，可见议会的意志并不能真正代表民意。

奥地利模式直接受到规范论者凯尔森的法学思想的影响，凯尔森提出了法律规范的等级性理论，他认为，国家作为人格化的法律秩序，不是一个相互对等的、在同一个平面上的诸法规的体现，而是一个不同层次诸法规的等级体系。在这个体系中，一个规范的效力为另一个规范所决定，后者的产生又为一个更高的规范所决定，这一回归(regre~s)必然以一个“基本规范”为终点。所谓基本规范，就是“一个不能从更高规范中引出其效力的规范"t6J。通过各级规范的层层回归，我们会发现，只有宪法的效力不能产生于任何更高的法律规范，宪法就是基本规范，是其他一切规范产生的最高法律来源。

这种严格的法律规范的等级之分，使得宪法与普通法律被当然地区别开来，进而要求将宪法的适用与普通法律的适用也区别开来，这就为在普通法院之外再设立提供了理论基础。凯尔森在他亲自主持l920年奥地利宪法的制定时，将自己的法学思想贯彻到立宪之中，使得这部宪法成为最早确立制度的法典。

三、模式差异与法律传统

在移植任何性质的法律制度时，都不得忽视传统这个有着深刻作用的因素。法律传统的外延极其宽泛，包含很多的东西，这里仅就西方两大法系的影响作一简要分析

法系(1egalfamily)是法的一种分类，其根据是法的历史传统、表现形式和司法审判方式。宪法监督模式一般都与特定的法系相关联。笼统地讲，普通法院宪法监督模式适合于荚美法系国家(如美国、加拿大、澳大利亚等)；监督模式则适合于大陆法系国家(如法国、意大利、韩国等)。

英美法系国家有着悠久的判例法传统，遵循“先例约束原则”，普通法院的判决不仅对本案有效，而且判决中所依据或体现的原则还具有普遍的法律效力。这恰好同违宪审查对于裁决的普遍性要求相一致。在实行普通法院监督模式的国家，法官造法是一个普遍认同的事实，法官的创造性是判例法永不枯竭的源泉。宪法监督与普通的司法管辖并无根本区别，一切争议，无论性质如何都以同样的程序和方式由同一法院裁决，不会因为某一案件中可能存在违宪问题而特殊对待。这使得在宪法争议案件中，普通法院能够得心应手地运用宪法和法律，可以作出必要的解释，宣布法律无效。

欧洲大陆法系国家，成文法传统深厚，普通法院的法官对于成文法具有极强依赖性，只能墨守成规，不能从具体案件中得出什么新的规则，立法者通常享有崇高的威信，并制定浩繁而严密的法律条文供法官在司法实践中援用，法官的唯一任务是司法，无权造法，更不具有更改法律的权力，这就决定了大陆法系国家普通法院的法官没有足够的心理；位备，经验积累和资格条件向立法机关制定的法律发起挑战。而且，大陆法系传统中不存在“先例约束原则”，普通法院的判决只有个案效力，不具有普遍效力，如果由普通法院进行违宪审查，势必会产生传统方面的障碍，因此，有必要成立专门的，在赋予其违宪审查权的同时，赋予其判决的普遍效力。

当然，法系对于模式选择的影响也非绝对的，如日本这个大陆法系国家自二战以后一直实行普通法院监督模式，至今尚未发现有什么明显尴尬的事件，更无迹象表明其必然会崩溃。但正如前面所言，这是有历史成因的，近些年来，日本也有学者针对最高法院存在的判决数量少、不敢对权力进行批判、缺乏正面处理问题的勇气等问题提出批评，进而主张革故鼎新，建立…。

另外，英国这个普通法系传统的发祥地，也是最早确立司法独立的国家，(1701年英国《王位继承法>初步确立了法院独立原则，规定了法官终身制)，却没有实行普通法院监督的模式，而是一直实行议会监督模式，原因何在？这就涉及到另外一个影响模式选择的因素——历史际遇。

四、模式差异与历史际遇

英国确立议会监督宪法的模式，与英国议会至上的历史际遇休戚相关。这里至少有三个问题可谈。其一，关于“长期巴力门”。英国1641年的议会在历史上通常被称为长期巴力(IngParliament)。当时，议会与司徒雅王室争权，起初双方互有胜负，后来议会大胜，王室大败。议会下院(HouseofCom—mons)便以法案废除了君主享有的解散议会的特权，规定议会的永久性不轮换，并且至少每3年自行集会一次，这次斗争的意义在于一方面限制了君主专制，另一方面正式确立了议会权威。其二，关于“七年巴力门法案”。英国议会1694年规定每3年选举一次，据此，1717年将是改选年。但是l7l6年，英王与内阁为了防止雅各党人上台，遂请议会通过一项七年巴力门法案，将大选期限由三年一次改为七年一次。这项法案如果发生在美国．正如戴雪所言，“必被视为违宪，决不能有法律效力”．但在英国它却顶着反对党的违宪呼声而最终获得通过，并且开创了前所未有的宪法习惯。此项法案在实质上强调了一种理念：即议会本身“决不是选民的人，亦不是选举团的委办会，反之，他在法律上有国家的立法的权力”，“如果不明此旨，我们将不免轻视他向来所有立法的至尊性；如果轻视此项至尊性，我们将不能见及七年巴力门法案的宪法重心”【。其三，英王与议会的关系。英国皇嗣的法统问题在《王位继承法》通过之前一直没有一个确定的解决方法，适至该法案通过以后，“如许重大问题的措置遂得定实此项法案已刊载于威廉第三代档案第十二及第十三册第二章；依据此法英王实受巴力门拥戴而登大位。故在此际嗣君对于王位的继承权只赖巴力门的一宗法案决定”，由议会来决定王位继承问题，又解证了议会权力至上性的生动史实。

欧洲大陆法系国家嫁接美国模式纷纷以失败告终，这也跟欧洲大陆国家的法院与议会在资产阶级革命过程中不同的历史际遇及其形成的效应有关。

欧洲的法院在资产阶级革命过程中是封建王权的堡垒，如法国大革命时期，巴黎法院凭借登记权(即法令只有经法院登记才有效)阻挠资产阶级政权实行新法律，为资产阶级所深恶痛绝，而议会在封建统治的资产阶级革命中功勋卓著…。由于法国革命对司法机关的不信任排除了司法审查的可能，法国先后进行了五次宪法变革，有时行政权占统治地位，有时议会至上，最后才为半总统制，半议会制国家，形成了自己独特的政治体制及与之相适应的宪法监督模式，这种在曲折而复杂的历史际遇中形成的模式是法国所特有的，很难直接为别国仿效。

美国普通法院违宪审查模式的诞生也有着独特的历史际遇与深刻的政治背景。它直接渊源于马伯里诉麦迪孙一案的判例。当时美国第二届总统亚当斯在离任之前火速提名了一批联邦党人出任新调整的法官职位，这些人选在共和党人杰斐逊就任总统前两天获得由联邦党人控制的国会批准，次日，亚当斯正式签署了这些法官的委任状，并着手下发给法官本人，因而这些法官被称为“午夜法官”。但由于交通和通讯的不便，仍有几位法官的委任状未能送出，其中就有马伯里。杰斐逊上台后十分厌恶“午夜法官”，命令国务卿麦迪逊停发尚未发出的委任状。

于是，马伯里向最高法院提讼，请求最高法院对国务卿麦迪逊下达强制令，强令其向马伯里等人发出委任状。杰斐逊认为从宪法理论上讲最高法院无权对政府下达这种强制今，因此他指示麦迪逊拒绝出庭。

这样一来，时任首法官的马歇尔就被推到党派之争、权力角逐的峰头浪尖上。他深深知道，即使最高法院下达强制令，麦迪逊也未必执行，更为严重的是会导致一场宪法危机。而在一旁静观其变的国会，手握弹劾权，时刻准备着对可能作出不当裁决的大法官进行弹劾。经过慎重的思考，马歇尔采取了避实就虚的分析方法，从实体上和程序上回避了马伯里的请求，尤其是在程序上，他认为，马伯里提出请求所依据的《1789年司法法》第l3条违反了宪法第3条关于最高法院管辖权的规定，构成违宪，是无效的，因而驳回了马伯里的诉求。该判例的直接意义在于解决了政治斗争中的尖锐矛盾，马歇尔也得以明哲保身。但马歇尔始料不及的是，他居然在有意无意之中成了普通法院宪法监督模式的始作俑者，随着时间的推移，这一层意义越来越深远。

五、模式差异与司法体制

司法体制的界定众说纷纭，有人认为凡是与司法活动有关或对司法活动有影响的机关都属探讨之列，我国的传统说法是公、检、法三家，也有人提出公、检、法、司四家，有人提出只宜限于检、法两家。但近年来，倾向于法院一家的呼声日渐高潮。本文由于主要不是讨论我国目前的宪法监督模式，因而也就不必在此问题上纠缠下去。在这里，为了使分析的视角更加清晰，我们权且将司法体制理解为法院的体制。法院的体制包括宏观上的法院组织体系和微观上的法官任职方式。

(一)关于法院的组织体系。普通法院宪法监督

模式通常适用于具有单一性司法制度的国家，监督模式则适合于具有多重性司法系统的国家在典型的普通法系国家美国，司法权统一由司法机关行使，其中，联邦最高法院享有违宪审查和解释宪法的最终权力。它既能保证宪法实施的统一性，又能通过多层级的审判体制保证宪法裁决的准确性。在美国没有特别的专门的“宪法诉讼”程序，违宪审查一般存在于普通的民事、刑事或商事等诉讼中。但在实行监督模式的国家，通常先对诉讼门类进行划分，分为民事、商事、行政、社会、刑事等，然后再由不同的法院按不同的程序去处理，当发现关于宪法问题的诉讼时，就由专门的负责审理，普通法院一概不得涉猎，它们至多把有关宪法问题的争议提交，而无权对宪法争议作出实质性的裁决。

(二)法官的任职方式。任职方式包括法官的产生方式、素质要求、角色扮演等内容

实行普通法院宪法监督模式的国家，法官必须具备违宪审查的必要条件。法官由行政首脑提名、议会批准而产生，他们一般持有律师资格证书，从事过各式各样的职业(主要包括公务员、律师、法学教师、社会工作者等)，具有丰富的社会的、政治的和法律的经验，享有特殊的身份保障，如美国联邦最高法院法官一经任命，即终身任职。在普通法院型模式下，法官扮演着独立自主的角色，基本上可以免除政治压力，如美国联邦最高法院法官被总统提名而进入最高法院以后，即不再受包括总统在内的任何人的牵制，恰如哈里·杜鲁门总统所言：“最高法院的人事安排这种事简直没法千……无论什么时候，只要你把一个人送到最高法院，他就不是你的朋友了我敢肯定这一点”。

实行监督模式的国家，普通法院的法官则难以胜任宪法监督之职。他们基本上是科班出身，缺乏社会经验和政治素质，在职业训练时，接受的主要是如何适用成文法律的技术性技能，而非政策性取向的判断技巧。他们年纪轻轻就进入司法机关，然后论资排辈，往上升迁，在某些情况下还不能避免政府的调整或其他干预措施。这就足以注定了他们在确认某种行为是否构成违宪时会瞻前顾后，底气不足。所以法官必须区别于普通法院法官的任职方式。如奥地利由l2名正式成员和6名替补成员组成，其中一半由联邦政府提名，总统任命，政府只能从法官、行政官、法学教授、政治学教授中提名，必须精通宪法和政治。其余成员由议会提名、总统任命。还规定，联邦政府或前政府成员、议会成员均不得任命为法官。

宪法监督论文范文第9篇

关键词：宪法监督宪法监督专门机构宪法委员会

宪法监督，是指为实施宪法而进行监督的制度和活动的总称，它包括对违宪的审查和处理，对宪法的解释，以及对地方性法规、自治条例、单行条例的批准和备案等制度。宪法监督是宪法能够得到确实有效地贯彻实施的主要保障，在民主国家的政治生活中占有极其重要的地位，因而探讨我国建立宪法监督专门机构以保障宪法实施的必要性与可行性，不仅是一个重大的理论问题，而且是一个重要的实践问题。

一、宪法监督专门机构的域外考察

近代违宪审查制度起源于美国1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案。在此之前，1799年法国宪法确定的“护法元老院”拥有撤消违宪的法律、法令的权力，可以说这是西方国家最早的一个司法审查机构，但由于这个机构无论是对本国还是外国影响都不大，所以并不认为是违宪审查的典型代表。美国最高法院首席法官在“马伯里诉麦迪逊”案中明确宣布：“违宪的法律不是法律”；“阐明法律的意义是法院的职责”。从此，开创了美国联邦最高法院在整个十九世纪审查国会法律的先河。美国的违宪审查，即司法审查对欧美和世界其他一些国家产生了很大影响。1931年，西班牙共和国建立“宪法保障法院”，其主要职权是监督宪法实施。二次世界大战后，又有五十多个国家建立了由法院进行的司法审查制度，有二十多个国家设立，审理违宪案件。

纵观违宪审查制度的起源及其在资本主义国家的发展历程，我们不难得出以下结论：第一，资本主义国家的宪法监督制度是以违宪审查为主要表现形式的，其目的是维护资产阶级立法权、行政权、司法权的制约和平衡。西方国家的违宪审查又主要由掌握权力相对微弱的司法机关即法院来行使，本身就体现了权力制约、平衡原则，因此西方国家的违宪审查制度一般又称为司法审查制度。这种司法审查制度又可分为普通法院审查制度与审查制度，后者又可称为专门机关审查制度。第二，资本主义国家违宪审查的主要形式有三种：一是“抽象的原则审查”，或叫“预防性审查”。这种审查由依照法定程序对某项法律、法令进行预防性的原则审查，确定其是否符合宪法。如法国宪法第6l条规定：“各个组织法在公布前，议会两院的规章在施行前，都必须提交宪法委员会，宪法委员会应就其是否符合宪法作出裁决”；这一法条同时还规定：“为了同样的目的，各个法律在公布前，可以由共和国总统、总理、国民议会议长、参议院长、六十名国民议会议员或者六十名参议员提交宪法委员会”。二是通过审理具体案件对有关法律、法令进行审查，并在判决书上宣布有关法律法令是否符合宪法。如美国、意大利都是这样。三是宪法控诉，即任何公民都可以根据宪法所保障的基本权利或其他权利受到侵犯为理由，对某一项法律法令向提起控诉。这种控诉是德国所独有的一种审查方式。控诉的提出不一定基于具体案件的发生，也不一定涉及本人利益，只要认为某一项法律侵犯了宪法所规定的公民权利，就可以提出。第三，资产阶级的违宪审查制度大多在本国宪法中有明文规定。如法国宪法第七章专设一章规定了“宪法委员会”的产生、组成、职权、地位；德国宪法第九章用相当大的比重规定了联邦的组成、权限；意大利宪法中则专列“宪法的保障”作为一章；其他如日本、奥地利、卢森堡、加拿大、希腊、瑞典、西班牙等国家的宪法也有明文规定。由此可见，宪法监督极受重视。

社会主义国家同样也有宪法监督制度，1918年的俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法规定，由国家权力机关——全俄苏维埃中央执行委员会行使宪法监督权。其他社会主义国家大多采用权力机关或专门机关监督的制度。

二、我国建立宪法监督专门机构的必要性

中国制定宪法的历史同时也是中国人民反对阶级压迫，争取民主自由的历史。自1908年中国近代史上第一个成文的钦定宪法性文件诞生以来，中国已有近百年的制宪历史，其间出现了近二十部宪法或宪法性文件，但我国的宪法监督机构并不是随宪法的产生而同时存在的。第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》中没有关于宪法监督的内容。1911年颁布的《宪法重大信条十九条》第十六条虽然规定“皇室大典不得与宪法相抵触”。但此项规定过于简单。未能真正起到约束作用。辛亥革命胜利后，南京临时政府颁布了《中华民国临时约法》，其第五十四条对此宪法性文件的效力作了规定：“中华民国之宪法，由国会制定；宪法未实施前，本约法之效力与宪法相等”。然而此规定过于简单，不可能使之得到确实执行。1913年中华民国国会宪法起草委员会通过了《中华民国宪法(草案)》，又称《天坛宪草》，虽然未发生效力，但这部宪草在第十一章规定了“宪法修正及解释”，明确规定“国会得为修正宪法之发议”，“宪法有疑义时，由宪法会议解释之”，“宪法会议由国会议员组织之”等一系列规定，从而在中国制宪史上第一次将宪法监督中的宪法解释部分写进宪法内容。因而有着重大意义，但因未付诸实施，同样使宪法监督胎死腹中。1923年的《中华民国宪法》对宪法监督有了进一步的规定，第一百零八条规定：“法律与宪法抵触者无效”，还规定了宪法修改、解释制度，但仍未对违宪审查作出明文规定。后来，1936年的《五五宪草》与1946年的《中华民国宪法》虽规定了司法院的解释宪法权和违宪审查权，但并未明文规定负责监督宪法实施的机关。同时期中国共产党的几个宪法性文件也未对此作出规定。

中华人民共和国成立后，先后制定了四部正式宪法，即1954年、1975年、1798年和．1982年宪法。这四部宪法关于宪法监督的规定各不相同：1954年宪法规定全国人大有权“撤消国务院的同宪法、法律、法令相抵触的决议和命令”；1795年宪法只规定了全国人大有权修改、解释宪法，并未规定监督宪法实施的权利；1798年宪法规定了全国人大有权“修改宪法”、“监督宪法和法律的实施”，而全国人大常委会只有权“解释宪法和法律”；1982年宪法规定全国人大有“修改宪法”、“监督宪法的实施”的权力，而全国人大常委会则有解释宪法、监督宪法的实施的权力和“撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”的权力。

回顾中国制宪史，在宪法监督方面我们不难得出以下几点结论：第一，宪法监督制度在宪法内容中没有应有的地位。无论是北洋军阀统冶时期和统治时期的宪法，还是中华人民共和国成立后制定的四部宪法，关于宪法监督的规定往往只用很少条文一带而过，有的宪法甚至根本未涉及这一内容，所以根本不可能象意大利宪法那样专设“宪法的保障”一章，这样导致宪法实施不可能得到应有的重视。第二，宪法监督没有专门的机构。n在新中国成立前，主要有两种方式，一种是《天坛宪草》规定的“由宪法会议解释之”；另一种是统治时期《中华民国宪法》规定的“由司法院解释之”，所确定的机关不是专门监督宪法实施的机关。新中国成立后，除1975年宪法外，都规定了由全国人大常委会行使“监督宪法实施”的权力，这就以根本法形式确认了最高国家权力机关或其常设机关的监督宪法实施权。通过对宪法监督制度的历史回顾和对中国制宪史的分析，笔者认为，我国应在宪法中规定，设立专门机构监督宪法实施。其主要原因如下：

第一。设立宪法监督专门机构有利于更好地保障宪法的最高地位和效力。宪法是国家的根本大法，是广大人民根本利益的集中体现，具有最高的地位和法律效力，如果不对其实施予以必要的监督，必然不能保障广大人民的根本利益得到实现。同时宪法还是其它一切法律的立法基础，其它任何法律必须依据宪法而制定，不能与宪法相抵触，否则抵触的部分或全部无效。我国现行宪法在序言中规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。这就从广义上赋予一切机关、团体、组织和公民有“保证宪法实施的职责”。但是，要真正使宪法得到有效地贯彻实施，保证宪法的最高地位和效力。发挥宪法的最大作用，就必须有专门机构负责监督宪法实施，因为广大人民、一切机关、社团组织，不可能以监督宪法作为专门职责。

第二。设立宪法监督专门机构有利于保障我国的民主政治制度和广大人民当家作主的地位。我国宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。宪法还规定了全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其它国家机关实行民主集中制的原则。人民代表大会制度是中国人民在长期革命斗争中产生和发展起来的政治制度，全面反映了我国的国家本质，代表了我国政治生活的全貌，提出了国家权力的来源，宪法对此加以具体规定，就以根本法的形式确认了人民当家作主的地位。但只有宪法得到确实有效地实施，这种民主政治制度和人民当家作主的地位才能得到保障。从这个意义上说，建立专门机构来监督宪法实施是十分必要的。

第三，建立宪法监督专门机构有利于加强国家橡力的相互制约和监督。资产阶级宪法中违宪审查制度产生的最初的一个重要原因，是为了体现和保障“分权和制衡”的原则。许多西方学者认为，司法机关或立法机关审查违宪正是这些原则的体现和保障。我国是实行“议行合一”制度的国家，没有必要使立法权、行政权、司法权相互分权和制衡，但是对于资产阶级国家权力中的制约、监督机制则可以借鉴，因为我国的行政机关、检察机关、审判机关都必须向权力机关负责，并受权力机关的监督。权力机关对于行政机关、检察机关、审判机关的监督是宪法赋予的权力，同时宪法的规定也是监督的基本依据。如果通过权力机关设立监督宪法实施的专门机关，无疑更有利于在宪法规定的范围内对行政机关、检察机关、审判机关的权力予以必要的制约与监督。

第四，建立宪法监督专门机构有利于更好地保障公民的基本权利、自由不受侵犯。规定公民的基本权利和自由是宪法的重要任务。．为了保障公民的权利和自由，国家机关不能以任何理由侵犯由宪法所规定的公民权利和自由，不能随意限制公民的权利和自由。保障公民的人权是宪法的主要职责之一。法国1789年宪法的序言《人权宣言》指出：凡权利无保障的地方，都没有宪法。对于经历了十年内乱之苦的中国人民来说，这一点更为重要。由此可见建立宪法监督专门机构的必要性。

第五，建立宪法监督专门机构是历史上正反经验教训和实践的必然要求。我国建国以来通过的四部正式宪法，除了1975年宪法以外，对宪法的监督实施都作了规定，都规定由最高权力机关或其常设机关来实施这一权力。但在国家政治生活中，这一权力并未真正得到有效实施。其主要原因有：一是国家权力机关是人民代表机关，行使一切国家权力，事务繁杂，特别是其常设机关每两个月左右开一次会，组成成员大多都是兼职委员，显然不利于行使监督宪法实施的权力，难以制止不断发生的违宪现象。二是我国宪法和法律对宪法监督包括违宪审查、宪法解释、对法律法规合宪性审查缺少应有的程序上的规定，因而一旦违宪现象发生，权力机关却不知用何种程序予以监督、审查和处理。三是宪法监督往往受到来自各方面的干扰和影响，特别是执政党的某些个别领导没有法律意识和护宪、守宪意识，习惯于以权代法，阻碍了宪法监督的正常进行。由以上分析我们可以看到，只有真正设立宪法监督专门机关才能使这项权力有效行使。

第六，设立宪法监督专门机关是民主发展的趋势。监督宪法实施的主管机关，目前已出现了专门化的趋势，全世界已有南斯拉夫、法国、意大利、德国、埃及、智利、捷克斯洛伐克等三十多个国家设立了专门机关主管监督宪法实施工作，其中既有资本主义国家，又有社会主义国家，社会主义国家大多都有宪法监督的专门机关。我国设立监督宪法实施专门机关，既符合我国民主实践的要求，又符合世界民主发展的趋势。综上所述，建立宪法监督专门机构势在必行。

三、我国建立宪法监督专门机构的可行性

笔者关于建立宪法监督专门机构的设想是：在我国宪法中对宪法的监督保障作专章规定；在全国人民代表大会下设宪法委员会，独立行使宪法监督权，它只对全国人民代表大会负责并受其监督，不受其它任何行政、检察、审判机关以及政党、社会团体的干预；宪法委员会的地位、性质、职权、产生、组成、监督宪法的方式程序等，都应有专门规定。

第一，关于宪法委员会的性质问题。笔者认为，宪法委员会的性质应该是最高国家权力机关中专门设立的负责监督保障宪法实施的机关。它既不是司法机关、也不是行政机关，也不同于最高国家权力机关的常设机关，它以监督保障宪法实施作为自己的唯一职责。有的学者主张，我国的监督保障宪法实施权应由人民法院行使，理由是有利于审判机关与检察机关、行政机关之间权力的制约、监督，可以避免行政机关对审判工作的过多干扰和保证监督行政行为的合宪性。笔者认为，这种观点有可取之处，但不符合我国国情，不能在我国适用，其原因有以下三点：一是与我国“议行合一”的制度相矛盾。我国审判机关必须向权力机关即立法机关负责，如果让审判机关监督宪法实施，包括违宪审查的权力，必然导致审判机关制约权力机关，从而影响立法权的正确统一行使。二是与我国政治生活实践不相符合。在我国，法院行使审判权，只服从法律。如果法院拥有监督宪法实施权，一般采用两种方式：事前审查和事后审查。然而无论哪一种方式都不符合其本身的需要。若采用事前审查，必将导致法院的主要职权由行使审判权转为行使宪法监督权；如果象西方国家那样采用事后审查或附带性审查，又不能适应我国民主实践的需要。三是所有的违宪争议都提到，这意味着我国要建立具有相当规模的体系，这显然不实际。因此由人民法院行使监督宪法实施权不可取，但仍有可借鉴之处。人民法院在审理案件中，对一定范围的法律在是否合宪方面有疑问时，可以提交宪法委员会由其裁决。

第二，关于宪法委员会的地位问题。笔者认为，既然宪法委员会是最高国家权力机关的特设机构，那么其地位必高于国家行政机关、检察机关、审判机关，同时也不受常设机关即全国人大常委会的制约，宪法委员会行使宪法赋予全国人大的“监督宪法实施”的职权，对除全国人大以外的一切国家机关、政党、武装力量、社会团体、企事业组织、公民的行为是否合宪予以监督，因此行政机关、检察机关、审判机关，包括全国人大的常设机关的行为都要受其监督。有的学者曾提出在全国人大常委会下设一个专门委员会——宪法委员会来负责监督宪法的实施。笔者认为，这种观点有可以借鉴之处，但也有不可避免的弊病。其一，不利于对行政机关、检察机关、审判机关进行有效的监督。根据法律规定，全国人大常委会一般两个月开一次，一年中只开六、七次会。每一届常务委员会全体会议的次数有限，但是每一次全体会议要讨论、审议、决定的议案、决议、法律又很多，事务繁杂，即使有专门的宪法委员会，也不可能对其进行有效监督。其二，在全国人大常委会内部设立专门机构往往会染上常委会自身的弊端，即对行政机关、检察机关、审判机关限于听几次报告，通过几项决议，并不能真正保障宪法实施的监督，同时，由于全国人大常委会大多数委员并非专职化，其素质还有待于进一步提高。因此对宪法的监督往往流于形式，缺少权威，对宪法的解释有时会违背立法原意，影响宪法的有效实施。其三，在全国人大常委会下设宪法委员会监督宪法实施，不利于对全国人大常委会进行监督。全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关，但是也不可避免有时会出现违宪行为，而把宪法委员会作为全国人大常委会一个从属的专门委员会，必然不利于对常设机关的行为予以监督．而全国人民代表大会每一年只举行一次全体会议，会议上议程又极多，对常设机关的监督只是听听工作报告而已，这种形式不利于民主政治发展的需要。而设立宪法委员会作为全国人大的特设机关则可解决这一矛盾。

第三，关于宪法委员会的权限问题。从上文我们可以看到，宪法委员会作为全国人大的特设机关以行使“监督宪法实施”为唯一的职权。具体包括以下几方面：一是解释宪法。宪法作为国家的根本大法，其规定具有原则性和概括性的特点，因此在实践中，宪法解释占有重要的地位。我国宪法一向把“解释宪法”的权力赋予全国人大常委会，这样有时会导致一方面宪法解释的工作开展太少，另一方面有时宪法解释与立法原意不尽相符。而把解释宪法的权力赋予全国人大的特设机关——宪法委员会则是恰当的，这样会使解释宪法权得到充分有效的行使，同时又有较高的权威性。所以，国家行政机关、检察机关、审判机关、以及全国人大常设机关或一定数量的公民、政党团体，可以就宪法某一条文的含义及适用时的疑义提请宪法委员会作出专门的解释，这种解释具有法律效力，同时每次应向下届人大会议报请备案。二是违宪审查权。宪法委员会有权审查全国人大常委会通过的法律法规、国务院通过的行政法规、国家主席的命令、人民法院和人民检察院的司法解释，对其是否合宪予以裁决。一般来说，宪法委员会并非对每一部法律、法规以及每个国家机关的所有行为是否合宪都予以裁决，而是有宪法明确规定的限定范围。三是接受有关宪法实施中的控诉，并对此进行裁决。一般来说，国家机关在依法执行职务、行使职权时，往往会与当事人(包括公民、法人)发生一定的关于法律理解的冲突和纠纷。当这种冲突、纠纷直接涉及对宪法及其实施的具体理解时，当事者双方应可以直接向宪法委员会控诉，宪法委员会认为依法可以受理时，应受理并作出裁决。四是其它的与宪法实施紧密相联、应由宪法委员会实施的权力。如监督各国家机关领导人的选举，审查各国家机关的权限争议等。

第四，关于宪法委员会的组织问题。宪法委员会作为全国人大的特设机关，其产生和组织应由全国人大专门通过法律予以规定。按笔者的设想，以下几个方面应予以注意：一是宪法委员会应由全国人大选举产生。担任宪法委员会的委员一般应有必要的条件，如年满三十五周岁以上，必须从高等政法院系毕业，有丰富的阅历、经验，长期从事法律教学研究、法庭审判或从事律师职业的人员，而且必须德高望重、公正无私等，只有这样，宪法委员会行使职权才能具有权威性。二是关于任期。以六到十二年为宜，不宜与全国人大每届改选相重合。三是关于宪法委员会人数。以二十到三十人为宜，另外还可以有四至五个在全国各地的巡视小组，监督地方区域内的宪法实施情况，保证宪法确实得到贯彻实施。

第五，关于宪法委员会行使职权的方式和程序。既然宪法委员会以“监督宪法实施”为专门职权，那么其行使职权时应注意以下几点。一是不宜干扰其它国家机关由宪法规定的固有职权。如全国人大常委会的立法权、国务院行政法规的制定权、人民检察院的检察权、人民法院的审判权，只有当这些机关行使职权与宪法相矛盾，以及对宪法的条文理解有争议时，才提请宪法委员会予以裁决。在一般情况下，宪法委员会不应提前介入其它国家机关依法行使职权的活动，除非在法律有明确规定的情况下才可主动介入。二是关于对其它国家机关的行为以及国家主要领导人的行为是否合宪的监督。应由法律明确规定，不宜过多的干预，否则不仅增加宪法委员会监督的负担，而且不能保证宪法监督的权威性，还干扰了其它国家机关的权力行使。三是关于与司法机关的关系与区别。宪法委员会不是司法机关．没有审判权和审判监督权，因此它不能干扰、限制最高司法机关的最高审判权和最高法律监督权。最高人民法院终审的案件，除明显直接涉及对宪法的适用、理解问题，且由最高人民法院提请裁决的案件外，宪法委员会不应介入。四是关于宪法委员会接受宪法控诉问题。也应由法律作明确的规定，必须严格执行。

宪法监督论文范文第10篇

一、我国宪法监督制度的建立

综观我国宪法发展的历史，中国的宪法监督和解释制度的发展主要经历了以下几个阶段。

第一个阶段以1954年宪法规定为代表。根据1954年宪法，全国人大有权“监督宪法的实施”；全国人大常委会有权“解释法律”以及“撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”。虽然1954年宪法没有明确规定全国人大常委会有权监督宪法的实施，但却规定全国人大常委会拥有法律解释权，此处“解释法律”权应理解为立法解释。实践中，当时的立法解释制度在一定程度上起到了宪法解释的作用，全国人大常委会通过行使立法解释权对宪法中的存疑问题作出了解释和回答。因此，从宪法规定精神和内容看，全国人大及其常委会均行使宪法实施的监督权。因此，可以说1954年宪法确立了以立法解释为表现形式的宪法监督制度。但是该部宪法并没有明确规定宪法解释制度，未形成一个很完善的宪法监督体系。

第二个阶段以1978年宪法规定为代表。1978年宪法规定，全国人大有权“监督宪法和法律实施”；全国人大常委会有权“解释宪法和法律，制定法令”以及“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。由此可以看出，在宪法解释问题上，1978年宪法明确建立了宪法解释制度，比1954年宪法有所进步。但1978年宪法只是规定全国人大常委会有权“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”，而没有像1954年宪法那样明确提及“同宪法……相抵触”，且针对的是“省、自治区、直辖市国家权力机关的决议”而非1954年宪法规定的“国务院的违宪法令和命令”。因此，可以说1978年宪法建立了以宪法解释为表现形式的宪法监督制度，但没有将宪法解释和宪法监督这两个职能分开，实际上也是没法行使这一权力。

第三个阶段以1982年宪法规定为代表。1982年宪法明确规定，全国人大有权“监督宪法的实施”，“改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定”。全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”；有权“解释法律”：“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”：“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。从上述规定可以看出，1982年宪法通过宪法解释权制度与违宪法规等的撤销制度相结合的方式，已经形成比较完整意义上的违宪审查制度。但是1982年宪法仍然没有明确规定全国人大及其常委会制定的违反宪法的法律的撤销与审查问题。因此，中国现行宪法监督制度仍然还不健全。宪法监督制度首先应当包括违宪立法审查权和撤销权。对全国人大及其常委会的立法违宪问题，在现行宪法监督制度下是难以解决的。全国人大及其常委会两个机构监督宪法的实施，但这两个机构没有办法监督其本身。在宪法之下的人大制定的基本法律和人大常委会制定的法律这两个层次，都没有被监督。所以，严格来讲，宪法监督制度在我国实际上并未真正建立起来。

二、我国宪法监督的现状

我国现行宪法在总结我国宪法监督实践经验教训的基础上，根据我国社会主义建设新时期的发展需要，同时借鉴世界其他国家宪法监督的有益做法，对我国的宪法监督制度作出了新的规定，使我国的宪法监督制度得到了进一步的发展和完善。现行宪法对宪法监督制度的规定主要体现在以下方面。

（一）明确宣布了宪法的根本法地位和最高的法律效力。序言最后一段规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

（二）规定了宪法监督的总的原则。第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

（三）明确了宪法监督机关，扩大了宪法监督机关的范围。现行宪法第62条和第67条分别规定了全国人大和全国人大常委会拥有监督宪法实施的职权，从而明确了我国的宪法监督机关。现行宪法增加全国人大常委会同为宪法监督机关的规定，弥补了前几部宪法只规定全国人大为宪法监督机关所造成的全国人大闭会期间宪法监督机关缺位的不足，使宪法监督活动更具经常性和规范性。不仅如此，现行宪法第70条和第71条还规定了全国人大各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国人大及人大常委会行使监督宪法实施的功能。

（四）建立了逐级监督和保证宪法实施的监督体系。现行宪法规定：（1）全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；（2）全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；（3）国务院有权改变和撤销各部委的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级行政机关的不适当的决定和命令；（4）县以上地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定；（5）县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人大的不适当的决议；（6）县级以上的地方各人民政府有权改变或者撤销所属各部门和下级人民政府的不适当的决定。此外，我国现行宪法还规定，省、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规，须报全国人大常委会备案；自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

（五）规定了事先审查和事后审查相结合的监督方法。现行宪法规定的“自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案”。“批准后生效”和“备案”显然是一种事先审查的监督方法。现行宪法规定的“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。“撤销”显然是一种事后审查的监督方法。

三、我国宪法监督存在的问题

我国的宪法监督制度得到了进一步的完善，中国特色的社会主义建设也取得了一定成就。但也要看到，在现实生活中，不同程度的违宪现象仍然存在，宪法监督制度还存在许多不完备的地方，宪法监督有待进一步专业化、制度化、法律化。

（一）缺乏专任的宪法监督机关。虽然我国现行宪法规定全国人大及其常委会是负责监督宪法实施的专门机关，但是全国人大及其常委会并不是专任宪法监督实施的专任机关。全国人大及其常委会是我国的最高权力机关。按照宪法规定，全国人大的职权有15项之多，全国人大常委会的职权有21项之多。宪法监督只是这些职权中的一项职权。在全国的宪法监督体制中，相对于其他国家机关、社会组织和个人来说，全国人大及其常委会是宪法监督专门机关。但就它们的法律地位和职权来说，并不是专任监督宪法实施的机关。在它们的辅机构中，包括法律委员会，也不是专任宪法监督的。特定问题的调查委员会也不是只有在处理违宪问题的情况下才成立的。因此，全国人大及其常委会是我国宪法监督的专门机关，但不是专任机关。专门机关要求它们主持宪法监督和全权处理违宪问题，而非专任机关又使它们不能集中时间和精力来专注于宪法监督工作。由于上述原因，致使目前全国人大及其常委会的宪法监督作用没有充分发挥出来。

（二）缺乏完善的宪法监督程序及相关规定。现行宪法虽然规定全国人大及其常委会有权监督宪法的实施，但这种监督权具体包括哪些方面、如何具体行使、程序如何，宪法都未作出具体规定。2000年制定的《立法法》对违宪审查程序作了一定的补充和完善，这对于进一步完善我国的宪法监督制度，提高宪法的权威，保证宪法的有效实施，具有极大的积极作用。但从宪法监督的实践角度来看，我国的宪法监督程序仍有待进一步完善。

（三）监督内容不全面，监督方式相对单一，具有较大的局限性。我国宪法序言和宪法第5条虽然规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法第62和67条虽然也明确规定全国人大和全国人大常委会的职权之一是“监督宪法的实施”，但就宪法规定的全国人大和全国人大常委会的具体监督内容来看，主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督，而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确具体；并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督，而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其他宪法主体特别是执政党的监督则缺乏明确的规定。

（四）违宪制裁措施的制裁性或惩罚性不够强，使得宪法监督还缺乏应有的严肃性和强制性，从而在一定程度上降低了宪法监督的权威。从制裁角度来说，无论是撤销违宪法律、法规，还是不批准违宪法律、法规，都不具备严格意义上的制裁性。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身不是一项专门的违宪制裁措施，因而在对违宪责任者的制裁中所起的作用并不大。

（五）立法机关进行宪法监督的制度实质上是排除了法律的违宪及其审查，因而是一种不完全的宪法监督制度。在立法机关审查制下，法律的合宪性，主要是通过立法机关对法律的立、改、废来保证的。在我国国家权力机关的立法和监督中，实际上也是将法律违宪的可能性排除在外。全国人大及其常委会监督宪法的实施，实际上只对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查，并不包括全国人大及其常委会制定的法律。在当今世界宪法监督制度的发展与完善中，法律的合宪性已成为宪法监督的一项重要内容。我国现行宪法也明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。因此，法律违宪的可能性及其补救措施，理当在为完善我国法律监督制度的一项重要内容。在我国，大量的立法工作是由全国人大及其常委会承担的，而由其来裁决自己通过的法律违反宪法，显然是不可能的，也是不现实的。在现行的宪法监督体制下，通过增设宪法监督的专门委员会，可以在一定程度上促进对行政法规、地方性法规和规章的违宪性审查，却难以解决法律的合宪性审查问题。

四、完善我国宪法监督制度的理论思考

为了提高宪法的权威，保证现行宪法的全面贯彻实施，必须进一步完善宪法监督制度。目前，我们应在以下几个方面努力：

（一）建立专任的宪法监督机关，进一步加强和完善最高国家权力机关的宪法监督职能。人民代表大会制度是我国的一项根本政治制度。全国人民代表大会及其常务委员会是宪法确定的我国宪法监督机关。完善我国的宪法监督制度，最根本的是进一步加强和完善人民代表大会制度，强化最高权力机关的宪法监督职能。为此，可考虑在全国人大现有的体制内建立一个专门负责宪法监督的机关-宪法委员会。宪法委员会与目前存在的全国人民代表大会各专门委员会一样，由全国人民代表大会选举产生，在全国人民代表大会闭会期间，受全国人民代表大会常务委员会的领导。宪法委员会专门负责调查、研究宪法实施的状况，并就宪法实施中需要解决的问题及时提出意见和建议；对法律、行政性法规、地方性法规等规范性文件，进行初步审查，确定其是否与宪法或法律相一致，并向全国人大及其常委会提出正式的报告意见；监督国务院及其所属机关、最高人民法院和最高人民检察院的活动是否符合宪法；裁决有关国家机关的权限争议，主要是中央国家机关之间、中央与地方之间的权限争议；解释宪法，等等。宪法委员会这一专任宪法监督机关的建立，将会进一步加强全国人大及其常委会的宪法监督职能，使其能够更好地发挥宪法监督的作用。

（二）制定有关宪法监督的法律，使宪法监督实施进一步规范化、法律化。为了使宪法监督活动具有权威和有效实施，必须根据宪法的有关规定制定有关宪法监督的具体法律，如《监督法》、《政党法》等，对宪法监督专门机关的组成、职权、行使职权的方式和监督内容、监督程序等进行规定，从而使宪法监督有章可循。

（三）在现有的国家体制内，建立有限的宪法诉讼制度。宪法诉讼是公民的宪法权利受到非法的或不当的侵害后，能向有关机关申诉，消除侵害，并请求给予救济的诉讼制度。宪法诉讼与同民事、刑事、行政诉讼有密切的关系，但又有所不同。一般来说，宪法权利通常能成为民法、刑法、行政法所保护的对象。但在许多情况下，一个国家的法律制度往往是不完备的，而且法律也不可能完全囊括和体现宪法的全部权利，总会有一些宪法权利得不到部门法的具体保护，这样就在公民权利的法律保护方面留下了空白。这些空白如果不给予填补，法律对公民权利的保护就是不全面的。我国的现行宪法相对来说比较简括和原则，我国的法律也还谈不上达到了完备无缺的程度。因此，建立相应的宪法诉讼制度是必要的。当然，由于宪法的特殊性质和作用，宪法诉讼应是一种特殊的诉讼。这种宪法诉讼需要受到一定的限制，即凡是有部门法具体保护的权利，一律由部门法加以保护。这就是宪法诉讼的有限性。但是当穷尽部门法而对宪法规定的权利无法给予救济和保护时，就可以通过宪法诉讼来加以解决。建立宪法诉讼制度，是增强宪法权威、完善宪法监督制度不可缺少的环节。

（四）加强和改善党对宪法监督工作的领导。党在宪法监督中的领导地位和作用是由党在整个国家中的地位和作用决定的。在我国，无论是建立宪法监督制度，还是加强宪法监督工作，都离不开党的正确领导。任何企图消弱或者摆脱党的领导的思想和做法都是错误的。但是，另一方面，又必须改善党对宪法监督工作的领导，实现坚持党的领导、人民当家作主和依法治国特别是依宪治国的统一。坚持和改善党的领导，就要求党必须坚持依法执政，依法实施党对国家和社会的领导；要求党的各级组织和全体党员必须模范地遵守宪法和法律，严格按照宪法和法律办事；要求必须消除一些党的组织和党员不尊重及违反宪法和法律的现象，从而切实保证“党必须在宪法和法律的范围内活动”的规定得到贯彻落实。