现代宪法论文范文

现代宪法论文范文第1篇

1980年9月15日,宪法修改委员会举行第一次全体会议,宣告中华人民共和国宪法修改委员会正式成立,并决定设立秘书处。从那个时候开始,一直到1982年12月4日第五届全国人大第五次会议通过现行宪法为止,历时共26又半个月。在这两年零两个半月的时间内,工作十分紧张,但又始终是有序的。根据我的粗浅体会,这次现行宪法的制定过程,反映了下列6个方面的显著特点:

一、坚持中国共产党的正确领导坚持中国共产党的领导,是修宪工作成功的根本保证。在这次宪法修改的整个过程中,它首先突出地表现在指导思想方面,即党和党的主要领导人以马克思主义的正确路线、正确理论,对修宪工作实行政治方向和理论思想的领导。1978年12月举行的中共十一届三中全会,重新确立了马克思主义思想路线、政治路线和组织路线。从而为现行宪法的制定提供了可以遵循的正确路线。1979年3月,邓小平在党的理论工作务虚会上发表重要讲话,指出:“中央认为,我们要在中国实现四个现代化,必须在思想政治上坚持四项基本原则。”

“这四项是:第一,必须坚持社会主义道路;第二,必须坚持无产阶级;第三,必须坚持共产党的领导;第四,必须坚持马列主义、思想。”①四项基本原则成为后来修宪工作的总的指导思想。1980年8月,邓小平在政治局扩大会议上又具体地指出:“中央将向五届人大三次会议提出修改宪法的建议。要使我们的宪法更加完备、周密、准确,能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企业事业的权力,享有充分的公民权利,要使各民族真正实行民族区域自治,要改善各级人民代表大会制度,等等。关于不允许权力过分集中的原则,也将在宪法上表现出来。”②小平同志的这个讲话,是关于现行宪法制定的非常重要的原则指示。1981年6月中共第十一届六中全会通过了《关于建国以来的若干历史问题的决议》。该决议总结了历史经验,其中也包括了对于宪法问题的极为重要的历史经验。决议指出:“逐步建设高度民主的社会主义政治制度,是社会主义革命的根本任务之一。建国以来没有重视这一任务,成了‘’得以发生的一个重要条件,这是一个沉痛教训。

必须根据民主集中制的原则加强各级国家机关的建设,使各级人民代表大会及其常设机构成为有权威的人民权力机关”;本论文由整理提供“必须巩固人民民主,完善国家的宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量,使社会主义法制成为维持人民权利,保障生产秩序、工作秩序、生活秩序,制裁犯罪行为,打击阶级敌人破坏活动的强大武器。决不能让类似‘’的混乱局面在任何范围内重演。”③以上引述的党的重要文献以及党的主要负责同志的有关论述,为现行宪法的基本原则奠定了思想理论基础。党的思想领导和理论指导,对于修宪工作来说,无疑地具有决定性的重要意义。同时,中共中央又审时度势,不失时机地向最高国家权力机关提出了修宪建议。1980年8月30日,中共中央向第五届全国人民代表大会第三次全议主席团提出《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的建议》并同时提出了中华人民共和国宪法修改委员会名单(草案)。中共中央的建议指出了客观实际的变化情况,分析了修改宪法的必要性和重要意义,并在组织领导和修宪的期限等方面,提出了明确的意见和要求;中共中央关于宪法修改委员会的组成名单(草案),保证了中共党员在这个主持修宪工作的领导机构里保持优势,另一方面又合理安排,使这个机构涵盖了各派、各人民团体、少数民族、妇女、宗教以及其他各界和各个方面的代表性人士,以便完善地反映全国各个阶层的意愿。这都充分体现了党对修宪工作的领导作用。修宪工作启动以后,彭真同志于1981年7月16日给邓小平同志写信,请示宪法修改草案完成的时间,以便安排工作。7月下旬,彭真就宪法修改问题给中央写了一个报告,提出他的想法。他认为,宪法是根本法,主要在纲不在目,不搞不必要的创新,注意不引起不必要的争论。

他认为,1978年宪法失之过于简单,不如以1954年宪法为基础好。他表示,准备按中央的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》精神修改宪法。这个意见,得到了中央的肯定。在两年多的修宪工作过程中,每当草拟出了一个稿子,宪法修改委员会总是要将稿子报送中央。在整个修宪期间,中央书记处前后讨论了8次稿子,中央政治局也曾讨论过3次。除了中共中央的直接领导外,各国家机关的党组和省、自治区、市等的地方各级党委,在征集群众对修宪的意见和组织本地群众参加全民讨论,以及学习、宣传宪法过程中,都起了应有的领导作用。由此可见,坚持中国共产党的正确领导是现行宪法制定过程的一个显著特点。

二、依靠群众,集中群众智慧现行宪法不是少数人关起门来起草,而是依靠广大群众,在群众的广泛参与下完成的。在宪法修改委员会内部,103位委员集思广益,发扬民主,反复讨论,姑不待言。即在委员会外,广大干部以及普通群众亦都表现了对宪法的高度关心。他们的积极性与主动性的发挥是空前的。宪法修改委员会正是遵循着专门机构与群众相结合的工作路线,才出色地完成了修宪的伤务。19980年9月15日修宪工作启动之后,到同年10月18日约个把月的时间内,宪法修改委员会秘书处就收到对宪法修改提出各种意见和建议的人民来信207件,后来又源源不断地收到从全国各地寄来的大量来信。

1982年2月底,秘书处在完成了《宪法修改草案(讨论稿)》提交宪法修改委员会作为基础进行讨论的同时,又分送全国人大常委、政协常委、中央和国务院各部门负责人,军队及省、自治区、直辖市的负责人进行讨论,并陆续征询到大批反馈回来的意见。彭真在3月16日宪法修改委员会上的总结发言中指出:宪法是大家修改,大家制定,大家遵守。不能主观,不能疏忽,不能粗心大意。要实事求是,不能自以为是。这是中国人民的大事,要把大家的意见集中起来,认真研究,集思广益。当时的修宪工作,正是如彭真所说的那样实践的。1982年4月22日,宪法修改草案向第五届全国人大常委会第23次会议提出。常委会全体委员分组对草案进行了两天认真的讨论,充分发挥集体智慧,提供了很多好的意见。4月26日,全国人大常委会作出决议,公布宪法修改草案,交付全国各族人民讨论。1982年4月底到8月底展开的这次全民讨论,有几亿人参加,持续的时间比1954年那次宪法草案的全民讨论还长了1个月。规模之大,群众热情之高,都非常感人。另一方面,在4月26至6月24日的这段时间内,宪法修改委员会秘书处又收到各界群众对宪法修改草案提出意见和建议的来信1538件。

1982年11月26日,宪法修改草案提请第五届全国人大第五次会议审议,出席会议的3040位代表又进行了认真的讨论。全国人大代表、全国政协委员在会场内热烈地讨论宪法修改草案,而会场外的全国广大群众,亦同样热情地关心着宪法修改草案的益臻完善。虽然宪法草案的全民讨论在8月底早已结束,但是在五届全国人大举行第五次会议期间,仍有许多来自全国各地的电函与信件,不断提出对宪法修改草案的补充意见。例如,呼和浩特市制锁厂有一位名叫王银祥的普通工人,在11月26日五届人大五次会议召开的那一天,出于一个公民对国家的责任感,给全国人大写信,提出了自已考虑已久的对宪法修改的有关土地利用问题的4点建议。信发出后,王银祥生怕书信邮递,行程太慢。为了避免错过时间,隔了一天他又赶到中山路邮局,用自已四分之一的月工资发出一封近200字的电报申述建议。11月29日,全国人大宪法工作小组收到并仔细研究了王银祥的建议,最后决定采纳他4点意见中的1点,把宪法草案第9条第2款的“国家保障自然资源的合理利用”修改为“国家保障自然资源和土地的合理利用”。全国人大会议期间,彭真于11月27日参加北京市代表团第二小组的讨论。他发言说,10亿中国人民对宪法修改草案的关心,是宪法长期稳定的根本保证。宪法修改草案曾经全民讨论,这种讨论不仅使宪法草案修改得更加完善,而且使广大人民群众理解了它的精神内容。

他又说,宪法能不能稳定,决定于宪法是否正确、完备,宪法完备了,就一定更有威力。广大人民群众理解得越充分,掌握好这个武器,宪法的长期稳定性就更有保证。正是由于在现行宪法制定的整个过程里,始终依靠群众,最大限度地吸收全国各族人民的广泛参与,从而现行宪法成为真正是全体人民意志的集中表现。

三、重视发挥专家的作用同一般的法律相比较,宪法的内容在广度上更为宽阔,在深度上更为精邃。这就决定了起草、制定宪法,需要更为丰富的理论、知识和才智。因此在修宪的工作过程中,重视发挥专家的作用是必要的,也是极其正确的。它构成了现行宪法制定过程中的显著特色之一。重视发挥专家的作用,首先表现在秘书处的人员组成方面。秘书处是根据1980年9月15日中华人民共和国宪法修改委员会第一次全体会议的决议而组建的。它的任务是调查研究,草拟宪法条文及其它的有关文件,是宪法修改委员会的具体工作班子。

秘书长胡乔木,众所周知是党内著名的理论家,副秘书长大都素有法律专长,如张友渔、胡绳、吴冷西等更是无可争议的饱学之士。秘书处成员主要来自中国社会科学院、北京大学、人民大学,都是法学研究人员。还有彭办一班人参与工作,他们多年跟随彭真,为国家立了不少法,是经验极其丰富的立法专家。1981年,胡乔木因病住院,就由彭真直接抓秘书处的工作。那时秘书处又增加了龚育之、有林、郑惠、卢之超等,都是颇有名气的“秀才”。因此从某种意义上,可以说秘书处由专家所组成。重视发挥专家的作用,还表现在秘书处曾经召开一系列专业性座谈会,向各类专家征询意见。比如说,秘书处邀请了孙冶方、薛暮桥、于光远、苏星、徐禾、王赣愚等经济学专家,听取他们对于我国的经济体制、所有制、分配制度、发展经济的手段以及其他方面问题的意见;邀请了吴家麟、何华辉、杜若君、潘念之、王德禄、潘大逵、张光博、蒋碧昆、胡光、谷苞等法学、政治学专家,听取他们对于制度、人权、完善人民代表大会制度以及健全我国的民主制度和民主形式的意见,等等。由于他们学有专长,因此,他们发表的意见和建议以及所提供的理论知识,都十分有益。彭真同志还多次请来全国著名的理论家,其中有原的朱穆之,人民日报社的胡绩伟、穆青、秦川,报社的华楠等。他们侃侃而谈,不乏真知灼见。

例如,过去惯常说“人民民主即无产阶级”,而我们拟出的最初几个稿子也是这样写的。但是,理论家们认为,把“人民民主即无产阶级”这样的提法写在宪法序言里是不确切的。后来根据他们的意见作了修改,改写成了本论文由整理提供“人民民主实质上即无产阶级”。这样的提法就更加科学了。事实证明,重视发挥专家的作用和特长,有利于宪法质量的提高。

四、从多个方案中选择最佳方案粉碎“”后,经过拨乱反正,特别是十一届三中全会恢复并确立了党的马克思主义正确路线,人们的思想普遍地得到解放。在对待宪法的问题上,思想亦是非常活跃。这反映在草拟宪法的过程中,有些问题往往思考过两个甚至是几个方案,经过反复认真的讨论评比,才最后确定最合适的方案写成条文。这样的例子很多。例如,在刚开始草拟宪法草案初稿的时候,首先遇到的是宪法的框架即整体结构问题。当时秘书处的同志们考虑了多个方案,其中主要的有三个;一是保持1954年宪法并为后来两部宪法沿用的体系结构;二是不要《序言》、《总纲》等设置,代之以“社会制度”、“政治制度”、“国家结构”等分章;三是基本上保持1954年宪法确定了的体系,但把原来的第二章“国家机构”同第三章“公民的基本权利和义务”交换次序,把“公民的基本权利和义务”提前作为宪法第二章。后来经过多次尝试,还是采纳了第三种方案。这是因为1954年宪法的体系结构有它内在的正确性和逻辑性,而且,这个体系结构曾被后来两部宪法所沿用,几十年来大家都已十分熟悉,继续保留它易为大众接受。至于把“公民的基本权利和义务”提前作为宪法第二章,使它在位置上同《总纲》中“国家的一切权力属于人民”的规定更为靠近,所以,这是一个好主意,应该加以采纳。又例如,对于怎样使全国人大甩掉“橡皮图章”的“雅号”,使之成为真正有权威的最高国家权力机关的问题,人们也曾经考虑过不少的方案。

它们大体上有:

(一)增加全国人大举行会议的次数,规定每季度开一次,至少也需上半年一次,下半年一次;

(二)延长全国人大每次会议的会期,规定每次会议应开三个月、四个月,甚至可以长至五、六个月;

(三)压缩全国人大代表名额,减至一千人以内,以便于开展讨论、辩论和充分研究问题;

(四)实行两院制,即把全国人大的代表总数适当减少后再分为地区院与社会院,分头审议议案,从而使全国人大真正成为从事实际工作的工作机关;

(五)强化全国人大的常设机关,扩大常委会的职权,加强常委会的地位和作用。经过反复研究,结果采用了上述的第(五)个方案。这个方案实践20年来的事实证明,我国的最高权力机关充分地行使了国家立法权、监督权、人事权和对国家重大事务的决定权,从而健全并加强了我国的人民代表大会制度,推进了社会主义民主制度的建设。因此,它是在1982年宪法起草时,从众多方案中挑选出来的最佳方案。

五、经过争论求得宪法草案的完善在草拟现行宪法时,有些问题往往并不是一开始就确定下来了的,而是经过不同意见的争论,有的甚至是激烈的争论,才最后得以完善。所谓真理越辩越明,在宪法的制定过程中,情况确实如此。记忆所及,有两个问题给人的印象最为深刻,现记述如下:一是关于劳动权的问题。开始起草时,在宪法第二章写进了“公民有劳动权”的条文。出人意料地,这个条文竟引起了两种不同意见的争论。一种意见赞成写这个条文。理由是我们的宪法是社会主义宪法,有没有劳动权乃是社会主义宪法与资本主义宪法的分水岭。我们规定公民有劳动权,这是天经地义。

而另一种意见则认为,宪法宣布了劳动权,就必须兑现,保证我国公民人人有工作做。但实际情况是我国还存在着失业现象,而且这种现象在近期内不可能消失。如果失业者大家捧着宪法来找政府,要求给工作,那不是会非常被动吗?我国宪法是真实的,不是为了好看,要实事求是。这两种意见,各执一词,互不相让。经过激烈的争论,宪法的有关条文终于在进一步思考的基础上写成了。这就是现行宪法第42条。该条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。”这样的写法,既坚持了原则性,又从实际出发,贯彻了实事求是的精神。二是关于自由。这个问题在宪法草拟的过程中,亦经历了两种不同意见的对立和激烈的争论。早在1980年五届全国人大第三次会议期间,就有丁光训、赵朴初、班禅等6位代表提出第139号提案,建议把当时施行中的1978年宪法第46条“公民有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣传无神论的自由”修改为“中华人民共和国公民有的自由”亦即恢复1954年宪法第88条的写法。他们认为,1954年宪法第88条“概括得全面”,“宗教界人士对这一条很满意”。

但是,任继愈、刘大年等12位代表却持相反意见。他们在五届人大第四次会议期间,针对上述的139号提案,提出了保持1978年宪法第48条不作修改的2091号提案,并且申述了“如删去‘公民有不信仰宗教、宣传无神论的自由’,必将助长外国传教势力在我国复辟的幻想”等数项理由。另一方面,人大代表、政协委员赵朴初、丁光训、安士伟、巨赞等16位宗教界巨头,就修改宪法第46条问题举行座谈会,护卫第139号提案,批驳第2091号提案的一些论点,坚决主张删去“公民有不信仰宗教、宣传无神论的自由”,恢复1954年宪法的相关规定,并将此次座谈会《纪要》呈交给了宪法修改委员会。宪法修改委员会研究了两种对立意见的争论点,写出了比以前任何一部中华人民共和国宪法都要完善的条文。那就是现行宪法第36条。该条共4款,内容为,“中华人民共和国公民有自由。”“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”以上的两个事例表明:经过争论求得完善,是现行宪法草拟过程中表现的一个特点。六、由宪法修改委员会向人大提出修宪议案1982年,在现行宪法正式通过之前,1978年宪法尚未失效。由于该宪法的不完善性,所以关于谁有权向全国人大提出议案的问题,没有明确规定。当时尚在生效中的《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第8条规定:“中华人民共和国主席、副主席,全国人民代表大会的代表,主席团、常务委员会,国务院,都可以向全国人民代表大会提出议案。”这个条文虽然规定了谁有权向全国人大提出议案的问题,但它并没有明确区分一般议案的提出与修改宪法的议案的提出,亦没有明确规定二者在程序上应该有什么不同的问题。该组织法另在第12条中规定:“全国人民代表大会会议对于宪法的修改案、法律案和共他议案的通过,依照中华人民共和国宪法第29条的规定。”超级秘书网

该组织法在当时(1982年)虽然尚属有效,可作依据,然而,该法第12条中所规定的作为“依照”的“中华人民共和国宪法”(即1954年宪法)则早已不生效了。何况宪法第29条也只是规定“宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表的2/3的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”如此而巳,根本没有解决修改宪法的议案应该由谁提出的问题。从总体上看,在1982年那个时候,宪法修改案究竟应由谁提出的问题,在当时的宪法或者法律上都不能找到确切的根据。如果认为宪法修改案的提出无需区别于一般议案,从而引用《全国人民代表大会组织法》第8条的话,那亦未尝不可。但在事实上,1982年11月26日向五届人大五次会议提出宪法修改草案的既不是第8条所规定的国家主席、副主席,也不是第8条所规定的人大代表、主席团、常委会,国务院,而是中华人民共和国宪法修改委员会。实际的做法既然是这样,那就显而易见,当时的程序并不是启用全国人大组织法第8条。由中华人民共和国宪法修改委员会向全国人民代表大会提出宪法修改草案,启动这样的程序的唯一法律根据应是1980年第五届全国人大第三次会议通过的《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的决议》。该决议称:“决定由宪法修改委员会主持修改1978年第五届全国人民代表大会第一次会议制定的〈中华人民共和国宪法〉,提出中华人民共和国宪法修改草案”。可见,由中华人民共和国宪法修改委员会向全国人民代表大会提出宪法修改草案,并不是往昔既成的、已经法律化了的一种制度,而是由五届人大三次会议以决议的形式特意为之规定的一个程序(当然,同时也是为之规定的一项任务)。

现代宪法论文范文第2篇

[关键词]宪法现代化人权民主价值形式主义

引言：“不一样”的现代化

现代化是一项双向比较运动：一方面，现代化面对过去，过去构成现代化的起点和基础。现代化是对传统的变革与创新，或者对传统的扬弃。现代化的过程就是变革、创新或扬弃的过程。另一方面，现代化又指向未来，而这个“未来”的模式是以已经现代化的国家即发达国家为原型来描述的，其结果，现代化是一个不断向发达国家靠近的过程。现代化是一个比较性概念。对于落后国家，现代化是对发达国家的追赶或超越的过程。就“面向过去的运动”而言，由于各民族国家背负传统的差异，在变革与创新上存在着很大的不同，因此，各国现代化的过程具有特殊性。而对“指向未来的运动”而言，已经实现现代化的国家其现代化的内容与过程都必然带有某种普遍性。这些普遍性为落后国家的现代化过程提供了一个参考模式。因此，现代化必然既是一个转化传统的过程，也是一个吸纳普遍性的过程，其结果是：尽管各国的现代化在结果形态上大体一致，但若将各自确立的现代化目标分解成若干细目，则可发现在这些细目的选项上存在着差异。

因此，不同国家有不同的现代化目标和不同的现代化道路。与其他国家相比，任何一个国家的现代化都是“不一样”的现代化。这是在现代化问题上传统因素的特殊性与发达国家现代化的普遍性共同作用的结果。

不同国家宪法的现代化也是“不一样”的。从这一认识出发，确定宪法现代化的目标必须考虑两个维度：一是要针对原有宪法及实施中存在的特有问题确定解决方向与所要达到的目标，二是从发达国家的现代宪法中概括出基本的普遍性要素并根据各自的具体情况有选择地确定为宪法现代化的目标。就我国而言，宪法现代化的目标应当集中在以下两个方面：一是确立人权保障与民主价值，一是推进宪法的形式主义。

一、厘清宪法的价值承载

（一）价值在宪法中的意义

1、价值判断与宪法学

根据哈耶克的研究，18世纪到19世纪初，科学尚未分化。像政治经济学这类现在看来非常明确归于社会科学的学科，在当时既可以称科学的一支，也可以称为道德哲学或社会哲学的一支。19世纪上半叶，科学日益局限于指自然科学和生物科学，并形成区别于其他学科的严密性和确定性，而科学的成功导致另一些领域的工作者着手模仿它们的教义和术语，出现了狭义的科学方法和技术对其他学科的专制。实证主义正是这种“专制”的哲学解读——它“坚持‘事实’与‘价值’的分离，主张社会科学必须将自己的范围严格限制于事实领域，因为事实领域可以应用经验的或自然科学的方法，以从中求得确定无疑的规律。”韦伯也主张，“社会科学是价值中立的”，“它不是应当价值中立，而它就是价值中立的”。19世纪下半叶，实证主义侵入了包括法律科学在内的社会科学的一切分支。法律实证主义为了追求客观性，它也运用所谓“物理的”科学的方法，试图消除科学家的任何主观因素，法律科学家必须审慎地避免把自己的价值观带到调查中。“实证主义导致一切价值判断都是非理性的说教”。价值判断被认为是建立在这样的基础之上：个人的或者集体方式相同的基本评价，也就是说，人员对某一对象物的种种感觉状况转换解释为该对象物的一些特征，亦即被客观化。东西不是美或者丑，行为不是善或者恶，等等，而是一些人员或者人员圈子对它们的中意还是不中意，赞成它们还是不赞成它们。价值判断被认为是主观的，而且仅仅是一种统计学上的确认：如果多数人对某物持共同评价——他们赋予其相同的用途，或者期待它在相关的人看来具有相同的效用，那么，该事物就有价值。实证主义理论的致命之处在于：它无法真正做到所谓“价值中立”或“摆脱一切价值”。

与法律实证主义相反，一些学者把他们的研究完全置于价值判断之上，如古斯塔夫·拉特布鲁赫。对他来说，整个法哲学是“法的价值的观察”，法哲学必须探索各种价值，在各种价值的基础上，某一种实在法的法制显示出是公正的或是不公正的，是正确的或者不正确的法。

事实上，法学研究不可能离开价值判断。边沁认为法学研究的任务是，“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。”宪法学的研究也应该是要达到这两个目的：一是确定宪法是怎样的，二是确定宪法应当怎样。无论你如何小心，只要你冀望确定宪法应当是怎样的，则无法避开价值判断。正如有学者指出的，看到（Seeing），从任何重要的意义上来看，都依赖于我们的看（looking），看反映了关切、理论、目的和理念的整个系统，它们引导我们去追寻所考虑的事物中这一个而不是另一个本性。马丁·洛克林反问道：我们真的能够在不选择任何价值立场的情况下辩识和安排关于英国宪法的“事实”吗？他说，在我看来，这一学科中的知识必定关系到人的目的以及我们赋予给周遭情境的意义。这标明：首先，知识必须到意义中去寻找；其次，知识是关系性的。知识的这些特性表明：我们不可能在人类目的的社会背景之外来确定真理或谬误。

可以得出结论，价值判断在宪法学研究中具有极为重要的意义。首先，价值判断决定了宪法学研究的方向与路径。任何一个从事宪法学研究的人，他必须先为自己预设必要的价值判断，至少他必须确认对宪法学的研究这一活动本身是有价值的。这个价值判断构成了他研究的出发点，他在研究中可能改变其价值判断，而在改变之前，他一定又接受或形成了新的价值判断。其次，价值判断决定了宪法学研究成果的性质与历史意义。再次，价值判断的多元化所导致的宪法学内部的分歧与多样性，是宪法学学术进步的前提。黑格尔曾从哲学的角度强调了一个学科内部的分歧与多样性对于该学科的重要性：“哲学系统的分歧和多样性，不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍，而且对于哲学这门科学的存在，在过去和现在都是绝对必要的，并且是本质的。”

我国传统宪法学的问题在于，过分强调一种单一的价值判断，而忽视了其他价值判断的存在。这导致宪法学研究的单调，缺乏创新，研究本身不过是对某种价值判断的注释。

2、价值与宪法文本（或宪法规范）。

林来梵博士将宪法规范喻为“单纯的容器”，认为它具有价值中立的特性，不排除任何一种特定的价值。因此，事实与价值可以相对分离，任何价值均可以通过竞逐而注入宪法规范。这一观点的缺陷在于：事实上，并不存在价值中立或者不含任何价值观念的宪法规范。首先，事实上，宪法所特有的价值理念，如权力、权利、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念之前而产生的。制定宪法的动议及制定的整个过程都是在一定的价值理念指导下进行的，也就是说，宪法在制定时就已经被预设了价值理念。此时，价值是制宪者为宪法预设的道德目标。宪法规范只是作为这种价值理念的实现手段才被确定下来的。因此，宪法规范根本不可能与价值分开来，“单纯的容器”是不存在的。正如马丁·洛克林的断言：“不存在关于英国宪法的价值无涉的事实。”其次，并不是宪法文本中每一个宪法规范或每一具体条文都能读出价值内涵。但这并不排除一些规范或条文，如关于公民基本权利的规定直接表述宪法的价值，这类规范可以称为宪法的价值规范。其他不直接表达宪法价值的规范可称为非价值规范，它又可分为技术规范和社会规范两类。从形式上看，相同或类似的技术规范和社会规范在任何一部宪法都可以找到，它似乎不含任何价值观念。其实，这是一种误解。因为，在一部宪法中，技术规范和社会规范总是要与价值规范结合在一起才构成宪法规范的整体，而且，技术规范和社会规范只有在促进价值规范的实现过程中才能体现出自身的价值。因此，即使内容完全一样的技术性、社会性宪法规范，在纳粹德国和其他真正实行民主的国家，实践中会表现出完全不同的价值倾向。从根本上讲，宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范系统所发挥的整体功能来体现的。再次，宪法一旦颁布实施，其价值作为一个系统或整体隐藏在规范的背后。价值必须借助于概念和逻辑的形式，尽可能精确地转化为调整具体宪法行为、宪法关系的规则体系，才有可能在具体的行动领域得以彻底、全面的贯彻。这一过程，一方面使宪法规范获得了正当性，另一方面也为宪法规范及宪法规范的具体适用过程获提供了评价的标准。

我们以往的宪法并非没有确立价值，而是所确立的价值仅停留在纸上，换句话说，宪法文本叙述的价值与实践中的实际价值诉求并不一致。

（二）将人权保障确定为宪法的核心价值

1、对人权保障作为宪法价值的一般考察

（1）西方国家一开始就将人权保障确定为宪法的首要价值，其经典表述是：凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。

自近代以来，宪法在西方世界一直是一个极具价值意义的概念。欧洲的启蒙思想家们为我们建立起一套关于以人权保障为核心的价值体系的学说。同时，为实现人权保障价值，他们还绞尽脑汁设计出以三权分立与权力制衡为特征的政制方案。1776年美国的《独立宣言》、1787年美国宪法特别是1791年获得批准的“权利法案”，使这套价值体系及以此为基础的政制方案在北美洲率先实证化。美国宪法“最重要的历史意义在于它将欧洲文艺复兴时期以来人类对于理性政治的追求变成了现实。”1789年在法国大革命中诞生的《人权宣言》宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”人权价值成为宪法存在的前提，法国革命者们情绪化地高喊：“无宪法，毋宁死！”法国1791年、1793年、1795年宪法都将《人权宣言》置于篇首作为宪法所依据的基本原则；1946年、1958年两部宪法序言虽未将《人权宣言》置于篇首，但都确认了1789年《人权宣言》所载权利与自由。至此，“人权已经不再仅仅是一种理论了”。美、法两国宪法极具示范效应，以人权价值迅速获得了普遍认同。到上个世纪，亨金宣称：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”人权保障理所当然地被公认为宪法的首要价值，几乎在当今170个国家的宪法中都被奉为神圣。

（2）近代以来中国接受宪法的直接动机是富国强兵，人权保障未成为宪法的核心诉求。

在中国，宪法是舶来品，对宪法的接受不是基于价值认同，而是别有原因。面对1840年以来西方国家的强烈挑战，中国人渐渐知道自己的不足了：先是在器物上感到不足，提出“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们才痛切地认识到，西方国家强大的原因不止于器物，更在于其政治制度的优越，“日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。于是“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”，立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争进一步强化了这一信念：“日本的立治，虽然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。孙中山说：“我们要想把中国弄成一个富强的国家，有什么方法可以实现呢？这个方法，就是实行五权宪法。”在谈到1954年宪法时也说：“我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”

至此，我们可以得出的一个基本结论：清末以来的各种政治力量之所以“接受”宪法，其实都是将宪法当作某种政治工具来看待的，保障人权未成为宪法的价值诉求。哈耶克曾追问：“难道宪法的作用仅仅在于使政府顺利且有效地运转，而不管它们的目的是什么吗？”我们也可以进一步追问：难道宪法仅仅在于富国强兵或者国家稳定，而不问国家的目的？

不过，1949年后的几部宪法在形式上似乎更关心人权，但其理论基础并不是前面提到的人权保障的价值哲学。几部宪法在价值上都存在以下不足：第一，始终没有将人权保障确立为宪法的核心价值。宪法的主要目标仍然不是保障人权，每一次修宪都发生在国家重大政策、方针发生变化之后，每一次对宪法的修正都不过是为新的政策、方针提供“合法性”。第二，即使宪法文本中将“公民的基本权利”的规定放在更为显著的位置，或者把公民的基本权利规定得特别完善、全面，但由于未规定违宪审查、宪法诉愿等制度，这些基本权利的规定常常停留在纸面上，难以落到实处。对公民基本权利的全面规定并将这部分内容放在显著的位置，在某种意义上说，这不过是一种政治姿态。第三，强调国家或民族的集体权利如发展权、生存权等，忽视作为共同体成员的公民个体权利。一般认为，人权的主体既可以是个人，也可以是集体。但在笔者看来，人权主体主要是公民个体，集体或团体仅仅是作为个体的延续、或者被视为一定程度上具有个体人格时，它才享有部分的权利。而宪法中规定的公民基本权利，只有针对公民个体才具有实在的意义。过分强调国家目的或集体权利，其代价必然是牺牲公民个体权利。

2、将人权保障确定为宪法的核心价值并在整个法律体系中彻底贯彻，仍然是我国宪法现代化的重要目标。

这一目标意味着：（1）要确立人权保障价值相对于秩序、效率等其他价值的优先地位。这意味着人权保障价值具有一定程度的终极性，在人权价值与其他价值冲突时优先保障人权，不能在秩序、效率等的名义下损害乃至牺牲人权价值。（2）要将这一价值贯穿整个法律体系，保障人权是整个法律体系的核心精神。这就是说，不仅是宪法，而且其他法律规范体系也都要以人权保障为其价值目标。（3）价值是制度和规范的灵魂，但价值不会自动实现，它必须化为具体的制度和规范（即宪法中关于公民基本权利的规定及其保障制度）并通过制度与规范的执行来实现。这要求人权保障制度如宪法诉愿、违宪审查等制度的建立、健全与完善。（4）为避免绝对化的理解，我们还必须明确：强调人权保障价值对于宪法的重要意义，并不意味着人权价值是绝对的。相反，“权利观念承认对权利的一定限制是允许的，但限制本身应受到严格限制。”对公民基本权利的限制在以下两方面是可以被接受的：一是平等的要求。即人人平等地享有基本权利，平等地受到保护。为保证每个人都平等拥有权利而产生的限制是可以容忍。二是紧急状态的要求。国家在面临重大自然灾害如地震、瘟疫及严重的社会动乱如战争等紧急状态下，为防止因紧急状态的发生导致整个国家和社会秩序的全面失控，可依法对公民合法权利进行一定范围、一定限度的限制乃至剥夺。但这种限制或剥夺，其范围和程度必须事先严格限定，而且还应当有一个确定的底线。根据联合国《公民权利和政治权利公约》以下公民权利是不得克减：人的生命权，不得施用酷刑，不得使用奴隶，不得仅仅因无力履行约定而被监禁，不得把追究溯及既往的行为定为犯罪，人格权受尊重，思想、良心和宗教自由不可侵犯，等。当然，还必须明确紧急状态下公民权利受侵害时必要的救济手段和途径。在这一底线之下，国家在紧急状态下对公民其他权利的限制与剥夺就是可以被接受的。

（三）廓清宪法的民主价值，实现政治的民主化与民主的法律化。

1、代议制成为实现民主的根本形式。

在十八世纪的英美世界，民主是“表示由人民治理的政府”，即“它不只是由人民选举产生的政府……而且实际管理政府的权力也在人民手里。”这种理解在当时被称为简单民主或纯粹民主制，也即后来所谓直接民主。美国制宪时代的思想家们并不看好甚至反对民主，其原因就在于，他们将民主理解为直接民主。根据卢梭的教导，由于规模等难题，直接民主是不可行的。同时，当时的思想家们还存在另外一个担忧：多数决定原则可能导致“多数的暴政”。古希腊时期雅典对苏格拉底的审判，法国大革命时期以“民主”的名义对人权的践踏与忽视，都是“多数的暴政”的显例。由于这样的原因，在美国宪法中通篇找不到“民主”的字眼。但是，美国的宪法确实是对民主的确认！不过，这种民主即美国早期称为“共和”的代议制度，而非直接民主。代议制度被认为是“用少数来取代多数”，最早来源于英国。十八世纪的英国人相信，在下院他们有自己的代表，他们已经为自己的自由建立起制度的保障。他们将“民主制”（即代议制）一词与君主制和贵族制合在一起使用，都作为其混合政府或者平衡政体的一个核心部分。

2、宪法对民主的确认。

现代宪法理论认为，民主是宪法产生的前提，宪法是对民主的确认和保障，是民主制度化、法律化的基本形式。

各国宪法通过以下几种方式确认了民主：

（1）对“人民”原则的确认。“人民”原则是民主的精髓，它已经成为各国宪法的通则。美国宪法序言写道：“我们合众国人民……特为美利坚合众国制定本宪法。”1958年法国宪法，第2条规定：国家的原则是“民有、民治、民享的政府”；第3条规定：“国家属于人民”；第4条规定：各政党和政治团体“必须遵守国家原则和民主原则。”1949年德意志联邦共和国基本法第20条规定：“德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家”，“全部国家权力来自人民。”我国1949年以后的几部宪法也都规定了这一原则。1982年宪法第2条的规定是：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”

（2）规定代议民主的制度构成和程序。民主在本质上是一套程序。程序对于民主具有极为重要的意义。这是因为，一方面，宪法就是要通过严格的程序确保代表或议员不会偏离选举人的意志行使权力，使他们能始终代表人民的意志；另一方面，民主是一种多数决策的过程，在决策前并不存在预设的实体结果，人们之所以接受这个结果仅仅是因为他们事先接受了形成这个决策的程序。因此，在某种程度上说，是程序决定了实体。在这方面，我国的宪法还存在不少问题。其中最关键的问题是：一、宪法规范的内容重实体而轻程序。宪法对民主的程序规定篇幅很少，残缺不全。二、宪法中未确定正当程序原则。一般认为，现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款（thedueprocessclause）。

（3）规定对代议民主的制约和补救。从各国宪法来看，有这样几种情况：一是在宪法中规定公民的创制、复决权。这实际上是承认一定条件下公民享有直接立法权，以克服或纠正立法机关在立法时不能有效地反映民意甚至违背民意的现象。二是规定全民公决。这是通过由全体公民投票来决定某一重大问题的制度，它通过公民以者的身份直接行使的决断权。三是规定对代表或议员的监督与罢免。我国宪法未规定公民享有创制、复决权，也未规定全民公决制度。对代表的监督与罢免的规定也还有待于进一步健全和完善。

3、民主应当成为我国宪法现代化的重要价值目标。

当代西方学者对民主制度极为推崇。美国弗朗西斯·福山甚至认为，自由民主制度也许是“人类意识形态发展的终点”和“人类最后一种统治形式”，并因此构成“历史的终结”。因为，自由民主制度不存在根本性的内在矛盾，“所有真正的大问题都已经得到了解决”，于是“构成历史的最基本的原则和制度可能不再进步了”。笔者对所谓“历史终结”抱有谨慎的疑虑，但仍然非常赞同福山的初步断言：至少在目前我们还“找不出比自由民主理念更好的意识形态。”

民主原本具有手段的意义，其目的是为了保障人权。但人们逐渐发现，民主早已超越了其手段或技术的意义，而具有独立的价值——对人权的程序保障在某种程度上比实体保障更为根本，人权的实体保障最终通过程序保障来实现。民主本身也成为宪法的价值诉求。

从民主的价值出发，我国宪法现代化应该包含以下几个方面：

（1）政治民主化。政治是在共同体中并为共同体的利益而作出决策和将付诸实施的活动。权力是政治的基本要素，政治的实质就是公共权力的获得和运用。因此，政治民主化意味着，所有公共权力必须来源于人民的授予，所有公共权力的运行必须反映人民的意愿。

（2）民主政治法律化。公共权力的获得和运行都必须有宪法和法律上的依据，或者都由宪法和法律进行规范。这要求宪法对公共权力的获得与运行要作出完备的规定。民主可分为人治民主即以人治方法实行的民主和法治民主即以法治方法实行的民主。法治民主的基本特征包括，用法律来集中和反映人民的意志，并按照“服从法律的就应当是法律的创造者”的精神与要求来制定法律；法律至上；国家权力受宪法和法律限制；已制定的法律得到严格实施。法治民主所蕴涵的正是民主政治的法律化。

（3）建立以权力制约机制，对权力进行有效监督。就我国目前而言，最关键、最紧迫的是，尽快建立违宪审查制度。

二、推进宪法的形式化

（一）形式合理性优先：的法律之维>

理性在启蒙运动以来被用以为价值之源和对现存事物批判的标准。启蒙运动的开展及其对宗教的猛烈批判，整个社会表现为一个世俗化的过程，即韦伯所说的“世界的祛魅”过程，这实质上就是一个世界走向理性化的过程。“理性化”是韦伯理论中的一个核心概念，他创造性地提出了形式合理性与实质合理性的概念，并将其作为他对经济、法律、政治和行政管理等社会制度合理化发展的分析工具。在韦伯那里，形式合理性指的是可以准确计算的合理性。而实质合理性则指由伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义的或者某些其他的要求来衡量的合理性。实质合理性从根本上不具有可精确计算的属性，因为用以判断实质合理与否的价值是无限多的，不仅仅有来自于政治上、伦理上和习俗上的各种各样的相互矛盾的理论、观念和原则，就是在那些信奉同一种政治和伦理学说的人们中间，也不大可能有两个人的价值标准在一切方面都完全一致。

可见，实质合理性意味存在着一套主观的、价值的标准。学界虽然承认存在一些普适性的价值，但终究无法给出一个确定的标准，甚至探究这种确定标准的手段也难以获得。追求实质合理性的道路充满崎岖，而且几乎可以肯定这种追求难有实质意义上的结果。从法律的方面看，强调“实质合理性优先”虽然为人们提供了一个极具诱惑的正义理想，但它在司法领域的贯彻，将导致个案正义优先于普遍正义，法外的标准优先于法律的标准，“直接追求实质合理性的司法实践也总是难以摆脱人治、专断、反复无常或神秘主义等非理性力量的控制。”诉诸实质合理性的司法，导向一种人治的司法模式。

而“法治主义强调形式合理性优先”。法律的形式理性是法制现代化的一个基本的起码的要求。韦伯在其关于法律的论述中，特别强调法律的形式理性（或形式合理性），他赋予法律的形式理性以相对独立的地位。D·M.特鲁伯克将韦伯的法律形式理性解释为：法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体体现和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑程序里，才能得出对具体问题的判断。韦伯还进一步揭示了法律形式理性的意义：特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的“游戏规则”的约束。

形式合理性是法律的生命所在。法律的形式合理性，是“指用理性化的法律来判定是非曲直”。因此，宪法的形式合理性，从根本上讲，它要求宪法必须成为法律，而不能是政治宣言、道德原则，这已经获得学界的普遍认同。这就要求，宪法的内容尽可能采取法律的外在形式，即以法律规范的形式表现出来，并跟其他法律一样，能以特有的“法律”的方式或依实施一般法律的基本原则、基本手段予以实施。宪法的形式合理性的实质就是宪法采行法律的形式，宪法的形式合理化即是宪法逐渐采行法律形式的过程。

那种认为宪法主要用以确认个人尊严、基本权利与自由等价值，其关键是合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利的主张，体现的是一种对宪法的“实质合理性”理解，它将宪法所追求的目标确定为“实质合理性”。这意味着，在实质合理性与形式合理性相冲突时，优先考虑实质合理性。我们承认，宪法的确对人权等最根本的、最重要价值目标给予了正式确认。但是，宪法也是法律，因此在制（修）宪的过程中，也同法律一样，“应当最大限度地将实质合理性转化为形式合理性”，“最大限度地把实质合理性由个别存在物转化为普遍存在物，由分散无序的状态转化为理性可以把握和预计的固定形式”；在宪法的实施中，也须“借助于而不是绕开形式合理性去实现实质合理性”。因此，宪法也不例外，其生命也在于它的形式合理性。

强调宪法的形式合理性，并不意味着对宪法实质合理性的否定或排斥，它仅仅表明：宪法的形式合理性相对于实质合理性而言，具有优先性。即：（1）宪法的实质合理性通过形式合理性予以实现。（2）在宪法的实质合理性与形式合理性相冲突时，以形式合理性所确立的标准来最终判定实质合理性。（3）宪法的所有内容尽量实现形式的合理化。“在所有理性化的法律制度中，都程度不同地存在着一种‘形式主义’的倾向”，因此，宪法对形式合理性的追求，必然意味着宪法形式主义的兴起。

长期以来，我国宪法都以追求实质合理性为目标。这体现在：（1）宪法详细而全面地规定了公民的基本权利与自由，却没有规定保障的具体制度和途径。宪法规定的公民基本权利与自由受到侵害，却无法有效的救济。（2）宪法规定了国家机关权力的范围、种类，甚至也规定了行使的程序，但却未规定违宪审查制度，面对大量存在的违宪行为，宪法却无能为力。（3）宪法中过多地规定政策、方针及其他非规范性内容，一些本来是规范性的内容却又未具体规定如何处理，等等。这些都表明，我国的宪法至今仍是以实质合理性为其价值诉求的。因此，我国宪法的发展必然有一个形式合理化的过程。宪法的形式合理化是我国宪法现代化的一个重要目标。

（二）程序正义优先：宪法的实践理性

实践理性是指人的从事和选择正当行为的机能和能力。它包括两个方面的内容：首先，人具有从事正当行为的欲望、愿望和能力；其次，存在一个评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准。在某种程度上可以说，法的实践理性即意在探寻法律的正义在实践中确定的判定标准。那么，在实践或宪法实施过程中，我们将根据什么方式来确定“评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准”？一般来说，有两种方式：一是根据行为的结果，一是根据行为的过程。如果借用自亚里士多德以来的正义概念，那么，就前者而言，可以理解为实体的正义，它“意味着只要结果正确，无论过程、方法或程序怎样都无所谓”；后者可理解为程序的正义，它意味着“无论处理个案的过程所得出的具体结论是什么，这一过程都应当受到某些实体正义之外的其他正义原则的指引和限制”,也即是说，要考虑程序自身的存在理由，或者说是要确立程序的独立价值。

问题是，当二者发生冲突的时候，如何取舍？这才是我们关注这一问题的关键。宪法的实践理性要求在实践或宪法实施中获得一套客观的、确定的标准，是依实体法的规定来判定正义，抑或依程序法的规定来判定正义？换句话说，我们应该取实体正义优先还是程序正义优先？罗尔斯关于程序正义的理论回答了这一问题。

罗尔斯以分蛋糕的比喻为例将程序的正义分为三种：一是完善的程序正义。在这种情况下，“对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。”而且，“设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。”由于标准不在程序之中，要探究这一标准是困难的，因此，罗尔斯警告说，“完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的。”实践中，我们并非要真正的、绝对的达到平均分配蛋糕，而只需确定由动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，即可认为它符合正义。可以认为，只要设计的程序被认为是正义的，其结果也被认为是正义的（按照预先设定的标准，并非这个结果就真的是正义的）。二是不完善的程序正义。其基本标志是：“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。”刑事审判被罗尔斯分类为不完善的程序正义。某被告是否真正犯罪存在着绝对的标准，但除了万能的上帝，人类并不掌握任何时候都能满足绝对标准的认识手段，实际中采取的方法在实质上就与分蛋糕并无多少区别。也就是说，在不完善的程序正义的情况下，仍然是以程序是否正义来判定结果是否正义的。三是纯粹的程序正义。它“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”只要程序正义，其结果就一定正义。

从理论上讲，在罗尔斯关于程序正义的三种分类中，程序的地位是略有差异的。但在实践中，结局都是一样的：实体的正义最终都由程序来保证，即程序正义决定实体正义；或者，在二者冲突时，程序正义应当优先于实体正义。

关于正义的理论适用于法律的领域，产生了实体法与程序法及其关系的问题，在确定以什么标准评价人的行为正当与否时，出现了实体法中心观和程序法中心观两种对立的主张。前者认为，完美无缺的实体法是前提，程序法仅仅是“助法”或“附带性规范”，即“程序仅仅是以判决的方式产生出其结果的机械性过程或就是这个机械本身。”程序法中心观则认为，程序法并不是助法，而是实体内容形成作用的法的重要领域。实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或“权利义务现象”，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。程序不仅具有独立的价值，而且在某种程度上，实体法是通过程序法来确定的，即所谓“程序是实体之母，或程序法是实体法之母。”

针对我国目前在宪法实体规定方面已趋完善，程序的阙如使实体规范不能有效实现而成具文的现状，笔者曾撰文指出，“与其让完备先进的实体规定留在纸上，还不如先完善程序，使实体规范完全得到实现。同时，优先发展程序，并不否定实体规范的适时发展，只是强调在现阶段建设的侧重点是发展程序。”在该文中，笔者讲的是一个实践中的操作问题，即建设的先后次序、以何者为重点的问题。这与本章中笔者提出的宪法程序正义优先是两个完全不同的概念，相信细心的读者一定已了然于胸。

宪法程序正义优先具有明显的价值取向的意蕴。其基本含义是：第一，宪法内容的程序化。它要求，尽可能使宪法的实体内容化为一种程序性规范，或者说，尽可能使宪法的实体内容通过程序规范体现出来。宪法的实体价值隐藏于程序之中。这意味着从立宪、修宪到宪法实施的每一个环节都必须遵循法定程序，意味着国家权力纳入法律设定的轨道、不同机关的权力均由法律加以明文规定并严格按照预设程序运转，意味着公民基本权利的保障也必须严格按照法定程序进行。第二，确立正当法律程序原则。通过这一原则，一方面使宪法程序尽可能合理、科学、完善；另一方面，赋予宪法程序以独立的地位，以及在实体正义与程序正义冲突时优先考虑程序正义的合法性。

（三）当前我国宪法形式化的主要内容

本章所讲宪法形式化，既包括宪法的形式合理性，也包括宪法的程序正义优先所导向的程序化倾向。实现宪法形式化的一个前提，是存在一套以宪法形式主义为目标的、完整的、内部协调的概念、范畴体系，一套能对当前绝大多数宪法现象做出自洽性解释的、完备的宪法理论。针对我国宪法的实际，当前关键是要做好以下两方面的工作：

1、宪法文本的形式合理化。（1）制定一部可包容香港、澳门及未来台湾等与大陆实行不同制度的统一的宪法典。（2）重订宪法序言。应减少序言中对历史、政策等的叙述性说明。（3）宪法内容的规范化。最大限度地使宪法中的内容都成为宪法规范，尽可能使宪法条文中规范结构完整。（4）减少宪法中的政策性、道德性等非规范性规定。

现代宪法论文范文第3篇

关键词：人权视野；宪法权利；人格权

前言

人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权或一般人格权的规定。同时，根据各种人权国际公约和人权法学理论，人格权也是人权的重要组成部分。在现代社会，尽管人们已经充分认识到确认和保护人格权的重要性，但对其性质仍有争论，即人格权究竟是人权、宪法权利还是民事权利。本文拟通过对人权、宪法权利与民事权利三者关系的分析，探讨不同法领域中的人格权性质有无差异。

一、何谓人权

在现代社会“人权”概念既是一个非常流行的用语，也是一个理解上非常混乱的概念。有学者通过考察，指出人们往往在不同的意义上使用人权一词，用来表述不尽相同、甚至截然相反的主张。例如，有的在道德意义上使用，将人权与人性、人道、自由等概念联系起来；有的在法律意义上使用，将人权与公民权利甚至国家意志等同；有的强调人权中的个人自由和政治权利，以致仅在此意义上使用；有的则强调经济、社会、文化权利，尤其是民族自决权、发展权。正如国外学者赫里曼（Holleman）所言：“人权的神圣名义，不论其可能意味着什么，都能被人们用来维护或反对任何一个事物”，“人权似乎就是一切，又似乎什么都不是”。这句话既道出了人权概念之所以纷繁复杂的原因，也表明了理解人权概念的不易。确实，各个国家、民族、阶级、派别、个人，由于经济利益、政治立场、文化背景、价值取向以及发展水平等方面的差异，对人权概念的理解也会有所不同；同时人权本身作为一个学术概念也过于宽泛和复杂，对人权及其历史的解释，实际上包含着对政治、经济、法律、哲学、宗教、伦理诸问题乃至整个人类历史的解释。

但是，人权作为一个被人们接受的概念，对其内涵和外延的理解应有一个最低限度的共识。有学者通过对西方人权历史和学说的考察，认为二战以前西方的人权学说主要以自然法和功利主义两种思想为基础，战后的人权学说除了继承和改造战前的自然法学说和功利主义思想之外，还增加了从自然法思想演变而来的抽象的正义论和人本主义思想；通过西方学者对人权定义的分析，认为其最明显的共同点就是：一、他们大多以人本主义思想为基础，也即人权是人之所以为人所享有的权利；二、他们大多主张人权是一种道德或伦理权利，只有当它由实在法加以规定时，才同时具有法定权利的性质。在对人权概念的认识上，对人权哲学有深入研究的英国法学家米尔恩（A·J·M·Milne）认为，《联合国世界人权宣言》中对人权的认识主要是以西方的背景为基础，其所提出的人权的理想标准主要是由体现自由主义民主工业社会的价值和制度的权利构成的，但基于社会和文化的多样性，其他国家并不一定采取西方社会的模式，其所确定的人权标准也不一定适合这些国家，它们应该根据自己的国情确定自己的人权制度；但毕竟所有的国家都是人类社会，每一个国家的成员都应享有仅仅因为是人而享有的权利，这就是米尔恩所说的“最低限度标准的概念”，“它是这样一种观念：有某些权利，尊重它们，是普遍的最低限度的道德标准的要求”，而这样的最低限度的道德标准是以社会和文化的多样性为前提的，它的普遍适用需要它所要求的予以尊重的权利获得普遍承认，但同时它所要求的普遍权利也必须根据特定场合来解释。由此可见，米尔恩所主张的人权是一种最低限度的道德权利，同时它也是要求各个国家根据自己的国情变通吸收的权利。从这种意义上讲，虽然这种人权并不对各个国家的法律制度有直接的效力，但它是促使各国采纳人权制度的指导思想和价值基础。美国学者杰克·唐纳德（JackDonald）通过对权利行使的分析，认为人权是个人仅仅因为它是人而拥有的权利，但它是一种“最终诉求”，即只有在法律方法或者其他方法看来不能发挥作用或者已经失效的地方，才能求助于人权的保护；同时，人权是一种道德上的权利，其要求在本质上是超法律的，它的主要目的是向现存的制度、实际活动或者规范，尤其是法律制度挑战，或者改变它们。6因此，他所讲的人权也不是一种法律权利，而是一种与法律权利并列的并对法律权利起补充作用的道德权利。

我国学者在对人权概念的分析上，虽然具体的认识不尽一致，但在对人权包括应有权利这一点的认识却是相同的。这里的应有权利中“应有”的含义就是指，根据某种渊源或基础人们应该享有的权利。如有学者认为，人权有三种基本形态，即应有权利、法定权利和实有权利，其中人权在它的本来意义上是一种应有权利，法定权利是应有权利的法律化，是一种更有保障的人权，实有权利是人们实际能够享有的权利；从本质上讲，人权是受一定伦理道德所支持和认可的人应当享有的各种权益。7也有学者认为，人权有四种存在的形态：（1）应有权利；（2）法定权利；（3）习惯权利；（4）现实权利。还有学者认为，人权是每个人都享有或应该享有的权利，它是在道德权利、普遍权利和反抗权利这三种意义上使用的。还有学者通过对西方和我国学者对人权的认识的分析，认为人权即人的权利，是人（或其结合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。一般来说，西方的学者多从自然法的角度来论证人权的应有的含义，而以马克思主义作指导的我国学者多从社会发展的角度来论证，但无论如何，都认为人权与实定法所确认的，特别是宪法所确认的具体权利是不同的，人权虽然有一部分表现为法定权利，而且人权发展的最终目的就是不断地将其转化为法定权利，但人权始终是高于法定权利的，它既可以用来为法定权利的存在提供合理性依据，也可以用来批判法定权利，促使法定权利的制定符合人权的要求。

二、人权：宪法和民法的共同价值基础

在现代社会，人权与宪法的关系日益密切，因为宪法从法律效力秩序上来讲是具有最高法律效力的规范，为体现对人权的重视，多数国家都在宪法中对基本人权有所规定，有的国家甚至将宪法权利直接视为“基本人权”，如日本。从现代世界各国宪法所规定的人权内容来看，宪法规定基本人权原则主要有以下几种形式：一是既明确规定基本人权原则，又以公民具体权利的形式规定基本人权的内容，这是多数国家宪法采取的形式，如日本宪法和孟加拉国宪法。二是不明文规定基本人权原则，只是规定公民的基本权利，如美国宪法虽然没有明确规定基本人权的原则，却在修正案中具体规定了公民的权利。此外，还有比利时、丹麦和荷兰等国的宪法也是如此。三是原则上确认基本人权，但对公民基本权利的内容却较少规定，如法国现行宪法虽然在序言中确认人权原则，但只对公民的选举权利作了规定。各国宪法对人权的规定并没有改变人权的性质，人权在本质上仍是一种道德权利，不是法定权利。人权作为道德权利与法定权利之间存在着辩证关系：“作为道德权利，人权只有表现为社会的（国内社会和国际社会）权利，才会取得实效；作为法定权利，社会权利只有以人权为根据，才能保持其道德上的正当性并增强其适应效力。”就人权与宪法规定的公民权来讲，“公民权是人权在法律上的表现，人权是公民权的道德根据，宪法则是公民权的法律根据。”人权入宪虽然没有改变其本质，但却为宪法中公民基本权利体系的发展提供了新的契机。由于宪法是特定历史阶段的社会政治、经济条件的产物，随着社会经济文化的发展，宪法对公民基本权利体系的规定应该呈现开放性，不断地吸纳新的人权为法定权利，而人权保障条款的入宪则为公民基本权利体系的开放性提供了宪法根据和制度保障。因此人权作为一个内涵和外延都在发展的概念，其入宪有利于立法者或者宪法的适用者根据社会发展确认新的宪法权利。

无论现代法律制度如何发展，人权在本质上都是一种道德权利，它不仅是作为公法的宪法的价值基础，也是整个法律秩序的价值基础，对包括公法和私法在内的整个法律体系都会产生影响。有学者指出，根据考察基本权利的历史时期和考察重点的不同，对基本权利性质的问题得到的答案也不一样：我们可以证明，基本权利仅以国家为规范对象；或者相反，我们也可以确认，在更早以前时代关于自由的讨论中，法（包含私法）的牵连是广泛的，如康德认为私法适用一个人的自由与其他人的自由一致的原则；《普鲁士一般邦法》则保障人民（译者此处所指的“人民”应与“公民”同义——笔者注）的当然自由，得以在不损及他人权利的情况下追求并营造自身的幸福；卡尔·罗特塞克（Carlv·Rottceck）也指出，国家作为法的机制应承认并维护所有人民的自由，且应将自由认为是在所有活动领域中人民仅以其作为人的地位就已经拥有的权利；如果国家并没有侵犯人民的权利，它还须保护人民不受到来自于人民相互间、在其交往关系上可能发生的侵害；国家还应该通过完善的法律以及法律的认真执行，来消除对于人民一直存在的其他自由侵害，特别是在家庭中私人权力以及社会权力的滥用。因此，在早期的法律制度中，自由呈现出多面向的特征，它既反对国家权力对其加以限制，也反对私人之间的相互侵害。

但是随着时间的经过，个人之间的私法关系却越来越少的被一般自由权以及基本权的讨论所触及。这与实证主义以及按照当时的社会情境能保障自由与平等的私法法典的制定有关。根据当时的自然法思想，对于个人自由与平等权的保护而言，主要关注的是对国家权力的限制，并通过立法加以表达，这种思想反映在欧洲各国的基本权利宣言中，就形成了近代宪法为“限权法”的理念；以这些宣言为导向的古典基本权利概念，被认为是维护个人的消极自由地位、反制公权力、认为个人拥有某种不受国家干预领域的权利，并以限制国家侵害个人权利领域的权限为主。因此，从历史沿革来看，人权或者上述引文中的基本权利本来是整个法律体系所要保护的对象，不仅应该受到公法的保护，在私法中也应该有所体现。但由于当时处于资产阶级革命时期，基于强调个人主义、反对封建专制的需要，就把人权或者基本权利仅仅视为是针对国家的权利，将之载入宪法，并基于公私法的划分，将其称为公民享有的公权利。但就其本质而言，人权并不是宪法中所规定的法定权利而是一种道德权利，它是公法和私法共同的价值基础，如德国基本法和德国民法典都以伦理人格为精神基础，并以之指导基本法与民法的发展。

三、人格权：宪法权利抑或民事权利

人权作为人之所以为人所享有的权利，其内容广泛，而人格权则是人权最为重要的内容。现代世界各国基于对人格权的重视，都在宪法和民法中规定了人格权制度。从其内容来看，宪法中的人格权和民法中的人格权大部分在名称、内容方面都是相同的，如两者都对生命、健康、身体、隐私等人格权作出规定。在民法上的人格权制度不完善的国家，司法者通过引用宪法中的人格权条款来发展民法中的人格权制度，最为典型的就是德国联邦最高法院依据德国基本法第1条和第2条关于人格尊严和人格自由的规定创制出民法上的一般人格权制度。因此，民法上规定和保护的人格权与宪法关系密切，但能否得出人格权就是宪法权利的结论呢？这需要我们具体分析。

1、对人格权性质的争议及其具体分析

有学者通过考察认为，早期各国民法典之所以未对人格权作出正面的赋权性规定，而仅仅作出概括的或者具体的保护性规定，是因为在这些民法典的编纂者看来，自然人人格的普遍确认是整个近代法律制度的基础和起点，而人格权或者为一种自然权利，或者为一种法定权利，根本就不是源于民法的授予，人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅仅在于用产生损害赔偿之债的方式对之予以私法领域的法律保护；同时，该学者还通过考察德国联邦法院借助基本法的规定创制一般人格权的事实，认为人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是一种具有宪法性质的权利；该学者还认为，德国民法中在侵权行为法中已经规定了具体的人格权类型，如生命、身体、健康、自由、信用、妇女等，如果德国民法典的编纂者不是将人格权真正视为民事权利，那么，具有“抽象化偏好”的德国人没有理由不去建构内容如此丰富的人格权体系。之所以如此，就是因为人格权是一种应该由基本法直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利加以保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。也有学者认为，根据德国法院创制“一般人格权”的思维，人格权的观念发生了根本性的革命，由以前的“民法典权利”一跃而成为“由宪法保障的基本权利”，人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范为支持。

笔者认为仅凭上述考察，就认为人格权不是民事权利而是宪法权利是不充分的。早期法国民法典之所以没有对人格权加以规定，是因为此时以维护人格尊严思想为基础的人格权概念尚未产生，它直到康德的伦理主义哲学将人类尊严与法律人格概念结合之后才有可能出现，如此要求法国民法典的编纂者规定人格权，未免不切实际。因此，当时法国的立宪议会议员从未想过要就人格权提出什么宣言。其实德国民法典中之所以没有规定一般人格权，主要原因并不是因为人格权是所谓的宪法权利，而主要是基于以下三个方面的原因：第一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而对人格权的侵犯如果产生金钱损害赔偿之债，在当时人们看来是不可接受的，认为这将会导致人格价值的商品化，贬低了人格尊严；第三，人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。正因为如此，德国民法典的立法者才未采取当时已经有学者提出的一般人格权概念。而且，对于一般人格权的保护及规定问题，第42届德国法学会议于1957年提出讨论，汇为专册，并建议制定特别法以保护人格权，联邦德国司法部接受法学会议的决议，于1958年起草“修正民法上保护人格及名誉规定草案”，但该草案在于1959年提交国会后，也未能为国会所接受。即使是到现在，虽然第一个理由和第二个理由随着社会的发展已经不再是反对制定一般人格权条款的主要理由，但第三个理由即人格权的内容和范围难以界定的问题一直到今天依然存在，这个法学理论上的特别是法律技术上和实践上的难题仍然阻碍着一条保护人格的一般性法律规定的产生。也正因为这些难题，偏好抽象的德国人难以抽象出人格权，因为德国民法典的编纂者关注的不仅是概念的抽象性，还有概念的确定性和可把握性，而一般人格权的概念难以符合这些要求。

对于人格权在民法制度中的发展，有些学者仅仅看到了德国依据基本法创制一般人格权的情形，而忽视了考察其他国家的民法典中的人格权制度发展的实际。如瑞士民法典和我国台湾地区的民法典均明确规定了一般人格权，在这些国家和地区的人格权制度的发展中，并不需要依据宪法来创制民法上的一般人格权。虽说德国法创制一般人格权的依据是基本法，但一般人格权并不是直接依据基本法的条文创造的，而仅是依据基本法第1条和第2条所体现的客观价值创造的，这种客观价值是整个法律秩序而不仅仅是作为宪法的基本法的价值基础，联邦法院最终认定的一般人格权也不是宪法上的权利而是一种民事权利。因此，对人格权性质的认定，我们不能仅凭德国民法制度中一般人格权的确立和发展模式，就认定人格权是宪法权利，这样理解是不妥当的。

2、宪法中的人格权与民法中的人格权

人格权作为社会个体享有的一项基本人权，不仅私人之间会互相损害它，而且掌握着比私人大得多的强制力量的国家对它造成损害可能会更大，因此，对于人格权的保护不仅是调整平等主体之间的民法的任务，也是限制国家权力的宪法的任务，相应的也就会产生民法上的人格权和宪法上的人格权，因其人格权所调整的社会关系不同，两者应属于性质不同的权利。当我们将人格权看作是自然人（和法人）针对其他私人所享有的权利时，它是一项民事权利；当我们将其看作公民个人对抗国家公权力的权利时，它是一项宪法权利。宪法上的人格权虽然与民法上的人格权名称相同，但我们不能将两者混同，前者作为公民享有的基本权利旨在保护公民免受国家强制力的损害，后者作为自然人（和法人）所享有的人格权旨在调整民事主体之间发生损害的情形。在德国，对于民法上的一般人格权，“联邦仅仅是认为，并不存在宪法层面上的反对民事司法判例的理由。”但是由于两者有着同样的名称，这就隐藏着一种危险，“即在法律适用时忽略它们之间存在的差异”；而且两者之间的区别在某种程度上正变得模糊，这是因为“一般人格基本权利被赋予了直接的辐射效力”，而且即使“我们拒绝承认具有这种直接的辐射效力，我们仍然可以通过下列方式影响民法上的一般人格权，即根据宪法上的一般人格权，确立积极的给付请求权：要么使用合宪性解释的方法，要么选择清晰无比的法治国家途径即修改法律”；当然，在许多情况下，“人们往往通过混淆侵权法上的一般人格权概念与宪法上的一般人格基本权利概念的方法，来达到后者的直接辐射效力”，但这种混淆概念的做法却存在着下述危险：即法官法过分强烈的干预立法者的职责。22因此，宪法上的一般人格权与民法上的一般人格权性质不同，保持两者的区别对于整个法律体系秩序的维护具有重要的意义，即坚持立法权与司法权的合理分立，有利于防止法官拥有过度的自由裁量权，以维护私人领域的自治性。

对于人格权而言，虽然可以将其区分为宪法上一般人格权与民法上一般人格权，但两者又因为人权而发生必然的联系，即宪法基本权利通过其所体现的人权价值影响民法人格权制度的发展。这点在德国在“路特案”的判决中表现得比较明显。在该案的审理中，认为，在基本权利中可以发现“客观价值秩序”，这种价值秩序遍及全部的法律体系，特别强烈的影响那些以有约束力的规则代替当事人意志的法律领域；这些客观价值对公共利益是根本性的，应该被保护防止不管来自何方——公的或私的侵害；在这里，不再宣称基本权利的规定对私人关系具有直接效力，而是主张宪法秩序“影响而不是管制私法规范”。这里所谓的“客观价值秩序”实际上就是道德意义上的人权，宪法规范不能直接适用于私人之间的法律关系，只能通过其所体现的人权价值影响私法的解释和适用。有学者认为，私人之间在彼此的交往时之所以必须相互尊重对方的生命、名誉与财产，并非是因为所有人都应受宪法基本权利拘束的结果，而是源自于人类共同生活的传统常规，这个传统常规是最基本的，连基本权利都要以它为基础来建构；同时，“无论是根据基本权利的客观法面向或其他方法，都举不出坚强理由说明为何基本权利也可以在私法领域类推适用。只有支配整个法秩序，同时也表现在基本权利上的有关人类图像（Menschenbild）的价值判断，才能影响民法的立法者以及适用概括条款的民事法院的法官。”这里的“传统常规”、“人类图像的价值判断”实际上也是道德意义上的人权，它既影响宪法基本权利的发展也影响民法的制定。

综上所述，人格权作为人权的重要组成部分，在实证的法律体系中可以分为宪法上的人格权和民法上的人格权，两者是不同性质的权利。虽然在现代社会，人权中的法定人权主要在宪法中规定，但在本质上作为一种道德权利的人权，体现的是整个法律体系所追求的价值目标，它对宪法上的人格权和民法上的人格权都具有指导意义。现代法律实践只能根据宪法基本权利条款所体现的人权价值来影响民法人格权制度的发展，宪法在这里只是提供了民法人格权制度存在和发展的合法性、合理性依据，民法上人格权的确认和保护仍应由民法来完成。

【注释】

1.参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年版，原版序言部分，第176页、第221、222页。

2.Holleman：《theNaturalRightMovement》PragerPublishers,1987.p4.转引自沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2002年版。

4.参见沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2002年版，第60、67页。

现代宪法论文范文第4篇

关键词 宪法学 方法论 宪法问题

一．2007年宪法学研究的基本情况

（一）全国性学术会议

2007年5月21日至22日，中国法学会宪法学研究会和郑州大学在郑州大学共同主办了“社会转型时期建设问题国际研讨会”。 会议就“转型期国家的人权保障制度”、“违宪审查制度”及“ 社会转型与建设”三个主题进行了研讨。2007年6月16日，中国人民大学与行政法治研究中心、南京师范大学法学院和《法学》杂志社在南京市共同主办了第三届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会。学者们关注了具体的宪法学范畴、概念与方法问题。2007年7月6日，中国法学会宪法学研究会、韩国比较公法学会、中南财经政法大学在中南财经政法大学联合主办“东亚公法学国际学术研讨会”。会议就“宪法基本权利”、行政法相关问题、“违宪审查制度”、宪法学研究方法等问题深入进行了学术探讨和交流。中国法学会宪法学研究会2007年年会及学术研讨会于2007年10月20日至21日在厦门大学举行。会议围绕“宪法文本的变迁”、“宪法与民生问题”、“宪法与部门法问题”以及“中央与地方关系的法治化”等问题，进行了学术探索。2007年10月26日至28日，山东大学法学院、日本九州大学法学院在日本福冈共同主办了“第三届（2007）中日公法学学术研讨会”。 两国公法学学者就宪法学（人权论）、行政法学、宪法—行政法（公法学）的前沿问题等展开了广泛而深入的研讨。

（二）学术研究的基本特色

据作者对20种法学类专业期刊、17种综合性社会科学期刊、10种综合性大学学报哲学社会科学版及人大报刊复印资料《宪法学行政法学》所发表的宪法学论文的统计[①]看，截止至2007年12月初，全年共368篇左右[②]，比2006年同期同类期刊发表的202篇论文多166篇。为了分析本年度宪法学学术研究的基本特色，作者对论文的研究领域、研究主题、研究方法等进行了统计分析，并与2006年的相关数据进行了比较。通过分析，作者认为，2007年的宪法学研究总体上呈现出以下基本特色。

第一、 从研究领域分布看，宪法学更倾向于具体的基本权利形态的解释与基本制度运行的研究，从抽象层面研究宏观理论的论文明显减少。

为了说明这些论文所研究领域的分布情况，作者对法学类15种核心期刊[③]的论文进行了统计。其学术研究领域分布大体如下：

2006年与2007年学术研究领域的比较

分类

基本权利

宪法保障制度

宪法基本理论

宪法基本制度

总数

年度

2006

2007

2006

2007

2006

2007

2006

2007

研究领域

30

66

18

9

34

36

19

48

159

所占比例

28.85%

41.51%

17.31%

6%

32.69%

22.64%

18.27%

30.19%

101

根据上表中2006年和2007年度宪法学论文领域分布的对比看，研究基本权利和宪法基本制度的论文明显增多，而研究宪法保障制度和宪法基本理论的论文相对减少。进一步对基本权利的论文进行分析的结果发现，其中研究基本权利一般理论的论文共15篇，研究具体权利形态的论文共51篇，和2006年相比较，研究基本权利具体形态的论文比例上升，而研究基本权利一般理论的论文比例有所下降。本年度基本权利的研究，涉及到与社会生活密切相关的社会保障权、死刑与生命权保护、隐私权、学术自由、表达自由、受教育权、生育权、知情权等权利形态。前几年学者们比较关注基本权利的理论形态问题，努力建构具有解释性的理论框架。在此基础上，学者们围绕社会现实中存在的具体基本权利形态的研究，强化了基本权利理论的“中国性”。而有关宪法基本制度方面的论文明显增加，说明学者们既重视宪法学基本理论研究，同时以极大的学术热情关注、思考宪法基本制度的具体运行过程。

第二、 从研究主题的分析看，宪法学者树立了既重视学术研究的专业性，又直面现实问题的学术思维。

在法学类核心期刊发表的159篇论文中，若按照研究主题分类，在人权和基本权利的66篇论文中，研究人权中“人”的内涵和属性、发展权等的论文相对集中，占14%，在研究宪法基本制度的48篇论文中，研究基本法理论与实践方面的论文共13篇，占27.1%。对物权法立法过程中的争议，学者们进行了深入的讨论，相关论文有14篇。在各类期刊中，有多家杂志开辟专版就宪法学的某一主题集中进行了讨论。如《山东社会科学》开展的宪法事例的研究、《浙江社会科学》开展的民法与宪法关系的讨论、《法学》开展的“物权法之争”的讨论、《政治与法律》编辑部进行的有关发展权问题的研究以及《南阳师范学院学报》开展的违宪审查基准的研究等。

第三、 从方法论的角度看，宪法学者越来越重视方法论的研究，积极尝试不同形式的方法论，并自觉运用宪法学方法分析现实生活中的宪法问题。

为了分析宪法学论文的方法论特色，作者选取了78篇有代表性的论文进行统计。其论证方法[④]分布如下：逻辑论证35 篇，解释性论证20 篇，经验性论证23 篇。和2006年相比较，解释性和经验性论证明显增多。表明学者们在论证自己主张的学术命题时，不再过多的依赖纯学理性论证，而转向以规范（文本）和事实（事件）为依据，表现出在方法论上的学术自觉和专业化倾向。

分类 逻辑论证 解释性论证 经验性论证

年 度 2006 2007 2006 2007 2006 2007

方法 69 35 21 20 14 23

所占比例 66.35% 44.87% 20.20% 25.64% 13.46% 29.47%

在具体的研究方法方面，利用文本分析的方法进行研究的论文比较引人注目。全年发表的论文中，直接运用这种方法的论文共14篇，其中8篇明确说明是运用文本分析方法。而在论文中引用宪法条文进行分析论述的论文也逐步增多。此外，从历史的角度分析中国传统之“约”、民初私拟宪草、欧洲近现代史上制度的生成等的多篇论文，表明学者们着眼于从传统中挖掘资源，运用历史方法和比较方法进行研究的自觉性。

综上所述，2007年宪法学研究的总体学术倾向和成果主要表现为问题意识支配下的方法论的自觉。为了说明本年度主流的宪法学学术倾向，下面侧重于从方法论的特点和实践角度，具体介绍本年度宪法学研究的主要进展。

二．宪法学方法论的学术传统与主要研究途径

近年来宪法学方法论[⑤]研究成为中国宪法学研究的重要特色，取得了积极的成果。

（一）通过与部门法的学术对话和中国宪法学基本范畴的研讨，宪法学的学术品格意识日益增强。

近年来，为了改变“宪法学”的“政治性”色彩，厘清宪法学的政治性与法律性之间的相互关系，宪法学者们开始自觉地思考宪法学的独立学术品格和知识体系的建构问题。一方面，宪法学者以宪法学的基本范畴与方法的探讨为起点，并以此为基础建构宪法学知识体系，先后于2004年11月、2006年5月和2007年6月在浙江杭州、山东济南和江苏南京召开了三届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会，这些研究对宪法学基本范畴与方法做了初步探索，取得了一定成果，但对宪法学基本范畴共识的达成尚有待进一步深入研究。另一方面，宪法学者有意识的通过研讨会、出版论文集等形式展开与民法学、刑法学、诉讼法学、法理学及社会法学等学科展开对话，并进行了“公法与私法学术对话”[⑥]。通过学术对话，既有利于在理论层面明确宪法学与其他部门法学的学科共性与差异，以此建构宪法学的独立学术品格，又联系实践中的法律现象进行多学科多视角的比较分析，探索宪法学的分析路经与方法。

（二）围绕典型性宪法事例进行研究，拉近了宪法学与现实生活的距离，实践中的宪法学方法论日益受到社会的关注。

宪法与公民生活息息相关。但是，长期以来，由于我国没有严格意义上的违宪审查实践，宪法的司法适用性等在理论和实践层面均存有争议，宪法似乎与现实生活相隔甚远，宪法要发挥出应有作用受到一定程度的限制。为了探索运用宪法原理解决现实生活中的宪法争议，体现宪法对公民生活的规范作用，宪法学者加强了对宪法事例的研究。学者们从解决现实中的宪法争论入手，对现实生活中的宪法争议作出宪法解释，或者是运用宪法原理解释宪法事件，阐释现实中遇到的事件或制度所蕴含的宪法原理，或者是从现实问题的关注中，探索宪法规范和制度的良性化，建构符合本国国情的宪法学理论体系问题。而这种对现实生活的关注，既是宪法学获得生命力的源泉，又在客观上推动了宪法学研究方法的研究与更新。

这种对宪法事例的研究尽管限于学理的层面，但却模拟了法官的分析视角。如有学者指出，“宪法事例评析不同于一般事例之分析,它要求研究者以一个司法官的视角甚或以法官的名义，就事例中所触及的宪法规范、原则、原理、精神等问题进行有根有据的深入阐释，这就要求研究者必须首先立足于宪法规范与宪法原则，并对相关宪法规范与宪法原则及精神进行学理解释，或宪法诠释，或宪法论证，抑或建构，以期为司法实践与学术研究提供宪法法理之养料。”[⑦]

（三）学者们潜心研究宪法学方法论，初步形成了面对中国问题的宪法学方法论或框架。

自1982年现行宪法颁布以来，在探讨中国特色宪法学理论体系的过程中，学术界关注了方法论在宪法学体系中发挥的重要学术功能，有意识地开展了方法论的讨论。经过多年的研究积累，目前在宪法学方法上取得了一定的共识，初步形成了宪法解释学、规范宪法学、宪法社会学、宪法政策学、宪法经济学等比较成熟的方法论体系。

当然，对不同方法论的性质、功能等问题学术界的争论还在进行。对于宪法解释学，不同学者的主张以及宪法解释学涵摄的内涵并不完全一样，有的指出了区别于宪法修改的宪法解释方法，用以克服宪法规范与社会现实的冲突并达致两者之间协调，促进宪法规范的价值实现和发展，在这个宪法解释过程中，应围绕文本综合运用各类方法。有的指法官通过司法程序解释宪法规范的方法，或者指通过一定的程序解释宪法文本或规范，完成抽象的规范与具体的现实之间的对接。无论是规范还是文本的研究，并不排斥价值考量。主张规范宪法学的学者主张“围绕规范形成思想”，为了避免“恶法亦法”的嫌疑，主张“返回到适度地接近规范主义、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场，” [⑧]以此为基点，宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范，它主要不在于考量规范背后的那些现象，而在于探究规范本身。而主张宪法社会学的学者则倡导宪法学研究方法的多元性，强调宪法学理论体系的实践性和开放性，整合各种宪法学研究方法。

（四）在宪法学研究应该回归文本等方面达成部分共识，出现许多关于文本研究的方法论和运用文本研究方法进行研究的理论成果。

尽管对宪法解释、宪法规范、宪法文本等基本概念各自的理论内涵还存有一定争议，但在强调宪法学研究应该回归规范，必须以规范为中心，重视宪法规范或文本的价值等方面，认识是基本一致的。宪法是根本法，具有最高的法律效力。但是，长期以来，宪法没有充分发挥作用，不能充分满足现实发展的要求。如何发挥宪法文本或规范的应然解释力，是宪法学者承担起所肩负的历史使命的需要，同时既有利于宪法作为一种最高规范回应现实需求，又有利于完善宪法的实施之道。宪法学研究必须回归文本，既是宪法学区别于政治学等学科所具有的法的属性决定的，也是保持宪法规范的安定性价值[⑨]的需要。学者们既对宪法学研究为什么要回归文本进行了充分的论证，也善于运用文本的方法分析宪法理论及生活中的宪法事例。

三．宪法学方法的运用与现实的宪法问题

2007年宪法学方法论的自觉表现为两个方面，一方面是继续探索宪法学研究方法，以此确立区别于其他法学和政治学的宪法学方法；另一方面是促进方法、问题与实践的良性互动，强化了方法论的实践价值。

（一）宪法学方法与体系的研究

谈及宪法学方法论，一般包含三个层次的内容。第一个层次指的是宪法学方法，这种方法立足于宪法的根本法的属性和学科特点，以此方法区别于其他部门法方法。正如拉伦兹在《法学方法论》一书中将法学方法定位于法律学方法，进而认为法学方法就是指法律解释、法律适用及法律论证的理论问题。国内学者一般是在这个层次上使用宪法学方法的，而且形成了一定的共识，即宪法学要以文本或规范为中心，运用综合性的宪法解释方法，或者对文本或规范的内涵价值作出研究界定，或者运用宪法规范或文本分析生活中的宪法现象，如宪法解释学和规范宪法学。第二个层次指的是宪法学的研究方法，这种方法从宪法学的研究路径或者工具出发，将宪法学研究方法概括为阶级分析法、比较分析法、历史分析法以及后来提倡的引入社会学方法、经济学方法、实证的研究方法等其他社会科学方法对宪法现象进行研究。第三个层次指的是宪法学论文的论证方法，这种方法属于研究方法的范畴，具体深入到宪法学论文结构，探讨文章的论证技巧。如对研究方法所做的逻辑演绎分析、经验性分析和解释性分析的分类等。就2007年宪法学研究方法本身的研究看，有三种研究成果引人注目。

一是研究宪法学方法的基础与体系。如笔者曾就2006年中国宪法学对方法问题的论文进行了梳理，并对部分论文中具体研究方法的运用进行了分析，提出了我国宪法学要在开放和交流中逐步推进宪法学研究的综合化，并在规范和解释中加强宪法学的规范化的主张[⑩]；有学者在论证有必要对宪法学研究方法的一般理论进行自觉探讨的基础上，提出了中国宪法学必须构建以“辩护”和“发现”为共同目的、以概念与问题互动为内容、以多元方法之间的有效互补为特征的方法论的主张。[11] 也有学者在考察宪法规范的价值判断何以正当的追问下，就如何弥合事实与价值之间的张力，寻求理论的基点以及在中国语境下程序性商谈理论的运用问题进行了有意义的研究[12]。

二是研究了具体的研究方法。如就宪法解释方法论的研究，有学者从宪法解释方法论的进路研究了德沃金的道德解读[13]，指出德沃金的法学理论，不仅是关于权利道德与原则的学说，而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说，而道德解读就是一种解读和实施政治性宪法的特定方法，这种最终由最高法院法官所做的根据抽象的道德原则的解读，为长期的宪法传统和司法实践所认同，同时，这种解读受宪法原则和宪法整体性的双重制约。对于这种道德解读，也有学者指出了宪法解释在逻辑上所暗含的宪法具有抽象性、宪法必须被解释等前命题[14]。也有学者系统研究了美国宪法解释实践中的结构解释的方法[15]。

三是探索了政治理论规范主义经济宪法学等对宪法解释的影响。有学者指出，由于宪法文本的不确定性，宪法解释中纳入政治的考量是不可避免的，同样的宪法条款，在不同的政治理论引导下，会得出完全不同的解释结果。为了确保法的安定性价值，宪法解释必须根植于本国的制宪历史、规范环境和宪法文本去容纳政治理论论证的观点[16]。而对于规范主义经济宪法学的理论架构，有学者通过对布坎南对集体政治决策形成过程中悖论的反思所发现的规范主义经济宪法学的理论出发点等的考察，指出“一致同意”和集体政治决策双层结构是规范主义经济宪法学的理论基础，契约主义新论是其核心内容，从而探索了规范主义经济宪法学不同于实证主义经济学研究路向的特质，以不同于仅仅局限于宪法中经济条款的研究的全面的规范主义经济宪法学方法来平衡强调应然的规范与实然的实证两种经济宪法学研究[17]。

（二）宪法学方法与宪法问题的解决

1. 用逻辑演绎方法研究人的主体性及其宪法地位

有关人的宪法地位、人的尊严问题是宪法学的永恒主题。2007年的社会变革中，由于出现比较严重的矿难事故、自杀问题、器官移植中的人权、死刑复核制度改革带来的生命权尊重等一系列与宪法本体价值有关的课题，引起了宪法学界的广泛关注。从宪法学方法论角度分析人的宪法地位成为今年宪法学研究的重要特色与亮点。

对于宪法学意义上人的研究，学者们的研究较为集中，而对人的宪法地位的研究，学者们大多采用的是逻辑演绎的概念分析。有学者认为，人在本质上是一种社会人，个人的生活深受其所在的民族、种族、文化集团等人类社会群体的影响，并基于这样的体认，提出了建构宪法人类学的设想[18]。有学者认为，宪法的存在以人的存在为前提，并以特有的方式渗入人的存在，成为人之存在的有机成分，宪法之存在的规范性本质构成了人类有组织之存在得以续展的基本条件[19]。关于人格尊严的宪法价值，有学者认为，“人格尊严是基本权利的价值核心，就其本质而言，它是国家的目的，不能被当作国家及社会作用的手段，人对其基本权利的正当行使有自治和自决的权利。就其性质而言，它不是一项具体的基本权利，它与其他基本权利的关系也不完全类同于平等权与其他基本权利之间的关系，具有消极和积极两个方面的功能。[20]

有学者从我国宪法和相关法律中关于妇女、胎儿的规定中，解读出我国对堕胎的国家放任模式与宪法保护公民权利的机制体系是不甚契合的，因此要在国家利益、孕妇堕胎自由以及胎儿生命、人性尊严之间作适当的权衡，进而提出“我国应该在保护胎儿的生命、孕妇的自我决定权以及国家利益之间进行更为适当的权衡，对我国所施行的堕胎规制模式作出适当的调整”。[21]也有学者从利益平衡与价值选择角度分析了人之存在意义，认为“堕胎涉及的妇女堕胎自由选择权与胎儿潜在生命权之间的冲突应该尽量由个体自己解决，只有在个体的价值冲突涉及公共利益维护时政府才能介入。[22]有学者从社会哲学视野中的人出发，论证了人与社会共同体的自足性和互[23]。有学者从政治哲学中社会契约理论的假设中，研究了人的联合与社会契约的缔结的关系，指出了社会契约的订立，是孤立的“我”转变成“我们”的过程，是将“个人”转变成“公民”的前提条件，使普通的“生活人”有资格联合成为反抗暴政的“卫道士”[24]。有学者对《道路交通安全法》做了人本哲学的解读，认为该法充分体现了以人为本、安全至上的立法意图，彰显“贵生”道德哲学取向，具有鲜明的人学辨证色彩[25]。对于人本法律观的科学含义，有学者从发展权层面进行了反思，提出从逻辑起点上讲，人作为人本法律观的主体，应当是 “自然人” 、“理性人”、“社会人”、“政治人”及“生态人”五个方面的统一[26]。

在宪法与死刑制度的问题上，有学者研究了废除死刑与生命权的保障等问题。在分析人的生命权价值的至上性的基础上，该学者提出了我国废除死刑制度的路径选择，具体观点包括：建议在宪法中明确规定生命权并限制死刑的适用；建议将生命权的宪法精神入“法”，尽快修改刑法，废除所有非暴力性犯罪的死刑，减少和限制死刑的适用；建议不断强化公民的生命权意识，尤其要让法官们充分领会保障生命权的宪法精神，慎用死刑，少判处死刑乃至不判死刑，在事实上收到限制死刑乃至废除死刑的效果。[27]

2．宪法解释方法与现实中的宪法争议

在宪法方法论体系的探讨中，宪法学界强调了以问题为导向的方法论，使理论形态的方法论具有浓厚的实践色彩。对房屋拆迁中的公共利益界定，有学者从中美“钉子户”的比较中，从美国对公共利益的认定主体和认定程序的明确规定中，反观出我国相关法律规范的不完备的问题[28]。对于取消农业税是否符合宪法文本中的平等原则，有学者从合宪性解释的角度进行了分析[29]。

（1）“物权立法”引起的“宪法—民法”之争

针对“宪法—民法”之争，宪法学界的部分学者运用宪法解释方法进行了专业的学术对话，既强调宪法学本身的专业知识体系的理性，同时拓展了宪法学与其他学科之间的学术交流领域。针对宪法作为“根本法”属性的学理基础，有学者对作为根本法的宪法之“根本”进行了历史的考察和比较的论证，厘定了“根本”一词的规范含义。其间，根本法经历了成文化、健全法院实施宪法保障根本法地位的机制以及注入基本权保障因素的演进过程。鉴于我国基本权保障未得到应有的重视的现实，提出了重新恢复根本法和普通法的必要，以完成当代司法审查和现代宪法维护社会基本价值的使命。[30]对于宪法与民法的关系，有学者认为，宪法在法律体系的构成中具有多重身份，即作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为社会法——私法的宪法以及作为元部门法的宪法，这种多重身份决定了宪法与民法之间层次丰富的复杂关系[31]。有学者认为，就宪法的性质而言，它属于公法，而民法属于私法，所以作为公法的宪法应该是民法的制定基础[32]。

针对民法与宪法关系在价值层面上的学术争论，有学者用“错位与暗含”的命题概括了我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向，即“超民法思维”与“泛宪法思维”、“脱宪法思维”与“泛民法思维”[33]。对民法学界学者提出的“全国人大立法不宜根据宪法说”观点，有学者从立论的逻辑前提、“根据宪法”历史与事实的把握、全国人大宪法地位的解释、全国人大立法权的来源等不同角度分析了这一观点，并认为“如果此说付诸实践，不仅将毁灭宪法、毁坏法制的基础，也将剥夺市民社会存在的空间，造成否定私法自治和严重侵犯公民私权利的法律后果”[34]。

针对因“物权法之争”引发的有学者提出的利用宪法解释解决宪法条文之间的冲突的主张，即对于宪法解释在规范冲突中所发挥的作用问题，部分学者进行了有益的学术争论。有学者运用宪法解释学的原理梳理了宪法解释理论预设、宪法解释的权力边界，特别是对政治性争论的应有态度和对宪法条文冲突的解决方法。作者认为，真正的宪法冲突，只能通过政治的方式，也即宪法修改和革命（宪法中断）的方式解决。宪法的解释者没有这个权力。从物权法所涉内容关系到宪法条文之间的冲突出发，以我国宪法的相关条文的含义的理解为依据，认为宪法条文之间的冲突不能通过人大常委会的释宪予以解决[35]。对宪法解释的效力，该作者的基本观点是：解释的效力只能与人大常委会的立法，即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。[36]

（2）宪法文本中“国家尊重和保障人权”条款内涵的新阐释

对宪法文本规定的“国家尊重和保障人权”规范的内涵，存在多种解释方式与争议。有学者认为“该规范本身就包含着民主要求，而且该规范落实的过程归根到底就是人民依据宪法通过民主的方式组织国家权力保障人权的过程。同时意味着 “人权获得保障的过程事实上就是民主获得促进的过程”。[37]对于宪法规定的全国人大有监督权和重大事项决定权及宪法和法律规定的县级以上各级人民代表大会有组织特定问题调查委员会的权力的内容，有学者从中解释出全国人大的调查权具有宪法依据，针对人大调查权难以启动的原因应采取相应的立法措施[38]。

（3）违宪法律的效力争议

对于违宪法律的效力，历来存有不同的主张。有学者认为，从法律原理上看，违宪立法与一般违法行为无异，应自始不发生法律效力，然而，宪法审查机关在判断某项法律为违宪时，并不一定就会宣布该法律立即无效，因此，该“违宪法律”在无效决定作出并且生效前仍然有效。尽管各国对于“违宪法律”应否具有效力的处理方式有所不同，但仍存在一定的规律，即 “一般无效”与“个别无效”两种不同的法律处理。“违宪法律”的时间效力范围取决于“构成说”与“宣示说”这两种无效学说的不同规定。“构成说”认为 “违宪法律”的无效决定是“违宪法律”失去效力的构成要件。“宣示说”则认为，宪法审查机关对于法律违宪的判断与无效的决定，只是对法律违宪的事实进行确认与宣示，这种确认与宣示乃至无效决定并不构成“违宪法律”效力存否的构成要件。[39]

3.用实证和经验性方法研究宪法监督制度

对违宪审查制度的研究是我国宪法学研究的重要组成部分，已积累了重要的研究成果。今年的在违宪审查方面的研究成果主要集中在对我国立法实践的现实考察和外国违宪审查实践的实证分析。

（1） 基本法实施中的释法争议

基本法的实践问题越来越成为学术界的热点话题，从宏观理论命题的探索到具体解释学方法论的转变，学术界力求通过方法论的技术层面来解释不同法系、不同制度之间出现的共同体与个体之间的价值冲突。有学者分析了香港回归以来全国人大常委会对香港基本法三次解释中所采用的法律解释方法，包括文本解释、结构解释和立法原意解释等，全国人大在解释过程中采用这些法律解释方法的同时重视法理学说的运用。并且指出，在居港权案中，特区终审法院与人大释法在法律解释方法上的分歧主要在于确定体现立法原意的权威本文的过程中，究竟是采取程序主义的形式审查，还是实质主义的意图推定，体现了法理学说和政治立场的不同[40]。针对议员提出的立法会〈议事规则〉第57（6）条违反基本法的指控，有学者从法律解释的方法论证了立法会〈议事规则〉第57（6）条不抵触基本法，符合基本法关于政制体制的设计原则和精神。[41]

（2） 我国违宪审查的实施路径

对于我国行政诉讼的基础和独特制度设计，有学者对行政诉讼体制的规范构成和运行状况的分析中，指出行政诉讼法设计的机制在中国法治实践中未能彰显其应有价值，从行政诉讼到宪法诉讼，实现行政诉讼与宪法诉讼的内在契合与外在趋同，为中国法治建设中的瓶颈之治[42]。也有学者从行政诉讼的现实困境出发，提出重构行政诉讼作为当代中国建设的突破口问题。[43]有学者从当下轻言违宪的现象出发，提出了在宪法审查的入口处设置启动要件环节的设想，并回答了合宪法性审查该如何启动的问题。[44]

（3） 国外违宪审查的个案分析

对于外国违宪审查的实践，学者们研究了美国、英国和南非的典型性宪法案例。如有学者从美国宪法判例为中心，论述了高校基于学术基因惩戒学生行为的司法审查问题。[45]对于英国法上实体正当期待的司法审查，有学者从案例的角度，对考夫兰案作了剖析，指出了针对法院对正当期待的威斯布雷不合理基准、程序正义基准和权力滥用基准，考夫兰案突破了传统审查行政合理性的威斯布雷标准的限制，迈向更为严格的审查制度[46]。南非的学费制度引发了一场宪法讨论，南非政府和南非教育权规划委员会各持不同立场。南非政府认为在压缩财政开支的前提下，收取学费是补充学校资金、防止教育崩溃的有效措施，而教育规划委员会认为学费制度不仅剥夺了公民的受教育权，而且违反了教育平等权，是违宪的。南非从学费制度为突破口探讨教育权和教育平等权的做法对认识我国目前存在的教育难题具有较大的启迪意义[47]。

有学者系统考察了美国宪法判例中的“脚注4”及其双重审查标准，并从我国宪法文本的基本权利条款的解读中，验证了对不同类型的基本权利给与不同的审查标准的必要性问题[48]。对于宪法未列举基本权利的宪法保护，有学者从宪法解释的角度及实证考察中，归纳出对未列举基本权利的认定方法及宪法保护问题[49]。

4.“文本——规范”方法与公共政策

在2007年的宪法学论文中，有关涉及宪法文本或运用文本方法解释宪法问题的论文明显增加。大多数论文研究的课题与现实公共政策相关联。如对对司法权、检察监督权、《选举法》中的“四分之一”条款[50]等的研究等，对这些争议，学者们都从宪法原理和宪法规范出发，作出了自己的判断。经过一段时间的学术积累，重视宪法文本，以文本的解释为基础的学术研究倾向开始成为中国宪法学理论体系与方法论的重要标志。发挥宪法的应然解释力，是与宪法学者关注生活中的宪法问题密切相联的。

（1） 以文本为基础的合宪性控制

有学者针对地方改革中有关经济改革、广东集体土地产权流转试验以及基层民主与法治中乡镇长直选试验等违法（宪）的实例，借用多年前学者们讨论的“良性违宪”问题，提出了围绕中国宪法文本的中心原则，即民主（宪法第2条人民原则，第3条人大制度），法治（1999年宪法修正之后第3条）和人权（2004年宪法修正之后第33条），并阐述了一些具体标准，如实体条件（促进或至少不损害权利和自由）、程序条件（促进或至少不损害民主和法治）、非外部性（不损害受益地方范围外的利益）及比例原则等[51]。

（2） 以文本为根据的公共政策解释

如有学者从现实中的宪法问题出发，研究了宪法文本中的农民条款，认为宪法文本中的农民概念和范畴应具有如下内涵：作为公民的农民；作为职业范畴的农民、作为阶级范畴的农民与作为多种经济成分构成体而存在的农民。并经过文本分析后认为“农民无论是在整体意义上还是个体意义上，都是具有与其他公民一样平等宪法地位的公民，其规范对公共政策和法律制度制定产生约束力，任何违反这一效力的行为、法律或规范，是不具有正当性与合法性的，应把有关农民的不同含义“还原为纯粹的职业概念”，不应扩大解释为某种政治身份、社会身份和法律身份。[52]

针对“孟母堂”事件中存在的“受教育权”规范的解释问题，有学者从我国宪法文本中的受教育权利和受教育义务条款的解释中，探讨了从宪法层面解决有关争议的途径[53]，认为宪法文本的这一条款分解为“受教育权利”条款和“受教育义务”条款，如何正确解释这两个条款的规范内涵就成为解决“孟母堂”事件的关键之所在。

对于宪法效力与台湾的宪法地位问题，有学者认为，我国1982年宪法对国家和公民的义务以及和平的机制和运用非和平方式的途径有具体的规定，因此，1982年宪法是目前反斗争的基本法律依据,实际上是如何解释1946年“宪法”和新中国宪法之间的关系问题，是中华人民共和国宪法如何适用于台湾地区的问题[54]。作为学术见解，该作者认为，通过释宪途径界定性质是十分重要的，具体需要解释的内容包括：台湾地区在1982年宪法中的地位如何；1982年宪法台湾地区的效力如何；台湾人民在宪法中的地位如何；如何看待台湾地区现行‘宪法“及法律制度。[55]有学者从宪法文本的视角对被剥夺政治权利与经济权利的之间的关联等进行了研究。针对“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所从业”规定的质疑，有学者从我国宪法和刑法的文本规定中，指出了该规定的违法性[56]，并提出该《条例》存在着违法因素，表现为：过度干预社会生活；侵害公民的择业自由；不利于罪犯回归社会。[57]

四．宪法学研究方法的评价与发展趋势

（一）宪法学研究方法的国际性趋势

2006年哈佛法律评论耶鲁法学杂志中宪法学研究领域与方法图表:

领域

刊名

反恐中之人权保护问题

反恐中之国家权力关系问题

法院及其功能（含纪念伦奎斯特论文）

欧洲宪法问题

其他基本权利问题

其他一般理论问题

小计

哈佛法律评论

1

1

1

3

14（宪法解释、联邦主义各占1/3)

20

耶鲁法学杂志

1

3

11

1

5

15（7篇为宪法解释，6篇为行政权或者总统权力）

21

从图表中可以看出，哈佛法律评论20篇论文中14篇涉及宪法解释方法的占1/3；在耶鲁法学杂志发表的21篇宪法学论文中涉及宪法解释的7篇，11篇有关法院功能的研究基本上采用了历史与解释的方法。2007年美国宪法学界讨论的主要话题是实用主义法学（pragmatism）与原旨主义现代功能的评价问题。

2007年《哈佛法律评论》于5月号专门刊发了一组祝贺美国最高法院第7巡回上诉法院理查德·波斯纳法官（richard posner）就职25周年文章，其中多数文章是就理查德·波斯纳法官在一些案件中的判决的评论。有学者指出，理查德· 波斯纳由于将功能主义（functionalist）、理性分析（或者经济分析与实用主义）引入法学研究中，而为法学的发展作出了巨大的贡献。[58]有学者指出，由于实用主义在法学中的运用从而使得法学更具科学性，使得法律更具技术性，提供了一种分析社会问题的方法。[59]但也有批评者认为，实用主义法学将使得法官成为脱缰的野马，享有过度的裁量权，这一方面不仅会造成法律本身的不确定性，另一方面也将使得法官的角色发生错位，而在一定程度上成为行政官员。[60]同时，宪法学界围绕原旨主义进行了激烈的争论。为原旨主义辩护的者认为是建立在如下逻辑上的：1.法律文本必须根据其原意进行解读；2.法律文本中价值语句之涵义一般是立法时所赋予的，故而，3.法律文本中的价值语句应当根据立法时的一般涵义进行解释。[61]对于此原旨主义的批评者提出质疑。认为：scalia的原旨主义强调对于文本的解释应当根据其颁布时的语言的原意去解释，但应当注意的是语言的使用者可能是在一种很不严谨的意义上使用这些词语的，这说明根本不能够准确地理解所谓的原意；另外一方面，斯卡里亚的解释方法将文本之后“适用意图”摆在了优先位置上，而这些并不包含在文本之中。frederick shauer等并认为，文本中的价值语句是一种不完全法条，实际上构成了一种授权，赋予法官以裁量权去对其涵义进行填补；而另外一些学者则指出，所谓“价值”语句在司法中的适用，无非是让法官根据已知各种因素去确定将系争的问题属于何种类型法律问题而已，不存在所谓价值上的判断。[62]对于此，作者强调说应当注意的是立法者规定价值语句的意图，并分析了使用价值语句的四种模式：“评价”模式、“参照标准（quotation mark）”模式、“指引（specifying）”模式以及“客观主义”模式。[63]

针对原旨主义可能缺乏客观性的批评，tara smith在《duke宪法与公共政策杂志》发表了“原旨主义何能不亡？”一文。指出原旨主义者本身对于解释的客观性可能存在错误的理解，因为就客观性而言，其他解释方法也存在同样的问题。经过分析之后，他指出文本主义与非文本主义的二分法可能存在错误，二者对于客观性存在误解，或许打破这种二分法，能够对解释的客观性能有一个全新的认识。[64]2007年在日本、韩国、德国等国家的宪法学界围绕宪法解释学的一些命题也进行了广泛的学术讨论，虽然讨论的侧重点有所不同，但反映了宪法学发展的总体趋势，即宪法解释与文本研究日趋经验化、技术化与科学化，强调宪法学方法论体现人文精神。

（二）宪法学方法论的反思

在2006年的学术综述中作者曾谈到：任何一门学科体系的更新首先有赖于研究方法的创新与发展，方法的科学性问题一直困扰着宪法学者们的研究工作。在我国宪法学研究中，研究方法所具有的多样性、公共性与科学性的价值长期被忽略，严重阻碍了宪法学研究的进一步深入发展，更遑论与世界上其他国家宪法学研究在同一平台上的沟通交流。继2006年的学术努力，今年的宪法学研究中学者们以更高的热情关注方法论问题，并试图在实践中具体运用。但面对中国宪法学面临的大量的宪法问题，如果仅仅坚持单向度的科学立场和实证立场，难以完成时代赋予的历史使命，无法充分表达宪法学的人文精神和价值原则。在宪法学研究方法上，我们仍发现一个不能回避的问题，总体上宪法学研究方法仍不成熟，缺乏方法论上的自觉。主要表现为：在方法论的理念上，如何把握方法论中体现的学术理性是仍值得探讨的问题；在方法论的分类上，过于强调政策性的阐释，对规范与解释学中具体运用的技术性、程序性的要素缺乏必要的关注；在比较的视角上，学术界仍然把宏观研究作为基本学术倾向，不善于运用具体微观问题的研究方法；在研究方法的价值趋向上，由于宪法学知识体系仍缺乏自主性，在研究方法上过分依赖于西方宪法学的研究方法，对适合自身社会结构与传统的方法论体系的建构缺乏系统的理论反思；在方法、知识与范式的相互关系上，我国宪法学仍缺乏从方法论角度探讨学术研究范式的学术积累与必要的问题意识等。

（三）建构综合性的宪法学方法论体系

建构综合性的宪法学方法论体系是中国宪法学需要完成的重要课题，它对于寻求学科独立、自觉运用宪法学方法及发挥宪法作用具有重要的意义。

1.把握宪法不同于政治学和一般部门法的学科特点，突出方法论的专业特色。

随着宪法学知识体系自主性的增强，宪法学一方面与政治学等学科共享方法论上取得的成果，同时也在根据宪法学知识体系的特点，增强其自身的特点。由于宪法学与政治学等学科在发展过程中存在着一定的历史联系，完全切断方法论上的学术联系是不可能的，但因各自的研究对象不同，在方法论上强调专业性是十分必要的。

2.处理好价值、规范和现实之间的衔接，进而认识到理论、规范和事实之间的差异。

方法论上的综合性具体表现为不同价值、规范与事实之间冲突与矛盾的合理解决。在宪法学研究上，不论采取何种形式的方法论，都不能回避价值与事实之间的紧张关系。即使采取严格意义上的规范与文本的研究方法，学者仍然不能回避价值问题，因为规范与文本背后存在着复杂的价值链条，实际上影响着宪法解释过程与具体活动。有学者在分析宪法学思考中的事实与价值问题时认为，“法学是价值导向的思考，宪法学亦不例外。如果仅仅沉迷于对宪法条文的分析与解释而切断规范背后的价值关联，则可能陷入那种极端的实证主义泥潭。因此，我们必须坦然承认宪法学研究的价值导向。[65]既承认规范中存在的价值，同时也要坚持方法论上的人文主义情怀，既要围绕规范展开宪法学研究，同时也要明确地表达价值原则。

3. 立足于逻辑与事实的有机结合，处理好归纳与演绎的关系。

在思维或写作时，离不开归纳和演绎方法的运用。众所周知，归纳方法以客观存在的事实为前提，在全面研究各种事实的基础上，归纳出具有一般性和普遍规律性的结论。而演绎方法以概念为前提，通过概念原理等的推理，作出符合逻辑思维习惯的结论。在运用归纳与演绎的方法时，尤其要注意作为其前提的逻辑与事实的差异，并将两种要素结合，保证作为归纳的前提之事实的客观性真实性，由此归纳出符合逻辑规律的一般概念，并运用演绎方法进行分析。而进行演绎分析时，也要善于将抽象的概念与具体的事实结合，以应证理论的真实性。

4. 积极发挥宪法解释方法的功能

在未来的中国宪法学研究中，我们需要进一步完善宪法解释和文本 分析的方法。1982年宪法赋予全国人民代表大会常务委员会解释宪法、监督宪法实施的权力。从发展的经验看，但并不是所有的问题都必须经过宪法修改才能弥合宪法规范与社会现实之间的缝隙，宪法解释是一个重要的途径。从某种意义上讲，宪法解释与修改宪法相比，更为灵活，更有利于节约立法成本，更有利于维护宪法的稳定性和权威性。宪法解释则既包含着发展宪法、适应社会发展的功能，也包含着实施宪法、使宪法发挥调控社会的功能。宪法的最高法性质要求建立起包含宪法解释制度在内的宪法实施制度，而不是仅仅让宪法屈从于社会现实的变化。2007年10月15日，同志在党的十七大报告再次强调要“加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威”。[66]为了维护宪法的稳定性，充分实施宪法，需要充分发挥解释宪法的功效。当然，在某些制度是无法通过解释宪法获得正当性的时候，也需要修改宪法。但即便是修改了宪法，也还是需要宪法解释制度，使修改之后的宪法真正运作起来，而不是形同具文。因此，在未来中国宪法学方法论体系中宪法解释将成为重要的方法之一，同时也是完善宪法发展途径的重要因素。

5．进一步重视定量分析方法，增强宪法学学术命题的实证基础。

从2006年与2007年发表的宪法学学术论文看，实证性、经验性的学术论文是不多的，定量分析方法没有发挥应有的作用。为了适应宪法实践的发展，我们需要从单纯的定性分析转化为定量分析，建立宪法学知识专业化的模型，提高宪法学学术命题的说服力，强化实践功能。传统的定性分析方法已不能适应宪法实践发展的要求，所得出的研究成果缺乏理论的实证性与精确性，使许多理论命题经常处于不确定状态之中。把定量分析与实证方法相结合的研究方法在一定程度上弥补了传统研究方法的缺陷，有助于提高宪法经验的精确性，为宪法学研究取得的成果获得社会检验提供合理的理论依据。宪法学研究中涉及的很多命题不仅需要推理与描述，同时需要以定量分析的方法论证其合理性。

6.强调研究方法的开放性，以综合的思维解决现实的宪法问题。

宪法学作为一门社会科学，与其他社会科学研究存在着诸多的相似，宪法学与其他社会科学，如经济学、政治学、社会学、历史学、哲学等学科之间存在着密切的联系。宪法学与其他学科之间的交流与合作，一方面为宪法学研究提供了丰富的知识素材和理论基础，另一方面，宪法学与其他学科之间研究领域的交叉与重合，也促成了宪法经济学、宪法社会学、宪法史学、宪法哲学等新的边缘性学科的发展。因此，宪法学方法论要保持开放性，需要多种方法的综合运用，而在研究方法上，解释学、经济学、社会学、政治学、历史学、哲学等学科的研究方法亦可运用到宪法学研究之中，这种宪法学研究方法的多样化与综合化，也有利于以宪法价值为基础的知识共同体的建立。

academic trends and sense of problem of research of constitution in china

[abstract] the awareness and rational use of methodology is the basis and sign of the development of research on constitution. with the development of the practice, constitutional scholars are trying to establish specialized, comprehensive and plural methodology with more open views. this article analyses the relationship between the constitutional research methods and problems, and anticipates the trends of research method of constitution based on an academic review.

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[①] 主要统计了2007年发表的学术论文，除个别学术问题的论述外，没有包括一年来出版的学术著作。本文的写作过程中中国人民大学法学院博士研究生冯家亮同学协助作者收集了有关资料，在此表示感谢。

[②] 其中，法学类专业期刊199篇，综合性社会科学期刊93篇，综合性大学学报哲学社会科学学报34篇和人大报刊复印资料《宪法学与行政法学》42篇。

[③] 包括《法学研究》、《中国法学》、《现代法学》、《政法论坛》、《法商研究》、《法律科学》、《法学评论》、《法学》、《中外法学》、《法学杂志》、《法学家》、《政治与法律》、《法治与社会发展》、《比较法研究》、《人民检察》等15种。

[④] 在统计过程中，笔者按论文作者论述问题的根据的是法理、规范还是宪法判例及历史事实，将论证方法分为逻辑论证（主要根据法理）、解释性论证（主要根据规范）和经验论证（主要根据宪法判例及历史事实）。

[⑤] 在系统研究宪法学方法论的论文中，《关于中国宪法学研究方法的思考》一文对宪法学方法的研究现状进行了较全面的总结。参见胡锦光、陈雄：《关于中国宪法学研究方法的思考》，载《浙江学刊》2005年第4期。

[⑥] 这些会议的举办，集中就科际整合和对话的可能性与可行性、刑法学中的宪法问题、宪法学中的刑法问题、宪法与部门法的关系、“宪法部门法化”、：“部门法宪法化”、“中国宪法文本的结构、基础与功能”以及物权立法中的宪法问题等进行了广泛的讨论，对各自学科的发展都产生了较好的效果。

[⑦] 范进学：《宪法事例评析》，载《山东社会科学》，2007年第11期。

[⑧] 林来梵、郑磊：《所谓“围绕规范”》，载《浙江学刊》2005年第4期。

[⑨] 参见张翔：《祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限度》，载《政法论坛》2007年第4期。

[⑩] 参见韩大元：《迈向专业化的中国宪法学——以2006年发表的部分宪法学学术论文的分析为例》，载《中国法学》2007年第1期。

[11] 参见梁成意：《论中国宪法学方法论的转型》，载《法商研究》2007年第3期。

[12] 参见 林来梵、翟国强　《宪法学思考中的事实与价值——有关宪法学的一个哲学话题》，载《四川大学学报》2007年第3期。

[13] 参见范进学：《论德沃金的道德解读——一种宪法解释方法论的进路》，载《浙江学刊》2006年第4期。

[14] 参见王书成：《宪法解释之前命题与方法——以德沃金为中心》，载《浙江学刊》2007年第3期。

[15] 参见饶志静：《结构解释：美国宪法解释实践及其启示》，载《江西社会科学》 2007年第7期。

[16] 参见张翔：《祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限度》，载《政法论坛》2007年第4期。

[17] 参见黄锫：《规范主义经济宪法学的理论架构——以布坎南的思想为主轴》，载《法商研究》2007年第2期。

[18] 参见陈云生：《宪法人类学的创意与构想》，载《华东政法学院学报》2007年第1期。

[19] 参见江国华：《宪法的人类学解释》，载《法学评论》2007年第5期。

[20] 参见刘志刚：《人格尊严的宪法意义》，载《中国法学》2007年第1期。

[21]参见王贵松：《价值体系中的堕胎规制——生命权与自我决定权、国家利益的宪法考量》，《法制与社会发展》2007年第1期。

[22] 参见王秀哲：《利益平衡与价值选择中的堕胎规制研究》，载《法商研究》2007年第4期。

[23] 参见梁成意：《论社会哲学视野中的人、社会共同体与宪法——兼评<欧盟宪法>》, 载《当代法学》2007年第2期。

[24] 参见胡玉鸿：《社会契约与人的联合》，载《比较法研究》2007年第3期。

[25] 参见陆礼：《路权与人权之际——<道路交通安全法>的人本哲学解读》，载《内蒙古社会科学》2007年第4期。

[26] 参见汪习根：《论人本法律观的科学含义——发展权层面的反思》，载《政治与法律》2007年第3期。

[27]参见上官丕亮：《废除死刑的宪法学思考》，载《法商研究》2007年第3期。

[28] 参见林来梵、陈丹：《城市房屋拆迁中的公共利益界定——中美钉子户案件的比较》，载《法学》2007年第8期。

[29] 参见周婧：《取消农业税合平等原则吗——兼论优惠措施的合宪性审查》，载《现代法学》2007年第4期。

[30] 参见郑贤君：《作为根本法的宪法：何为根本？》，载《中国法学》2007年第4期。

[31] 参见季涛、白冰：《论宪法和民法的关系——以宪法特质的三重性为视角》，载《浙江社会科学》2007年第1期。

[32] 参见刘志刚：《立宪主义语境下宪法和民法的关系——兼议〈物权法（草案）〉的合宪违宪之争》，载《法学评论》2007年第1期。

[33] 参见林来梵、朱玉霞：《宪法与民法的关系研究》，载《浙江社会科学》2007年第1期。

[34] 参见童之伟：《立法“根据宪法”无可非议》，载《中国法学》，2007年第1期。

[35] 秦前红、涂四益：《“物权法之争”与宪法解释——兼与童之伟教授商榷》，载《法学评论》2007年第3期。

[36] 同注33。

[37] 严海良：《“国家尊重和保障人权”规范的民主意义阐释》，载《学习与探索》2007年第2期。

[38] 参见朱福惠：《全国人大调查权研究》，载《现代法学》2007年第5期。

[39] 参见陈云生：《“违宪法律”的效力》，载《法学研究》2007年第5期。

[40] 参见强世功：《文本、结构与立法原意——“人大释法”的法律技艺》，载《中国社会科学》2007年第5期。

[41] 参见 邹平学：《抵触还是符合基本法——评香港特区立法会〈议事规则〉第57（6）条之定位》，载《法学》2007年第5期。

[42] 参见胡肖华：《从行政诉讼到宪法诉讼——中国法治建设中的瓶颈之治》，载《中国法学》2007年第1期。

[43] 参见喻中：《行政诉讼的重构——当代中国建设的突破口》，载《法学论坛》2007年第1期。

[44] 参见郑磊：《合宪法性审查该如何启动》，载《法学》2007年第2期。

[45] 参见韩兵：《高校基于学术基因惩戒学生行为的司法审查——以美国判例为中心的分析》，载《环球法律评论》2007年第3期。

[46] 参见骆梅英：《英国法上实体正当期待的司法审查——立足于考夫兰案的考察》，载《环球法律评论》2007年第2期。

[47] 参见陈红梅：《南非学费制度的合宪性之辩及其启示》，载《法商研究》2007年第3期。

[48] 参见杜强强：《基本权利保护：“脚注4”与双重审查标准》，载《南阳师范学院学报》2007年第7期。

[49] 参见屠振宇：《未列举基本权利的宪法保护》，载《中外法学》2007年第1期，《未列举基本权利的认定方法》，载《法学》2007年第9期。

[50]参见 姜峰：《对选举法“四分之一条款”及其代表制理论的追问》，载《中外法学》2007年第4期。

[51] 参见张千帆：《宪法变通与地方试验》，载《法学研究》2007年第1期。

[52] 参见韩大元：《中国宪法文本上“农民”条款的规范分析》，载《北方法学》2007年第1期。

[53] 参见秦强：《“孟母堂事件”与宪法文本中“受教育条款”》， 载《山东社会科学》2007年第2期，张震：我国宪法文本中“受教育义务” 的规范分析——兼议“孟母堂事件”， 载《现代法学》2007年第3期。

[54] 参见周叶中：《的宪法学思考》，载《法学》2007年第6期。

[55] 同注55。

[56] 参见刘飞宇 黎建峰：《“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所从业”规定的若干质疑》，载《山东社会科学》2007年第2期。

[57] 同注57。

[58] referred to david rosenberg, the judicial posner on negligence versus strict liability: indiana harbor belt railroad co. v. american cyanamid co., 120 harvard law review 1210 (2007).

[59] referred to david rosenberg, the judicial posner on negligence versus strict liability: indiana harbor belt railroad co. v. american cyanamid co., 120 harvard law review 1221～22 (2007).

[60] referred to adrian vermeule, posner on security and liberty: alliance to end repression v. city of chicago, 120 harvard law review 1261～63 (2007).

[61] original meaning and its limits, 120 harvard law review 1282 (2007).

[62] original meaning and its limits, 120 harvard law review 1282～84 (2007).

[63] original meaning and its limits ,120 harvard law review 1284～849(2007).

[64] tara smith, why oringinalism won’t die-common mistakes in compteting theories of judicial interpretation, 2007 duk j. con. law & pub. pol’y 286～87.

[65]参见林来梵、翟国强：《宪法学思考中的事实与价值》，载《四川大学学报》2007年第3期

现代宪法论文范文第5篇

论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看,宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中,纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用,但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能,其控权功能弱于强制性义务。

有学者认为:“似乎除了造成误解之外,宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要,而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上,强调法解释学的研究进路,力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。

一、宪法中公民义务的两类典型

近现代宪法规定的种种公民义务,有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。

1、古典的强制性义务

所谓强制性义务,是指在近代自由主义之消极国家观的理念下,公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代,这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言,强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然,从根本上说,公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己,但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上,义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看,强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成,而无需他人、社会或者国家的协助。

2、现代的福利性义务

所谓福利性义务,是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下,公民对国家承担的一些新的义务。具体而言,福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前,没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比,福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出,因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且,受教育、劳动同时又是公民的权利,所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性,在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看,福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成,而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。

二、强制性义务的法律作用

1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用

宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务,这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务,构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出,宪法规定公民义务,“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家,基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限,而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而,限制公民权利,并非宪法规定强制性义务的唯一目的。

纵观各国宪法不难发现,宪法对于强制性义务的规定,大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计,当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务,其中带有“依法律”这一定语的有37部,占71%;有71部宪法规定了服兵役义务,其中带有“依法律”这一定语的有52部,占73%。于纳税义务而言,少数宪法还加有其他定语,例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以,从世界范围来看,宪法对强制性义务的规定,绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务,它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。

“依法律纳税”即“不依法律,不纳税”、“法律无明文规定不征税”,从理论上讲,就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条,可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出:“在历史上,纳税义务与税收法律主义原则的成立,构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”,0税收法律主义要求纳税义务的设定,必须由立法机关制定的法律予以规定,行政机关不得为之。具体而言,有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确,行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则,否则即是违宪,公民可以拒绝服从。申言之,公民依据宪法有“不依法律,不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则,即要求法律在设定纳税义务时,要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务,不应有特权的存在,这是形式公平的要求,另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同,各人承担的具体税额不应一刀切,而应有一个合理的比例,这是实质公平的要求。同理,服兵役义务也同时带有法律保留原则,不依法律,不得征兵。

现代宪法论文范文第6篇

关键词 违宪审查制度；实效；宪法

目前对我国违宪审查制度方面进行论述的论文并不少，但笔者发现，无论是对我国现有的违宪审查形式进行反思、为建设和完善提出各种构想方面的论文，还是参考借鉴国外先进违宪审查制度的比较法方面论文，大多囿于违宪审查制度的概念解析、模式选择、理念设计、措施的合理性构建等制度本身的内容。宪法实施保障所需要的条件和措施是多方面的，但大致可分为行宪的保证措施和违宪的惩治措施。[1]239建立违宪审查制度，一方面对正面贯彻执行宪法进行了确认；另一方面对违宪行为进行纠正和处理，因此违宪审查制度是保障宪法实施的重要内容。大量文章在对违宪审查制度进行论述的目的是希望通过建立违宪审查制度来促进并保障我国宪法的有效实施。

但是，为什么有那么多篇幅的论述和那么多年的讨论下，我国的违宪审查制度仍未取得任何建设性的突破呢？原因在于，无论是对我国已有的违宪审查机制进行剖析并试图加以完善还是对国外违宪审查制度进行参考、借鉴、法律移植，法律主体在制度下权利义务的享有和履行的实际状况，以及制度被实际遵守、执行或适用的状态或程度――即制度的实效问题没有引起应有的重视。制度的实效，不仅受制于制度本身的科学性，更要取决于制度与制度实施土壤的兼容性。这就要考虑违宪审查制度赖以生存的宪法环境及与之有关的历史背景、法律思想和政治格局等因素。因此，本文试图从这个角度来对美国和德国这两个拥有较完善，较先进的违宪审查制度的国家进行解读，并希望能以此为突破点，对我国建立完善的违宪审查制度的难点进行分析。

一、美国违宪审查制度的建立

美国违宪审查制度的建立，从思想渊源来看，我们至少可以追溯到英国的爱德华・柯克爵士。在他看来，普通法就是理性，任何与理性或普通法相违背的行为都是不可取的，国王和议会也受此限制。正是这种出于对普通法和理性的极度崇拜才萌生了柯克的违宪审查思想。[2]7在北美，殖民地的人民基于反对《印花税法》、《驻兵法》、援助令状、《茶叶税法》、《强制法》等殖民色彩浓厚的法律的需要，将柯克的违宪审查思想奉为至宝并成为反对英国殖民统治的思想武器。在柯克违宪审查思想的种子撒播于北美大陆这片独特的沃土之后，自然权利和自然法传统浇灌了它，北美的政治斗争则催生了它。[2]9

美国独立战争是继英国资产阶级革命后的又一次伟大的资产阶级革命和民族独立斗争，但是在建国之初，美国特色的政治体制并未完全形成。各种不同甚至针锋相对的观点在这片新兴国家的土地上交锋。其中与违宪审查制度的思想基础最为密切的，应是汉密尔顿的分权与制衡理论。近代分权理论是由英国思想家洛克首创，并由法国思想家孟德斯鸠系统完成的。但是孟德斯鸠在《论法的精神》中提出的三权分立理论还没有在法国实施，却在美国率先实施，其极力主张者就是汉密尔顿，但汉密尔顿不是简单照搬，而是结合美国的实际情况，在其基础上进行改造，形成了标准的美国式的分权制衡的体系。[3]汉密尔顿认为，分权之后，权力还需要相互制约才能防止集权和暴政。“把权力均匀地分配到不同部门；采用立法上的平衡和约束；设立由法官组成的法院，法官在踏实履行职责的条件下才能任职……这些都是手段，而且是有力的手段，通过这些手段，共和政体的优点可以保留，缺点可以减少或避免”。[4]41但在当时美国的实际情况是三权并未平衡。汉密尔顿指出：“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟”。[4]391要提高司法权的地位，汉密尔顿提出两项措施，一是要实行法官职位固定化；二是法院要有解释法律和违宪审查的权力。既然司法部门既无刀枪，又无金钱，对宪法造成损害的可能性最小，由它来监督宪法则最合适。[5]1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立的基本格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题，从未作出任何明确的规定。美国违宪审查制度的确立，确是以1803年马伯里诉麦迪逊案为标志的。

事实上，在马伯里案之前，各州法院至少已经在20个案件中肯定或者行使了违宪审查权。[6]23这说明，当时美国的政治体制已经为法院行使违宪审查权开了制度上的口子。马伯里案之所以具备标志性的意义，原因在于正式确立了司法审查权和最高法院至高无上的权威地位。马伯里案，可以理解为马歇尔巧妙地利用了政党之间的矛盾，通过表面上限制最高法院的权限来避免其成为这场纠纷的矛头所指，但实际上使最高法院获得了违宪审查权。不仅大大提升了最高法院在三权中的地位，而且奠定了美国现代制度的基础。因此，美国违宪审查制度的建立，可以说是最高法院通过马伯里案，在当时以宪法为基础初步构建的政治格局下，找到了争夺政治权力的突破口，并取得的胜利。

二、德国违宪审查制度的建立

现代宪法论文范文第7篇

一、课堂讲授与案例分析教学法的结合

宪法是一门法学基础学科，也是法学体系中最为重要的一门学科。首先，以传统的讲授式的教学方法为主，以法律概念为起点阐述法律的原理，这也是基于作为教师的主要职责，师者，传道、授业、解惑也。一般宪法课程都会设置在大学一年级的基础理论学习阶段，那么这个时候的传统课堂讲授性的教学方式，可以提高学生对宪法典和宪法性法律的基本知识的认识，正确的认识宪法规范这个法学概念，有助于了解宪法规范的特征，理解宪法作为一部国家根本法所具有的重要的法律意义。但是，单纯的理论知识的传授，使学生对于法律知识的理解仅仅停留在了教科书的层面上，常常是条文的罗列，与实际相脱离。对宪法学来说，并非要求学生一味地死记硬背宪法条文，而是以多种方式引导学生分析条文中所包含的宪法规范，并学会分析宪法规范的主体、客体和内容，分析规范相互之间的效力以及各种宪法规范在现实生活中的实施状况等。在整个课堂气氛上，也体现为教师与学生之间没有任何沟通，缺乏互动性，学生容易失去学习的兴趣，也不利于对学生综合能力与素质的培养。所以，笔者认为在基本原理的基本掌握之后，教师应该通过与学生一起学习、研究大量的案例来理解和掌握法律的基本原则和法律推理，进一步的掌握法学的基本原理。案例教学法产生于19世纪70年代，是由哈佛大学法学院院长兰德尔首创。到20世纪初期，案例教学法在美国各主要法学院推行。宪法是规定社会制度、国家制度的原则和国家政权组织以及公民的基本权利和义务的根本法。宪法在实际上与现实社会生活的联系很紧密，随着社会的发展与科技的日新月异，现实生活中的违宪案例也时有发生。这些都可以作为教学中的一部分，理论结合实际，能更好的调动学生的学习激情，更好的掌握基本理论知识，并能与实际生活相结合；同时也活跃了课堂气氛，一改枯燥乏味的传统课堂氛围。在实际的教学过程中，不能单独的适用一种教学方法，理论知识的掌握是必要的，没有基本的理论知识，无法进行案例的分析，只能是单纯的对于案例的点评，这样的分析与点评不具有专业性，很大程度上带有个人感彩，然而法律是严谨的、专业的，故而不能简单的在没有理论基础的前提下盲目的进行案例的分析和研究。

二、多媒体教学

所谓的多媒体教学方法是指运用计算机技术，优化组合动态视频、动画、图片和声音，将一些现实生活中用口述、板书难以表达清楚的内容向学生展示，来突出教学活动中的重点，化解教学内容中的疑点和难点，开展因材施教的个性化教学，以达到最佳的教学效果。多媒体教学法的运用，能直观的向学生展示教学内容，能最大程度上的丰富教学方式，提供法学课程的学习资源，增强了学习的趣味性。在教学过程中，能不断的引进国外的案例、背景资料、外国宪法法规库等，为进一步学习宪法提供了一个网络平台；还可以把网络教学与面授性的传统教学相结合，把课堂集中与课后分散的研究讨论相结合，以达到增强学生的自主学习能力综合分析能力和运用现代化信息技术能力的结合。同时，还可以利用网络这个平台，扩大学生的阅读量。现代信息化时代，基本上就要脱离纸质时代了，学生也是人手一部手机，可以上网，可以阅读，可以借用这个便利的条件，让学生下载案例与相关的书籍在课后进行阅读，甚至是精读；在课堂上，可以作为知识的扩展对其进行小规模的检查，作为督促。这是对于课本知识的一个补充，让学生在对宪法学这个课程产生兴趣的同时，还能进一步对法学这个学科了解，达到事半功倍的效果。甚至可以将老师的一些电子教材、电子教案、PPT等教学素材给学生。阅读量不够也一直是我们国内学生普遍存在的问题，有关数据表明，国内的学生在阅读量方面明显不足。有记者曾经采访清华大学在哈佛的交换生，她就明确表示，在美国学习很辛苦，就拿阅读量来说，自己在国内的一年的阅读量是在国外一周的阅读量；必须要将自己几乎全部的时间都用在大量的阅读上，不然，第二天教授的课程对于自己可能就是天方夜谭了！而国内的学生，有的甚至连最基本的课本可能都没有完整的阅读，只是在等待着考试考核的时候，才真正的拿起了书本进行着应对式的有选择的阅读。所以，可以借助现代多元化的信息时代，增强这一方面的力度，使学生能够逐渐开始自主的学习，从而摆脱填鸭式的教学模式。这也是多媒体教学的又一大优势。多媒体教学是一种新型的教学方式，能更好的利用和借助这个平台对充实教学方式方法是一个很大的进步；与时俱进。不但能很快的掌握课本的知识，还能增强学生的学习热情，对于刚入学的新生来说是一剂强心针。

三、考试评估体系

考试是评估一个学生在一个阶段的学习成效的一种有效的方法。一般采用了几种考试的方式，比如开卷考试、闭卷笔试等，在这个基础之上在加上学生的平时成绩，得到的总评就是学生的最终成绩；也就是这样的模式：开卷、闭卷考试+平时成绩=总评；卷面的成绩在总评中的比例是70%，平时成绩在总评中的比例是30%。这是传统的模式，也是应试教育的一种产物。能对学生的理论知识进行严格的考核，并通过平时成绩对课堂的表现在成绩中也有一个体现。但是在这种模式下，学生只是一味的死记硬背，来应付考试，取得一个相对不错的考核分数，甚至有些可能只是为了考试而临时抱佛脚，过后则将这些应付考试的知识统统抛到了脑后，并没有能够展现出学生对于已经学到的知识的一种应运，都停留在纸上谈兵的阶段，而忽略了对于实践的考核。针对传统模式的弊端，在考试评估的时候，应该设置多样化的考核形式，对一个学生成绩的评定不再完全的依赖于期中、期末两次大考，而开始注重平时能力的培养和考核。也就是说在考核的过程中适当的加入一定的实践分数，在总评的比例上有一定的体现。借鉴国外的考试模式，与传统的模式相结合；平时成绩+实践+试卷=总评。法学是一门理论与实践结合紧密的学科，在理论知识的基础之上，熟练地应运才是这门学科的精髓；不能停留在理论的学习上，所以，如何能更好的应运所教授的知识让它体现在最终的考核中才是本学科考核的一个关键。实践在这里就显得尤为重要了，那么实践的分数如何体现呢？比如课后具有发散性思维的小论文，小论文的写作又要求学生能有一定知识的积累，也是督促进行大量阅读的一种方法，小论文的次数不宜过多，2-3次即可，篇幅都不宜过长，注重精；还有可以组织一些讨论，利用现在现实中的案例，与课本中的知识进行结合，提出有针对性的议题进行课堂讨论，不但活跃了课堂气氛，还能加深对于知识点的掌握，对于能在讨论中主动发言的学生给予一个相应的分数，能提出自己观点，尤其是有创新观点的要给予高分的鼓励；进行模拟法庭，让理论与现实生活中的实例相互联系，达到教学的最终目的。在进行模拟法庭的前期，要进行一些必要的准备工作，比如说和当地的法院联系，进行法庭进校园的活动或者有条件可以带学生直接到当地的法院去参观与学习，让学生对于法庭、庭审能有一个很直观的认识，也可以利用多媒体，在课堂上播放一些典型的庭审案例。在有了初步的认识之后，选择简单但有针对性的案例在班级组织模拟法庭才能达到预期的效果。这些都可以作为考核的一部分，在这些活动的同时给予一定的考核标准，与传统模式中的考试相结合，能更加全面的对于学生在一个阶段的学习进行考核，还能更好的调动学生的学习热情，与中学的为考试而考试的学习方式方法相区别。这样，促使学生平时主动的学习，独立思考，勇于创新，使考试考核能真正发挥应有的导向和激励作用。宪法学是一门很枯燥的学科，但也是法学的一门很重要的课堂，在教学的过程中，对于讲授者的要求自然也就高很多，必须对于整个法律体系有一个完整的认识，还要对于现在的教学内容进行实时的更新，优化课程体系的结构，还要有适当多变的教学手段的配合，以达到教与学的完美结合。课堂讲授与案例分析相结合、采用多媒体教学和考试评估体系的改革只是对于教学的一点想法与认识，以期待能在教学方面能有更大的进步与发展。

现代宪法论文范文第8篇

论文摘要：1996年对刑事诉讼法的修改，基本保持了原来的框架，但在一系列重要问题上作了较大修改，新修改的刑事诉讼法对原条文进行了143处的修改。将新旧条文进行仔细对比，发现不仅条文的数量有较大的增加，条文的内容说明也更加严谨，其他方面的质量也有了较大的飞跃。

新的刑事诉讼法正式实施以来，在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题，甚至有些问题急待解决:

一、再次修改应以人为本，加强对人权的保护

“国家尊重和保障人权”己经写入宪法，十六届三中全会提出以人为本的科学发展观，反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想，是合适的。

“以人为本”是以公民的权利为本，以最广大人民群众的利益为本，不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来，兼顾各种诉讼价值，在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改，要体现现代性和具有前瞻性，但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件，必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力，不能超越历史阶段。

二、再次修改应通盘考虑，维护国家法律体系的统一

刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一，修改中必须以宪法为核心，并注重与其他法律之间的协调统一，以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法，刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行，不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念，法院作为审判机关应消积、被动、中立，与其它司法机关之间不应主动配合，这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关，应隶属于行政机关，不应属于司法机关。但在我国现行体制下:人民检察院是国家的法律监督机关，与法院并列为司法机关，存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定，虽在理论上存在诸多不合理之处，但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重，刑事诉讼法不管如何修订，都不能出现同宪法明显矛盾的条款。

三、再次修改应考虑周全，条文数量应该有所增加

1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟，这次不是全面大改，只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条，但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改，比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少，许多程序规定的相当简单，许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少，不便于操作，于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条，367条和355条，加起来共有1190条，是刑事诉讼法本身的条文的四倍。超级秘书网

更具讽刺意味的是:在刑事诉讼法修改的研讨过程中，类似“屁股指挥脑袋”的意见，并未被立法部门采纳。但在修改后新的刑事诉讼法出台后，竟又通过制定部门规则，把一些己经被否决了的意见强加进了本部门的规定之中。三大机关故意绕过最高的刑事诉讼法，通过的内部“实施细则”非法变相的“自己给自己授权”，极大的损害了国家法制的统一和尊严。有这样的前车之鉴，再次修改刑事诉讼法时，必须考虑周全。在征求各方意见和起草、研讨的全部过程中，必须充分听取各部门的意见，涉及各方面的影响都要考虑在类，才能够保证立法之后能够得到公检法三大部门的执行支持，同时维护国家法律的权威和尊严。

现代宪法论文范文第9篇

记者：今年是我国杰出的马克思主义理论家、政论家和社会科学家胡乔木诞辰100周年，也是1982年宪法实施30周年。胡乔木曾经为中央起草了许多重要文件，被誉为“党内第一支笔”。1980年9月10日，五届全国人大三次会议接受中共中央的建议，通过了关于修改宪法和成立宪法修改委员会的决议。请您向本刊读者谈谈胡乔木作为宪法修改委员会秘书长，对这次宪法的修改作出了哪些贡献？

程中原：好的。这次宪法修改工作经过了两年多时间。这部修改后的新宪法，于1982年12月4日五届全国人大五次会议通过。胡乔木作为宪法修改委员会秘书长，对1982年宪法的修改主要有以下几个方面的贡献。

第一，在宪法的总体结构上，坚持把“公民的基本权利和义务”放到前面，加强人民民主。杨尚昆在回忆胡乔木的文章别提到这件事，他说：“现在大家都知道，十一届三中全会的公报，同志国庆三十周年的讲话，关于建国以来党的若干历史问题的决议，十二大，十二大的政治报告，1982年的宪法，这些带有里程碑意义的文献，都是胡乔木同志在中央领导下起草和修改完成的。他善于领会和贯彻小平同志和陈云等同志的指示，也善于吸收和概括大家的意见。他研究问题非常深入细致，修改宪法时，为了加强人民民主，尊重人民权利，把人民权利和义务从第三章提到第二章。在他指导下，对世界上一百一十一个国家现行宪法关于公民权利和义务的结构安排作了调查统计。”

在起草过程中，关于宪法的结构，发生了一些分歧。1982年2月16日上午，中央书记处讨论修改宪法问题。会上，有人主张：在第一章“总纲”之后，接着写第二章“国家机构”，然后写第三章“公民的基本权利和义务”。胡乔木提出不同意见，认为：“公民的基本权利和义务”应该放在“国家机构”之前，紧接在“总纲”的后面；理由是：“权利与义务”是“总纲”的补充和继续，“国家机构”是程序问题，是为“总纲”和“权利和义务”规定的实质问题服务的。世界上大多数国家的宪法也都是把公民的权利和义务放在前面的。经讨论，意见没有统一。

当天下午，胡乔木让秘书告诉中国社会科学院法学研究所所长王叔文：请尽快把世界各国宪法结构中的权利和义务一章查一下，看看哪些国家把它放在前面，哪些国家放在后面，简单列个表。明晨9时前送到。王叔文等查了111个国家的宪法，其中101个国家放在前面，只有10个国家放在后面。胡乔木随即把这份材料送中共中央政治局常委会和书记处各同志阅。2月17日下午，邓小平找彭真、胡乔木、邓力群谈关于宪法修改问题。他说：从1954年到现在，原来的宪法已有近30年了，新的宪法要给人面貌一新的感觉。我同意胡乔木的意见，把“权利和义务”放在“国家机构”的前面。

此外，胡乔木在1982年2月27日在宪法修改委员会第二次全体会议上做《对宪法修改草案（讨论稿）的说明》时，还讲明了关于权利与义务不可分离的理论依据：“关于权利和义务不可分离，是马克思在第一国际的章程里面提出来的观点，就是没有无权利的义务，也没有无义务的权利，权利和义务是不可分的。在整个这章里面，都是贯穿了这个思想。”

第二，建议宪法应对“一国两制”作出相应的规定。为实现祖国统一大业，解决和香港、澳门回归祖国的问题，邓小平提出了“一国两制”的伟大构想。在修宪过程中，胡乔木提出：宪法应对“一国两制”作出相应的规定。他起草了条文，这就是宪法修改草案的第三十一条：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度，按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”并在第六十二条关于全国人大的职权中作相应的规定：“决定特别行政区的设立及其制度。”后来，在实现香港回归的过程中，起草香港特别行政区基本法时，有些香港人士有顾虑，认为在香港实行不同于社会主义制度的资本主义制度不符合宪法，要求相应地修改宪法，明文规定在香港实行“一国两制”。有关负责同志答复说：宪法第三十一条就是为实行“一国两制”而作的特别规定，因而不需要修改宪法。在香港设立特区，制定《香港特别行政区基本法》，是有宪法依据，符合宪法规定的。

第三，建议宪法对恢复乡、村政权和农村实行义务教育有所反映，作出规定。关于农村义务教育，1954年宪法虽有规定，但实际并没有真正实行。胡乔木认为，在农村实行义务教育在修改后的新宪法中应该作出规定。1982年1月，胡乔木看到两件有关农村治安情况的材料，一件是《四川达县发生一起利用封建迷信造谣、称帝、奸淫、杀幼的特大案件》，一件是《辽宁一些地方风愈演愈烈》，更感到解决这两个问题的紧迫性。1月10日，胡乔木为转送这两份材料写长信给邓小平、陈云并转等，提出恢复乡政府、村长和在农村实行义务教育两项重要建议。胡乔木在概述农村政治、文化落后状况后写道：“我建议中央下两条决心：（一）在今年内有准备、有计划、有步骤地在全国农村恢复乡政府、恢复村长（、生产大队、生产队仍作为经济组织保留不变），并普遍在乡级设立派出所。如把乡政府设在公社一级，据安徽省凤阳县试点经验，脱产干部比目前还可减少。这当然是一项繁重的工作，但不解决不行。故建议中央为此早日作一正式决定发给全党，在适当时机并可由人大常委会作公开决定。在农业生产责任制推广以后，仍希望生产大队和生产队兼负政权职能基本上是不可能的，至少是很困难的，势必造成许多地区的权力真空，使这些地区程度不同地成为这样那样坏人坏事的乐园。当然，这些地区的好人仍然占多数，但对坏人坏事无能为力，甚至会暂时地随波逐流。（二）必须坚持在农村实行义务教育，学龄儿童入小学，不许中途退学，成年农民入冬学。社会主义、合作制、精神文明都必须建立在有一定文化教育的基础上，这是马克思主义的一项基本原理。决不能幻想在愚昧、落后、文盲众多甚至日益增多的条件下实现现代化。在农村普及教育，诚然困难很多，这正如计划生育一样，虽困难也不能在原则上动摇。”

中央政治局常委会对胡乔木的这两项建议都很

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重视。邓小平于第二天（1982年1月11日）即写下批语：“我赞成乔木同志意见，如何实行，请书记处、国务院拟定。”陈云也在同一天批示：“我赞成乔木同志意见,尤其是第二个问题。”于1月12日批道：“将邓小平、陈云同志批语、乔木同志信和所附两个材料印成中央书记处讨论文件,安排时间讨论。”邓小平又于2月17日当面嘱咐彭真、胡乔木、邓力群：“政社分开问题要说,现在的宪法草案没说,只说是经济组织。”

中央书记处讨论通过胡乔木的建议后，胡乔木等即在宪法修改草案的相应条文加上：“乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。”为落实这一重要变更，中共中央和国务院先后发出相应的通知：1982年4月12日发出《关于宪法修改草案中规定农村政社分开的通知》；1983年10月，又发出《关于实行政社分开建立乡政府的通知》。

对普及义务教育问题，保留1954年宪法规定的“中华人民共和国公民有受教育的权利”，并加上“和义务”三个字，成为：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”（第四十六条）

第四，提议设立国家审计机构，将审计监督制度列入宪法。胡乔木参与制订的1954年宪法，没有关于审计监督制度和机构的规定。当时认为社会主义国家的宪法跟资本主义国家的宪法截然不同。所以，只以苏联宪法为蓝本，没有作出设立审计机构的规定。1975年、1978年两次修订宪法，依然没有引起对审计监督工作的注意。在这次修改宪法的过程中，胡乔木查看了外国的宪法。发现世界绝大多数国家的宪法都有实行审计监督制度和设立审计机关的规定，而且审计机关的地位很高，有的直属总统，有的直属国会。审计长的任期长，地位相当于大法官。审计工作独立，任何人都不能干预。胡乔木由此想到，为使我国正在进行的改革开放和社会主义现代化建设事业健康发展，也应该确立审计监督制度。胡乔木认为，宪法应该将审计监督确定为我国的国家制度，在新宪法中作出设立审计机构的规定，并明确其职责与权限。于是，胡乔木于1982年1月上旬先同主管经济工作的副总理姚依林商量,取得他的同意。又先后同万里等商量，他们也都赞成。

1982年1月12日，胡乔木写信给财政部部长王丙乾，请财政部研究此事。第二天，胡乔木又致函王丙乾询问审计机构与财政部门之间的关系问题。随后，姚依林也给王丙乾打电话，说：“关于建立审计机关问题，我和乔木、万里同志一起研究过，同意乔木同志的意见，财政部按乔木同志意见研究方案。开展审计工作，这是真干，不是假干。这对财政工作是有好处的。”1月21日，王丙乾复函胡乔木：“遵照您一月十二日、十三日两封信的嘱咐，我们根据社会科学院法学研究所的两份资料，结合我部掌握的情况，整理了一份《外国审计机构资料》。现送上，请审定。”信中还提出：“财政部拟于三月间派人去西班牙、奥地利进行考察，以借鉴外国审计工作的经验。”1月28日，财政部给胡乔木、姚依林正式写报告，提出“关于建立审计机构的几点意见”，包括建立审计机构的必要性,审计机构的设置、任务、权限,以及具体实施步骤。胡乔木批示：“印发中央政治局委员、书记处书记、国务院副总理、人大党内副委员长考虑。”

2月17日,邓小平找彭真、胡乔木、邓力群谈修改宪法问题时表示:要写上审计机关的规定。至此，胡乔木设置审计机构的建议成为决定。

但对审计机关如何设置，一时没有定下来。一种意见是审计机关暂设财政部内，过几年再作为国务院的直属机关。胡乔木起初同意这种意见，后经仔细斟酌予以否定。因为财政部本身就是审计监督的对象，设在财政部内，岂非成了自己监督自己；同时，审计机构作为一个部的下属单位，也缺乏权威性，不利行使职权。还有一种意论文联盟见是设在人大常委会之下。胡乔木认为这也不是办法，因为人大常委会不便也无法来管许多具体事务。经与有关领导同志多次商量，最后确定还是采纳第三种意见，即直属国务院领导。胡乔木提出，宪法要规定:“审计机关在国务院总理领导下，依照法律独立行使审计监督权。”

1982年4月28日，五届全国人大常委会公布《中华人民共和国宪法修改草案》，交付全国各族人民讨论。在第六十条中，规定了实行审计监督制度，设立审计机关，开展审计监督等内容。

经过反复讨论，五届全国人大五次会议于1982年12月4日通过新宪法，列入了审计监督工作。在宪法第八十条中，“审计长”同国务院“各部部长、各委员会主任”一样，列为“中华人民共和国主席”任免的行政领导职务；宪法第八十六条，“审计长”列为国务院组成人员，并单列一条；宪法第九十一条，对审计机关的设立及其职权作出规定：“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行监督审计。审计机关在国务院总理的领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。”

记者：有资料披露，彭真提出：修改宪法的时候，一定要理直气壮地坚持四项基本原则。这是这次宪法修改工作的基本指导思想。请问：胡乔木是如何体现这个指导思想的？

程中原：邓小平指出：新宪法要理直气壮写四个坚持；要写工人阶级为领导的、以工农联盟为基础的人民民主；要写民主集中制；要写民族区域自治。彭真传达了邓小平的指示，指出：《历史决议》和十二大文件为宪法修改提供了重要依据。修改宪法的时候，一定要理直气壮地坚持四项基本原则，坚持人民民主，坚持民主集中制，坚持民族自治、民族区域自治

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制度。彭真经过调查研究，提出四点意见：要以坚持四项基本原则作为修改宪法的总的指导思想；要从中国实际情况出发；只写现在能定下来的、最根本、最需要的；要以1954年宪法为基础。胡乔木在修改宪法序言和总纲时，特别注意体现邓小平和彭真提出的修改宪法的指导思想和重要原则，使1982年宪法既能科学地总结社会主义发展的历史经验，又能准确地表达新时期新任务对国家政治生活提出的新要求。胡乔木在1982年2月27日所作的宪法修改草案说明，鲜明地体现了这一点。在2月全国政协讨论宪法修改草案时，有的委员对总纲第一条“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、人民民主的社会主义国家”提出意见，认为人民民主一语不合逻辑，民主和是对立的，剥削阶级已经消灭，失去了对象，这样写也不符合我国的国情。有的委员提出，把四项基本原则写入共产党的《历史决议》和章程是无可非议的，但要不要写进宪法的序言里就值得考虑了。还有的委员提出，总纲第三条规定全国人大有对国家机关、审判机关、监察机关进行监督的职能,而对全国政协,只在序言里提了一下它是“统一战线组织”，为什么不把政协的“政治协商、民主监督”的职能写进宪法呢？全国政协副主席刘澜涛向胡乔木反映了政协委员的这些意见。

胡乔木在宪法草案修改说明的第一个问题中，着重谈了坚持四项基本原则、加强人民民主的问题。他说：“这次宪法修改草案，加强了人民民主，也就加强了以人民民主为基础的人民民主、民主集中制。”在党的十一届六中全会通过的《历史决议》中，对于过去30年基本经验的总结中，专门有一条讲这个问题。他指出：“这次宪法的修改，就是按照这样一个精神来进行的。”胡乔木就宪法草案总纲中关于人民民主的任务和对象、国家机关及其工作人员同人民的关系、国家的职能、武装力量的性质与任务等规定作了说明，讲了八点。胡乔木指出，这些加强人民民主的规定，“大部分都是以前历次宪法所没有规定，或规定得不充分的。在这次修改的草案里面，作了新的规定。”对这次宪法修改草案中关于公民权利和义务的各种规定，胡乔木分12点，逐一作了说明。胡乔木指出：“上面一共说了二十点，这二十点都是加强了人民民主,加强了人民民主,也加强了民主集中制。”“宪法在保障人民民主，保障人民民主方面，比之过去的宪法，作了很大的修正和补充，使这个制度用最高的权力加以实现，全国人民和全体国家机关都要为这些原则来奋斗，任何人不能违反。”

记者：据说，在修改宪法过程中，关于是否恢复设立国家主席的问题存在分歧。胡乔木在这个问题上的态度如何？

程中原：中华人民共和国设立国家主席是1954年宪法做出的规定。在“”中，国家主席受到迫害，其权力被取消、剥夺。在集团阴谋篡夺党和国家最高权力的情况下，是否设立国家主席，一度成为政治斗争的焦点。在特殊的历史背景下，1975年宪法取消了国家主席的职务。1978年宪法继续沿袭了这个做法。这次修改宪法，要不要恢复设立国家主席，成为必须解决的一个重大问题。对此，中央酝酿了一年多时间，一直未能做出决断。1981年12月4日，彭真致信并中央常委，提出：“关于国家主席问题，需要中央作最后的决定才能提交修宪会讨论。关于这个问题，草案大体是照抄1954年宪法的条文，供中央考虑作最后的决定。”1982年2月20日，中央政治局扩大会议讨论宪法修改草案，关于设立国家主席，意见仍不一致。邓小平主张设，有几位同志不主张设。他们的理由是：如设，只有小平同志担任主席，这样又增加他的很多事务，对健康不利。邓小平说：除了我，别人也可以当嘛！当天没有得出结论，确定23日继续讨论。胡乔木认为恢复设立国家主席是关系到国家长治久安的大事，遂于2月22日上午给、万里、、杨尚昆写信，请他们在23日的政治局会议上发言，大力支持小平同志的意见，说这是一件关乎党和国家政治生活正常化的久远的大事。此信又加送彭真。22日下午，彭真在人民大会堂主持召开人大常委会第22次会议。会后，彭真找胡乔木和、万里、、杨尚昆说，同意乔木同志的意见，要支持小平同志恢复设立国家主席的设想。在明天的政治局会议上，他要发言，希望别的同志也发言。第二天政治局会议，意见一致，恢复设立国家主席的问题得到解决。27日，宪法修改委员会举行第二次全体会议，胡乔木作宪法草案修改说明,明确地说：“现在我国各方面都恢复了正常，因此，从国家多年的惯例着想，还是在修订宪法草案时考虑恢复国家主席比较适宜。这是表明国家的正常化，国家的稳定。”

恢复设立国家主席的意见得到与会人员的广泛赞同。费彝民委员（香港《大公报》社长）致信宪法修改委员会说：“详细读了宪法修改草案（讨论稿），又听了胡乔木秘书长的扼要说明，衷心感到满意。我完全同意第三章第二节恢复中华人民共和国主席的条款。我们这么大的国家不应该长期‘群龙无首’。”

接着而来的问题是国家主席的职权该怎样规定为宜。1954年宪法对国家主席职权规定具体，职权很大。1954年宪法第42条规定：“中华人民共和国主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席。”第43条规定：“中华人民共和国主席在必要的时候召开最高国务会议，并担任最高国务会议主席。”新的宪法如何规定为宜？邓小平于1982年4月5日找彭真、胡乔木谈宪法修改问题时对此作了指示。他说：“总理是国家首脑，主席是荣誉职务。主席写得虚一点，不要规定有什么实权。条文要缩短。要彻底研究一下，看看外国实行内阁制的国家关于主席是怎样写的。”第二天上午，胡乔木即

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向几位副秘书长传达了邓小平指示精神，并说：“根据小平同志提出的国家主席职权要虚、总理职权要实的意见，除规定能做什么外，还要规定不能做什么。宪法要有法律意义，不要走形式。”胡乔木还提出：“建议国务院设国务委员，减少副总理。部长不一定是国务委员。”按照邓小平的指示和胡乔木的意见，关于国家主席的职权，宪法修改委员会决定不沿用1954年宪法的规定，修改为：“第八十条中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，特赦令，令，宣布战争状态，动员令。”“第八十一条中华人民共和国主席代表中华人民共和国，接受外国使节；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”