违宪审查制度范文
时间：2023-02-24 21:33:14
违宪审查制度范文第1篇
违宪审查制度是指根据宪法规定，拥有宪法解释权和宪法监督权的特定国家机关，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法；审查和裁决一切行为，包括立法行为、司法行为、行政行为及其他社会组织和个人的行为是否合乎宪法规定，以维护宪法权威，保证宪法全面实施的制度。
我国宪法虽规定了宪法监督制度和违宪审查制度，但为何违宪审查机制至今尚未启动呢？
按我国宪法监督制度规定，启动违宪审查，其程序十分复杂。按宪法规定，在全国人大会议期间，有权向全国人大提出议案的主体是全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的一个代表团或者30人以上代表联名。在全国人大闭会期间，有权向全国人大常委会提出议案的主体是委员长会议、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、常委会组成人员10人以上联名，这些主体有权分别向全国人大和全国人大常委会提出有关监督宪法实施的议案，当然也包括违宪审查方面的议案。而普通百姓不享有提起议案的资格，而只有向上述主体提出违宪审查建议的权利，建议不是议案，不能直接启动任何违宪审查程序；收到建议，享有提起议案资格的主体是否认可你的建议，是否把你的建议转变为议案，是否把这一议案提交全国人大或人大常委会，提出建议的主体是无法掌握也无法控制的。
此外，从宪法监督的实践来看，也的确存在客观困难。全国人大现有代表2900余人，每年开会一次，每次会期15天左右，会议期间，议程繁多，代表们很难在半月时间中就专业性强、技术性高的宪法监督问题作出判断。而人大代表会后又分散在全国各地，不便集体讨论议事，也很难监督宪法实施。全国人大常委会监督宪法，虽一定程度上弥补了以上不足，但人大常委会每两个月开一次会，立法任务繁重且专业性极强，耗时费神，对于宪法监督也难于兼顾。同时，也有不少人大代表，履行人大代表职权的责任不强热情不高。事实上有不少人大代表在一届任期内从未领衔或单独提过议案或建议。
我国目前的宪法监督主要侧重于立法监督，对于如何监督司法行为、行政行为及其他违犯宪法规定的行为或没有规定或规定得十分模糊，而实际中确有一些违宪行为造成对他人宪法权利的侵害却无法通过刑事诉讼、民事诉讼获得救济，也无法通过行政诉讼获得有效保护，如何对这些受损的宪法权利进行救济和保护成为一个迫切需要制度规范的问题。这涉及到宪法监督专门机构的设定和违宪诉讼的处理。
关于我国宪法监督专门机构，多数学者建议应以我国现有宪法监督制度为基础，借鉴审查监督模式，在全国人大设立宪法监督委员会，作为宪法专门监督机构。也有学者主张应当借鉴欧洲大陆的普遍做法，建立，或在最高人民法院建立宪法监督庭，通过司法程序来监督宪法的实施。还有学者建议，鉴于现实生活中存在的践踏宪法、侵犯人权的现象，为了使宪法处处得到尊重、全面得到实施，人权得到有效保护，有必要建立一个独立于立法、行政、司法之外的第四权力机构，采取专门机构监督宪法的实施，使宪法监督制度化、专业化。此外，有学者认为，在我国，除可以由国家最高权力机关专设宪法监督机关外，还应允许和应当确认对违宪的司法审查，因为，宪法第四十一条规定，对于任何国家机关（包括权力机关）和国家机关工作人员的违法（当然包括违反宪法）失职行为，有向有关国家机关（当然包括司法机关）提出审诉、控告或者检举的权利。根据宪法规定，设置双轨制的宪法监督机构，既合乎宪法精神，也和我国地域辽阔、人口众多的国情相适应，且具有我国特色。
笔者认为，全国人民代表大会是我国最高权力机关，但它行使权力的主要方式是立法、决定国家重大问题、监督宪法的实施、监督最高行政机关、最高审判机关和最高检察机关的工作。“八二宪法”虽增加了人大常委会有“监督宪法的实施”的职权，弥补了全国人大人数多，会议次数少，会期短，无法经常行使宪法监督权的缺陷，但因宪法赋予人大常委会职权广泛（共21项），人大常委会本身要解决的大事太多，其开会的次数和时间亦有限，同样也难以有充分的时间监督宪法实施。因此，可考虑设立专门的宪法监督委员会，或考虑加强现有的全国人大法律委员会的职权，授予它们违宪审查权，即可以受理宪法诉讼，有权对案件作出是否违宪的裁定。关于审查的职权范围，是否考虑对违宪行为或事项进行具体划分，确定对国家机关制定法律、行政法规、决议、命令、地方性法规和决议，以及采取的重大措施和重要的国家领导人行使职权等与宪法原则和内容是否抵触、是否违反宪法进行审查，由全国人大及其常委会或者专门的宪法监督机构具体行使监督审查权。因为这类违宪审查具有一定的抽象性和概括性，非最高权力机关无法作出认定或无权作出认定。
对我国公民广泛的宪法权利的保障，最主要的是依靠各部门法律的保障。公民到法院，适用具体部门法律规定予以保护和救济。但是，当部门法没有规范而又属于宪法上所列举的基本权利，被非法侵害需要救济时，公民到哪里寻求法律保护呢？如我国宪法规定了男女平等权，而实际生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一视同仁的社会现象；又如宪法中规定了公民的教育权，但现实生活中存在的侵犯公民教育权和公民教育权不平等的现象却无法追究。这样我国公民的宪法权利和自由的法律保护就受到很大限制，有损宪法的权威和尊严。是否考虑由国家权力机关将一定范围或限度的，尤其是与我国公民生存和发展密切相关的人身权利、财产权利、文化教育权利、劳动保护、保障权等以授予行使的方式或委托行使的方式，付与法院，使法院对一定的违宪诉讼案件享有司法审判权，从而发挥司法机关维护宪法尊严和权威的功能，更好地保护我国公民广泛的宪法权利。这也与我国地域辽阔、各地政治经济文化发展不一的国情相符，也无损宪法监督权统一归属权力机关的宪法原则。简单说，宪法监督权、审查权归权力机构，司法机构可根据权力机构的委托或授权对一定行为或事项行使宪法监督权和审查权。
任何法律，从法理上讲，都是针对社会主体的作为与不作为的行为规范。法律一旦制定，必然会有违法的行为出现，没有必要、可行的监督和诉讼制度，法律就无法贯彻和落实，其规范功能就无法发挥，法律也将成为一纸空文或成为没有权威的空洞纲领和道德说教。宪法同民法、刑法等一样，也是具有法律效力的权威性规范，而且处于最高地位，更加需要建立与完善监督与诉讼制度。
违宪审查制度范文第2篇
【关键词】 生命权；法律面前人人平等；违宪审查
1 “生命权”是至高无上的权利
生命健康权是人最基本的权利，也是最基本的人权。任意侵犯生命健康权是人性丧失和法律意识淡漠的表现。可是翻开宪法，不禁吓了一跳，至2004年修宪以前，作为中华人民共和国根本大法的宪法中居然没有关于生命权的相关规定，直到2004年第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案才将国家尊重和保护人权写入宪法之中。生命健康权作为人最基本的权利，任何组织和个人都不得非法侵害他人的生命健康权。事实很清楚，孙志刚就是死在不尊重生命健康权的立法者和执法者手中。所以，为了避免无辜公民再遭不合理制度的毒害，我们必须将生命权写入宪法，在立法和执法中要尊重人权。
2 “法律面前人人平等”的审视
我国宪法规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。我们认为这里所说的平等应该包括两个方面：法律面前人人平等和宪法的平等保护。法律面前人人平等是说在执法的过程中，必须平等地适用法律，公民所享有的权利和承担的义务是平等的。但是我国宪法并未规定法律的平等保护，也就是说只在立法上寻求平等。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》正是违背了法律的平等保护原则。我们知道，只要是具有中华人民共和国的国籍即为中国公民，就应平等地受法律的保护，而该办法将“无居所无生活来源无有效证件”作为是否收容的条件，无疑是用财产将公民分类而加以不同的法律适用。这显然是违背宪法的立法，但直到孙案被提案之前，这一立法却从来没有被审查其合宪与否。这也不能说，我国的违宪审查制或多或少存在一些问题。因此我们有理由从孙案中认识到，将法律的平等保护原则写入宪法以及加强对“违宪审查”的实施确有必要。
3 “违宪审查”的审视
孙案发生后，5月16日，许志永、俞江、滕彪3位青年法学博士，以普通公民名义上书全国人大常委会，提出对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行“违宪审查”的建议。5月23日，贺正方等5位法学家，同样以中国公民的名义，联合上书全国人大常委会，就孙案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序，要求对收容遣送制度的“违宪审查”进入实质性法律操作层面。我国宪法规定全国人大拥有立法权，全国人大常委会是全国人大的常设机关。实质上，我们也可以说全国人大常委会是立法机关，拥有立法权。国务院作为最高国家行政机关，享有行政立法权，制定行政法规。但是我们知道下位法不得与上位法相抵触，因此其他一切法律法规均不得违反宪法的宗旨和原则。如果其立法违宪，则不具有法律效力。所谓“违宪审查”即是对法律法规进行的合宪性审查。违宪的法律法规当然不具有法律效力。
但由孙案看出，我国的“违宪审查”无疑存在一定问题。
（1） “违宪审查”的主体。一般而言，我国违宪审查由全国人大常委会执行。但是我们知道，法律是全国人大及其常委会制定的，这就无异于自己审查自己的立法，显然有些欠妥。所以，我们认为应由最高人民检察院行使违宪审查，并召开听证会。
（2） “违宪审查”的救济后滞性。从孙案中可以看出，直到执行中问题出现后方实行违宪审查，这不仅不利于法律的稳定性和合理性，也不利于对公民权利的保护。应该将“违宪审查”或“合宪审查”置于法律法规通过生效之前，这样才可以保证立法的公平公正性。当然我们有可能无法预见部分未来可能发生的问题，所以在法律法规生效之后，如果其出现合法侵害之情况，亦可依特别程序再次进行“违宪审查”。
（3） “违宪审查”启动方式。从孙案中可以看出，公民联名向全国人大常委会提请“违宪审查”，这显然是不合适的。公民可联名提请，但“违宪审查机关”应主动对相关法律法规进行合宪审查，发现问题应提议全国人大进行修改或废止。如果《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在生效之前即进行违宪审查，也许孙志刚惨案就不会发生了。
4 “人权漠视”是社会道德的缺失
人的生命是宝贵的，人身自由不可侵犯，这些权利执法者不可能不知，然而在导致孙志刚死亡的每一个环节，在最需要尊重宪法和人权的时候，总会听到一个更堂而皇之的理由。各地制定的有关收容的规定明显地与宪法相抵触，可仍然执行不误，因为有一个理由：维护城市社会秩序。这就是对人权的漠视。我们希望孙的死可以唤醒人们的人权意识，树立人权最大宪法至上的观念，进而推动有关制度的改革，建立一个人权的社会。如今，诸多问题都已解决，虽然仍存在问题，但对于人权的尊重，对于宪法的尊重，是一个渐进的过程，我们不要再等到下一个孙志刚的出现……
立法缺失人权便成恶法，执法缺乏人权即是暴政，我们既要保证法律的平等保护，又要坚持法律面前人人平等，真正建立法制社会。
参考文献
[1] 《宪法学》 秦前红主编 武汉大学出版社
[2] 《宪法》 周叶中主编 高等教育出版社
[3] 《大陆违宪审查制度之曙光》 来源于中国民商法律网
[4] 《法理学》 李龙主编 武汉大学出版社
违宪审查制度范文第3篇
[关键词]美国；违宪审查；审查主体；制度
[中图分类号]D99 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）07 ― 0118 ― 02
一、美国违宪审查制度的产生
违宪审查制度，是指具有违宪审查权的机构对违反宪法的行为（包括制定违宪的法律、规范性法律文件行为和其他违宪行为）进行合宪性审查，以裁定其是否违宪的法律制度。违宪审查制度对于一国之建设具有重要意义，如果没有这一机制，宪法在某种意义上说就仅仅是一部“死法”，换而言之，即形同虚设。自从 1803年美国联邦最高法院首席法官约翰・马歇尔开创性地通过马伯里诉麦迪逊一案的判决确立了司法审查制度，违宪审查就不但成为了一个宪法理论问题，同时也使在宪法实践中所发现的重大问题受到高度的关注。特别是二次大战之后，越来越多的立宪主义国家纷纷建立和不断完善其违宪审查制度，使美国的违宪审查具有了国际意义。据估计，截至到 20 世纪 90 年代初，世界上有 139 多个国家建立了违宪审查制度。①
美国联邦最高法院对违宪进行审查的权力，根植于“三权分立，互相制衡”的宪法精神和殖民地时期司法审查的传统，而最高法院获得对违宪的司法审查权是 1803 年通过自己受理的一桩案件确立的，即著名的“马伯里诉麦迪逊”案。
总所周知，美国宪法典中并没有明文规定关于违宪审查制度，但因其判例是法律的主要渊源之一，马伯里诉麦迪逊案通过宪法是美国的最高法律；解释与实施宪法的实体是司法机构；法院解释对政府其他机构产生约束力，从而扩大了最高法院的司法权限，使它拥有违宪审查权，即审查国会立法是否违宪的权力。从此以后，马伯里诉讼案的判决成为一项司法先例，各级法院都有权援例审查政府颁布的法律和政令是否违宪，凡是经法院裁决违宪的法律政令全部是无效的。其中，对涉及解释联邦宪法的诉讼案，联邦最高法院享有最后发言权。至此，法院的司法审查权逐渐得到公认，成为美国立法体制中一项重要的政治制度。根据联邦宪法和 1789年《司法条例》的规定，美国建立了各级联邦法院。历来就被视为弱势的司法权在经过苦痛挣扎后，最终慢慢的站稳了脚，三权分立，权力制衡在此基础上发展的更加顺利。
二、美国违宪审查制度的运作
1.美国违宪审查制度的主体
在美国，法官享有至高的地位，受到人民的尊重，同时“司法优越权”的政治理念根植于美国人心中，处理违宪的机关形式上是最高法院，实际上属于以联邦最高法院为核心的整个联邦法院系统。事实上，美国各州的最高法院也在行使司法审查权。美国违宪审查存在于整个司法体系，是所谓的“分散型”，普通法院即可实施违宪审查。②
2.美国违宪审查制度的内容
违宪审查的内容因各国选择模式的不同而有较大的差别。美国联邦法院进行司法审查的对象，既包括国会通过的一切法律、法令，也包括政府制定的一切行政规章、行政命令。美国最高法院不仅有权审查国会制定的法律，也有权审查州法律以及美国总统的命令，但最高法院并不主动审查国会通过的法律、法令和政府的命令、法规，也不能以假想的事实为根据进行审查。从实践上看，违宪审查主要是对联邦法律和州法律的审查。
3.美国违宪审查制度的提起方式
在提起审查的方式上，违宪审查更多时候是由个人提起的。也就是说，当事人实际提起一个普通诉讼成为法院启动宪法诉讼程序的前提，即法院行使违宪审查权要以具体案件的发生为条件。当具体案件发生时，当事人如果认为国会的某项立法或者州的某项法律违反宪法并由此侵害了自己的合法权利，可以向法院提出对该法进行违宪审查的要求，或者在当事人没有提出的情况下，法院在审理过程中认为相关法律可能涉及违宪，可以主动对该法进行审查。换言之，法院只能在有人提出一个普通诉讼案后，才能对涉及的法律进行审查，因此，美国违宪审查方式也被称为事后审查。
4.美国违宪审查制度的程序
从违宪审查的程序上看，美国联邦最高法院是在审理具体案件时“顺便”审查有关法律的合宪性问题，要遵循一定的司法程序。其基本的做法是由普通法院在审理具体案件时对该案件所涉及的法律、法规及行政命令等规范性文件进行审查。法院经过审查，若认为违宪，有权在判决中拒绝适用。即如果裁定某一法律、命令违宪，其效力不是撤销该项法律、命令，而是宣布法律、命令不适用于本案。最高法院违宪审查的程序与普通诉讼程序没有实质的差别。
三、对美国违宪审查制度的评价
1.美国违宪审查制度的价值
首先，最高法院通过行使司法审查权，保证了宪法的最高权威，维护了“宪法至上”，也维护了法制的统一，促进建设。其次，法院作为宪法的守护神，通过行使司法审查权，维护了宪法所保护的人民的基本权利，因此，在一定意义上可以说，“司法审查制的存在，是民主制度下实行大众民主和保护少数权利，防止形成多数专制的需要。”①最后，美国的司法审查制度是以司法权来达到对立法权和行政权力的限制，通过对立法权和行政权进行限制，维护了分权制衡的政治结构，推动并促进了美国政治及政治形态的发展。正如托克维尔所说：“美国的联邦宪法及其司法审查制度好像能工巧匠创造的一件只能使发明人成名发财，而落入他人之手就变成一无用处的美丽艺术品。”②
2.美国违宪审查制度的缺陷
首先，美国违宪审查制度让少数人宣布立法机关制定的法律是无效的，在一定程度上违背了民主的原则，不乏有学者提出“难道少数几个专业人士比几百位民意代表更聪明、更高明”③的疑问。其次，由于违宪审查机关的判决是最终的，并对一切国家机关均具有约束力，这在某种程度上存在司法专制的危险，容易导致司法外的违宪现象畅通无阻，不利于国家法制的发展。最后，美国违宪审查程序只能由个案提起，其司法消极性决定了美国违宪审查的被动性，这种司法审查制的缺点具有很强的滞后性，如果无人，那么即使明知法律违宪也不能够审查，而只能采取“不告不理”的消极主义，不利于事前的预防，也不利于法律秩序的稳定。
四、美国违宪审查制度对中国建设的启示
违宪审查在美国宪法中的重要性，主要有以下几点原因。首先，由于美国的民主是在宗主主义和专制主义的欺压下取得的，加之民主又发生在之后，这导致了平等观念更加深刻。其次，由于美国法系属于英美法系，即普通法，这使得美国法院潜在的具有立法职能。最后，美国三权分立的政权构造中的司法部门需要拥有违宪审查权而以对抗立法部门和行政部门的威胁和侵害，以维持相互制约相互平衡的状态。
相比而言，司法审查的违宪审查模式在我国是没有运行的基础和能力。因为中国在经历了两千多年的封建社会和近一个世纪的半殖民地半封建社会之后，人民民主在中国人民心中有着不可替代的地位。加之，我国属于大陆法系国家，司法职能虽由法院与检察院行使，但其又受制于立法机关。
在我国，由于全国人大是国家的权力机关，一切权力皆出于全国人大，所以我们不可能抛开现行的政治体制和宪法，书生意气的去奢谈构建独立的违宪审查机构，而只能在现实的基础上构筑这一承载着理想的制度。虽然我们是大陆法系国家，但司法体制却更接近与普通法系，这也为我们借鉴美国的违宪审查制度提供了必要的联系。根据以上的分析我们可以设想一下，违宪审查模式是否可以改变以前的单一式而采用复合式呢？使全国人大与宪法委员会以及最高法院共同承担起违宪审查的职责。对于宪法委员会，由每届全国人大的第一次全体会议选出产生，当然应是一个独立的机构享有崇高的政治地位，依法独立行使职权，不能够受任何其他机关或个人的干涉。宪法委员会职责要审查全国人大常委会通过的一切法律和决议，国务院及其各部门的规范性文件是否违宪。而我们的各级法院作为法律适用问题的专门机构也可以进行必要的违宪审查。它的优点是，让法院进行司法审查可以促进宪法实施，同时激发人民的权利意识，最高法院对宪法性问题的解释也可以避免频繁修宪，从而促进宪法的稳定性和权威性。首先在最高人民法院内设立“宪事庭”，专司案件的违宪审查判断职能。借鉴美国经验，我们可以采用事后附带审查模式，由各级法院对在司法审查过程中当事人主动提出和法院自己发现的违宪性问题进行判断，如果法院认为被审查的法律合宪，可以径行做出判决，反之，应将该案件逐级上报至最高人民法院，由其“宪事庭”进行审判以决定相关法律是否违宪。
中国还没有建立真正意义上的违宪审查制度，在实现的道路上还任重而道远。然而违宪审查制度的建设是一个殊途同归的过程，并有一个普适的模式可供借鉴。所以，建设中国的违宪审查需要在坚持人民代表大会制度和坚持民主集中制原则的基础上循序渐进地进行。
〔参 考 文 献〕
〔1〕黄Z.对我国宪法监督模式借鉴美国司法审查制度的思考〔J〕.理论界，2005，（08）：167.
〔2〕焦诠.司法审查制度溯源〔J〕.南京社会科学，2002，（01）：68.
〔3〕刘娟.美国与法国违宪审查制度比较及借鉴〔D〕.烟台：烟台大学，2009.
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〔5〕孟德斯鸠.论法的精神〔M〕.张雁深，译.北京：商务印书，2004：156.
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〔7〕王广辉.比较宪法学〔M〕.北京：北京大学出版社，2007：512.
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〔9〕林纪东.比较宪法〔M〕.台北：五南图书出版公司，1980：506.
〔10〕林广华.违宪审查制度比较研究〔M〕.北京：社会科技文献出版社，2004：200-201.
违宪审查制度范文第4篇
【关键词】 违宪审查 审查模式 监督
违宪审查本质上是对宪法实施的一种监督制度,违宪行为可以有两种:一种是国家机关或特定公共权力机关的违宪行为,另一种是私人的违宪行为,从世界主要立宪国家的实践来看,违宪审查制度基本只限于对前一种违宪行为的审查。[1]
一、 违宪审查的政治理念及理论基础
(一)对立法机关不抱绝对信念的政治理念。立法机关虽然是民意代表机关。但是,在实行司法审查制的国家却对立法机关不抱绝对的信任。这种政治理念的形式与美国的建国过程是分不开的。
(二)多数决定原则下保护少数的政治理念。少数应当服从多数,但也存在如何保护少数的问题。这是因为:第一,从质的方面看,多数意见并不是在任何时候和任何情况下,都是正确的。第二,从量的方面看,多数意见因为在人数上要多于少数意见也就存在滥用权利的可能性,多数意见是以全体共同意志出现的,如果滥用权利往往难以制止。第三,少数者有可能转化为多数者,如果允许多数者滥用权利,当少数者转化多数者后,原先的少数者就有可能滥用权利,压迫原先的多数者。
(三)法律规范的等级性。汉斯・凯尔森认为,社会即意味着秩序,而秩序是由不同规范来组成及限制的。所谓法律秩序就是法律规范的一种等级体系,法律秩序是依次由个别规范、一般规范、宪法和基本规范所构成的等级制度。这些规范的统一性由下列事实构成:一个规范的产生由另一个规范所决定,即低级规范的产生为较高级规范所决定;而后者的产生又被更高级的规范所决定,最终追诉到假设的基本规范。[2]
二、现行典型的违宪审查制度的运行
(一)代议机关审查模式即由最高国家立法机关或最高国家权力机关负责违宪审查。这种违宪审查模式源于英国的议会监督模式,是英国历史上形成的“议会至上”原则的实践应用。这种模式的优点是宪法的权威性有充分保证,立法的合宪性较强,缺点是自我审查监督的效率、权力运行机制都存在一定的不足。根据我国现行宪法第62条的规定,全国人大及其常委会是我国的宪法监督机关,由其负责法律的违宪审查工作,故我国的违宪审查制度属于议会型模式。
(二)普通法院审查模式 即由普通法院通过司法程序来审查和裁决立法或行政行为是否违宪的一种基本制度。它的代表者是美国。这种模式的特点在于,它是通过具体案件的审理来行使审查权的,即它是一种附带审查模式。它是由普通法院在审理具体案件的诉讼过程中,对所适用的法律、法令是否合宪进行附带审查。
(三)专门机关审查模式 采取这种模式的国家是由专门设立的机关,如、宪法法庭和宪法委员会行使违宪审查权。这种审查模式产生于引进美国违宪审查制度失败后的欧洲大陆。现实不需要政府和议会间的平衡,而是力求在多数党与反对党之间保持平衡。这就需要打破国家权力的传统分类,去寻找一种凌驾于行政权、立法权和司法权之上的、并负责监督它们以确保其在宪法的范围内运行的第四种权力,亦即一种新的制衡力量。由此, 这类专门审查机关作为独立于国家传统权力之外的行使宪法监督权的形态便应运而生了。
三、我国违宪审查制度运行的缺陷
(一)违宪审查缺少专职机构。由最高国家权力机关行使违宪审查权,虽然具有权威性和权力行使的统一性。但由于全国人大及其常委会本身负有沉重的立法任务和众多职能,加上违宪审查专业性强、工作量大,全国人大及其常委会没有更多的精力和时间对所有法律、法规进行合宪性审查。而对于具体的违宪诉讼,法院不予受理,全国人大及其常委会由于职能所限更不可能受理,从而使违宪审查工作流于形式。从世界各国违宪审查的实践来看,要把宪法作为法律适用,就必须要有专门行使违宪审查职能的机构依法受理宪法争议案件, 进行合宪性判断,作出有法律效力的判决、裁定,追究违宪责任。据统计,142个有成文宪法的国家中,有37个国家设有,64个国家有普通法院行使司宪权。可以说,由专门机构行使司宪权是国外史发展的结果,代表了国外违宪审查制度的发展趋势。[3]
(二)违宪审查缺少制度化结构。组织机构和制度程序是实现宪法权威的基本物质形式。我国违宪审查制度的不完善除无专门机关负责监督外,还在于我国与违宪审查制度相关的一些必要制度的缺失,如宪法解释制度、宪法修改制度和违宪责任追究制度等。同时,有关国家机关职权行使没有具体化,容易造成不同部门之间职权分工的交叉和空白,在部门利益的驱动下,不同机关往往会发生权限争议,这不能不说是我国宪法监督制度的一大漏洞,另外,违宪审查主要限于对抽象违宪行为的审查,即对法律、法规等规范性文件的审查,而对国家机关及其工作人员、各政党和社会团体、企事业组织以及全体公民行为的合宪性进行审查,由于相关法律不健全,又缺乏相应的责任形式,也没有可操作的程序,因而在现实生活中往往不了了之。
(三)违宪审查的程序保障不够
许多国家为了保证宪法审判机关能够公正、及时、准确地审理违宪案件,通过立法规定了违宪审查的一般程序与特别程序。一般程序是指各类违宪案件均须适用的程序,其中包括组织原则、判决原则、回避原、代表原则、审判请求原则以及审理方式、证据调查、公开审判、终局决定、审判费用和审判期限等,特别程序是违宪审查机关在审理不同的违宪案件中所应遵守的程序。政党违宪程序、弹劾程序以及宪法诉愿程序等便是。我国违宪审查案至今没有明确的分类,因此我国现行违宪审查制度不可能存在特别程序,而一般程序也仅限于《立法法》第91条规定的相当粗陋的程序,不具有可操作性。
结论
在选择一种宪法监督体制之前,应当首先研究的是本国是否具备该种宪法监督体制所存在和发挥作用的基础、环境和条件。基于人权保障和政治文明的需要,根据我国的国情和现行宪法监督体制的缺陷,以的模式为原形建立我国的违宪审查制度应该是比较理想的。
参考文献:
[1] 李步云・宪法比较研究[M]・法律出版社,1998.
[2] 王哲・西方政治法律学说史 [M]・北京大学出版社, 1998 ・ 469-470.
[3] 沈宗灵・比较宪法―对八国宪法的比较研究[M]・北京大 学出版社,2002.
违宪审查制度范文第5篇
关键词：违宪审查、个人权利、宪法监督
一、违宪审查的概念与起源
违宪审查是宪法监督制度的一种，是指为了保证宪法实施，对国家机关、个人或其他组织的违宪行为或者其他机关适用宪法过程中产生的争议进行审查，并为违宪行为进行制裁。美国的违宪审查制度在约翰·马歇尔(JohnMarshall)在“马伯里诉麦迪逊”(Marburyv．Madison)豍一案中确立。
1800年，民主共和党首领杰弗逊当选为总统，联邦党人总统约翰·亚当斯被迫下台。因为法官是终身制的，所以，亚当斯在下台前，紧急任命了大批联邦党人充当联邦法官，包括任命他的国务卿约翰·马歇尔为联邦首法官。但由于过于匆忙，对一些治安法官的任命并未发予正式任命状，马伯里就是其中之一。杰弗逊上台后，指示他的国务卿麦迪逊拒绝向这些法官发放任命状。这一案件最后上诉到联邦最高法院，原告马伯里要求最高法院根据1789年司法法的规定向国务卿麦迪逊执行令，令其发予委任状。
不过，如何处理这个案子，对马歇尔来说是一个极大的挑战。如果他支持马伯里，下令麦迪逊发出委任状，麦迪逊极可能拒绝执行，而法院并没有任何手段来执行这一判决。如果他不支持马伯里，这无疑是向世人表明联邦党人已向民主共和党人屈服。在冥思苦想之后，马歇尔和他的最高法院的伙伴终于想出了一个两全其美的办法，。经过一番精心准备，1803年2月24日，马歇尔宣布了最高法院的判决，马歇尔后来把它称为"其法官生涯中最明智的决定"。在代表最高法院宣读判词时，马歇尔首先提出了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状？第二，如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法？第三，如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否是该由最高法院来下达强制执行令，要麦迪逊将委任状派发给马伯里？
作为最高法院首法官的马歇尔撰写了案件的判决书，这位仅在法学院就读两个月的新任大法官在其判决中表现出了高超的政治及法律才能——其首先承认马伯里拥有获得任命状的权利而指责了麦迪逊，紧接着话锋一转，指出马伯里所提要求的法律根据，即马伯里麦迪逊所依据的《1789年司法条例》第13条与宪法存在冲突。据此，马歇尔把问题一下子跳到了国会法律的合法性上。
在判决中，他强调“司法机关的职责范围是确定法律到底是什么：那些将规则适用具体案件的人，必须详细说明并阐释该规则。如果两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来做出判决。因此，当某个法律与宪法相违背时，当将宪法和法律都适用同一个具体案件时，法院必须作出决定，要么不考虑宪法而适用法律，要么不考虑法律而适用宪法，法院必须使用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件：这就是司法职责的实质。”“所有和宪法相抵触的法律都是无效的，法院与其他机构一样，都必须受到宪法的限制。”
违宪审查原则的确立一方面加强了联邦司法部门与其他两个政府部门相抗衡的地位，使司法部门开始与立法和行政两部门鼎足而立；另一方面增强了联邦最高院作为政府机构的威望和声誉，最高法院成为宪法的最高解释者。豏最高法院在“三权分立中的薄弱地位因此而改变，应该说此时美国才真正确立三权分立与抗衡”这一宪法原则，法院才真正能与握有军权的行政部门和拥有财政权的立法部门相制约。面对强大的国家机器，公民个人的力量是弱小的，而违宪审查制度提供了这样一个契机，让法官们通过解释宪法调整各阶层的利益，使美国社会得以稳定平衡的发展。
二、违宪审查的逻辑起点——个人权利诉求
在西方一直奉行天赋人权学说，对个人权利孜孜不倦的追求始终萦绕着西方社会。例如洛克通过对自然状态的阐述，提出个人权利来源于人的本性和自然，是一种天赋的、不可剥夺的自然权利。而为了克服自然状态的缺陷，人们通过让渡自己的部分权利，从而构建起一个国家和社会，从而实现对自己个人权利的更好的保护。总之，在西方主流观点认为，个人权利先于国家权力而存在，是个人权利是国家一切权力的源泉，国家存在的意义在于保护个人权利。洛克指出，“政治权力是每个人交给社会的他在自然状态中所有的权力，由社会交给它自己设置的统治者，附以明确的或默许的委托，即规定这种权力应用来为他们谋福利和保护他们的财产。”“为了规定和保护财产而制定法律的权利判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利;而这一切都是为了公众福利。”
洛克通过对政府起源的论证，阐述了人类进入政治社会的目的就在于保护人们的生命、自由、财产权等个人权利。西方近代以来的主导思想始终在于撇开上帝，置上帝在人间的代表——基督教会于不顾，而将人本身作为这个世界存在的基本价值依据和意义之源，对人的理性的圆满自足性抱以乐观信念。这样的主导精神充分肯定了人的自然欲求，同时相信人类通过自身的理，能够构建比较完美的规范和制度秩序，以妥善处理人与人、人与社会、人与国家之间的比较微妙和复杂的关系。人是目的而非手段的伦理精神和道德理念被西方社会广泛的肯定。西方社会始终强调对个人权利的保护。洛克通过对个人权利是政治社会泉源的阐述主张建立有限政府。而为了防止政府权利的恣意扩大，为了保护公民个人权利不受到强大的国家力量的侵犯，必须对国家权力予以分权实现互相制衡。
三、违宪审查的基石——分权原则
分权原则就是指三权分立原则，又被称为分权与制衡原则，在美国，国家权力被划分为立法、行政、司法三种，分别授予议会、总统和法院三个不同的机关独立行使，并且相互制约维持平衡。这个原则也是违宪审查制度的产生以及确立的最根本前提，没有这个原则，政府权力大厦的平衡和司法权的扩张也无从谈起。
孟德斯鸠认为：“如果立法、行政和司法三种权力不分开，其中的两种或全部三种都掌握在同一个人或同一个机关手中，自然就会收到侵犯，就必然倾向专制。当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手时，自由就不复存在了，因为人们将要害怕这个君主或议会为实行暴虐会制定出专制的法律。如果司法权与立法权相结合，那么则将对公民的生活和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权想结合，那么法官就拥有压迫者的力量。如果由一个人或由重要人物、贵族或者平民组成的同一机构行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和审判犯罪或私人争论权，则一切都完了。”豐他指出，三权分立的要点在于国家权力分为立法、行政和司法，分别由三个不同机关独立形式并且相互制度保持平衡，国家权利只有在既分立又制衡的状态下才能防止权利滥用，保障公民自由。美国宪法起草人汉密尔顿等人吸收并系统提出论证了权力分立与权力制衡的原则。
这种思想和政治体制在孟德斯鸠那里得到了完整的表述，同样这也在麦迪逊那里得到相似的表述，他借助了孟德斯鸠基于英国宪制总结出来的思想来为美国宪法作辩护。同样这也是后来违宪审查制度产生的重要的前提条件，正因为分权与制衡思想，才会有后来司法权权力的衰弱，不足以制衡其他两个权力，才给予了马歇尔一个契机，确定了违宪审查制度。
美国宪法规定的三权分立模式是立法权属于国会，但总统对国会立法有批准和否决权，国会也可以在一定条件下总统的否决。行政区属于总统，但总统任命政府高级官员和缔结国际条约时须经国会批准，国会有权弹劾总统；司法权属于法院，最高法院有权审核国会立法是否违宪，有权审判经国会弹劾的总统，但其法院由总统经国会同意后最终任命。
四、违宪审查制度的主体——法院
依据违宪审查制度的定义，行使违宪审查权的机关为司法机关，一个独立于行政机关及立法机关之外的国家机关。具体行使违宪审查权利的则是独立的法官。
法官对于普通法而言，是非常重要的群体，庞德甚至认为：“毫无疑问，伟大的法律工作者在法律史上绝非微不足道。没有帕皮尼安、乌尔比安和保罗的罗马法，没有巴特勒斯的现代市民法，没有格老秀斯的国际法，没有波蒂埃的法国法，没有萨维尼的德国法，没有柯克的普通法，或没有马歇尔的美国性法律都是不可想象的。”豑尤其对于普通法而言。毫不夸张地说，普通法史是法官造法的历史，豒而美国从英国那里吸取到了这一点：司法系统应该脱离政治，并且大体说来有良好的法官任命，在法院裁决的过程中没有政府的任何干预。
违宪审查制度范文第6篇
【摘要】从宪法关于全国人大及其常委会宪法监督权内容的规定看，我国存在着违宪审查制度是不容怀疑的。问题在于，中国的违宪审查制度是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度；违宪审查主体自己做了自己的法官，导致审查缺乏客观性、公正性；违宪审查的程序中缺失对法律违宪审查的程序。因此，我们应考虑我国有成功移植大陆法系国家法律的传统和经验，后发的法治现代化国家大都选择的是欧洲的违宪审查模式的实际，在我国建立，以消除现有违宪审查制度中存在的弊端。
【关键词】违宪；审查；完善
一、中国违宪审查制度之评析
我国有无违宪审查制度?对此学者争论不已，有的认为我国还没有违宪审查制度，所以需要建立；有的则认为我国存有违宪审查制度，需要完善。我个人认为，我国存在违宪审查制度，但不是司法意义上的，而且存在根本性缺陷。
我国存有违宪审查制度，其依据是：第一，存在违宪审查的实体机关和职权。我国现行宪法第62条和67条明确规定，全国人大有“监督宪法的实施”和“改变或者撤消全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权，全国人大常委会除了“解释宪法，监督宪法的实施”的职权之外，还有权“撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”以及有权“撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。2000年3月15日第九届全国人大第三次会议通过的《中国人民共和国立法法》第88条又进一步规定：“(一)全国人民代表大会有权改变或者撤消它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤消全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例；(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤消同宪法、法律相抵触的行政法规，有权撤消同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤消省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例。”显然，依据宪法和《立法法》之规定，全国人大及其常委会有违宪审查的权力，全国人大审查的对象是全国人大常委会制定的法律，全国人大常委会审查的对象则是行政法规、行政决定和行政命令、地方性法规和地方性决议、自治条例和单行条例，前者审查的方式是改变或撤消，后者审查的方式则是撤消。第二，存在违宪审查的程序。根据《立法法》第90条和91条之规定，(1)有权向全国人大常委会提出书面审查要求的主体是：国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会；此外，其他机关、社会团体、企事业组织和公民有权向全国人大常委会提出书面审查的建议。(2)由全国人大专门委员会向制定机关提出书面审查意见，或者由法律委员会与有关的专门委员会召开联合会议，并要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。(3)制定机关应当在两个月内提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会与有关的专门委员会反馈。(4)对制定机关不予修改的，法律委员会与有关的专门委员会向委员长会议提出书面审查的意见和予以撤消的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。基于以上规定，我认为在我国还是存在中国“特色”的违宪审查制度的。
不过，在我看来，我国上述违宪审查制度存在根本性缺陷：
第一，我国的违宪审查是一种排除了对全国人大所制定的基本法律是否违宪的审查制度。无论宪法或立法法，都只是规定了审查的对象是全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和地方权力机关制定的地方性法规，而从未把全国人大制定的基本法律是否合乎宪法纳入审查的范围之内。我国宪法序言和宪法第5条皆规定宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；《立法法》第78条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。但宪法和《立法法》只是把全国人大常委会制定的法律和其他规范性文件纳入了违宪审查的范围，而对全国人大所制定的基本法律是否违宪的问题未作任何规定，无论如何都不能说我国的违宪审查制度是彻底的和完整的。甚至可以说，如果不把基本法律纳入违宪审查的范围，那么就不可能有真正的违宪审查制度的建立。其危害具体有二：(1)对法治和宪治是一种严峻的挑战。法治和宪治之基本要求就是任何国家权力主体皆受制于宪法。孟德斯鸠说过：只要社会上还有一人凌驾于法律之上而不受制约，那么社会所有其他人都有可能受其专制之统治。卢梭则断言：“专制君主则是一个把自己置于法律本身之上的人”。从理论上讲，我不知道如果全国人大的立法权不受制于宪法而在事实上凌驾于宪法之上，那么全国人大会不会成为“利维坦”式的现代专制者?但有一点可能肯定，那就是“绝对的权力绝对地腐败”，全国人大的立法权只要不受宪法的监督，同样也会避免不了权力的滥用之危险，托克维尔所说的“多数人的暴政”就是由于人民民主没有受到制约造成的。全国人大制定的基本法律也会有违宪的可能，所以对基本法律的违宪审查实际上就是对立法权的制约与监督，否则全国人大之立法权岂非超越于法治之外而对法治事业本身构成严重的挑战吗?(2)使宪法之最高法律效力失去其应有的作用。宪法和《立法法》皆规定了宪法是具有最高的法律效力的根本法，一切法律不得同宪法相抵触。然而，在实际违宪审查中却未把基本法律纳入违宪审查的视野之中，一旦出现基本法律与宪法相抵触而违宪的情况，就缺乏对其审查的机构，从而造成基本法律违宪审查的缺席，而使具有最高法律效力的宪法功能大大折扣。
第二，违宪审查主体自己做自己的法官，有失审查的客观、公正性。全国人大常委会是全国人大的常设机构，由全国人大负责对其常委会制定的不适当的法律进行审查，仍有自己对自己审查之嫌。如果把基本法律也作为违宪审查之对象，全国人大则直接可以对自己通过的法律是否违宪予以审查。这种立法者同时为自己制定的法律是否违宪的法官，实际上是一种角色重置，与权力分工制衡的法治原则与精神是相悖的，既不合情理，更违反逻辑规律。自己不能做自己的法官，这是法治原则的一项铁律，而按照我国宪法所设计的违宪审查的制度结构看，恰恰是行使国家立法权的最高国家权力机关是违宪审查的主体，凡与宪法相违背的一切规范性法律文件都是其审查的对象，当然法律的违宪问题也不例外，同样由自己来审查。这种制度设计带有强烈的道德意识和自律认知色彩，人们当然希望全国人大能够充当自己行为的道德法官，但这种以人性善作为治国的道德基础的制度设计却往往留下无穷的人治隐患。法治之下崇尚人性善，但却不过分相信和依赖它，法治所要求的是设立符合理性、公正与客观的制度，而自己做自己的法官则是违背法治要求的。
第三，违宪审查的程序设计中缺失对法律违宪审查的程序。《立法法》第90条和91条对违宪审查的程序规定只是对法律之外的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例如果违宪如何予以审查的程序，却对法律如果违宪如何进行的程序却只字未作任何规定。这是一种疏忽呢，还是有意为之，便不得而知。其实在我看来，这主要是由于违宪审查中未把法律纳入之内的必然反映，既然法律是否违宪不予审查，当然便没有设计法律违宪审查程序之必要。实体之不彻底性，必然导致程序之不彻底性。
二、中国违宪审查制度之重构
在我国，违宪审查制度需要走出自己做自己的法官这一思维认知的模式，而设计一种符合权力分离与互相制约的法治原则的违宪审查制度。在路径的选择上，我认为唯一可行的模式是欧洲模式：建立专门的违宪审查的法院或机构。其理由是：
首先，我国有成功移植大陆法系国家法律的传统与经验。中国自清末法制改革始，从近代制度到民事、刑事等法律制度体系，均采欧洲大陆国家模式。张晋藩曾指出：“晚清修律是中国法律史上的一件大事，从此中国传统的封建法系解体了，开始仿照大陆法系的架构建立了中国近代的法律体系”。[1]实际上，晚清政府在接受西方法律文化时，最早偏爱于英美法系，但20世纪初期修律时则走上了大陆法系模式之路，张晋藩先生在分析其原因时说，“这不仅是因为欧洲大陆是资本主义世界经济的重心和两大法系的发源地，而大陆法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律，更重要的是它与中国的国情和法律传统有某些相合之处”。[2]大陆法系是以国家成文法典化为其特征的，从大陆法系最古老的组成部分即6世纪查士丁尼法典到近代以法国民法典为契机而开始的法律法典化运动，走的就是一条不同于英美法系的“法官造法”的判例法之路；大陆法系国家所公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律的渊源，法官的判例、学说、法理等任何其他法源都被排除在外。而中国自古就钟情于国家制定法，从李悝的《法经》到秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律，再到宋律、元律、明清律，都是国家权力本位优先、国家制定法优先，近代法律的改革也同样是遵循了法典化的道路选择，从清末法律改制开启中国法制现代化之门到1949年南京政权的，近半个多世纪的法制现代化尽管进展缓慢，亦多有不成功之处，但最终移植了西方大陆法系各国的法典，初步形成了以“六法全书”为主体的现代化法律体系。新中国成立后，我们遵循的立法模式仍然是欧洲大陆式的法典化的路子，其实早在解放区根据地时期我党所领导的政权就已经一直这么做的。1978年改革开放后，我国的法典化法律体系的建构特征尤为突出和显著，迄今我国制定的法律有近300部，行政法规近900部，地方性法规近9000部，有了较完备的宪法典、民商法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典、行政诉讼法典、行政法律体系，到2010年将建成中国的法律体系。此外，我国的法律渊源也是只承认国家制定的法律、法规和经国家认可的习惯而不承认判例。法典化以及法律渊源的认同，实际所共同认可的是立法权的优先性和至上性，无论在欧洲大陆还是中国，国家主义一直在社会政治经济文化生活中居于支配地位。中国自不必说，从国家建立之日起国家主义的权威至上，法律文化是一种义务本位的文化；欧洲大陆国家法律文化的发祥地古罗马就是以帝国的形式征服过世界。近代之后，伴随着自然法即共同法、权力分立理论、民主主义、理性主义、反封建主义、资产阶级的自由主义、国家主义和民族主义等理性力量的兴起与传播，国家主义一直占据上风，其目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。在近代欧洲民主法制的文化与传统中，在民的思想根深蒂固，崇尚民主，崇尚人民代表机关所拥有的能够体现民意、民智、民愿的立法权，权力分立的目的是基于限制司法权而加强立法权，所以欧洲大陆的法典化运动的本质是以法典的形式反映和体现人民意志，拒绝司法权对人民意志的侵犯。我国也同样是一个崇尚人民的国家，把人民代表大会制度作为我国的政体就能够充分说明了这一点。所以，我国在法典化与法律渊源的历史传统上以及立法权的崇拜上同大陆法系国家都有着相当深刻的亲缘性或亲和性。张晋藩对此指出，“大陆法系的引进以及它在中国的生根、发展都有着社会的、历史的、政治的、文化的原因，而决不是少数人的偏爱”。[3]
其次，后发的法制现代化国家在确立违宪审查制度时大都选择了欧洲模式，这对于我们有直接的借鉴意义。美国确立的普通法院式的违宪审查模式有它的特殊性和偶然性。偶然性意味着：假如没有1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案，假如时任联邦大法官的不是联邦党人的马歇尔，再假如大法官马歇尔不是依据1787年宪法而是依据1791年的联邦司法条例依“法”作出判决，还假如马伯里像其他被任命为治安法官的人那样没有提讼，如此等等，美国的违宪审查模式还会出现吗?所以在欧洲国家看来，美国式的违宪审查制度“表面上简单已极，但却是一种理想的不可实现的制度”。[4]20世纪初，许多欧洲大陆法系国家如法、德、意诸国都曾引进和移植过美国模式而皆未成功的事实就有力地证明了这一结论。在法国，1902年比较立法协会拉尔诺德会长发起了一场旨在建立美国模式的运动，并于1925年精神科学与政治科学协会举行了一个辩论会，其中贝泰勒米、狄骥、欧里乌、梅斯特、罗郎等法国最著名的公法专家都赞同移植美国模式，但行政法院或最高法院却从未宣布过违宪性解释，法官对于宪法争议的态度仍然认为他们是在执行法律而不是考虑法律是否违宪问题。在德国，自1925年11月普通法院就根据魏玛宪法担负起了违宪审查的重任，但是普通法院不直接根据宪法审理具体案件，即使议会的不计其数的违宪事实也不能阻止，从而使二战后的德国转向了奥地利模式。意大利在20世纪20年代末就开始采纳美国模式，但第一个(也是唯一的)按照美国模式由最高法院于1947年7月28日所作的违宪审查解释的判决，随着1956年的建立而告终结。路易·法沃勒在分析其原因时给出了四种理由：第一，在美国，宪法是神圣不可侵犯的；在欧洲则是“法律”即立法是神圣不可侵犯的。卢梭的“法律是普遍意志的体现”之名言在欧洲国家被奉为金科玉律，不允许从外部对法律进行审查，而只有立法机关才是审查和限制自己的法官，故法院不能解释宪法。第二，欧洲普通法院的法官无力实施违宪审查。路易·法沃勒引用毛罗·卡佩莱蒂的话说：“欧洲法官差不多全是‘职业’法官，他们年纪轻轻就进入司法机关，大半是资历熬到才被提升到上级法院去。他们的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能。……现代的宪法并不仅限于确定法律如何如何，还包括广泛的有待未来实行的纲领性规定。因此，把宪法付诸实施这个任务常常比解释一般法律需要更高明的斟酌权衡”。第三，欧洲国家缺乏统一的法院系统，而都是二元的甚至是多元的，不利于嫁接成功。第四，当时一些欧洲国家的宪法实际上没有最高效力，对议会没有约束力。在美国，法院宣布某法违宪，就等于建立起了一道不可逾越的障碍，因为立法机关自身无权修改宪法。在欧洲如法国，议会倘若遭遇法院的违宪判决，可以轻而易举地制服后者的抵抗：被司法行为整瘫痪的法律既然是议会的多数采纳的，这次他们重新以简单多数通过原法案，便可使其意志占上风，在这种情况下，若以法律违宪为由而拒绝适用，法院很可能会举棋不定。[5]我在此之所以把路易·法沃勒分析欧洲大陆国家引进美国宪法解释的模式失败的原因详细地引证下来，是因为我觉得欧洲大陆国家失败的原因不也正是我们要舍弃美国模式的最好的诠释吗?我觉得再说什么，都是多余的。
美国模式在具有普通法传统或受其影响较深的国家或地区移植能够成功，而具有大陆法系传统或受其影响较深的国家或地区则选择了欧洲模式体制。如阿根廷、加拿大、塞浦路斯、丹麦、芬兰、希腊、冰岛、爱尔兰、挪威、瑞典、瑞士、澳大利亚等，亚洲的印度和菲律宾等原属普通法传统的国家就移植了美国式违宪审查制度，我国的香港地区也采取由终审法院行使宪法解释及违宪审查权的体制。二战后的日本由于其宪法是由美国元帅麦克阿瑟为其制订的，所以被强制性地移植了美国宪法解释的模式。韩国在1962-1971年曾移植过美国模式，但由于最高法院的大多数法官不赞成将司法权与违宪审查权混在一起，加之韩国的法律家们受德国法学影响很深，所以韩国于1988年建立了而最终选择了欧洲宪法解释的模式。在欧洲大陆法系国家，奥地利于1920年根据纯粹分析法学派的代表人物凯尔森的计划最早建立了，此后，意大利于1947年、联邦德国于1949年、法国于1958年[6]、西班牙于1978年先后都建立了。前苏联和东欧国家在1989年之后把建立作为建构法治的标志,匈牙利于1989年修改宪法而设立了,保加利亚于1991年宪法中设立,罗马尼亚于1991年宪法中设立,阿尔巴尼亚与1992年宪法中设立,波兰则于1985年就建立了,俄罗斯和哈萨克斯坦于1993年宪法中设立,捷克共和国于1993年通过了《法》,斯洛伐克共和国于1992年宪法中设立,克罗地亚于1990年宪法中设立,斯洛文尼亚于1991年宪法中设立,爱沙尼亚、拉托维亚和立陶宛等则通过了法。
我国应当选择哪种宪法解释的模式当然应当从我国的国情出发,但需要遵循的一个基本原则就是谁能胜任违宪审查的使命。通过以上分析和论证,选择欧洲大陆法系国家的模式或许更适合我国的历史、文化、政治等背景,这不仅有我国借鉴和移植大陆法系国家法律制度的经验，而且也有后发国家成功移植欧洲模式的实践可遵循。而问题的核心则在于如何保障宪法权威的至高无上性和公民基本权利的神圣性。我们不能只口口声声说我们的宪法具有最高的法律效力,口头上的宪法至上必须依靠制度的保证,否则就像萨托利所说的只是装饰性而非组织性的宪法,换言之,按照现代民主宪法之精神,在宪法中确立宪法至上和违宪性的宪法解释的内容,使宪法真正成为人民自由权利的圣经。基于此，我倾向于在我国建立单独的:
第一，我国也像欧洲国家一样诉讼是分类的——民事的、行政的、刑事的、商事的等,然后再由不同的法院法庭进行审理和判决,这被视为是再普通不过的事情。宪法诉讼也像其他诉讼一样分开并由单独的来管辖和审理，易使人们理解和接受。
第二，单独的有利于监督宪法中规定的各种主体——所有国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业单位在宪法规定的范围内活动,其功能在于保证宪法处处得以尊重和确保宪法的实施。路易·法沃勒在总结欧洲国家的的作用时说，“凡是建立了的国家，都取得了长足的进展。一个个判决，催生了人们对宪法和基本人权的尊重，这种尊重以前根本就没有存在过”。
第三，的建立会不会出现人们所担心的凌驾于人大之上而形成司法专制的结果?应当不会。对法院有宣布立法违宪使之无效而出现司法权高于立法权的某些顾虑，我们还是听听汉密尔顿的分析：其一，“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效是十分明确的一条原则”。我国宪法第5条也明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。我国宪法所规定的“法律”当然是指立法机关的法律，也就是说，立法机关制定的法律如果同宪法相抵触，也自然无效。其二，“如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问”，则“此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据”。我国宪法只是把宪法的立法性解释权赋予了全国人大常委会，而并未将宪法的司法解释权授予之，也就是说，在宪法中也同样找不到立法机关的立法只能由其解释的根据。而且我国宪法序言的最后一句是：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各人民团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。由解释宪法也应当是维护宪法尊严、保证宪法实施的一种有效形式。其三，解释法律乃是法庭的责任，是法院的正当与特有的职责，如认为法庭以自己的意志代替客观判断而造成以一己的意志代替立法机关原意为借口，也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关以外的法官。其四，如果出现立法机关与法院不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，即宪法与法律相比，以宪法为准，人民与其代表相比，以人民的意志为准。所以，汉密尔顿认为宪法的解释权应属于法院。
第四，享有宪法解释的权力并不意味着违宪审查的滥用，因为法官的宪法解释毕竟不是纯粹以一己之任意而取代宪法之意图、原则和精神，为法官判案留有余地的只是文字出现摸棱两可的极少数情况，正如麦迪逊所指出的“一位法官一生中遇到这种摸棱两可的法律条文，也不过几次而已”。可是，这样一来，对立法机关则受益无穷，他们使法律条文更加合乎宪法而使立法质量得到极大改进和提高，从而尽可能地避免违宪法律的出现。
【注释】
[1]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第448页。
[2]同上书，第474页。
[3]同上书，第475页。
[4][法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《与权利》，郑戈等译，北京三联书店1996年版，第28页。
[5]参见[法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载《与权利》，第36—38页。
[6]法国早在1946年即建立了宪法委员会，在第五共和国时期将其改为，有的也仍然称它为宪法委员会。
[7][法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载《与权利》，第54页。
[8]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第292—294页。
[9][美]麦迪逊著：《美国制宪会议记录辩论》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第79页。
[1]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第448页。
[2]同上书，第474页。
[3]同上书，第475页。
[4][法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《与权利》，郑戈等译，北京三联书店1996年版，第28页。
[5]参见[法]路易·法沃勒：“欧洲的违宪审查”，载《与权利》，第36—38页。
[6]法国早在1946年即建立了宪法委员会，在第五共和国时期将其改为，有的也仍然称它为宪法委员会。
[7][法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载《与权利》，第54页。
[8]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第292—294页。
违宪审查制度范文第7篇
依法治国，建设社会主义法治国家，作为我国的一项治国方略和奋斗目标，已被庄严地载入宪法。宪法是国家的根本大法，是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织的根本活动准则。依法治国的根本是依宪法治国；依法办事首先应当依宪办事。不重视宪法的作用，就会丢失立国的根本；不树立宪法的权威，就难以树立法律的权威。
自现行宪法制定以来，广大干部和群众的宪法意识已经有了提高。但是必须看到，我国宪法的实施不能说没有问题了。新中国成立已50多年，还从来没有处理过违宪案件。我们既没有设置具体负责受理与审查违宪案件的专门机构，没有制定具体的违宪审查的特别程序，也没有设计出一套进行违宪审查的理论和原则。例如，在我国什么叫违宪？它有哪些构成要件？违宪的主体可以是哪些机关和个人？违宪的客体应是什么样的行为？违宪行为有无时效？什么样的组织和个人可以提出进行违宪审查的要求或控告？违宪审查机构是“不告不理”还是可以主动审查？它以什么形式进行裁决，其效力又如何？等等，在我国理论界和权力机构中，都还没有明确和统一的认识。
世界各国违宪审查机构的设置，大体上可以分为四大类：一是由立法机构负责违宪审查。通常认为英国和前苏联是采用这种方式的代表。英国实行“议会至上”的体制，内阁和法院由议会产生并对其负责，议会可以制定、修改和废止任何法律，包括各种宪法性文件；任何一部法律如果违宪，也只能通过议会才能修正或废止。由于英国采用这种体制有其历史的特殊性，而这种体制有一重要缺点，即“自己监督自己”，因此西方国家效仿它的极少。
二是由司法机关负责违宪审查。首创这种体制的是美国。它建立在“三权分立”的政治哲学基础上，它的直接渊源是著名的马伯里诉麦迪逊案这一判例。现在全世界效仿美国模式的有60多个国家。但是大多数国家还是依据本国的具体国情作出某些规定。例如，只有最高法院才能审查违宪的立法，法庭组成人员要吸收法学教授、政治家参加，审查程序也不同于一般的法院审案程序。
三是由专门的政治机关负责违宪审查。法国是实行这种体制的典型。法国现行宪法规定：“宪法委员会的成员为九人，任期九年，不得连任。宪法委员会成员每三年更新三分之一，其中三名由共和国总统任命，三名由国民议会议长任命，三名由参议会议长任命。除上述规定的九名成员外，各前任共和国总统是宪法委员会当然的终身成员。”其主要职责是“宪法委员会监督共和国选举”，“各组织法在公布前，议会两院的规章在施行前，都必须提交宪法委员会，宪法委员会应就其是否符合宪法作出裁决”。为了同样的目的，各个法律在公布前，可以由共和国总统、总理、国民议会议长、参议院议长、六十名国民议会议员或六十名参议院议员提交宪法委员会。此外，该委员会还有权裁决议会两院议员选举中的法律争议以及监督全民公决等等。该委员会活动是秘密的，开会只公布结果，不公布理由和讨论内容。法国宪法委员会具有很强的政治性和很高的权威性，各国完全效仿的不多，但很重视它的某些长处和经验。
四是由负责违宪审查。这种模式由奥地利于1920年首创，后来很多国家相继效仿。奥地利的由12名正式成员和6名替补成员组成。院长、副院长及6名正式成员和3名替补成员，由联邦政府提名：国民议院和联邦议院各提出3名正式成员，1名替补成员。以上名单均由总统任命。所有的成员和替补成员均需有法学或政治学学历，并且担任法学或政治学专业职务不少于10年。奥地利宪法还规定：“任何政党的雇员或其他工作人员均不得被任命为成员。”职权通常包括：解释宪法；裁决国家机关之间的权限争议；审查各种法律、法规、法令的合宪性；审理或监督审理高级官员包括总统的弹劾案；审查公民个人提起的宪法诉讼等等。
世界各国违宪审查制度对树立宪法的权威和维护国家法制的统一，对保障民主、法治与人权，对维护国家政治与社会的稳定，都起了重要的作用，其具体经验我们也可以借鉴。但是，在我国建立违宪审查制度，必须从我国的具体国情出发。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，立足于我国的政治体制来建立违宪审查制度是首先必须坚持的。民主与法治的健全与完善是一个长期的发展过程，不能想当然去追求那些所谓的“理想”模式。
基于以上考虑，我们建议：全国人民代表大会设立宪法监督委员会。它受全国人民代表大会领导；在人民代表大会闭会期间，受全国人民代表大会常务委员会领导。宪法监督委员会由主任委员、副主任委员两人和委员二十至十五人组成，其主任、副主任人选由大会主席团在副委员长中提名，委员人选在代表中提名，大会通过。宪法监督委员会的组成人员中，应当有适当数量的法学专家。在大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会可以补充任命缺额的副主任或委员。宪法监督委员会可以聘请若干法学专家担任顾问，顾问由全国人大常委会任免。顾问列席会议，但无表决权。宪法监督委员会的职责如下：（一）对宪法解释，提出意见和建议；（二）对现行法律，行政法规和地方性法规，自治条例和单行条例是否同宪法相抵触，提出审查意见；（三）对报送全国人民代表大会常务委员会备案的地方性法规是否同宪法和法律相抵触，提出审查意见；（四）对报送全国人民代表大会常务委员会批准的自治区的自治条例和单行条例是否同宪法和法律相抵触，提出审查意见；（五）对全国人民代表大会及其常务委员会授权国务院制定的 行政法院，或者授权省级人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规是否同宪法和法律相抵触，提出审查意见；（六）对国务院裁决的省级地方性法规同行政法规相抵触，省级地方性法规同国务院部门规章之间有矛盾的处理意见，提出审查意见；（七）对中央一级国家机关之间的权限争议，提出处理意见；（八）对中央一级国家机关的重大政策和决策是否违宪，提出审查意见；（九）对全国人民代表大会选举的中央一级国家机关领导人员的罢免案，提出审查意见；（十）全国人民代表大会及其常务委员会交付的其他工作。以上机构的设置及其职权的设定，同我国现行宪法的原则精神和具体规定是完全一致的。
违宪审查制度范文第8篇
（一）历史回眸
1、五四宪法规定的违宪审查制度
1954年宪法中有这样的规定：全国人大有权“监督宪法的实施”；全国人大常委会有权“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”。此处“解释法律”的主体为全国人大常委会，作为我国最高立法机关的常务执行机构，他行使的是全国人大的职能。由立法机关制定，立法机关解释，全国人大常委会通过行使立法解释权对宪法的实施起到了一定的监督作用。作为一个完整的违宪审查制度，要有最高立法机关的立法解释和最高司法机关的司法解释两个权力的结合，法院不能在裁定一个法律违反宪法的时候对宪法没有解释权。五四宪法就忽略了这一方面，把两个权力分离了，因此，从普遍意义上，我们认为五四宪法确立了以立法解释为表现形式的违宪审查制度，真正有效的违宪审查制度还没有建立起来。
2、七八宪法规定的违宪审查制度
1978年宪法规定：全国人大有权“监督宪法和法律的实施”；全国人大常
委会有权“解释宪法和法律，制定法令”“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。在宪法解释问题上，1978年宪法比1954年宪法有所进步；但1978年宪法只是规定全国人大常委会有权“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”，因此，可以说1978年宪法建立了以宪法解释为表现形式的违宪审查制度，但没有将宪法解释和宪法监督这两个职能分开，实际上无法行使违宪审查权。
3、八二宪法规定的违宪审查制度
1982年宪法规定，全国人大有权“监督宪法的实施”“改变或者撤销全国人大常委会
不适当的决定”；全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”、“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。从上述规定可以看出，1982年宪法通过规定宪法解释与违宪法规等的撤销相结合的方式，形成了相对比较完整意义上的违宪审查制度
（二）现状分析
现行宪法对违宪审查制度的规定主要体现在如下几个方面：
1、宣布宪法的根本法地位和最高法律效力
现行宪法序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国
家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”
2、明确规定违宪审查的总体原则
现行宪法第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
3、扩大违宪审查机关的范围
现行宪法第62条和第67条分别规定了全国人大和全国人大常委会拥有监督宪法实施的职权，从而明确了我国的违宪审查机关。现行宪法增加全国人大常委会同为违宪审查机关的规定，弥补了前几部宪法只规定全国人大为宪法监督机关所造成的全国人大闭会期间违宪审查机关缺位的不足，使违宪审查活动更具经常性和规范性。而且，现行宪法第70条和第71条还规定了全国人大各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国人大及其常委会行使监督宪法实施的职能。另外，行政机关和地方权力机关也可以成为违宪审查主体。
4、建立逐级审查的违宪审查体系
现行宪法规定：（1）全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；（2）全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；（3）国务院有权改变或者撤销各部委的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级行政机关的不适当的决定和命令；（4）县级以上地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定；（5）县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人大的不适当的决议；（6）县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各部门和下级人民政府的不适当的决定。
此外，我国现行宪法还规定，省、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规须报全国人大常委会备案；自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。
5、规定事前审查和事后审查相结合的监督方法
现行宪法116条规定：“自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。”“批准后生效”和“备案”显然是一种事前审查的监督方法。同时，现行宪法67条规定：“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”“撤销”显然是一种事后审查的监督方法。
6、违宪审查采取撤消和罢免相结合的方式
撤消措施在现行宪法62条、67条、89条等处均有体现。现行宪法63条规定：全国人民代表大会有权罢免下列人员：1.中华人民共和国主席、副主席。2.国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。3.中央军事委员会主席和中央军委会其他组成人员。4.最高人民法院院长。5.最高人民检察院院长。这里的“罢免”也是违宪审查的一种方式。
（三）弊端透视
20多年来，中国现行宪法在维
护国家的稳定、确保法治的统一、促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但也必须看到，现实生活中不同程度的违宪现象大量存在，中国的违宪审查制度存在诸多不完备之处，有待于进一步法律化、专业化。［1］
1、缺乏一个高效率的操作程序
违宪审查是一项专业性和技术性都很强的工作，所以它有非常严格的程序要求。一个高效的违宪审查制度必须明确规定：违宪由谁审查、依据什么进行审查，怎么审查，审查哪些内容，审查结果怎么处理等。而我国宪法对违宪审查制度只作了非常简单的规定，可以说是轻描淡写。对于违宪标准、违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序，就不能有效地操作；没有程序上的保障，违宪审查权就不能有效运作。另外，违宪审查的时效性也是非常重要的。没有时效的违宪审查是没有意义的，因为这样就没有办法对违宪行为进行及时地纠正与处罚，也就不能及时地对相关当事主体进行有效的宪法救济。
2、没有一个明确专任的违宪审查主体
我国现行宪法规定的违宪审查制度中，有着中央统一领导和一定程度分权、各类结合、多级并存的特点，违宪审查主体呈现多元态势，这一情况容易形成“谁都可以管，但实际上谁都不管”的局面。
3、法律是否违宪未能引起足够重视
在当今世界违宪审查制度的发展与完善中，法律的合宪性已经成为宪法监督的一项重要内容。违宪审查制度首先应当包括对立法违宪的审查权和撤销权。在立法机关审查制下，法律的合宪性主要是通过立法机关对法律的立、改、废来保证。立法机关进行宪法监督实质上排除了法律的违宪及其审查。我国现行宪法明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。全国人大及其常委会两个机构监督宪法的实施，许多学者认为这两个机构没有办法监督其本身。全国人大及其常委会监督宪法的实施，实际上只对行政法规、地方性法规等规范性文件进行合宪性审查，并不包括全国人大及其常委会制定的法律，将法律违宪的可能性排除在外，对全国人大及其常委会的立法违宪问题，未能引起足够重视。
4、违宪审查缺乏强制性，没有合理的违宪审查机制
从制裁角度看，无论是不批准违宪法律、法规，还是撤销违宪法律、法规，都不具备严格意义上的制裁性。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身不是一项专门的违宪制裁措施，因而在对违宪责任者的制裁中所起的作用并不大。违宪制裁措施的惩罚性不强，使得宪法监督缺乏应有的强制性，在一定程度上会损害宪法监督的权威。
5、违宪审查内容不够全面
一般认为，违宪审查的内容包括：审查法律文件的合宪性，解决国家机关之间的权限争议，裁决选举事项争议，处理特定公职人员的违宪行为，审查政党活动是否违宪，受理宪法诉愿，等等。现行宪法序言和第5条虽然规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第62条和第67条虽然也明确规定全国人大和全国人大常委会的职权之一是“监督宪法的实施”，但就宪法规定的全国人大和全国人大常委会的具体监督内容来看，主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督，而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确；并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督，而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其他主体特别是执政党的监督则缺乏明确规。［2］
二、我国违宪审查的改革路径
（一）违宪审查的制度模式
从世界范围来看，主要分为三种：
1、司法机关（普通法院）行使违宪审查权
这以美国为代表。表现在审查主体上是分权的，表现在审查时机上是事后审查，表现在审查方法上是附带审查，表现在审查程序上是普通诉讼，表现在审查结果上是个案效力。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓“附带审查”，即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力也只局限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会波及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
2、专门机构（宪法委员会或）行使违宪审查权
这以欧洲的法国、德国为代表。表现在审查主体上是集权的，表现在审查时机上是事前审查，表现在审查方法上是主要审查，表现在审查程序上是特别诉讼，表现在审查结果上是普及效力。
与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查的职能被限定在单一的司法性机关（、宪法委员会等）集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关，包括政府部门、国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，等的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查的内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律、条约也被列入审查的范围之内，但这一部分实际上也可以理解为立法程序的一环，与司法审查的概念是有本质性区别的。欧陆模式的最大特点兼最大缺点是没有一个司法机关能够对涉及合宪性审查的某个案件进行全程审理并对所有争议点进行推敲和判断，即不管事实问题和日常性的法律解释问题，而普通法院又不管违宪问题，造成了脱节现象。
3、立法机关（议会）行使违宪审查权
这以英国为代表。英国以议会至上作为权力分配的理论基础，不同于三权分立国家的权力制衡，而是提倡议会的最高权力，其他权力均不得超越最高权力。从总体上看，由立法机关负责违宪审查，理论上当然是对的，但在实践中，议会负责违宪审查等于自己审查自己，自己监督自己，结果往往流于形式，甚至连形式都很难存在，导致虚无。从某中意义上看，中国也属于议会至上国家，全国人民代表大会是国家的最高权力机关。这种违宪审查模式受到有些学者的批判，改良的呼声越来越高。
（二）学者主张的违宪审查的改革路径
目前，理论界存在三大派别：保守派、中间派和激进派。
1、保守派
保守派主张在全国人民代表大会之下设立宪法委员会专司违宪审查。人民代表大会制度是我国的一项根本政治制度。全国人大及其常委会是宪法确定的宪法监督机关。完善我国的宪法监督制度，最根本的是要进一步加强和完善人民代表大会制度，强化最高国家权力机关的宪法监督职能。为此，可以考虑在全国人大现有的体制内建立一个专门负责宪法监督的机关——宪法委员会。宪法委员会与目前存在的全国人大各专门委员会一样，由全国人大选举产生，在全国人大闭会期间，受全国人大常委会的领导。［3］宪法委员会专门负责调
查、研究宪法实施的状况，并就宪法实施中需要解决的问题及时提出
意见和建议；对法律、行政法规、地方性法规等规范性文件，进行初步审查，确定其是否与宪法或法律相一致，并向全国人大及其常委会提出正式的报告意见；监督国务院及其所属机关、最高人民法院和最高人民检察院的活动是否符合宪法；裁决有关国家机关的权限争议，主要是中央国家机关之间、中央与地方之间的权限争议；解释宪法；等等。宪法委员会这一专任宪法监督机关的建立，将会进一步加强全国人大及其常委会的宪法监督职能，使其能够更好地发挥宪法监督的作用。
2、中间派
中间派主张建立相对独立的宪法委员会与人民法院宪法法庭相结合的违宪审查模式。宪法委员会从属于全国人大，与全国人大常委会平齐。应当修改现行宪法关于全国人大常委会“解释宪法，监督宪法实施”规定，把此项权能转移到专门的宪法监督机关。全国人大常委会不再专门行使宪法解释、监督权。同时在地方各级人大设立地方宪法委员会，受地方人大和上级宪法委员会双重领导，协助全国人大宪法委员会行使违宪审查权。宪法法庭分为最高人民法院的宪法法庭和地方人民法院的宪法法庭，专门人民法庭内不宜设。宪法委员会负责监督有关国家机关制定的法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件同宪法相抵触的违宪行为。宪法法庭则主要审理国家机关及其工作人员在行使宪法授予的权力过程中直接违反宪法的具体职务行为。宪法委员会在行使违宪审查的过程中，如果发现需要对具体的个人进行违宪制裁时（对国家领导人进行罢免除外），则应交由相应的人民法院宪法法庭来审理；而宪法法庭在具体案件的审理过程中，对其所适用的法律、法规产生合宪争议时，则可提请宪法委员会进行审查。
3、激进派
激进派主张完全由司法机关进行违宪审查。又分为两种：一是建立专门的；另一种是由最高法院和地方法院共同行使违宪审查权。
第一种，是在重新立宪的基础上，建立。由专门的宪法法官组成，由国家主席与国务院总理、最高人民法院院长协商之后提名，由全国人大选举产生，对宪法负责。的法官按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通的法院向提起宪法诉讼，在特殊情况下还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人申诉或控诉。
第二种，是适当的修改宪法，建立有限的司法审查制。首先要修改宪法，在宪法中明确它可以被作为违宪审查之依据；其次，在相关的组织法中确认宪法作为一种“法”。如果属于审判工作中宪法的具体应用问题，可以由最高人民法院解释；再次在有关的法律中，如《立法法》或专门制定的监督法中，规定全国人大有权撤消“最高人民法院就宪法具体应用问题作出的不适当解释”，以加强对最高人民法院就宪法具体应用问题进行解释时的监督。建立有限的司法审查制度的内容还包括：首先，最高人民法院行使违宪审查权并没有排除地方各级人民法院的审查权力，只不过地方法院的审查权力是有限的，即地方法院遵循的原则是按照规则的效力等级由高到低适用，如发现需要依据宪法作出违宪的决定，需要报请最高人民法院决定。其次，最高人民法院针对地方各级立法机关、行政机关的违宪审查发生法律效力，但全国人大常委会和国务院对最高人民法院的结论提出异议时，应报请全国人大开会时代表表决。第三，对于全国人大及其常委会制定的法律、国务院及其各部委制定的行政法规、规章，最高人民法院的违宪审查不采取附带判决的形式，而是采取即时审查方式。一旦发现与宪法有冲突矛盾的地方，就应以汇报的形式，在全国人大开会期间提请全国人大代表表决。
在这里需要注意的问题是，将全国人大作为解决宪法问题的最终机关而不是将全国人大常委会作为解决宪法问题的最终机关，明确这个差别具有重要的意义。
（三）我国违宪审查的改革路径
以上三种方案都或多或少地涉及对现行宪法的修改。从82宪法制定到现在20多年的时间内，我国已有4部宪法修正案，大多是关于经济方面，我们似乎可以认为当局对政治是很敏感的。宪法作为国家的根本大法，是整个法律体系的核心，规定国家最基本的政治制度、经济制度、社会制度与政治力量对比情况，只要规定了政治制度，就不会轻易触动。要想通过修宪来解决违宪审查制度问题不会被政府采纳也在情理之中，至少是目前。
通过对以上各种不同的违宪审查模式的分析，我们可以得到以下启示：
第一，由立法机关行使违宪审查权的主要原因是为了保证权力的高度统一，保证集权，保证一切权力集中在国家最高权力机关；由普通法院行使违宪审查权是为了强化司法权在国家政治生活中的作用，使司法权相对于立法权和行政权达到一种平衡或者说是制衡，保证分权；由宪法委员会行使违宪审查权既是为了避免立法权自身审查的尴尬，更是为了防范司法权，以确保人民原则；由行使违宪审查权是弱化普通法院的司法权的手段，同时又减轻了普通法院的负担，从而保证了违宪审查的有效进行。
第二，各种违宪审查模式的存在和发展都有一定的基础和环境，离开了这些因素，该种类型的违宪审查体制就无法发挥作用，这在历史上曾经有过多次教训。相应的，评价各类违宪审查模式的利弊，也只能依据各国的具体国情来进行，即这种违宪审查模式是否与该国的具体国情相适应，是否在该国的具体国情下解决了这种制度所应当解决的问题。实际上，较难对各类违宪审查模式孰优孰劣进行评判。虽然各类违宪审查模式之间存在着相互借鉴的倾向，但毕竟它们之间还是存在着较大差异的。
第三，各种违宪审查模式都有其优点和缺点，在选择哪一种违宪审查模式时，应当首先研究本国是否具备该种违宪审查模式所存在和发挥作用的基础、环境和条件，扬长避短，建立适合本国国情的违宪审查模式。各国实行何种违宪审查模式和一国的国情有密切的关系，从法国的例子就可以看出，虽然很多国家借鉴了法国的经验，但几乎没有哪个国家完全照搬了法国的模式，因为各国并不具备法国那样的历史背景。没有所谓的好模式和坏模式，只有适合国情与否之分。
我们目前所要做的，不是急于修宪建立新的违宪审查制度，而是充分利用已有的制度空间，解决违宪问题。现行的制度已经为我们解决违宪问题提供了很大空间。对于解决违宪问题，宪法、各类国家机构组织法、立法法以及其他法律、法规都已经规定了相当多的措施，比如质询、特定问题调查、罢免、撤销等措施。如果把这些法定的措施都充分利用起来，违宪问题一定会得到有效解决的。现在主要的是花大力气把已有的制度落到实处，而不是另起炉灶，建立一套新的违宪审查制度。如果说现有的一切制度都已经使用穷尽，还不足以解决违宪问题，就必须另辟天地、另建制度了。但是，现在的情况不是这样，我们的途径和手段很多，作用却还没有发挥出来。而与此相适应，如果已有的制度和规定都没有发挥应有的作用，即使再另设一项制度，另建一个机构，那么这个制度，这个机构也一定是虚置的。
因此，针对我国目前的违宪审查情况，主要应从以下方面着手进行相应的制度改革。
从程序方面保障违宪审查的实际可操作性。我国宪法、立法法和相关组织法都规定了违宪审查，但欠缺有关的操作程序和时效标准。针对这一明显弊端，制定该法律、法规的相关部门（包括全国人大及其常委会），应就有关规定作出明确的程序操作指示，或修改该法律法规，并把相应的审查主体、内容（针对第五个弊端）、处理结果作出具体规定，该强制的应强制，以免损害宪法的尊严（针对第四个弊端）。另外，还应规定违宪审查的时效。这一方面可以参照民法的有关规定，对规范性法律文件的审查不受时效限制，相关部门何时发现何时审查；对具体违宪行为的的审查时效建议为2年，特殊情况可另外规定。
针对第二个弊端，目前还没有很好的解决办法，当局也已习惯了目前多主体的违宪审查机制，这只能寄希望于未来。但如果做到第一步，再加上各审查主体尽职尽责，有争议的案件及时上报，相信在全国人大的领导下，在修宪及专任的违宪审查机构建立之前，这一体制还是适合中国国情的。
第三个弊端是我国违宪审查制度的众矢之的。由制定者来审查自己制定的法律确实值得怀疑其有效程度。但是全国人大每年的会议都设有各代表团提交法律议案的程序。如果人大代表在接受、反映群众意见时发现有关法律同宪法抵触，完全可以提请全国人大审议或经法定程序向有关委员会提出意见。另外《立法法》规定全国人大有权改变或撤销其常委会制定的不适当的法律，这也就规定了对基本法律以外的法律的违宪审查机制。我们应该相信全国人大的智慧和胸怀及自身修复能力！
结束语
我国现行的违宪审查制度是经过几代人的努力建立起来的，是一个相对完善并适合我国国情的制度，有着其自身产生的土壤和发展的空间，是具有中国特色的违宪审查制度。从目前来看，虽然存在主体多元，程序欠缺，制裁措施不当等问题，但我们完全可以在现有制度的框架内，保障多元主体发挥作用，完善其操作程序和制裁措施，而没有必要通过修宪改革。从长远来看，在具备条件和进一步修改宪法的基础上，由专任的司法机关进行违宪审查是现代法治的要求，也是中国法治走向全球的发展趋势，［4］但要注意循序渐进，适合国情，把握民意。
摘要：宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。违宪审查随着宪法的产生与实施而出现，对保证宪法的贯彻实施具有重要作用。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制，中国也在适应发展和迎合中寻求自己的违宪审查机制。从1954年第一部宪法出台至今，中国的违宪审查机制有着循序渐进的发展趋势。本文主要从违宪审查的历史、现状及其弊端的分析中，结合世界现行的违宪审查机制，探索具有中国特色的违宪审查之路。
关键词：违宪审查制度；现状；制度改革
注释
[1]特别是20世纪末以来，东欧、苏联境内诸加盟共和国以及东南亚等许多国家在建立或者改进违宪审查制度方面进展比较迅速，形成一道引人注目的新主义风景线；
[2]甄树清，《宪法监督专门机构新议》[J]，载《河北大学报》（哲社版），1996年第4期；
[3]李步云，《建立违宪审查制度刻不容缓》[J]，载《法制日报》2001年12月2日；
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违宪审查制度范文第9篇
本文从违宪审查制度的概念入手，对各国违宪审查制度的模式，历史，和具体内容中的比较重要的部分进行了深入的比较和分析，并据此得出了一些结论性的东西，希望能加强自己对违宪审查这个宪法学基本概念的理解，并且对完善和改进我国的违宪审查制度，强化宪法在社会生活中的作用，起到一定的帮助作用。
关键词
违宪审查立法机关行使违宪审查权普通法院行使违宪审查权
宪法委员会行使违宪审查权行使违宪审查权
引言
一违宪审查制度的概念
二各国违宪审查模式的比较分析
三违宪审查制度历史的比较分析
（一）违宪审查制度各种模式的理论渊源不同。
（1）由立法机关行使违宪审查权的理论渊源是英国的议会至上原则和前苏联的民主集中制原则。
（2）由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于卢梭的三权分立原则和以汉密尔顿为代表的联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。
（3）由宪法委员会行使违宪审查权和由行使违宪审查权的理论渊源都是凯尔森和斯西哀耶士的专门机构监督学说。
（二）违宪审查制度的现状和前景分析。
四违宪审查制度具体内容的比较分析
（一）违宪审查范围的比较分析。
（二）违宪审查活动方式的比较分析。
（三）违宪审查组织和判决效力的比较分析。
引言
宪法是一国的根本大法，它详尽的规定了一国的政治，经济，文化和其他各项基本制度，决定了一国的经济基础和国家性质，因而宪法的有效实施就显得尤为重要。德国的《魏玛宪法》实施仅仅14年就被希特勒撕毁，我国的54年宪法实施仅8个多月就处于半瘫痪状态，这些都是因为缺乏卓有成效的宪法保障措施。不论宪法规定的多么完善，缺少有效的保障措施终将使其变成一纸空文。违宪审查制度就是保证宪法得以有效实施，裁定并处罚违宪行为的一项根本的宪法制度，违宪审查也是宪法学研究的核心问题之一。因而本文的题目是一个广而大的题目，要想在万字左右的论文中对违宪审查制度进行深入的比较分析，是根本不可能的，也是不切合实际的，正是基于此，在本文中，笔者将集中精力针对比较重要的几个问题逐一进行比较分析，力求其精而非其全。
一、违宪审查制度的概念
违宪审查制度是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。？？具体分析这一概念，主要包括以下要点：（1）违宪审查制度的主体是特定的国家机关。从理论上分析，就有可能是立法机关，司法机关，行政机关和其它机关。？？、（2）违宪审查的客体是某项立法和某种行为，即既包括法律，法规，和规章，又包括国家机关的行为，甚至在有些国家还包括政党的行为（如德国）。这里要注意的是个人的违宪行为不在违宪审查的范围内，这主要是因为对个人的违宪行为有其它的专门法律（如刑法，民法）进行规范和调整。（3）违宪审查的标准是判断其审查客体是否合乎宪法。（4）违宪审查机关不仅有权对审查客体进行审查，而且有权对违宪行为做出进一步的处罚。即违宪审查具有排它性，其结论具有终局性。
有些学者将违宪审查与司法审查混为一谈。他们认为违宪审查又可以称为司法审查，即是国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。？？这种观点的错误在于：（1）将违宪审查的主体局限在司法机关。照这些学者看，法国这个违宪审查的发源地之一岂不也不存在违宪审查制度了么？因为它们的违宪审查机关——宪法委员会只是个政治机关，而非司法机关；而且在审查时有一套自己的审查程序，完全不依照司法程序。所以这些学者所谈的司法审查从这个意义上说仅为违宪审查的一部分。（2）另一方面，这一概念又将违宪审查的客体人为地扩大了。司法审查的英文是Judicial？？review，即司法的审查，包括对立法的审查和对行政行为的审查，而对行政行为的审查又包括行政行为违宪的审查和行政行为违法的审查。显然违法的行政行为已经有行政法来规范和调整了，不必包括在违宪审查（Judicial？？review？？of？？constitutionality）的范围内。也就是说，司法审查的外延要比违宪审查的外延广。从总体上看这两个概念互有交叉，不能等同。
还有些学者将违宪审查和宪法监督等同起来，这也是不妥当的。宪法监督是保证宪法实施的有力手段，其外延甚广，主要包括：法律监督；审计监督；政绩监督；党纪监督；人民监督；社会监督（又包括民主监督；舆论监督；监督）；市场监督；环境监督；国际监督；甚至还包括对于违宪审查机关违宪审查活动的监督。违宪审查仅属于其中的法律监督，不能以偏概全。违宪审查是唯一一种有法律效力的监督形式，也是最为有效的监督形式，但将二者等同起来，无异于人为的扩大了违宪审查的外延。
二、各国违宪审查模式的比较分析
纵观各国宪法，依据违宪审查的主体不同，大致可以将违宪审查制度分为以下四种模式：立法机关行使违宪审查权；普通法院行使违宪审查权；宪法委员会行使违宪审查权；和行使违宪审查权四类。西方学者不承认立法机关行使违宪审查权属于违宪审查的一种，理由有以下两点：（1）他们认为立法机关对其自身颁布的法律进行自我监督是毫无意义的，无异于一个人用手来监督大脑，完全是形同虚设；（2）而且从来没有听说过哪个立法者会宣布自己制定的法律违宪，因为立法者完全可以通过颁布新的法律来否定违宪的法律，法案，而不必非要宣布其违宪不可，在他们看来，宣布违宪会有损于立法机关的尊严。笔者认为，将立法机关行使违宪审查权归入违宪审查之中，主要是为了使违宪审查制度更加完整，虽然这种做法确实有其不足之处，且审查效果也并不理想，但这种审查方式也有一定的优越性，这在下文中会具体进行阐释。
我国的学者一般将行使违宪审查权和宪法委员会行使违宪审查权归为一类，统称为专门机构行使违宪审查权。有的学者干脆就说“法国的叫做宪法委员会。”？？这也未尝不可，但二者却有很大的不同之处，而非单单名称不同，其中最大的不同在于：是司法机关，而宪法委员会是政治机关。
正是鉴于此，笔者将违宪审查依主体的不同分为上述四大类。
立法机关行使违宪审查权这种模式最大的优点在于它的权威性和有效性。从而保证了立法机关制定的法律得以更有效的贯彻和执行。不过这种模式的缺点显而易见。包括：（1）理论依据不足。因为宪法是人民意志的真实和完全的反应，而立法机关只不过是民意代表机关，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，势必造成这种违宪审查机制形同虚设。（2）审查不利。这种模式的实质是立法机关自己审查自己，失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的效果。因此，西方学者甚至不承认这是违宪审查的一种模式。（3）审查不能。因为在实行这种模式的国家中，立法机关往往是最高权力机关，由于权力的集中，要处理的事情很多，没有更多的精力进行违宪审查。且召开议会或者代表大会都要求一段时间间隔，但违宪事件的发生却是不分时间的，这也造成了违宪审查的困难。也就是说没有个经常性的违宪审查机关保证违宪审查制度得以经常性的贯彻，对于保证宪法实施不利。目前由立法机关行使违宪审查权的国家包括：英国，新西兰，比利时，芬兰，荷兰，卢森堡？？，中国，朝鲜，古巴，越南，蒙古，土库曼斯坦。
普通法院行使违宪审查权这种模式的优点在于：（1）公民个人的权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的救济。（2）法院通过违宪审查权的行使，有效的制约了立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡。（3）法律和其它规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，使的宪法得到了经常性的贯彻与监督，强化了宪法至上的观念。（4）法院的严格的诉讼程序使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障。但这种模式也存在着明显的缺点：（1）合法性的质疑。1803年美国的马歇尔大法官在“马泊里诉麦迪逊”一案中确立了由普通法院行使违宪审查权的原则，然而当时弗吉尼亚洲的大法官吉布斯却认为这种做法无异于篡夺了立法机关的立法权，是缺乏宪法依据的。因为违宪审查权是由选的法官行使的，而法律却是由全体公民选出的代表制定的，由非民选的机构或人员审查民选机关制定的法律，与在民原则是相冲突的。（2）合理性的质疑。吉布斯还对违宪审查的合理性提出了三点质疑：首先，违宪审查有无限度，有的话，限度在哪里？其次，因为立法机关可以立法，也必然享有解释宪法的权力，司法机关行使违宪审查权，说明它也可以解释宪法。我们为了防止立法机关解释宪法时存在错误而将违宪审查权赋予司法机关，那么，司法机关出现错误怎么办呢？最后，马歇尔法官认为法官就任时曾宣誓效忠宪法，那么法官就只能公正的适用宪法，而宪法并未赋予其违宪审查权，其权力的来源显然不会合乎宪法。（3）可能性的质疑。法官要准确表达立宪者的意图是不可能的，因为他根本不可能完全领会立宪时广泛的社会矛盾与冲突。因而司法活动也不是一个客观中立的过程，而是法官选择与操作的过程，是由法官的主观任意性决定的。（4）所起作用的质疑。由普通法院行使违宪审查权的过程中，往往会出现法官在声称依据宪法和法律的同时，却固守着旧的社会意识和观念，从而阻碍了社会的进一步发展，使法院成为保守派的据点。目前由普通法院行使违宪审查权的国家包括：美国，加拿大，墨西哥，阿根廷，巴西，玻利维亚，哥斯达黎加，委内瑞拉，乌拉圭，爱尔兰，丹麦，列支敦士登，埃及，斐济，摩洛哥（最高法院中专设宪法庭），博茨瓦纳，布隆迪，赞比亚，澳大利亚，日本，文莱（专设宪法解释法庭），菲律宾，也门，爱沙尼亚等64个国家。
由宪法委员会行使违宪审查权的优点在于：（1）可以对法律进行事前审查，一经宣布违宪即被废止，保证了法律的同一性，也就使的社会生活中不会存在已生效的法律是否违宪的问题。（2）既避免了立法机关自己审查自己的尴尬，又防止了司法机关故意弄权的发生，维护了人民原则。但其缺点也存在，主要包括：（1）宪法委员会是政治机关，政治倾向性强，也就是主观随意性较大。（2）在操作层面也存在种种缺陷，主要是抽象审查，不利于保护公民个人的权利；其次还包括事先审查的片面性和申诉权力的局限性。（3）一定程度上会阻碍社会的进步和稳定。就在今年8月初，伊朗总统哈塔米连任总统，但其就职仪式却因为宪法监护委员会的阻挠被迫推迟。因为该总统在上一任期内以议会为其后盾，想使不少改革措施上升为法律，但却触动了保守派的利益，宪法监护委员遂以违宪为由，一一否决，今年议会在改选宪法监护委员会部分成员时，仅批准了保守派提名的8人中的1人，伊朗最高领袖哈梅内伊遂下令推迟总统就职仪式的举行。宪法监护委员会在这场政治斗争中，对社会的稳定和发展造成了恶劣的影响。目前由宪法委员会行使违宪审查权的典型国家只有法国。类似的国家包括哈萨克斯坦，伊朗等为数不多的几个国家。
由行使违宪审查权的优点在于：（1）既能受理公民的诉讼，以保护公民权利，又能行使抽象审查权。（2）兼具了议会审查和普通法院审查的优点，保障了违宪审查权的统一。其缺点在于：（1）和普通法院行使违宪审查权一样，也有合法性和合理性的质疑。（2）不采用审级制度，很容易导致主观断案和草率断案的现象发生。（3）主观性较强，易受政党的政策影响。目前由行使违宪审查权的国家很多，主要包括：奥地利，德国，意大利，挪威，希腊，西班牙，葡萄牙，叙利亚，俄罗斯联邦和其它独联体国家，捷克，波兰，罗马尼亚，马耳他，南斯拉夫，利比里亚，利比亚，卢旺达，索马里，马拉维，突尼斯，乌干达，扎伊尔，厄瓜多尔，危地马拉，智利等40多个国家。
分析其特点可以发现，违宪审查模式的地缘性和历史性非常强。（1）由立法机关行使违宪审查权的国家主要包括社会主义国家和进行资产阶级革命较早或者说资产阶级革命不太彻底的资本主义国家两大类。纠其原因主要是因为社会主义国家以民主集中制为其基本原则，而这些资产阶级国家则强调议会至上，二者均强调权力的高度集中与统一。所以将违宪审查权赋予最高权力机关，虽然监督效果并不好，但是决策高效，办事统一的好处却是别的模式无法比拟的。而且，英国已经将一部分违宪审查权下放给司法机关，即司法机关有权对除议会制定的法律外的一切法律，法规，规章进行违宪审查，这样有助于弥补这种方式的不足。剧变前罗马尼亚，波兰，南斯拉夫等几个社会主义国家也建立了以补充这种形式的不足，不过要注意的是，这种不同于通常意义的，它也从属于最高权力机关，只不过是这种形式的变体罢了。如罗马尼亚的宪法和法律委员会仅有对违宪的法律法案向大国民会议提出报告和意见的权力，真正意义的违宪审查权仍属于大国民会议，这也是民主集中制原则决定的。（2）由普通法院行使违宪审查权的国家主要集中在拉美，北部非洲，亚洲和澳洲，这主要是受美国影响比较大的地区，美国是这种形式的始作俑者，虽然美国宪法并没有违宪审查权的具体规定，但美国1803年马伯里诉麦迪逊一案已经将违宪审查权赋予了普通法院，由于美国是实行判例法的国家，所以这一规定就在美国具有了法律效力，从这个意义上讲，美国的制度和此类模式中别国的制度也不完全相同。而且，美国的州法院和联邦法院均有违宪审查权，不像其它国家，仅最高法院才有违宪审查权，当然为了保证法制的统一，美国的联邦法院享有最高的违宪审查权不容质疑。（3）由宪法委员会，即专门的政治机关来行使违宪审查权的国家仅有法国，虽然法国的这种审查方式给别国以极大的启示，但是由于不同的历史背景？？，决定了别国都不能照般这种模式，而只能借鉴其中的某些经验。（4）由专门的行使违宪审查权的国家占绝大多数，主要集中在欧洲大陆，中南非洲和南美的部分地区。首开行使违宪审查权先河的是奥地利，而最为典型的则非德国莫属。这主要和大陆法系的传统相关联，大陆法系传统上认为议会至上，司法权的行使是在立法权之下的下位概念，任何机关都不能也不该干预立法权的行使。后来，由于三权分立学说的影响，更主要是由于英国违宪审查不利的现状使的大陆法系的国家不得不重新省视这个问题，但防范司法权的老传统又注定他们不能走美国道路，于是创造出了专门行使违宪审查权的，给违宪审查制度添上了最为灿烂的一笔。
三、违宪审查制度历史的比较分析
（一）违宪审查制度各种模式的理论渊源不同。
（1）由立法机关行使违宪审查权的理论渊源是英国的议会至上原则和前苏联的民主集中制原则。
英国是近代的策源地，英国宪法被西方学者誉为“近代宪法之母”，足见它对世界各国影响之深。由议会行使违宪审查权源于英国，英国议会有着长期的不间断的历史，它由国王，上议院，下议院组成，是英国的立法机关。议会享有至上的权利，因为英国人认为，议会是选举产生的民意代表机关，享有“国民代表”的地位，其地位至高无上，其权力广阔无垠，法律由其制定，也应由其监督实施，行政机关和司法机关也要遵循议会制定的法律。正是基于此，在英国产生了议会统揽一切权力的现象，甚至包括解释宪法和监督宪法的权力。对议会法律是否违宪的审查权集中在议会，别的国家机关无权干预。行使这种审查权包括两种形式，一是由议会对自己制定的法律进行监督，二是法律明确规定议会制定的法律享有豁免权，不必进行违宪审查。早期的资本主义国家，甚至包括19世纪欧洲大陆的法国，德国，意大利等国也曾采用过这种违宪审查方式。但从实质上分析，这种方式应该说比较适合于英美法系，尤其是像英国这种实行不成文宪法的国家，因为在英国，议会就是最高权力的象征，宪法和议会通过的其它普通法律，在效力上，在制定和修改程序上都没有什么不同，它们实行的是新法优于旧法原则，因而，与其说新制定的法律违宪，不如说宪法性文件已经不合时宜了，必将被新通过的法律所取代。也就是说，英国强调的是议会的集权，而非分权，他们的分权原则是在集权原则之下的有条件的分权。所以，法国，德国，意大利等大陆法系国家都纷纷进行了违宪审查模式的改革，放弃了这种方式。迄今为止，实行这种模式的国家都是受英国影响较深的英美法系国家。前苏联的民主集中制则是这种模式的另一个渊源。民主集中制强调了集中，但更强调了民主，是二者的有机结合，是社会主义制度的基本原则。因此，所有的社会主义国家都确立了民主集中制原则，由最高权力机关行使违宪审查权。前面已经说过，一些社会主义国家建立了以弥补最高权力机关审查不利的不足，但这种仍然是在最高权力机关领导下的，依据是最高权力机关的授权，是内部的分工，而非分权。这些一般无权对最高权力机关制定的法律进行违宪审查，仅能就地方立法和行政法规，地方性法规进行违宪审查，且只不过是向最高权力机关提出审查的意见而已。也就是说，民主集中制是个不可背离的原则，背离了这个原则就改变了社会主义的性质。因而，从实质上来说，社会主义国家的最高权力机关行使违宪审查权和资本主义国家立法机关行使违宪审查权的理论渊源是不同的，二者只不过形式想近而已。
（2）由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于卢梭的三权分立原则和以汉密尔顿为代表的联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。汉密尔顿认为，在分权的政府中，司法机关为三权中最弱的一个，不能采取任何主动的行动，为了保证三权的制衡，必须增强其坚定性和独立性。但是，在美国制定宪法时，制宪会议却未达成一致意见，最终没有写进联邦宪法。
1803年，美国联邦最高法院的首法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中，将违宪审查的权限通过判例法赋予了司法部门，开创了普通法院行使违宪审查权的先河，也使的三权分立原则在美国得到了更好的贯彻。
（3）由宪法委员会行使违宪审查权和由行使违宪审查权的理论渊源都是凯尔森和斯西哀耶士的专门机构监督学说。因此，这两种模式也可通称为凯尔森模式或者欧洲模式。但法国和建立的国家情况又不太一样。一般属于国家的司法机关，起源于奥地利，并为现今大部分大陆法系国家所效仿；但法国由于在大革命期间，司法机关滥用权力，阻挠革命，遭致了革命派和广大人民的反对，革命成功后，为了保卫革命果实，不得不对司法机关进行必要的限制，所以根本不可能赋予其违宪审查权。行使违宪审查权的宪法委员会从实质上讲，是个政治机关。
由上分析可得如下结论：（1）由立法机关行使违宪审查权的主要原因是为了保证权力的高度统一，保证集权，保证一切权力集中在国家最高权力机关；由普通法院行使违宪审查权是为了强化司法权在国家政治生活中的作用，使司法权相对于立法权和行政权达到一种平衡或者说是制衡，保证分权；由宪法委员会行使违宪审查权既是为了避免立法权自身审查的尴尬，更是为了防范司法权，以确保人民原则；由行使违宪审查权是弱化普通法院的司法权的手段，同时又减轻了普通法院的负担，从而保证了违宪审查的有效进行。（2）各国实行何种违宪审查方式和一国的国情有密切的关系，从法国的例子中就可看出来，虽然很多国家借鉴了法国的经验，但几乎没有哪个国家完全照搬了法国模式，因为各国并不具备法国的那样历史背景。没有所谓的好模式和坏模式，只有适合国情与否之分。
（二）违宪审查制度的现状和前景分析：
从目前来看，由和普通法院行使违宪审查权的国家占绝大多数，由议会行使违宪审查权的国家也在逐步进行改革。在英国，由于议会职能的不断加强，议会将一部分违宪审查权赋予了高等法院，高等法院在审理具体案件的过程中有权审查枢密院令和行政机关颁布的规章是否合宪；前苏联在解体前，也开始了改革违宪审查体制的步伐，1988和1989年修改宪法时，设立了宪法监督委员会，以协助最高权力机关并在其领导下具体行使违宪审查权。因而说，建立专门的违宪审查机构是今后发展的大方向。
但这个监督机构是否必须独立的问题则很值得探讨。笔者认为，在社会主义国家中，由于民主集中制要求一切权力都属于最高的权力机关，从根本上讲属于全体人民，那么专门的宪法机构也不能超出这个范围，必须是在集中之下的民主才有意义。我国有些学者建议在我国可以建立一个和全国人民代表大会平行的宪法监督委员会来行使违宪审查权，这是根本不可取的，它背离了民主集中制原则。而且又谁来监督宪法监督委员会也是个理论难题。所以说，专门的违宪审查机构是今后发展的大方向不假，但这个大方向之下又有两个小方向，一是根据三权分立原则由专门机构行使违宪审查权，以达权力制衡的目的；而是在民主集中制原则下设立专门机构行使违宪审查权，分担最高权力机关的负担，但又受其监督和指导，以保证人民真正享有权力。
四、违宪审查制度具体内容的比较分析
（一）违宪审查范围的比较分析：
由立法机关行使违宪审查权的范围包括：立法机关的立法；地方立法；行政法规；地方性法规。主要是以立法机关的立法和地方立法为主。由普通法院行使违宪审查权的范围和由立法机关行使违宪审查权的范围相同，只不过普通法院的审查机制更完备。由宪法委员会行使违宪审查权的范围包括：总统选举的合法性；议会两院选举中产生的争议；监督公民的投票活动是否合宪；以及各级立法和行政法规。由行使违宪审查权的范围包括：解释宪法；裁决国家机关间的权限争议；审查法律和法规，法令的合宪与否；审查和监督针对国家总统等高级官员的弹劾案；审查公民个人提起的宪法诉讼；审查本国参加的国际条约。
由此可以看出：（1）由专门机关进行违宪审查时，专门机关的权限较大，尤其是，具有六项主要的权力。（2）宪法委员会不接受公民个人的宪法诉讼，表明了其政治机关而非司法机关的本质。（3）违宪审查权的主要内容在于对立法机关的法律和行政机关的法规是否合宪进行监督，有效的制约了立法机关和行政机关的权力。
（二）违宪审查活动方式的比较分析：
立法机关行使违宪审查权主要依靠书面审查和抽象审查，没有固定的审查程序，既有事先审查，也有事后审查，审查内容以行政法规，地方立法和地方性法规为主，对于立法机关自己的立法也要进行审查，但若违宪，一般并不宣布违宪并废止，而是进行新的立法以代替旧法，以保证立法机关自身的尊严和统治地位。
普通法院行使违宪审查权主要是因为诉讼的需要，才对诉讼涉及到的法律进行审查，审查的程序和普通诉讼程序相同，进行的是事后审查，具体审查，即有侵权，有诉讼，才有审查。根据分权原则，这些国家的立法机关，行政机关，司法机关各司其职，议会的法律和行政机关的法规不必法院审查即可生效，就算是违宪的，而且引起了不良的社会影响，但只要没有遇到具体的诉讼案件，法院就不得主动对其进行审查，可以说是一种“不告不理”。？？法院行使违宪审查权的原因可以是当事人在具体的案件中认为某项法律，法规违宪，侵害了他的权利，提起对该法律，法规的审查请求；也可以是当事人并不认为某项法律，法规违宪，但法院却认为该法律，法规就该案而言，有违宪之处，并据此主动对违宪的法律，法规进行审查。
宪法委员会行使违宪审查权主要是事先审查，且行使审查权主要依靠书面审查和抽象审查，这样做不够民主，带有很强的政治性和主观倾向性；但是却有效的缩小了审查的范围，使违宪审查真正落到了实处。所以在实践中就不会存在法律和法规违宪的问题了。它们通常的做法是：一旦法律予以公布，则不再进行审查。提交审查的主体仅限于总统，内阁总理或两院院长。宪法委员会的裁决期限为1个月，紧急情况下减为8天。凡是宣布为违宪的条款都不再具有法律效力。因而，这种审查权起到了立法权的作用。
行使违宪审查权的内容比较丰富，因而其活动方式也比较丰富，既有事先审查，也有事后审查。在德国，公民和国家机构均能成为宪法诉讼的主体，但必须以书面形式提出。对规范性文件的审查包括自行审查或依国家机关的要求进行审查，以书面审查和抽象审查为主；解释宪法可以主动进行，也可以依请求进行解释；裁决国家机关权限要求公开召开听证会，或者直接审议裁决；对于公民诉讼和弹劾案则与普通的诉讼程序相同。
由上分析可见，（1）由立法机关进行违宪审查的效果显然不如后三种审查方式，甚至连审查的具体程序都没有，所以现在仍实行这种模式的国家，大多将审查权下放到专门的之中，并建立了一整套完整的审查程序。（2）普通法院的审判程序和方式的单一决定了其职能的单一，其职能必然要少于专门违宪审查机关的职能，而且只能进行事后审查，不利于维护宪法权威。（3）法国的宪法委员会并不具备司法审判方式的性质，是一种全新的，专门的审查方式；而则兼具多种活动方式，行使多种职能，比较有效的行使了违宪审查权。
（三）违宪审查组织和判决效力的比较分析：
由立法机关行使违宪审查权没有具体的审查程序和审查组织，将审查权下放到专门的时，其组织构成和行使违宪审查权的组织构成基本相同，只不过和立法机关有着更为密切的关系。所以这一小节仅对另外三种模式进行比较，而且由于国与国的具体组织方式不尽相同，略有区别，所以各选了一个最为典型的国家进行比较即可。
（1）由普通法院行使违宪审查权最典型的国家是美国。1869年的国会法令规定，美国最高法院的大法官为1名首法官和其它8名法官共9人组成，其人选由总统提名，参议院批准。大法官享有宪法规定的许多特权。？？法国的宪法委员会成员则和美国明显不同，法国1958年现行宪法专设宪法委员会一章对宪法委员会的组成，职能和运行机制作了详尽的规定。法国宪法56条规定“宪法委员会的成员为九人，任期九年，不得连任。宪法委员会每三年改选三分之一。三人由共和国总统任命，三人由国民议会议长任命，三人由参议院院长任命。除上述规定的九个成员外，历届前任共和国总统为宪法委员会终身当然成员。宪法委员会主席由共和国总统任命。在裁决时，如双方票数相等，主席有最后决定权。”可以清楚看出，法国的宪法委员会是独立于司法系统之外的。有些学者甚至提到“它（宪法委员会）的组成人员与其说是法官，倒不如说是政治家更为确切。”？？德国属于由行使违宪审查权的类型。德国法官的选举是非常严格的。其中一半法官由议会选举，一半法官由参议院选举，体现了德国的联邦体制，选举采用了差额选举，获得2/3以上多数才能当选，任期为12年，法官不得连任，以保证法官的独立性。
（2）美国的联邦最高法院作出的法律违宪判决仅对诉讼当事人适用，法院并不能据以直接撤消违宪的法律，不过因为美国是判例法国家，其判例对法院有约束力，因而，后来的法律也不能在适用宣布违宪的法律了，这也就等于废除了该法。对于被宣布违宪的法律是否有溯及力的问题，美国的联邦大法官卡多佐认为“宪法既不禁止也不要求溯及力，联邦法院对此未做规定”，这就等于说，将这个问题的裁量权交给了法官，法官可以根据实际情况判决违宪的法律有无溯及力。实际中的做法是，若当事人已受或正受违宪法律的刑事制裁，则宣布该法违宪就有溯及力，若当事人受到的是违宪法律的民事或其它制裁，则不认为其有溯及力。在法国，违宪的判决及于全体公民，因为违宪的法律就不成为法律，不会对公民产生约束力。而且，由于该法律并未实施，也就不会产生所谓的溯及力问题。在德国，违宪的判决分为几种情况，对于公民的宪法诉讼，大体上和美国的判决效力相同，即仅及于当事人；但对于法院主动提起或由特殊主体提起的宪法诉讼的判决效力则相当于废除了该法，对全体公民产生效力。
通过以上分析和比较，可以对违宪审查制度产生更为清晰和明确的认识，对于完善我国的违宪审查制度有很大的意义。
参考书目：
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参考论文：
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违宪审查制度范文第10篇
关键词：违宪审查 产生基础
注：本文系浙江工业大学2011年人文社科校基金“风险领域的行政监管模式研究――以食品药品监管为例证”的阶段性成果。一定保留基金项目。
一、历史基础――思想的开端
所谓一切制度都是历史的产物。任何一项制度的产生和发展都是根源于特定社会的特定历史文化背景和社会背景之下的，脱离背景而谈制度无疑是极为空乏和无意义的。因此，在涉及美国的违宪审查制度的设立和运行时，首先要介绍的当然是特定时空下的特定历史。
美洲东北部的移民者大多是在其母国――英国受迫害的新教徒。这些新教徒们由于其不被社会所接受，饱受英国政府的专制逼迫。他们原来属于社会受压迫的“弱势者”，然而一旦踏上美洲的土地，他们完全能够成为社会统治的强势者，建立属于他们的“专制王国”。但是从上述公约内容中我们可以看出，他们并没有重蹈其他开创者或是征服者的覆辙。相反，建立一个民主得以实现，权利得以保障的非“人治”国家成为他们的首要追求目标。就是说，这一份写在一张简陋的纸上的契约上所承载的，不仅是一群逃难的人的契约，更是一种追求自由与平等的理念。在这份文件里，签署人立誓创立一个自治团体，这个团体是基于被管理者的同意而成立的，而且将依法而治。
从这以后，“五月花”号上的人们开始在这片土地上安居乐业，后来越来越多的欧洲人到达这里，他们遵循先行者订立的公约，在这里开始新生活，以后就有了美国。
《五月花号公约》中短短几句内容中所辐射出的关于“依法而治的自治团体”的理念构成了美国民主与的基石。在此我无意将此公约与违宪审查制度强硬地联系到一起，那样做实在过于牵强。但是我想说明的是，在这样一个思想拥有悠远历史和深厚土壤的国家，不久的以后产生出为保障制度运作的违宪审查体系，仅仅是时展的历史必然。
二、思想基础――宪法至上的理念
宪法至上是指，宪法是国家生活和个人生活中最高的思想或行动规范，一切违背宪法的思想或行动将受到社会和国家的否定。
宪法至上的理念在美国根深蒂固，正如美国宪法学者爱德华・S・考文教授所言：“美国宪法的至上性实际上从某种程度上反映了人们对宪法的崇拜，这种对宪法的崇拜同样奠基在一个共同的，已经确立的基础之上，即人们深信有一种法高于人间统治者的意志。”这一理念可追溯到古老的自然法观念。古希腊亚里士多德认为：“法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。”在这里，亚氏已有了自然法思想的萌芽，他将法律（即一种区别于并且高于制定法的法律）定位于良法，法治之治必须是良法之治。及至近代，启蒙学者格老秀斯重新发扬并发展了自然法思想，他以人的理性为基础，是对自然法认识的深化，他说：“上帝本身不能使二乘二不等于四......把本质是恶的说成是善的。”在自然法的影响之下，美国《独立宣言》中到处可以找得到“宪法至上”，即一种“高级法”理念的影子。发展到今天，我们在看美国总统宣誓就职的誓词时，往往在开头都会出现“我将忠实执行合众国总统职务”和“竭尽全力，恪守、维护和捍卫合众国宪法”等字眼，而这正是美国人民对于宪法至上观念的最好表现。正是美国人民对于宪法的心理认同和接受，造就了宪法在美国绝对权威的地位。
在宪法至上的观念的引申下，导致法治社会公民的两种不同的生活方式的区分：法律之治和宪法之治。宪法至上的原则必然要求宪法之治而非法律之治。用法律约束公民行为，社会就实现了法治；以宪法控制政府权力，国家就实现了。从一定意义上说，让法治中的“法”上升到宪法，法治就自然上升到了的高度，即是法治的最高形式。但是与此同时，不仅仅高于法治，同时更是对法治的一种制约。法治的概念是简单的。在宪法至上、社会的环境下，法治对于社会来说都不一定是一种完善的状态，因为“法”未必是完善的――毕竟制定法律的人民及其代表也是会犯错误的。宪法的存在就能够防止那些过分严厉或是错误的“恶法”对社会造成影响。在美国社会宪法至上深入人心这一背景下，宪法就是对于法律是“善法”还是“恶法”的评断标准。当法律违背或者可能违背宪法的时候，必然需要一个有效的机制对其加以审查和制约。此时，违宪审查机制应运而生。通过违宪审查制度，能充分保证在宪法之治这一大前提下，法治之治也能成为良法之治。
三、政治基础――政治多元主义
自由和平等都是现代民主国家所追求的目标，但是二者有时可以是相互矛盾的。不同的国家对于自由和平等的价值选择会有不同的偏重。在美国社会也是如此，对于自由和平等谁更优先的争论从来没有停息过。但是相对而言，美国的主流更为接受洛克和孟德斯鸠的学说――以联邦党为例，他们试图通过建立联邦宪法来限制各州议会的平等化立法措施。
联邦党人麦迪逊发展了最早的“政治多元主义”理论，并至今仍统治着美国的思想界。它不仅构成了美国的思想基础，并且从中我们也可以看到美国违宪审查制度存在的必要土壤。
麦迪逊认为，组成社会的基础是派系。所谓派系，他认为是指“一定数量的公民――不论他们是全体的多数或是少数，被一种共同的爱好或利益所推动，从而联合起来，受其驱使。”各种派系之间为了各自的利益而进行斗争不可避免，而这种动态的不断斗争、适度调和、相互妥协就构成了社会政治的多元主义。多元主义政体的本质特征是权力分散，或曰权力中心的多元化。权力多元化使得各种政治力量在决策过程中起作用，它们竞相对政府机构施加影响，反映各种利益，力图使政策的制定符合它们的需要。受西方怀疑主义传统的影响，美国制宪者并不承认在这个多元主义的社会中存在一个更为“优越”或者“先进”的派系，更不承认这个派系压制，打击甚至消灭其他派系的合法性。从某种意义上说，政治多元主义类似于经济自由主义。如果说自由竞争的结果导致垄断，而国家要采取反垄断法加以规制；那么相应的，当多元民主导致最强大的派系的强制时，那么宪法的任务就是最大程度防止“多数人的暴政”。正如张千帆所概括的：宪法就是一部政治领域的反垄断法。而美国的违宪审查体制就是在这一保障多元政治的制度上建立的。对于国会通过的立法的合宪性进行审查，就是为了使民主体制中社会多数的决定不以牺牲少数人的利益为代价，保证公共利益和私有权利免遭多数派系的危害。
四、存续基础――“反多数主义”在美国政治体制中的盛行
美国宪审查制度产生之后，当我们在赞叹其制度设计的精妙性，以及给美国的政治体制带来的前所未有的制衡状态的同时，我们也无法避免这样一个争议――即违宪审查制度对于民主体制的干涉和影响。持反对意见的学者担心，违宪审查制度使得司法机构以正义、理性、智慧为名，去那些已获得人民代表支持的立法，也就是说，违宪审查制度建立了一种不具代表性的少数派对对于选举产生的多数派的控制，即形成了“反多数主义”。反对意见构成了对于违宪审查制度继续存续的挑战。但是这种担心很快就被证明是多余的。
违宪审查制度的典型特征就是以少数人的意志多数人的决定，它是美国政治体系中“反多数主义”的代表，这也正是这一制度备受争议的重要原因。从这一角度看，违宪审查似乎是与美国的民主政治制度格格不入的“异常”制度。但是如果不局限于违宪审查，而是将目光放宽，纵观整个美国政体，我们会发现这一“异常” 不但不是违宪审查所特有的，而且还是伴随着民主制度共同产生和发展的。在美国的参议院中，怀俄明州、佛蒙特州这些小州和加利福尼亚州、得克萨斯州等大州拥有同样的投票权利。此外，如果1／4的少数参议员反对，那么他们可以把多数参议员（提起）的法案和众议院或许已经通过的法案堵塞回去。另一个例子是，如果要求修改宪法，那么首先要求国会两院2／3的多数成员就宪法修正案的建议达成一致，然后再进一步要求3／4各州对此赞成。后一个要求意味着，作为一个实践性问题，宪法修正案的支持者必须赢得至少75个州议会，而反对者仅仅通过在13个不同的州议会击败该建议即可获得胜利。正如达尔教授在其《民主政治中的决策：联邦最高法院是国家政策制订者》一书中对于违宪审查的“反多数主义”所作的挑战：“就此而言，法院和其他政治领袖并无差别，国家政策也正是斗争，交易和少数派之间达成协议的结果。”由此我们可以得出结论，违宪审查制度并非异类，而是美国式民主的必然需要，是美国式政治体制的必然结果。
在1801年发生的“马伯里诉麦迪逊”一案中，法官马歇尔创造性地发明了违宪审查这一理论有其明显的政治动机――一个由联邦党控制的司法机构反对反联邦党控制的立法与执法机构。但是马歇尔所揭示的司法原则却使得联邦最高法院获得了极大的权力，法院这个非民主机构又重新介入到立法之中，从而使得立法权、行政权、执法权这三权分立的三角形更加稳固和相互制衡。从表面上看，“马伯里诉麦迪逊”这一案件的发生以及马歇尔法官所做出的历史判决显然具有一定的偶然性。但是究其本源，正如同前文的分析，美国违宪审查模式的形成和存续是与其独有的美国文化和历史社会背景紧密相关联的。美国的模式无疑是最古老的，并且一直沿用至今，同时这一制度对于美国的政治民主和社会发展起到了巨大的作用。但是古老的制度并不一定是完美的，有用的制度也并非绝对是普世的。美国历史文化等各方面的特殊性与本土性注定了其违宪审查制度不可能完全在域外得以适用，更加不可能不改头换面就在中国得以“本土化”。因此，在西方的各项制度对我国体制不断进行冲击影响扩张侵略的今天，若在不久的将来当我们建立违宪审查体制时，考虑我国的具体国情――建立有中国特色的具体制度，更应该是立法者和学者应该静心思考的问题。
参考文献：
[1][美]爱德华・S・考文.《美国宪法的“高级法”背景》.强世功译.三联书店，1995年版第4页
[2][古希腊]亚里士多德.《政治学》.转引自谷春德主编.《西方法律思想史》.中国人民大学出版社，2000版第38页
[3]西方法律思想史编写组编.《西方法律思想史资料选编》.北京大学出版社，1983年版第143页
[4]张千帆.《宪法学导论》.法律出版社，2001年第1版