司法审查制度论文范文
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司法审查制度论文范文第1篇
关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释
一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]
1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。
法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：
（一）法治原则（RuleofLaw）
“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。
（二）分权原则（SEPERATIONOFPOWER）
为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。
但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]
在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。
香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位-英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。
首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7].香港有自己的宪法性文件（ConstitutionalDocunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（ConstitutionLaw）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（LettersPatent）和《皇室训令》（RoyalInstruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。
从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的RvSinyau-ming和RvLumWai-ming案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]
其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法”地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。
再次，香港的司法审查具有非终局性。香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12].
值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。
二一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点
一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？
笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。
正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则-“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。
香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：
（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制
香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。
《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：
（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。
（4）全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。
对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。
（二）司法审查的最终性得以确立
《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。
为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]
三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释
（一）居留权案件案情简介
居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。
在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：
第十三号案的上诉人为ChanKamNga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。
第十四号案的上诉人为NgKaLing和NgTanTan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。
第十五号案的上诉人为TsuiKuenNang，1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。TsuiKuenNang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。
第十六号案的上诉人为CheungLaiWah，1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年CheungLaiWah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。
归纳各案的上诉请求，要点如下：
（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。
（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。
（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。
（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。
香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]
（1）关于宪法性管辖权（constitutionaljurisdictionofthecourts）
“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”
（2）解释《基本法》的方法（approachtointerpretationoftheBasicLaw）
《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。
根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。
（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（theNo3Ordianceissue）
该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。
《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。
（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（thewedlockissue）
相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。
终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。
（二）关于终审法院判决的若干法律争议
香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：
（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”
在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（ConstitutionalJurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”
首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制
度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”（mini-constitution）之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。
（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？
香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种者的行为。在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是的派生权，这是它所犯的第二个错误。
其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家相抵触，理所当然地会被保留下来。
（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？
在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括
文义规则“（literalrule），即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（goldenrule），这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischiefrule），它的现代版本是目的解释论方法（purposiveapproach），即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用”目的性解释规则“，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。
什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”
与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。
终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。
（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响
1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：
关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”
关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。
全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。
对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。
自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。
终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。
至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”
正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家至上。没有国家，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。
[注释]
[1]关于司法审查（JudicialReview），各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（JudicialReview），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。
[2]A.V.Dicey：Introductiontothestudyofthelawoftheconstitution，1915，pp.198-199
[3]王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页
[4]L‘EspritdesLois，BookXI，Ch.VI（2nded，1749，Vol.I，p.219）转引自《法与宪法》[英]W.Ivor.詹宁斯著龚祥瑞侯健译生活？读书？新知三联书店1997年版第16页
[5][英]P.S.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页
[6]V.A.Penlington著黎季明编译《香港法制？？司法》商务印书馆1995年版第48-49页
[7]作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。
[8]北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版第511页
[9]［英］戴维。M.沃克著《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页
[10]本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页
[11]王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本）中共中央党校出版社1997年版第138页
[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。
[13]《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。
[14]依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。
[15]肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版第116页
[16]根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。
[17]本案的判决词可通过访问www.justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。
[18]《公民权利和政治权利国际公约》第三条：本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。
[19]《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。
[20]梁治平编《法律解释问题》法律出版社1998年版第5页
[21][美]E？博登海默著邓正来译《法理学—法哲学及其方法》中国政法大学出版社1998年版第521页
[22]邓小平《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页
[23]seeHKSARv.MaWaiKwan，David&Others[1997]2HKCp325
[24]香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。
[25]《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。
[26]《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……
[27]王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页
[28]肖蔚云《论实施香港基本法的十项关系》载于2000年由北京大学港澳台研究中心与香港树仁学院联合举办的“香港基本法实施三周年的回顾与前瞻学术研讨会”论文集
司法审查制度论文范文第2篇
[关键词]中国入世；世界贸易组织；司法审查
举世瞩目的中国加入WTO谈判，经过长达14年多的不懈努力，已经进入最后的攻坚阶段。，一对一的双边市场准入谈判已接近尾声，日内瓦的中国工作组正在加紧谈判和拟定中国加入WTO的多边法律文件。然而，在中国入世的最后紧要关头，一些发达国家仍然在设置障碍，认为中国提交给WTO的有关法律、法规数量少、过于笼统，要求中国政府在工作组报告中进一步作出符合WTO要求的实施有关国内法律、法规的具体方案；有的甚至对中国今后履行WTO各项义务和加入议定书以及双边市场准入承诺的诚意、条件和能力表示所谓的“怀疑”和“担忧”，其中，关于中国司法审查制度及其完善问题，是谈判对手心存疑虑的一个重要方面。
一、WTO中的司法审查制度
与欧共体的司法审查制度不同，WTO法中的司法审查制度不是指WTO自身的司法审查制度，而是针对各成员国内的司法审查而言的，即：要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。从现行的WTO法来看，主要有4项协议明确规定了司法审查义务。
（一）《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》（简称为《反倾销协议》）中的司法审查该协议第13条以“司法审查”为题，明确规定：“其国内立法含有关于反倾销措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第11条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有关这种最终裁决和裁决复审的当局。”根据上述规定，结合《反倾销协议》第11条，我们可以就各成员在反倾销方面的司法审查义务得出如下基本认识：
1从事司法审查的机关或主体可以是普通法院的法庭，也可以是仲裁庭，还可以是专门的行政法院。但是，无论各成员的国内法规定由哪一种机关行使司法审查职能或建立哪一种司法审查程序，都必须是独立于作出有关反倾销裁决或复审裁决的行政机关或行政程序。
2司法审查的对象既可以是作出有关反倾销事项决定的主管行政机关，也可以是负责对该主管行政机关的反倾销决定作出复审决定的上级行政机关，即行政复议机关。尽管这些行政决定或复审决定是通过有关的国家公务员的行为而作出的，《反倾销协议》规定的司法审查对象似乎只针对有关的行政当局的决定，而不是有关当局公务员的行为。
3司法审查的范围或内容限定在《反倾销协议》第11条所规定的范畴。然而，如果进一步考察该条的措辞，就会发现《反倾销协议》所要求的司法审查范围是相当广泛的。概括起来，主要涉及以下事项：（1）反倾销税的必要性，即：是否为抵抗造成损害之倾销所必需的；（2）反倾销的额度，即：抵抗造成损害之倾销所必要的程度；（3）反倾销税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反倾销税的征收期限是否合理，缩短、取消或延长原定的期限是否必要；（4）反倾销调查的证据和程序，即：经调查所获取的有关损害的证据、倾销的证据和倾销与损害之间因果关系的证据是否真实和充分，为获取证据所进行的调查在程序上是否合法和适当；（5）有关价格承诺的额度、时间、期限、接受与取消，即：自愿承诺的价格增长是否高于消除倾销差额所必需的程度；进口国有关当局所寻求或接受的价格承诺是否在有关当局就倾销和损害作出初步裁决之后；有关当局在接受价格承诺之后是否随之结束有关的倾销和损害调查；如果有关倾销或损害的调查是否定的，价格承诺是否已自动取消。
（二）《补贴与反补贴协议》中的司法审查
如同《反倾销协议》一样，《补贴与反补贴协议》也在其第23条中以“司法审查”为题，专门规定：“其国内立法包含有反补贴措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第21条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有此等最终裁决或裁决复审的当局，并应为所有曾参与行政程序并直接地和单个地受此等行政行为的各利益方提供进入司法审查的机会。”
从上述规定的措辞来看，WTO对各成员在反补贴领域所施加的司法审查义务与在反倾销领域所施加的相应义务基本上一致的，例如在司法审查的主体、对象和程序等方面的措辞几乎是《反倾销协议》第13条的翻版。值得注意的是，《反补贴协议》第23条除同样强调司法审查的独立性外，还特别强调那些受反补贴行政裁决和程序影响的各利益方参入司法审查程序的权利。
关于反补贴领域司法审查的内容与范围，我们可以通过对《补贴与反补贴协议》第21条的分析，概括为：（1）反补贴税的必要性，即：征收反补贴税是否为抵抗造成损害之补贴所必需的；（2）反补贴税的额度，即：征收反补贴税的税率是否为抵抗造成损害之补贴所必需的程度；（3）反补贴税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反补贴税的征收期限是否合理，缩短、延长或取消反补贴税措施是否必要；（4）反补贴调查的证据与程序，即：为反补贴措施所获取的补贴证据、损害证据和补贴与倾销之间因果关系证据是否真实和充分，以及整个调查活动在程序上是否合法和适当；（5）自愿承诺的时间、期限、额度、接受与取消；即：进口成员当局寻求或接受出口成员政府自愿承诺取消或限制有关补贴措施或出口商自愿承诺修改其价格，是否是在有关当局就补贴和损害作出初步的肯定性裁决之后；出口商承诺增长的价格是否高于消除补贴所必需的额度；自愿承诺接受之后，有关的补贴或损害调查是否随之停止；当作出补贴或损害否定的结论之后，有关的自愿承诺是否自动终止。
（三）《与贸易有关的知识产权协议》中的司法审查
与上述两个协议均有所不同，《与贸易有关的知识产权协议》没有以“司法审查”为题列专条予以规定，而是在该协议第41条第（4）款中进行规定的。该条款的措辞是：“各诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政最终裁决进行审查，并在不妨碍一个成员的法律涉及某个案件的重要性的管辖权规定的前提下，至少应有机会要求对某一案件实质事项的最初司法裁决的法律方面进行审查。当然，对刑事案件中的无罪判决，各成员不应有义务提供审查的机会”。
根据上述规定，同时结合分析第41（4）条在该协议中所处的位置，我们可以就各成员在知识产权领域的司法审查义务得出如下理解：
1从《与贸易有关的知识产权协议》的条文结构来看，司法审查条款位于该协议第三部分（知识产权权利的执行）第一节（一般义务）之中。可见，司法审查是维护知识产权权利的诸项执行程序的重要组成部分，而且是WTO成员在保护与贸易有关的知识产权权利的实施方面的一项基本义务。
2与上述《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》不同，《与贸易有关的知识产权协议》第41（4）没有采用“司法、仲裁或行政法庭或程序”的列举方式，也没有明确提及“仲裁庭或程序”，只是笼统地规定“司法当局”。这似乎可被理解为：在与贸易有关的知识产权领域，WTO成员的司法审查机关应是法院或法庭，不可由仲裁机关行使司法审查权。
再次，在司法审查的对象方面，该协议不仅要求司法当局对行政最终裁决进行审查，而且要求对一审法院的裁决进行审查，起码对其关于实质事项裁决的法律方面，尽管对后者的司法审查必须以尊重各成员关于管辖权的法律规定为前提。不仅如此，这一领域司法审查的对象还延伸到有关法院作出的刑事判决，尽管“无罪判决”不在此等司法审查之内。
最后，在司法审查的内容和范围方面，该协议不像《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》那样指向特定的条文。可见，凡是该协议第41（4）条没有明文排除的，各成员有关知识产权的行政最终裁决和初审法院的判决都应隶属于司法审查的范围，而不论这些行政措施是在边境采取的，还是在内陆采取的；也不论有关的初步司法裁决是民事的，还是刑事的，更不论有关的措施或裁决是实质性的，还是程序性的。
（四）《服务贸易总协定》中的司法审查
《服务贸易总协定》在第六条“国内规章”中规定了司法审查的要求。考察该条各款的上下文，我们发现《服务贸易总协定》规定的司法审查义务具有自己的特点：
1在审查行政决定的机构或程序方面，虽然该总协定同样要求“每个成员应维持或尽快建立司法、仲裁、或行政法庭或程序”，但是它也认可“不独立于授权作出有关行政决定的机构”的审查程序，只要有关的WTO成员确保这些程序能做出客观和公正的审查。可见，在服务贸易领域，WTO并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性的审查或对行政行为的相对人给予最后的当救济。
2在审查的范围或对象方面，有两点值得注意。首先，《服务贸易总协定》并不要求各成员在服务贸易领域中所有的行政决定都隶属于审查，只有各成员在已作出具体承诺的服务部门中的行政决定才如此。其次，综合分析该总协定第6条的标题以及第1款和第2款第1项的措辞，受审查的对象既包括实施有关行政法规或行政管理规定的具体行政行为，又包括那些具有普遍适用性的影响服务贸易的各种抽象行政措施。
3该总协定第6条第2款第（2）项明确规定，不要求各成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的司法审查机构或程序。这是上述各WTO协议都没有予以明确的独特之处。从总体上看，尽管《服务贸易总协定》规定的司法审查在审查的对象上可以理解为包括抽象行政行为，但是在审查的机构或程序、部门范围等方面的要求似乎不如上述《反倾销协议》、《补贴与反补贴协议》和《与贸易有关的知识产权协议》的相应规定那么严格。
二、我国司法审查制度与WTO的要求之比较
（一）我国司法审查制度与WTO要求的一致性
我国的司法审查制度与现行的WTO要求基本上是一致的，主要表现在：
1从司法审查体系上看，WTO要求各成员不仅要建立独立于行政当局的司法审查机关，而且还要建立能给有关诉讼的各当事方（特别是行政相对人）提供充分参与的司法审查程序。我国经过近10余年的努力，包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一；对于行政行为的审查，立法、执法和司法体系已初具规模。在立法上，从1980年以来，仅全国人大通过的各种单行行政法律就有80余部，尤其是1989年制定的《行政诉讼法》、1994年通过的《国家赔偿法》、1996年通过的《行政处罚法》和1999年制定的《行政复议法》，对于建立和完善我国的司法审查体系具有划的意义；不仅如此，我国20年来共有数十项法律、法规含有行政诉讼和司法审查的条款。在执法上，各级政府相继建立了系统的行政执法机构，行政机关裁决民事行政案件和处理行政复议案件的机构正在迅速健全之中，迄今县级以上的各类行政机关都建立了相应的行政复议机构。虽然行政执法和行政复议，严格地说来，不是司法审查制度的组成部分，但是二者在要实现的目标上相辅相成、“殊途同归”。在司法上，全国法院系统共设有行政审判庭3200多个，专门从事行政审判的人员有1200多名。特别是随着《行政诉讼法》的实施，我国的行政审判及司法审查的地位得到空前的加强，对于监督和维护各级行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥着越来越重要的作用[1]（第31232）。
2从司法审查的主体来看，不同的WTO协议，其规定略有差异。如前所述，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》的要求似乎较为宽松，其规定的司法审查主体可以是普通法院系统的法庭，也可以是专门的行政法院体系的法庭，甚至还可以是仲裁庭。《服务总协定》的规定则具有灵活性，它允许行政复议作为服务贸易领域审查行政行为的终局性程序。《与贸易有关的知识产权协议》的要求似乎较为严格，至少从字面上看是如此，因为它只是提及“司法当局”（judicialauthority）。值得注意的是，虽然四个协议在司法审查机关方面的规定不尽一致，但是都一个共同的要求，即：负责司法审查的机构必须具有绝对的独立性。在我国，人民法院是惟一负责行使司法审查的机关。根据《行政诉讼法》第3条，“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉”：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”。可见，我国采用的是在普通法院系统内设立行政法庭行使司法审查职能，而不是像以法国为代表的欧洲大陆国家那样另设行政法院体系专门负责受理包括司法审查在内的行政案件。毫无疑问，在司法审查的主体及其独立性方面，我国的立法和实践完全符合WTO的要求。
3从司法审查的对象来看，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》规定的是对该两项协议涉及的事项享有最终裁决权的行政机关以及对这种最终裁决享有行政复议权的机关，《服务贸易总协定》把对象限定在各成员已作出具体承诺的服务部门，《与贸易有关的知识产权协议》则更进一步要求审查一定条件下的初审法庭的裁决。应该承认，我国现行的有关及其实践基本上是符合这些协议的规定的。例如，《行政诉讼法》在第三章“管辖”中明确规定人民法院不仅可以审理涉及最初作出具体行政行为的行政案件，而且可以受理涉及改变原具体行政行为的复审机关的复议案件。《行政复议法》则在多处作出规定，申请人对行政复议机关的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。至于对初审法院裁决的复审，在我国更是不存在疑问。根据《人民法院组织法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》等法律的规定，人民法院对行政案件、民事案件和刑事案件都实行两审终审制。不仅如此，我国法律规定人民法院对已经发生法律效力的判决或裁决，如发现违反法律、法规，可以再次审理，即：在审判程序中还包括审判监督程序。
4从司法审查的范围来看，四个WTO协议，都明确规定有关行政当局的具体行政行为是当然的司法审查范围。应该说，就具体行政行为而言，我国的法律规定和行政审判实践是完全吻合的。例如，《行政诉讼法》第12条专门规定了人民法院受理行政案件的范围。至于《服务贸易总协定》规定的行政决定的审查可被解释为包括抽象行政行为，我国《行政复议法》的有关规定大体上是一致的。
（二）我国司法审查制度与WTO要求的差距
尽管我国的司法审查制度的建立与在过去的10年中取得了举世瞩目的成就，而且基本上符合WTO的要求，但是，一些发达国家成员及其学者却不以为然，认为的司法审查制度，与WTO的规定相比，仍然有较大的差距，有的发达成员甚至提出以我国完善其司法审查制度作为结束中国加入WTO多边谈判的前提条件之一。
1关于立法和行政程序的透明度。发达国家成员及其学者认为，尽管中国的法律、法规一经立法机关通过就立即公布，但从整体上讲，立法的透明度还不高。例如，虽然中国承诺对于那些涉及贸易的法律将在其生效之前进行公布并允许对其进行评论，但是中国还没有承诺公布立法草案，也没有给立法提供听审程序[2]（p.14）。关于行政程序的透明度问题一直是中国加入WTO谈判进入最后阶段以后的焦点问题之一。欧美学者虽然承认中国的行政程序的透明度已经有了长足的进步，但是抱怨我国的行政程序仍然存在“武断的”（arbitrary）和“不透明的”（opaque）现象。例如，外国承保人还不能识别能给他们在中国经营发放经营许可的机构[2]（p.8）。最近，欧盟委员会主管贸易的委员拉米在伦敦中英商业理事会的讲演中明确提出要实现中国在年底前加入WTO的目标，多边谈判至少要解决三个主要问题：一是透明的、可预见的行政承诺（如服务业的许可发放），二是国民待遇问题，三是WTO发展中国家条款适用于中国的澄清问题[3]（p.4）。从表面上看，立法和行政程序的透明度似乎与司法审查没有直接的联系，其实不然：法律是司法审查的依据，其制定程序越是透明，就越能被法官和当事人所熟悉和运用；行政程序越透明，其违法和遭受司法审查的可能性势必减少，即使当事人提起司法审查诉讼，也便于法官作出客观、公正的裁决。可见，无论是立法程序的透明度，还是行政程序的透明度，都与司法审查的质量和目标有着密切的关系。
2关于司法独立性的疑虑。一些发达国家成员及其学者认为，中国还没有真正实现司法独立，从而其司法审查制度难于达到其应有的效果。其理由是，中国的司法体系隶属于中央和地方各级党组织和政府的，因为：（1）地方各级法院和专门法院的财政开支由同一级政府和有关部门承担；（2）地方各级法院法官的任命由同一级人大任命。其结果是，法院在审理包括司法审查在内的各种案件过程中就难免受执政党、地方保护主义或部门保护主义的制约。在他们的眼中，中国的司法体系不摆脱执政党和政府的影响，就谈不上真正的司法独立，就谈不上符合WTO所要求的独立的司法审查制度。
3关于审查范围的差距问题。一些发达成员及其学者指责最多的是我国司法审查的范围太窄。根据中国现行的法律和做法，如果有关的个人或组织认为行政机关和行政人员在特定事项上错误地适用法律并侵犯其合法权益，可以向人民法院提出司法审查的。他们认为，这样的法律规定和司法实践远远不够，因为法院受案范围仅限于行政机关的具体行政行为，而不包括行政机关制定的一般规则，即抽象行政行为，即使后者明显地违反上级法律。即使在具体行政行为方面，受审的是行政机关及其官员武断适用规则的结果，而不包括行政机关的酌处行为。有的西方学者甚至建议，在中国工作组进行的多边谈判中应迫使中国承诺制定法律程序，以便不仅可以挑战已经生效的法律，而且可以挑战将要生效的法律。
4关于法官素质的差距问题。一些发达国家成员及其学者担心，即使中国在立法上制定出较为完善的司法审查制度，中国的法院也难于承担起司法保证的作用，因为中国的法官队伍的受程度、业务素质和职业道德水准普遍不高，知识结构不尽合理。
三、结论：完善我国司法审查制度的对策
（一）应辩证地看待中国的司法审查制度
笔者以为，在对待中国司法审查制度的现状问题上，应该持辩证的态度。姑且不谈在较短的时间内我国在包括司法审查在内的行政法领域取得的举世瞩目的成就，我国现行的司法审查制度未必就像一些发达国家成员及其学者所指责的那样不符合WTO的规定或与之有相当大的差距。正如本文前面所的，我国司法审查的主体、对象和程序都完全符合WTO的有关规定。关于司法审查主体的独立性，同样不存在与WTO要求不一致的地方，我国的行政诉讼法、人民法院组织法和其他相关法律都明文规定我国司法机关依法对受理的案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉。至于执政党与司法机关的关系，《中国共产程》中明文规定，“党保证国家的立法、司法、行政机关，、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导”。在我国，的确各级司法机关都建立有相应的党组织，各级人民法院的负责人和法官中党员占绝大多数，但是，党组织对人民法院的领导主要体现在政治保证、思想保证和组织保证方面，并不插手人民法院独立组织和行使审判工作；作为党员法官，他们除了个人应遵守党内的纪律外，与其他非党员法官在本职工作方面完全一样，即：以事实为依据，以法律为准绳，独立办案。
另一方面，为加强我国人民法院的司法独立性和公正性，我国的司法体制、法官任免和财政来源等方面的确需要进行改革。，我国中国人民银行系统和工商管理系统体制改革的做法似乎可以借鉴。
要从根本上摆脱各级人民法院在工作中不受地方和部门的干扰，确保包括司法审查裁决在内的判决得到及时、充分、有效的执行，就必须在体制上实现横向关系向纵向关系的转变，即：各级人民法院的建制、法官的任免和财政来源等都应该是垂直的。
在司法审查的范围方面，我们应当承认，根据我国现行的法律规定和实践，人民法院行使司法审查管辖权限于具体行政行为，尚不包括抽象行政行为，这的确与欧美发达国家的司法审查制度存在一定的距离，因为：虽然以英美为代表的普通法系国家和以法德为代表的大陆法系国家在司法审查的机制和其他方面不尽一致，但是它们的司法审查范围都同样的广泛——既审查行政机关的具体行政行为，又审查其抽象行政行为。尽管如此，这并不意味着我国的司法审查制度在审查范围方面就不符合WTO的要求。综上分析，恐怕很难断言现行的WTO法当然要求各成员的国内司法审查范围应同时包括具体行政行为和抽象行政行为，缺一不可，至少从上述四个WTO协议有关条款的字面含义上难于推定如此。虽然《服务贸易总协定》的规定可被理解为包含抽象行政行为，但是它同时允许通过行政复议的方式对服务贸易领域的抽象行政行为进行审查。可见，在WTO涉及司法审查的范围问题上，在发达成员和发展中成员之间和学者之间还存在认识或理解上的差异。
（二）应从发展中国家的界定上看待我国司法审查制度
笔者还以为，在认识中国司法审查制度的问题上，还应该与中国的发展中国家身份结合起来。在发展中国家的概念方面，似乎还存在着认识的偏差。谈到发展中国家的概念，人们往往当然地把它限定在一个国家的经济与社会发展水平上，很少有人将它与一个国家的法制联系起来。其实，发展中国家概念，不仅仅是一个经济概念，它同时还是一个政治概念12和法律概念。当今世界上的发展中国家，不仅在经济上水平落后，而且其包括司法审查在内的法制水平也相对较低，也处在发展之中。作为上层建筑的法制，总是与经济基础相适应的。欧美发达成员及其学者不可指望一个经济和社会发展水平不高或处于转型的国家的司法审查制度水准高，更不可以自己国内的司法审查模式来要求发展中国家仿效。因此，在中国的司法审查制度的问题上，WTO的发达成员应采取务实和灵活的态度，允许中国有一个完善的过渡期。
（三）应从长计议来完善我国的司法审查制度。
从长计议，笔者以为，我国有关部门应尽早着手完善我国司法审查制度的办法，力争在中国加入WTO多边谈判中可能达成的过渡期内使我国的司法审查制度与WTO的要求相一致。首先，当务之急是要修改我国有关的行政法律和法规。比如，我国的反倾销和反补贴条例中没有相应的司法审查条款，急需补充；我国现行的有关知识产权的法律虽然有的地方作出规定，但措辞不十分清晰，可操作性差，更何况一些新的知识产权领域还存在法律真空。其次，重点应研究修改我国的行政诉讼法，将行政机关的抽象行政行为纳入到司法审查受案范围。我们可以料想：中国加入WTO之后，如果不将抽象行政行为纳入司法审查，与中国进行贸易往来或在中国进行投资的外商，如果认为权益受到抽象行政行为的侵害而又得不到适当补偿，当他用尽当地司法救济之后，他就会寻求其本国政府的外交保护，即：由其本国政府运用WTO争端解决机制指控中国政府。其结果是：原本是一个国内地方的涉外民商和行政案件，逐渐上升为一桩政府之间的争端。最后，我国还应加强司法审查程序的透明度和法官队伍的业务素质建设，使立法上较为完善的司法审查制度能够在具体的司法实践中得到切实执行，从而不断提高司法审查水平，提高外国政府、和个人对我国司法审查制度的信赖。
[注释]
[1]应松年行政法学新论[M]1北京：中国方正出版社，19991
[2]LUBMANStanly.China‘sAccessiontotheWTO：UnfinishedBusinessinGeneva[EB.OL]，2000206206.
司法审查制度论文范文第3篇
关键词：公司；职业经理人；激励；约束
一、问题的提出
市场经济的发展，公司对管理的呼唤，使得一个新的职业市场正在形成，这就是职业经理人市场。职业经理人是一群不拥有资产，但拥有某一方面的管理能力，包括管理经验和管理专长的公司中级以上的管理人员。他们通过对公司进行经营、管理，努力使资产保值增值。然而，我国职业经理人市场的发展并非一帆风顺，也存在一些问题。有关学者曾对我国555家上市公司的经理人收入与公司绩效之间的关系进行分析，得出的结论是：总经理年度报酬与每股收益的相关系数为0.045，与净资产收益率的相关系数为0.009，而高管人员持股与净资产收益率的相关系数则仅仅为0.0054。由此可见，我国经理人报酬与公司绩效之间的关联度非常微弱，这是导致我国经理人的激励与约束机制不完善的重要原因之一。职业经理人作为现代公司治理结构的核心，其权利与义务、责任与道德、激励与约束已越来越受到社会各界的普遍关注。
二、相关文献综述
关于激励问题——给予经理人以剩余索取权。阿尔钦和德姆塞茨(1972)认为，在联合生产的条件下，产品是全体成员共同协作劳动的结果，因此，其成员贡献的计量发生困难，成员的贡献与收益不对称，很容易滋生成员的偷懒动机和“搭便车”行为。因此，需要有人监督。但监督人也会偷懒，谁来监督监督者呢?没有人。他们给出的答案是，让监督者自己监督自己。即在产权结构上重新安排，赋予监督者剩余索取权，就是让监督者得到扣除成员工资后的剩余。这样，监督效率越高，其获得的剩余越多。委托人将部分剩余索取权转让给人，使人收益与公司绩效相对应。这种产权结构的调整可以通过内部的激励来刺激人的积极性。从静态上看，尽管由于剩余索取权的分割和部分转让，委托人利益受损，但这是解决成本降低的最优办法。从动态上看，由于人获取了部分剩余索取权，其经营的积极性提高了，可以增加整个公司的绩效，这样便使委托人的损失从公司绩效的提高中得到了补偿。
关于约束问题——采用市场竞争机制。法马(1980)、霍姆斯特龙(1982)、哈特(1983)、沙尔夫斯坦(1987)等人认为，在自由市场经济中，解决因所有权与经营权分离而产生的经理人目标与所有者目标之间的矛盾，激励经理人大体按照所有者的意志行事，主要是依靠充分竞争的市场机制来完成。市场竞争表现为三个方面：其一，产品市场的竞争。在市场上生产同一产品的企业有多家，但企业的生产成本是不同的。在激烈的竞争中，只有加强对企业的管理，减少成本开支，企业的竞争力才能增加，这将激励经理节约开支。其二，经理市场的竞争。法马和霍姆斯特龙认为，经理市场作为劳动力市场的一个特殊组成部分，存在着一个人数众多的可以自由流动的职业经理阶层。市场在选择经理人员时，主要是根据他过去的经营业绩和表现，判断经理人员人力资本价值或其经营能力的高低，并决定对其取舍。在这种情况下，每个在职的经理人员都会面临这种可能性：市场上待聘的经理人员可以说服股东，如果让他来控制公司，将会增加公司的盈利。这样，在职经理就会面临被竞争者取代的威胁，对在职经理施加有效的压力，使得经理会从长远利益考虑为了给公司和市场留下好印象、保持个人的人力资本在市场上的价值而努力工作。其三，资本市场上的竞争。资本市场竞争的实质是对工资控制权的争夺，其主要形式是接管。在现代市场经济中，存在发达的股票市场，股票价格基本上能够反映公司经营状况，经营好、盈利多的公司其股票价格就会上升；而经营差的公司其股票价格就会下降。在存在股票市场的条件下，公司所有权与控制权相分离后，虽然股东对公司的发言权少了，小股东在经理的任用上根本没有影响力，也不可能对经理进行有效的监督，但股东可以通过自由买卖股票“用脚投票”来控制自己的财产价值。这种自由买卖能通过提高或压低股票价格，形成对经理的强大的间接控制压力。
学界对职业经理人的激励与约束机制进行的以上一系列理论探讨，取得了诸多研究成果，这些成果为各国进行职业经理人的激励与约束提供了有益的经验借鉴。但是，以上成果是在市场经济比较成熟、经理人市场比较完善的条件下进行分析所取得的。对于中国这样从计划经济向市场经济转轨过渡的国家而言，对职业经理人进行激励与约束机制的探讨，还必须结合我国的国情进行深入的分析。建立适合具有中国特色的职业经理人激励与约束机制是摆在当前理论与实际工作者面前的首要问题。
三、我国公司经理人激励与约束机制存在的主要问题
(一)经理人薪酬分配不合理。主要表现为：一是薪酬结构不够合理，缺乏中长期激励。我国公司经理人薪酬一般采取“工资加奖金”形式或“年薪制”形式，均属短期激励的范畴。根据一项中国上市公司高管薪酬状况的调查，近半数的CEO们并不拥有自己经营公司的股票，而且公司高管的基本薪酬几乎占到了其薪酬总额的85%，短期激励为15%，长期激励比例则非常小。而在美国，高管的基本薪酬占其薪酬总额的32%，短期激励(红利)占17%，长期激励(股权)占总额的51%。二是薪酬水平与公司经营绩效关联度差。在我国，一方面，业绩优秀的经理人不一定能获得高收入；另一方面，有不少业绩低劣的经理人却获得了高收入。这些年，上市公司“高管年薪的增长远高于业绩增长”的现象已经是公开的秘密，最为典型的案例当属科龙电器。此外，近年来亏损或退市的公司中，因亏损而减少高管报酬的案例却极其少见，反而是在股东收益下降的同时，高管的报酬大幅度增加。这些现象表明，我国一些企业的经营成果与经理人利益无关，经理人的收入与其经营业绩脱钩。
(二)公司所有者对经理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素质、有专业管理能力的职业经理人来帮助其管理公司；另一方面，公司老板又担心职业经理人。因此，公司老板不能充分授权，职业经理人感到在公司得不到信任。究其根本，是经理人和所有者之间目标不一致，表现在：所有者追求的是长期利益，经理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司价值的提升，经理人追求的是规模的扩大，管的人越多越好，支配的钱越多越好；所有者追求的是公司利润的升值，经理人追求的是自身的报酬和自我价值的实现；所有者追求的是积累和投资，经理人追求的是分配和消费。这些目标追求不一致，如果得不到制衡，公司就无法健康发展。由于人力资本在约束不足时容易产生偷懒问题和“虐待”物质资本而增加效用满足的机会主义行为，尤其是在惩罚机制不可行和契约不完备的条件下，这些机会主义行为发生的概率会大大增加。私营企业主在面对这种两难处境时，往往会花费巨额成本去建立一套事无巨细的约束机制。
(三)公司所有者与经理人频频出现职权纷争。由于公司老板与职业经理人之间微妙信任危机的产生，必然引起二者在职权方面的纷争。公司老板认为有权监督经理人的任何行为，有权决定公司的重大决策，有权保证自身的利益不受到损害。尤其是公司控制权的配置问题，私营企业主一般会牢牢控制掌握剩余控制权，职业经理能够决策的权限仅仅限于合约控制权。而且在很多企业，业主会进一步将控制权中的信息权与缔约权从合约控制权中剥夺出来，职业经理能够支配运用的合约控制权只有奖惩权和命令权(指挥权)。这种典型的经理人“控制权残缺”现象是私营企业主强化企业控制的一个普遍现象。而对于公司的激励机制，相当多的企业主未能予以重视。职业经理人一方面要揣摩老板的意图，一方面还要在市场上打拼，左右周旋，必定损害公司的市场竞争力。这种公司老板和职业经理人之间的职权纷争在很多公司都成为一种顽症。一方面老板放权不放心；另一方面职业经理人放不开手脚大干，严重制约公司的发展。
(四)现有的公司制度不完善。由于国内市场经济的不成熟，没有完善的游戏规则，老板就可以随便地摆弄职业经理人，一会儿当成“大总管”，一会儿又当成“勤杂工”。同样，由于没有游戏规则，职业经理人一旦与老板闹别扭，就可以不惜损害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危机：一是法制不健全。由于目前国内是一个发展中的市场经济环境，还没有健全的法制来规范经理人和企业老板的责任和义务。二是道德环境不成熟。职业经理人和老板之间都缺乏道德约束，而在发达的市场经济中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本账。
(五)公司产权不明确导致经理人角色错位。在我国，国有企业产权不分是客观存在的，由此造成委托人缺乏监督和约束人越轨行为的动力，而作为人的经理人员也没有充分的动力去经营国有企业。另外，考核国有企业经理的业绩指标设置是多元的，如要完成国有资产保值增值、完成就业人数、地区经济发展、下岗职工生活保障等指标。目标的多元化，造成了经理人员在预算制定以及生产经营上向行政政策倾斜，从而不利于企业的长远目标和可持续发展。同时，企业因受到各级政府的政策限制，从而导致国有企业负担过重，效率低下。不利于企业经理层充分发挥个人才能，没有充分的权力，积极性就不高。
四、解决公司职业经理人激励与约束的具体措施
(一)实施有效的短期收入分配激励与长期财产分配激励相结合的机制。激励机制的设计应当遵循的一个重要原则就是：在激励机制的作用下，经理人的利益与委托人或公司的利益最大程度地趋于一致，即实现所谓的“激励相容性”，以便使经理人能最大限度地发挥其聪明才智，在追求经理人个人利益最大化的同时，实现公司价值最大化的目标。信息非对称条件下的经理人激励方案主要包括两大类：一是将经理人的收入与公司经营成果挂钩的具有短期激励效应的收入分配激励。二是经理人持有公司部分股权的具有长期激励效应的财产分配激励。前者是将收入与经理人的工作绩效直接挂钩，能够增进经理人对其所从事的管理工作的努力程度。后者通过使经理人持有公司部分股权的方案分享剩余收益，而使经理人目标与委托人的目标趋于一致，公司内部治理结构也因此得到优化。在个人利益的驱动下，经理人会努力改善企业内部控制制度，以期通过追求公司利润或公司价值的最大化来实现个人效用最大化的目标。这在一定程度上对经理人起到长期的激励作用。
(二)进一步优化公司绩效评价指标体系。提高经理人激励与公司绩效关联度的前提是要立足于现代公司的治理特征，努力寻求和设计一套合理有效的绩效评价指标体系，以强化经理人报酬制度的激励效应。目前，国际通行的绩效评价指标体系主要有：平衡记分卡法(BSC)、业绩多棱体以及经济增加值(EVA)业绩评价体系等。我国的经理人业绩评价指标体系曾经出现过三次重大变革：第一次变革是1993年财政部出台的《企业财务通则》所设计的一套财务业绩指标体系；第二次变革是1995年财政部制定的《企业经济效益评价指标体系(试行)》；第三次变革是1999年由四部委联合颁布实施的《国有资本金绩效评价规则》和《国有资本金绩效评价操作细则》；2002年又进一步进行了修订，给出了企业绩效评价指标体系与指标权数。这是到目前为止比较完善的具有中国特色的一个指标体系，但它也存在着需要完善的地方，例如：不良资产比率、技术投入比率等评价指标的可操作性还比较差等。还需结合我国的实际，对现有的经理人绩效评价指标系统进行改进，是当前提高经理人激励效应的迫切任务。
(三)建立有效的经理人市场约束机制。经理人市场越成熟，对经理行为的评价标准就会越高，公司经理人在经营管理中的机会主义行为也就越容易被发现，而一旦被发现，公司经理人将会有被淘汰的危险，从而失去获得较高收益的机会。在成熟的经理人市场中，具有较高经营能力的公司经理人将会获得较高的收益。公司经理人为了其人力资本的增值，必将会在经营中更加注重自己的声誉。因此，成熟的经理人市场是形成公司经理人声誉的有效制度，同时也是约束公司经理人经营行为的一种有效机制。
(四)完善资本市场机制。资本市场主要包括银行和股票市场。欧美等国家发达的股票市场是对公司经理人经营行为的一种约束。在股票市场上，投资者通过对公司经营财务数据的分析，来评价公司的经营状况。当公司的经营出现危机时，投资者可以通过用“脚”投票的方式，退出这一公司，这样就约束了公司经理人的经营行为。因此，通过资本市场的监督和约束，就可以形成对公司经营者经营行为的间接约束。
(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于进一步规范公司所有者与经理层的权利与义务，可以避免公司经理人人力资本产权在生产经营中受到非法侵犯，从而保障公司经理人人力资本产权合法权利，同时也是约束公司经理人的外部机制。完善的公司法律制度也有助于经理人市场的形成和正常运作，它可以直接约束公司经理人的经营行为，对经理人在经营过程中出现的违法行为进行法律制裁，保护投资者的权益。超级秘书网：
参考文献：
[1]李维安，张国萍.经理层治理评价指数与相关绩效的实证研究——基于中国上市公司治理评价的研究[J].经济研究，2005，(11).
[2]周荃.完善公司治理结构中经理人约束与激励机制[J].探求，2006，(5).
司法审查制度论文范文第4篇
建立反倾销司法审查
制度的必要性与可行性
反倾销行为是国家的一种正当行为，反倾销应该在规定的范围内实施。如果说几年前中国处于建设主义市场初期，许多方面正在探索，我国反倾销和反补贴条例没有规定司法审查制度，或许是一种立法策略的考虑。而在中国加入世贸组织以后，建立反倾销司法审查制度，有着迫切性、必要性和可行性。
首先，反倾销机构对进口产品实施反倾销调查，遵循的程序是行政程序，作出的裁决属于行政裁决。对反倾销措施进行司法审查，有利于保护利害关系人的合法权益，同时能够保障和监督反倾销机构依法行使职权，这与我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标是一致的。
其次，对反倾销行为进行司法审查是WTO《反倾销协议》规定的一项重要条款，1994年《反倾销守则》对此作出了明确规定，WTO作为国家之间协定，是权利和义务的统一体，设立反倾销司法审查制度，则是世贸组织成员应当履行的国际义务。
其三，世界上大多数国家反倾销立法均规定了司法审查制度，既有发达国家，如美国、欧盟、澳大利亚、加拿大等，也有中国家，如墨西哥等。这些国家的司法审查一方面维护反倾销机构作出的裁决，另一方面，也纠正了一些违法的反倾销措施。如1991年欧洲法院司法审查的结果?了欧委会对鬃刷产品征收69％反倾销税的裁决。
其四，中国行政诉讼制度建立十几年来，取得了丰硕的成果，积累了丰富的经验。特别是对一些涉外行政诉讼案件的审理，为我国反倾销司法审查运作打下了良好基础。
最重要的是利用这一制度将为保障我国的经济安全和国家总体利益赢得机会和时间。反倾销作为保护本国产业而采用的合法、有效的手段，对于保证国家经济发展与安全有着十分重要的意义。为此，不仅要求我国具有积极与良好的自我保护意识，也要求裁决机构逐步规范与强化裁决行为，同时，也需要有一个司法救济的途径和审查制度，使之形成一个整体，充分发挥这一手段的重要作用。
反倾销司法审查的法律依据
我国反倾销和反补贴条例没有规定司法审查，这不能不说是反倾销立法的一个缺陷。但就目前的情况看，虽然没有明确的法律规定，但并不能因此排除人民法院对反倾销的司法审查。正如前面所述，欧盟反倾销法也没有明确规定欧洲法院的司法审查权，欧洲法院的反倾销司法审查权也就是根据相关法律解释而具有的。从我国行政诉讼法、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》以及行政复议法等法律规范的解释，也能找到反倾销司法审查的法律依据。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”我国反倾销涉及到外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等部门。这些部门无疑是行使国家行政权的国家机关，它们作出的反倾销终裁和复审决定，从而征收反倾销税是具体行政行为，具有可诉性。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。而该条作出的排除性规定不包括反倾销措施。由此可见，最高人民法院1999年作出的司法解释是顺应社会发展的需要，在不违背国家法律的前提下，恢复了行政诉讼法的受案范围的原意。并且，我国行政复议法第十四条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。
反倾销措施涉及到外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等有关部门，对其复议决定不服的，由当事人进行选择，既可以向法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决。因此，利害关系人对于反倾销机构作出的反倾销措施，有权提起行政诉讼。
反倾销司法审查的范围
法院对反倾销享有司法审查权，但绝不意味着法院对行政机关实施反倾销的任何环节和任何行为都可以实行司法审查，因此，就存在反倾销司法审查范围这一。我们认为，反倾销司法审查的范围不宜过宽，也不能过窄。
WTO《反倾销协议》第13条规定，司法审查机构对有关第11条意义内的最终裁决和审查决定所采取的行政行为迅速进行审查。而WTO《反倾销协议》第11条主要涉及征收反倾销税的终裁和复查决定。
按照欧盟有关反倾销条约规定，对于临时反倾销税、固定反倾销税、价格承诺、行政审查的裁决，以及驳回申诉、中止或终止调查等方面的裁决，均可以申请司法审查。而根据美国有关规定，凡是商务部或国际贸易委员会在反倾销调查过程中作出的裁决，并且作出这些裁决后不再继续调查的裁决，均可向法院或上诉。澳大利亚反倾销法规定，当事人对交纳保证金形式的临时措施和最终征收反倾销税的决定不服，均可向联邦法院上诉，但对于临时措施的上诉，只能依据特别令状提出，而不能依据司法审查法提出。根据加拿大反倾销法规定，当事人对于税务部的初裁结果不能上诉，而对于终裁的倾销幅度可以向国际贸易法庭上诉，国际贸易法庭作出的裁决是终局裁决。如果当事人对裁决结果不服，只能以国际贸易法庭适用法律错误为由向联邦上诉法院提讼。而作为家的墨西哥反倾销法则规定，如果进口商对工商部驳回行政审查申请不服，可以在被驳回后45日内向税收法院申请司法审查。由此可见，在反倾销司法审查制度比较健全的国家，一般对司法审查都有所限制。
在我国，反倾销司法审查的范围也应该是反倾销机构作出的最终裁定和复审决定，根据现行规定，即由外经贸部和国家经贸委根据调查结果作出最终裁定和由外经贸部经商国家经贸委对征收反倾销税进行复审的决定，并向国务院关税税则委员会提出对征收反倾销税的决定作出修改、取消或者保留的建议，由国务院关税税则委员会作出的复审决定。
反倾销司法审查的管辖
反倾销案件由哪一级、哪一个法院管辖，这也是司法实践中非常重要的问题。
综观各国反倾销司法审查管辖来看，主要有两种类型，一种是由普通法院管辖，如欧盟、澳大利亚；另一种是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、加拿大的国际贸易法庭以及墨西哥的税收法院等。关于我国反倾销司法审查的管辖，主要有以下几种考虑：专门法院管辖；最高人民法院管辖；被告所在地法院管辖。笔者赞成最后一种观点，主要理由如下：
首先，关于专门法院管辖。结合国外反倾销司法审查管辖的实践，笔者认为不宜成立专门法院，而应该由普通法院按照行政诉讼法的规定审理反倾销案件。主要理由是：第一，从中国行政审判实践来看，我国行政审判工作从八十年代中期开展以来，行政案件呈逐年上升趋势，但每年法院审理的行政案件与其它类型的案件如刑事、民事、案件比较而言，数量相对较少。中国的行政审判布局完全能够胜任入世后的需要，没有必要成立专门法院来审理反倾销案件。第二，从人员配备上来说，中国经过十几年的行政审判实践，培养了一批优秀法官，这些法官通过多年的行政审判工作，特别是通过审理大量的涉外行政案件，积累了丰富的经验。第三，中国现行的行政审判工作已经建立了由专家、学者参与机制。在中国反倾销司法审查过程中，完全可以采取通过向专家、学者咨询意见，由普通法院审理案件的做法。
其次，关于最高人民法院管辖。这种观点从某种角度看似乎有一定的道理，但不具有可行性。虽然反倾销案件相对而言，具有案情比较复杂，较大，处理不慎容易引发国际争端等特殊之处，但并不意味着这类案件必须由最高法院管辖。
根据规定，最高法院管辖的必须是全国范围内确属重大、复杂的行政案件。而反倾销案件虽然比较复杂，具有较大的和国际影响，但并不意味着这类案件是全国范围内确属重大、复杂的行政案件。如果由最高法院直接审理反倾销案件，一审终审，最高法院将面临越来越沉重的审理案件负担，影响司法效率。另外，从国外反倾销实践来看，还没有一个国家反倾销案件的司法审查直接由最高法院管辖?无论是美国的国际贸易法院，还是欧盟的欧洲初审法院都没有作此规定。反倾销案件不仅要给予利害关系人司法救济权利，而且要给予其不服司法救济进行上诉的权利，而由最高法院直接管辖反倾销案件，难以消除这种嫌疑。更重要的是将最高法院直接置于“一线”，是一种没有回旋余地也很不策略的做法。
最后，关于被告所在地法院管辖。根据行政诉讼法第十四条规定，对国务院各部门所作的具体行政行为提起的诉讼由中级人民法院管辖。而反倾销司法审查针对征收反倾销税或者价格承诺所作的终裁或复审决定。根据行政诉讼法第十七条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”因此，受理反倾销诉讼的法院是被告所在地，即外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等所在地的法院。而对上述法院作出的一审裁决不服，可以上诉到北京市高级人民法院。这种做法的优点是非常明显的：一是符合现行的法律规定，无须在法院组织结构、运行机制等各个方面进行调整；二是有利于司法的统一和国家贸易政策的一致性，也符合我国在入世议定书中的承诺。当然，如果采取这种选择，必须在人员、组织力量等紧密相关的方面进行调整和加强，以适应需要。另外，级别管辖也要根据案件的具体情况和形势的需要依法掌握。
此外，还有同志认为由国务院一裁终裁。根据我国行政复议法第十四条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”根据该条规定，对国务院部门作出的反倾销裁定，有两种救济渠道，一种是司法救济，一种是行政救济。当事人选择了司法救济，虽然司法救济也设定了复议前置程序，毕竟提供了司法救济可能性。而一旦当事人选择行政救济，即向国务院申请裁决，国务院依照行政复议法规定作出的是最终裁决。在其他领域，这种规定有其合理之处，而在WTO规则所涉及到的领域，如果由国务院一裁终裁，直接与WTO规则相背离，与入世后应该承担的国际义务相矛盾，容易引起国际争端。持这种看法者，可能是对WTO《反倾销协议》第13条或者对我国现行的行政复议和诉讼体制存在一定程度的误解。
反倾销司法审查的当事人
反倾销司法审查的当事人就是因反倾销机构的具体行政行为发生争议，以自己名义进行诉讼，并受法院裁判约束的主体。在一审程序中，主要指原告、被告和第三人。
根据现行规定，反倾销司法审查的被告指作出具体行政行为的行政机关，比较容易把握，就是外经贸部、国家经贸委、海关总署、国务院关税税则委员会等部门。由于我国反倾销条例的有些条款措辞比较模糊，如外经贸部需“经商”经贸委；进行倾销调查时，外经贸部应“会同”海关总署。“经商”和“会同”在法律上含义不明确，在实际操作中也存在各个机关如何配合的。一旦进入诉讼程序，如何确定被告，是共同被告，还是单一被告，在实践中不容易把握。解决这个问题，可以通过立法取消“经商”、“会同”之类的规定，从而使行使反倾销权的行政主体明晰化，权责统一。如果两个或两个以上行政主体共同行使某种行政职权，作出同一具体行政行为，在诉讼程序中就是共同被告。反之，则是单一被告。需要注意的是应避免把这些机关拖入不必要的诉讼，这也是一条基本原则。
在反倾销司法审查中，哪些人享有诉权？根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干的解释》第12条规定：“与具体行政行为有上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”也就是说，凡不服反倾销机构作出的裁决的利害关系人，均有权在法定时间内向法院提起行政诉讼。如何确定反倾销利害关系人范围？参照WTO《反倾销协议》第11条、美国、欧盟等西方国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人主要包括国外利害关系人和国内利害关系人两大类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商或外国生产商、出口成员方政府等。国外利害关系人有权对外经贸部和国家经贸委等作出的倾销、损害存在的最终裁决和复审决定提讼。国内利害关系人则是反倾销案件涉及的国内利益当事人，主要指国内相似产品的所有生产商，或者是代表某一地区利益的地区生产商，另外还应该包括一些行业协会等。
反倾销司法审查的法律适用
反倾销司法审查的法律适用与整个司法审查的法律适用一样，是一个复杂、敏感的问题，也是需要我们认真对待的一个十分重要的问题，同时它还是入世后，我国司法系统如何处理国内法与国际条约、协定的关系问题。对此，需要进行专门。这里仅就两个问题进行简要说明：
一是透明度原则对法律适用的。随着加入WTO，我国将对已经颁布的法律规范进行审查，对一些不符合WTO规则要求的法律规范进行修改、废止，保证这些法律规范不与WTO规则相冲突。
根据WTO透明度原则的要求，各成员方一切影响贸易活动的政策和措施都必须及时公布，非经正式公布，不得实施。因此，法院在反倾销司法审查中适用的法律只能是按照法定程序对外公布的法律、法规，参照规章。
二是司法审查中能否直接适用国际条约、协定，包括WTO项下的诸多协定。也就是说，国际条约、协定在司法上是否具有直接效力。
我们认为，中国缔结或参加的国际条约、协定，如WTO规则，对我国司法系统不具有直接适用的效力，这些国际条约、协定，必须经过全国人大通过法定程序转化为国内法才能适用。反倾销司法审查适用的法律也是如此。
司法审查制度论文范文第5篇
陈文堂
【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。
【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查
WTOandtheJudicialReviewin
AdministrativeActivity
ChenWentang
【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.
【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview
WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。
1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础
司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。
以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。
1.1行政行为司法审查的宪法依据
我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。
第一，《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民。”“人民依据法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这就从国家制度上确立了人民的主人翁地位和以国家根本大法的形式确认了人民是国家权力的本源，即人民。《宪法》第41条又规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。还规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依据法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员，并要求qq赔偿的主体资格和权利。
司法审查制度论文范文第6篇
论文关键词：反倾销司法审查制度诉讼主体管辖受案范围
我国反倾销法律制度始创于1997年的《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》，基于法理上行政权力应受司法制度约束的原则和加入WTO后履行国际义务、兑现承诺的现实要求，亦作为对我国反倾销法律制度的完善，2002年施行的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称反倾销条例)，增加了司法审查(第五十三条)。但是在反倾销司法审查的诉讼主体、管辖及其权限、受案范围等规则上需明确和细化，使之具有科学性和可预见性。笔者根据WTO反倾销协议和其他国家的反倾销司法审查的规定和实践，对我国反倾销司法审查制度的体系架构做一探讨。
一、诉讼主体
行政诉讼主体亦称行政诉讼当事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始终性和不可互变性等特征。反倾销司法审查的被告应是作出反倾销具体行政行为的行政机关，根据我国反倾销条例的规定应包括外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员会等行政机关；反倾销司法审查的原告为有利害关系的当事方，我国反倾销条例中有“利害关系方”这一概念(第十九条)。
在确定反倾销司法审查的被告方面，我国反倾销条例应进一步理清行政机关的责任，以使司法审查制度中的被告具有可预见性。WTO反倾销协议要求明确发起、进行反倾销调查的国内主管机关，但未规定各国反倾销机构所采取的类型。从各国反倾销法的规定和实践看，反倾销调查的主管机关主要有垂直型(如欧盟)和平行型(如美国)两类。我国反倾销调查的主管机构形式则为混合型，这一类型可以体现分工协作的原则，但同时会导致管理多头、责任不明。反倾销条例中许多具体行政行为是类似单一机关而实际涉及两个或两个以上机关共同作出的，如外经贸部经商国家经贸委后决定立案调查或不立案调查(第十六条)，外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的应终止(第二十七条)等。这种行政行为作出机关的模糊使得司法审查中的被告应为共同被告、还是单一被告难以明确。
在确定反倾销司法审查原告方面，首先应坚持拓宽利害关系方范围的原则，以利于尊重、维护各方利益、充分发挥司法对行政的有效监督。我国加入WTO议定书中明确规定享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。作为反倾销司法审查中原告的利害关系方的确定应摆脱民事诉讼中有关“法律上利害关系”的诉权标准，不能限于反倾销行政行为所针对的行政相对人，还应包括因此类行政行为受到影响的特定范围的或不特定范围的个人或者企业。反倾销条例较之原来的规定(1997年反倾销与反补贴条例第十六条)在利害关系方的范围上作出扩大，增加“其他利害关系的组织、个人”从而与WTO反倾销协议中“有利害关系当事方”的规定(反倾销协议第六条)在范围上相一致。同时，又不能对反倾销行政行为的利害关系人做宽泛无边的解释，以防止滥诉如妨碍依法行政。针对反倾销影响不特定的利害关系人如进口商、倾销产品的购买者(包括最终消费者、下游市场的经营者)范围广泛的特性，在借鉴国外确定原告资格的具体标准的基础上，逐步建立操作性较强的原告资格标准，美国、欧盟在进口商的诉权上就有不同的规定。模糊区域不能排除的情形，由法院根据个案自由裁量。
参照美国、欧盟等发达国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人应包括国外利害关系人和国内利害关系人两类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商和外国生产商、出口成员方政府等，国内利害关系人主要包括国内同类产品的所有生产商或代表某一地区利益的地区生产商、有关行业协会、进口商等。
二、管辖及其权限
WTO反倾销协议司法审查条款规定了司法、仲裁、行政机构三个司法审查管辖主体。有两个理由可以解释这种规定，一是在有些WTO成员方的体制中，法院对行政行为不具有司法审查权；二是基于WTO规范的行政行为涉及很强的行政专业性，规定独立的行政机构的审查程序，以体现其原则。
反倾销司法审查的法院管辖有两种做法：一是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院；另一种是由普通法院管辖，如欧盟、加拿大、澳大利亚等分别由欧洲法院、联邦法院管辖。我国反倾销条例鉴于立法层次的权限限制，对反倾销司法审查的管辖法院未能作出规定。我国目前尚无国际贸易问题的专属管辖法院。按照我国《行政诉讼法》第十四条、第十七条的规定，对国务院各部门所做具体行政行为提讼的案件，应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。这样，目前我国反倾销司法审查应由北京市中级人民法院管辖。参照各国经验，我国应在最高人民法院下设专门的国际贸易法院由该院受理反倾销司法审查的初审；最高人民法院(设立国际贸易庭)负责终审。理由之一是地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差影响反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性；理由之二是反倾销行政行为的技术性、专业化、程序的复杂性使普通法院难以承担。在目前条件尚未成熟的情况下，以《行政诉讼法》第十五条、第十六条为依据，以在全国范围内“重大、复杂”行政案件为由，由最高人民法院直接受理反倾销的行政诉讼作为一种过渡。:
在法院的司法审查权限上，首先应遵循行政诉讼不告不理的一般原则，即作为一种对行政行为的司法救济措施，反倾销司法审查只能由原告提起而不是法院依职权主动作出；其次，反倾销司法审查应是全面审查，内容包括法律的适用、程序问题以及事实问题，但主要是审查认定事实的程序是否合法、是否遵循证据原则等；再次，在法院的裁定上我国《行政诉讼法》第五十四条规定的行政诉讼判决种类与欧美做法一致，我国反倾销司法审查的裁决包括维持原判、撤销判决和履行判决三种情形。
三、受案范围
反倾销司法审查的受案范围是指当事人可以对反倾销行政管理机关的哪些行政裁决或决定提讼。WTO反倾销协议第十三条规定司法审查机构对有关第十一条意义内的最终裁决和审查所采取的行政行为迅速进行审查。而WTO反倾销协议第十一条主要涉及征收反倾销税的仲裁和复审决定。按照欧盟有关反倾销条约规定，对临时反倾销税、固定反倾销税、价格承诺、行政审查的裁决，以及驳回申诉、中止或终止调查等方面的裁决，均可申请司法审查；根据美国有关法律规定，凡商务部或国际贸易委员会在反倾销调查过程中作出的裁决，并且作出这些裁决后不再继续调查的裁决，均可向法院；澳大利亚反倾销法规定，当事人对交纳保证金形式的临时措施和最终征收反倾销税的决定不服，均可向联邦法院上诉，但对于临时措施的上诉，只能依据特别令状提出，而不能依据司法审查有关规定提出；加拿大反倾销法规定，当事人对于终裁的倾销幅度可以向国际贸易法庭上诉，对于税务部的初裁结果不能上诉。可见在反倾销司法审查制度比较健全的国家，一般对司法审查的范围都有所限制。
司法审查制度论文范文第7篇
论文摘要：WTO对反倾销司法审查做出了强制性规定。我国(反倾销条例>对司法审查的规定尚不具体、不完善。就我国反倾销司法审查的机构设置、诉讼主体资格、受案范围及法律适用等问题提出建议。
随着我国加人WTO，反倾销司法审查问题日益突出，既因为WTO(义反倾销协议》对司法审查作出了强制性规定，在中国加人协议定书等法律文件中，我国政府也明确承诺将提供上述类型的司法审查审i:}，又因为在反倾销案件的处理过程中加人司法审查制度，有利于维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施，进而树立我国法治国家的国际形象。尽管我国于2001年10月31日专门颁布了(中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)，该(条例》第53条的规定使我国反倾销司法审查有了法律依据，但总体上说，我国反倾销司法审查还处于初创阶段，《条例》的规定尚不具体、不完善，实践中也缺乏足够的经验积累。因此，根据我国的实际情况，参照WTO(反倾销协议》并借鉴国外的立法例，完善我国反倾销司法审查制度实属当务之急。
一、WTO又反倾销协议)关干司法审查的规定
WTO以反倾销协议》第13条规定了“司法审查”的内容，即:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”
从上述的条文规定来看，WTO反倾销司法审查具有以下特点:第一，司法审查的主体包括司法、仲裁和行政机构。目前，在世界上绝大多数国家的法院对行政机关的行政决定都拥有最终的司法审查权，WTO(反倾销协议》之所以如此规定的理由有两个:一是在某些WTO成员国的体制下，法院对行政机关作出的行政决定不拥有司法审查权。只要在这些国家内，享有司法审查权的机构只要能够对行政机关的行政行为提供客观和公正的审查，也是允许的。这种拥有司法审查权的机构或许是仲裁机构或许是行政机构;二是为了尊重有些国家的法律规定中的“行政救济用尽”的原则。在英美普通法系国家，法律界人士对WTO(反倾销协议)中的司法审查主体不作并列的理解，而是分层次的关系。涉及到反倾销的当事人可以先寻求行政法庭的救济，即“行政救济用尽”;在当事人表示不服的情况下，还可以向法院申请司法审查川。第二，司法审查的对象应包括征收反倾销税的最终裁决和对反倾销税作出的行政复审决定。第三，司法审查的目的是对反倾销行政机构的执法活动是否符合反倾销法的实体和程序性规定作出判断，维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施。
二、我国反倾销司法审查制度的现状与完善
2001年l0月31日我国专门颁布的(条例)第53条明确规定:“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提讼。”这一规定为我国的反倾销司法审查提供了法律依据，但从内容上看过于简单，缺乏可操作性。笔者认为，我国反倾销司法审查制度至少应在以下方而作进一步完善:
(一)机构设置
按照WTO(反倾销守则》第13条的规定，WTO成员应设立独立于政府部门的机构，该机构须迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践，凡是由法院进行反倾销司法审查的，其机构设置有两种类型:一是专门法院，如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院，前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的，后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉;二是普通法院，如欧盟的初审法院和欧洲法院，分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式，<条例》并没有作出明确规定，目前学术界存在两种不同观点:一种主张仿效美国设立专门法院，即国际贸易法院来处理反倾销案件的诉讼，该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院;另一种则主张根据(行政诉讼法》第l4条的规定，由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院，而二审终审由北京市高级人民法院审理。
笔者认为，上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言，其不合理性有两点:首先，我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件，缺乏这方而的专门人才，由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任;其次，由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为，而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性，若由各地高级人民法院对其进行二审，将与(行政诉讼法)的规定不符。第二种观点的不合理性有三点:第一，由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审，其权威性、实际操作性不强，司法审查的效果难以预料;第二，所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理，将加重法院审案的负担，难免会影响司法效率;第三，与上述第一种观点相同，由地方人民法院进行司法审查，会与《行政诉讼法》发生冲突。
因此，较为合理的做法是:在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院，并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件，当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的，可以向国际经济贸易上诉法院上诉，由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突，又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件，更加体现我国司法审查的效率与公正。
(二)诉讼主体资格
我国(条例)第53条的规定比较粗泛，没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是，法院在决定是否予以立案时可以灵活处理，综合考虑反倾销司法审查对各方而的影响，如考虑国内生产者竞争条件的改善、中央有关部委权威上的损害、法院审理案件的负担等。但是，这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况，甚至出现一定的随意性。因此，建议从如下两个方而对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定:
1.原告资格。对反倾销案件进行司法审查，只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国，“利害关系方”包括:u)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商;(2)生产或制造该产品所在国家的政府;(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商;(4)合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;(5)工商业同业公会而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商①。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提讼，至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求Lsl。就我国而言，不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格，因为进口商往往是反倾销税的直接支付者，主管机构的裁决会直接影响其经济利益，它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取，即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。
2.被告资格。一般情况下，反倾销司法审查的被告应为反倾销主管机构。按照《条例》规定，我国的反倾销主竹机构有外经贸部、国家经贸委、海关、国务院关税税则委员会等。因此，它们均可作为被告。但问题是，《条例)中规定一个机关“经商”、“会同”或者“建议”另一个机关作出决定的，应当认定为.’共同被告”还是“单一被告”?例如，外经贸部收到申请人提交的申请书后，经商国家经贸委再决定是否立案调查;涉及农产品的反倾销国内产业损害调查，由国家经贸委会同农业部进行;对于征收反倾销税进行复审的结果，由国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定等等。。对此，笔者认为，理想的办法是:取消“经商”、“会同”或者“建议”之类的规定，明确各主管机构在反倾销调查中的职责，以便于确定合格的诉讼被告。在目前条件尚未成熟的情况下，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，则是一条可行途径。
(三)受案范围
按照我国(条例》第53条的规定，反倾销司法详查的范围包括:外经贸部、国家经贸委作出的终裁挤定;是否征收反倾销税的决定;追溯征税、退税、对彩出口经营者征税的决定;对反倾销税和价格承诺}"".复审决定。从这些规定来看，我国反倾销司法审劝的受案范围显然高于WTO(义反倾销守则)第13条砂规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作挂如此严格和广泛的规定，反映了我国履行WTO咸员国义务，提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心，必将受到各国的欢迎和赞许。
然而，笔者认为，从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看，(条例》的上述规定是欠全而的，对反倾销案的司法审查还应当包括主管机关不予立案的决定、否定性的初裁决定、调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查，否定性的初裁决定将导致反倾销设查的结束，都使申请人无法获得反倾销措施的救济，申请人理应有权;对出口方作出价格承诺后中止调查的，申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害，也应有权提讼;对主管机关决定终止调查的情形③，申请人也有可能认为确实存在倾销、损害，终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施，一则由于其本身效力未定，二则有对最终裁定的司法审查，不必要被提起司法审查，大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查。我国也应采取这种做法，以免增加讼累，影响司法审查的效率。:
(四)法律适用
首先，在实体法方面，各级国际经济贸易法院在对反倾销案件进行司法审查时，只能以我国制定的《对外贸易法》和《条例》为依据，而不能直接适用WTO(义反倾销守则)。这是因为:其一，维护国家和行动自由的需要。司法是国家的重要组成部分，在反倾销司法审查中强制性适用我国法律，有利于维护我国国家。而且，是否给予WTO以反倾销守则)直接适用的效力，(反倾销守则》并没有要求，而是由成员国自主决定的问题，因此我国不应限制自己采取国内法上行动的自由。其二，保证在国际贸易中获得平等待遇的要求。在国际上，从美国、欧盟及其他多数WTO()成员国的司法实践来看，都不给予(反倾销守则)在国内直接适用的效力。如果我国单方面承认《反倾销守则》的直接效力，则会损害我国的利益，而惠及其他成员国。显然，这样的差别待遇对我国是不公平的。其三，国内法院直接适用WTO(反倾销守则)存在困难。WTO(反倾销守则)的内容非常原则和抽象，而且有许多例外条款，可操作性不强，有必要通过国内立法进行细化。尤其对于我国这样一个成文法国家，直接适用WTO(反倾销守则)难度太大。其四，WTO《反倾销守则》规定了专门的争端解决规则，由争端解决机构(I}SB)适用《反倾销守则》来处理成员国之间的反倾销争端。国内法院直接适用WTO《反倾销守则》进行司法审查属适用法律不当。
其次，在程序法方面，由于包括反倾销诉讼在内的国际经济贸易案件既不同于一般的涉外民事、经济案件，也不同于一般的涉外行政案件，而有其独特的性质。因此，应参照(民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定，制定一个国际经济贸易法院诉讼规则。
司法审查制度论文范文第8篇
【论文关键调】司法审查；处分决定权；程序性裁判权
一、引言
我国刑事诉讼目的分为不同层次，即直接目的是实现国家刑罚权和刑事程序人权保障统一。间接目的是维护社会主义法制。刑事诉讼目的的实现离不开强制措施保障。刑事强制措施权力是一种国家对公民的人身自由暂时限制或剥夺的权力。然而一切有权力的的人都容易滥用权力，是一条万古不易的经验”。因而，有必要对强制措施权力进行监督制约——司法审查，同时，建立起强制措施的司法审查是现代民主化、科学化刑事诉讼的必然要求。不论大陆法系或是荚美法系国家，在刑事诉讼中，都对强制措施建立起司法控制、审查制度。本文拟对英美法系和大陆法系国家关于强制措施的司法审查规定进行比较评述．并对我国刑事强制措施缺乏司法监控的现状进行分析，笔者认为应当建立我国刑事强制措施的司法审查制度．以期对我国刑事司法改革有所裨益。
二、关于两大法系主要国寮刑事叠制措施司法审查的规定爰其比较
(一)英美法系国家对强制措施司法审查的规定
在美国刑事诉讼中，显著特征是将被告人所有的一些重要诉讼权利上升到宪法．并纳入宪法上的“正当法律程序”原则体系之中。尤其是警察实施的涉及限制个人人身自由、财产和隐私权强制措施，宪法和法律都确立限制性规则。其中对警察逮捕、羁押、保释等都建立起司法审查制度。除了法律规定外，警察对任何人实施逮捕等．必须首先向一名中立的司法官提出申请，证明被逮捕者或被搜查者实施罪犯行为具有“可成立理由”．并且说明逮捕或搜查是必要的．经法官审查以后．认为符合法定条件．才许可逮捕证和搜查权令状．这些规定了警察行使逮捕权或搜查权的程序和界限。根据‘美国联邦刑事诉讼规刚>的规定，不管是法官签发合法令状进行逮捕还是紧急逮捕．都要在“无不必要拖延”的情况下，将被捕者立即送往最近法官处，通过“开庭审理”形式．进行逮捕的警察或检察官要出庭控告，提出逮捕的理由，嫌疑人进行对抗，然后由法官对嫌疑人作出是否允许保释的决定。关于嫌疑人被捕后的羁押问题，法官拥有最终审查权和裁决权。
在英国．在逮捕、搜查、羁押等涉及到限制或剥夺个人人身自由、财产权和隐私权的强制措施方面，建立起了较完善的司法审查制度。除了法律规定的允许采用“无证逮捕或搜查”外，警察对任何公民实施逮捕或搜查、扣押，都必须经过治安法官审查．许可逮捕或搜查扣押令状。对任何公民逮捕之后的羁押不得超过24小时，即使经较高警衔的警官批准，可以延长l2小时．还必须取得治安法院或其他法院合法授权。取得法院授权后，警察逮捕后的羁押期限不得超过96小时，此后．警察必须将嫌疑人提交治安法院．就是否进行羁押作出裁判决定。治安法院就是否进行保释问题进行听审，警察和嫌疑人及其律师作为控辨双方要到庭陈述意见进行辩论，然后由法官进行裁判。
(二)关于大陆法系国家强加措施司法审查的规定
在英国，其基本法第l9条第4款规定：所有涉及限制公民人身自由、财产、隐私的强脚措施一般都必须接受法院的司法审查。通常情况下，警察或检察官对任何人拘捕都必须事先向法院提出申请，并证明实施拘捕的必要性．然后才能取得逮捕令。在紧急情况下可以直接进行逮捕，然后要接受法官审查．检察官在逮捕后不迟于第二天要将被捕者送往法官面前。法官对被捕人进行讯问，以决定是否继续进行羁押．是否可以对其保释。法官在第三个月对羁押的合法性进行审查。在被告人被羁押三个月之后．原来作出羁押决定的法官和检察官，可以将案件提交到高等法院进行审查。高等法院可以通过开庭方式，双方当事人可以到庭发表意见．法官在听取控辩双方辩论后作出裁决。被羁押的嫌疑人或被告人可以向德国的甚至欧洲的人权法院提出申诉．要求特殊司法审查。
在日本刑事诉讼中．贯彻逮捕前置主义，经过逮捕的请求和签发手续后才能羁押。其中逮捕有通常逮捕、现行犯逮捕，以令状进行为原则。通常逮捕就是以令状进行逮捕。检察官或司法警察职员请求逮捕，必须提出请求和逮捕的理由。审判官认为有充分理由足以怀疑被疑人曾犯罪时．应当签发逮捕票。
对现行犯．任何人都可以没有逮捕票加以逮捕。现行犯就是正在实行犯罪或刚刚完成犯罪的人。紧急逮捕是指检察官、检察事务官或司法警察职员有充足理由足以怀疑被疑人犯过符合判处死刑或无期或最高刑事3年以上的惩役或监禁之罪，情况紧急来不及请求审判官签发逮捕票时，可以在告知理由后，将这被疑人逮捕．然后立即办理请求审判官签发逮捕票的手续，不能签发逮捕票时，应立即将被捕人释放。检察官逮捕被疑人后，认为有拘禁必要的，向审判官请求羁押被疑人。审判官认为有理由时，应当迅速签发羁押票。
(三)两大法系国家刑事强脚措施的司法审查比较及评述
英美国家刑事诉讼目的是通过公平途经解决国家与个人之间的争端，为了实现这一目标，控辩双方在诉讼中应是“平等理性对抗”，也就是“公平竞争的刑事诉讼理念。英美刑事审前程序尽管不能与对抗性审判程序相提并论，但是有较强的对抗性。通过对警察采取的涉及公民人身自由、财产权等强制措麓进行司法审查和控制，这对控辩双方在审判前进行的平等对抗形成一种平衡器作用，成为被告人权利保障的必要条件，因而，构成审前程序对抗性的“诉讼”模式。强制措麓的司法审查也反映了英美国家的刑事诉讼理念——人权保障。人权是悠久的历史话题，但人权是一定时代作为人所具有，以人的自然属性为基础，以社会属性为本质的人的权利。近代意义的人权是资产阶级在反封建斗争中提出的，较早的法律实践是英国1628年的<权利请壤书)等。较早从法律上肯定人权的是美国1776年的<弗吉尼亚权利宣言)，其宣扬一切人生而平等、自由、独立．并享有天赋权利．这些权利在他们进入社会状态时．是不被任何契约对他们后代加以剥夺，这些权利就是享有生命和自由”。<美国宪法修正案)第5条规定了法律的正当程序，规定“未经法律的正当程序．不得剥夺任何人的生命自由和财产”。第14条修正案又将其扩大到诉讼。美国宪法正当程序条款，起初的内容是为了保证公民在生命、自由和财产被剥夺或干涉之前．有公正的法律程序。
与英美法系国家相比，大陆法系国家将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标。审判前程序中并不存在控辩双方平等理性的对抗，而体现职权主义的特点。在职权主义下，因不承认双方当事人平等的原则，故在侦查程序中，嫌疑人或被告仅属于侦查对象．而无诉讼上的平等可盲。但随人权保障呼声日益高涨和走向科学化、民主化刑事诉讼的要求，大陆法系国家的职权化趋势越来越轻，被疑人或被告人的人权逐渐得到有效保障。像日本、蔼国等国家，在审前程序中对公民人身自由、财产等权利进行限制或剥夺时，要取得法院审查许可。大陆法系国家也越来越强调对嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障．以及对其诉讼处境的改善。因而，这也反映了大陆法系国家审前程序中司法审查制度理念——人权保障。
综上所述。无论职权主义的大陆法系国家，还是当事人主义的英美法系国家．对审前程序中强制措施涉及公民人身自由、财产等权利，都建立起司法审查制度，以司法权对强制措麓权实麓制约和监督，这体现了当代司法最终解决的法治原则，也符合“控诉和裁判职能分离”的诉讼基本原则，更体现了刑事诉讼中的人权保障价值追求。
三、我国刑事强制措施处分决定权现状及评价
根据我国<刑诉法)规定．公安(含国家安全)机关在法定情况下有权决定拘留现行犯和重大嫌疑分子，检察机关有权批准或决定是否逮捕。这些规定表明强制措麓和处分决定权在侦控机关，并非像其他国家是由法官通过审查签发许可令状进行逮捕。这些规定使侦控机关能够充分发挥主观能动性和灵活性，有利于揭露和证实犯罪．有利于及时顺利完成侦查和。但刑事犯罪的复杂性和侦查承平的有限性，决定了侦查机关必须有对付手段和能力。当前我国政治、经济、文化等造成巳罪率上升，客观现实应当赋予侦查机关有效的追诉犯罪的手段。然而，强制措麓中拘留逮捕不仅是保证诉讼腰利进行的程序性措麓，而且涉及到刑事诉讼和人权保障等重大问题。强制措施的处分决定权是由侦控机关行使，而不是由代表公正化身的法院行使，不管从诉讼法理上还是在诉讼实践都缺乏必然的正当性和合理性。这是因为，从法理上讲，强制措施处分决定权实质上是程序裁判权，是司法权的重要组成部分，应具有高度的公正性和权威性．因而应由法院行使。法院经审判程序作出来的裁决是对刑事案件的最终裁决．对诉讼进程具有权威性和决定性影响，因而法院行使处分决定权更具有公正性和权威性；其次，从刑事诉讼构造来看，现代刑事诉讼由控诉、辩护、审判三种基本职能组成。在我国刑事诉讼审判前程序中，是逞职权主义特点，侦控机关本来拥有国家强大侦查权，而且又拥有强制措麓中拘留、逮捕决定权．被追诉方的先天性弱势更是雪上加霜，致使控辩双方更加不平等，甚至根本难以形成形式意义上的对抗，更严重的是会使辩护方地位里客体化趋势加强．难以体现程序正当性。这种控审于一身，没有中立的消极的超然法官．难以公正地行使强制措施决定权，因而根本难以形成控辩双方平等对抗、法官居中裁判的理性诉讼模式”；最后，从刑事诉讼基本职能角度来看，侦控机关承担追诉控诉职能，由于强制措施的处分决定权性质是裁判权，司法权应由中立超然地位的法官行使。侦控机关拥有处分决定权，必然使控审职能集于一身。
另一方面．在司法实践中，由侦控机关行使处分决定权易产生如下弊端：第一．随着庭审方式改革，引进对抗制审判方式．加强了检察机关在庭审中的举证责任．由于拘留逮捕，不受司法审查而由侦控机关自行决定，致使他们在追诉犯罪时从效果出发．将强悄措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，造成扩大适用强悄措施范围．如“以捕代侦”和超期羁押现象屡见不鲜。这损害了法律的严肃性和司法权威性及社会对法律和司法机关所寄予的信任感；第二．侦控机关自行决定强制措施．可能使公安机关在犯罪嫌疑人不应被移送时，出于掩盖其错误强悄措施而移进；检察机关应作出不，擞销案件时．为了掩盖其错误强制措施而作出相对不或处理。
四、关于建立我国刑事强制措施司法审查的思考
现代法治理念崇尚权力制衡．尤其是当公民的权利受到国家权力的限悄、剥夺时．应当受到司法审查制约。不论是实行当事人主义的英美法系国家还是实行职权主义的大陆法系国家．对于刑事强制措施决定权属于法院．称之为司法令状主义。由中立、超然地位的法官行使刑事强制措施决定权．体现了刑事程序正当性。我国修改后的‘刑诉法)虽然已向科学化民主化方向迈进．可是对强制措施涉及公民人身自由的拘留、逮捕等缺乏权力制约机制——司法审查。借鉴外国的立法经验．并从我国刑事诉讼实际情况出发，笔者认为应从以下三方面来建立科学完善的刑事措施司审查制度：:
(一)在我国法院里建立司法审查庭
在我国现行法院体悄情况下，在基层法院、中级法院设立司法审查庭．公安机关和检察机关在采取拘审、逮捕时，除了法定情况外，向同级法院申法官签发司法令状．取得令状许可证才能采取强制措施。
(二)对我国拘留、逮捕制度进行改革．建立并完善司法审查
像日本一样．采取逮捕前置主义，即逮捕和羁押相分离，使逮捕和羁押这两种涉及剥夺人身自由的强悄措施受到悄约和监督．把现行拘留和逮捕合称为逮捕，其分为有证逮捕和无证逮捕。无证逮捕即现行拘留，使公安机关在行使法定情形下剥夺人身自由的强制措施时受到司法控制、审查，对其进行事后审查。
(三)建立人身保护制度．这是司法审查的重要内容之一
司法审查制度论文范文第9篇
[关键词]司法审查行政行为行政法诉讼资源
随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求。尤其是该法初步建立的“行政行为司法审查制度”，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查“鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，无法实施行之有效的司法监督，并经常处于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尴尬境地。其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。最高人民法院近几年在这方面虽然作了一些有益的探索且这种探索实在难能可贵，但是这些探索毕竟离我们构建真正科学、合理而系统的司法审查制度的目标相差甚远。
因此，切实厘清行政行为司法审查制度内在的权力关系及逻辑联系，真正构建科学而合理、系统而可行的行政行为司法审查制度，尤其是赋予人民法院对行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的司法审查职权，不仅是合理配置司法壁垒资源的必然要求，也是践行“尊重与保障人权”的宪法要旨、推进社会主义法治国家建设的重要举措，实乃大势所趋，人心所向，修法之急。本文试就这一课题作一初浅论证，以供大家斧正。
壹、域外司法审查制度的确立及其基本经验
从世界历史的层面考察，一国司法审查制度的确立而且必要，是与这个国家的民主、尤其是与“三权分立与制衡”这一政权组织模式的发展及其需要密不可分的。它最先产生于近代资本主义民主国家。近代资本主义民主国家在西方启蒙法律思潮的充分熏陶下，为了进一步巩固自己的政治统治，防止封建君主集权专制的复辟，迫切需要解决“三权分立”政体运行中的有效制衡问题，由此它们便纷纷探求符合本国政体运行特色的具体解析方案。
众所周知，近现代西方法治国家普遍实行的三权分立政治制度，是在反对封建君主专制制度的政治斗争中，通过张扬“天赋人权”、“在民”以及“自由、平等、博爱”的政治纲领和实行资产阶级民主革命换来的，它是近代资产阶级民主的必然产物和典型代表。可以这样说来，没有资产阶级民主革命，就没有近现代的民主；没有近现代的民主，就没有西方国家的“三权分立”。“三权分立”作为近现代西方法治国家民主革命成果和民主秩序的“保护神”地位，已为世界所公认。但是，无论是在英美法系国家内，还是在大陆法系国家内，抑或是在实践三权分立制度不同模式的国家内，其突出的制度就在于：“三权”中的立法权与行政权都包含有创制法律的权力，惟独司法权却没有这一功能；司法机关的职能性质决定了，它只是根据立法机关制定的法律和行政机关制定的行政规范，去判定具体的案件事实和解决具体的案件纠纷。换言之，作为三权分立体制中的司法权，只能是适用法律，而不能创制法律，它固有的判定其案件所适用的法律规范是否合法的权力，却不为司法机关所行使，而为创制这些法律规范的立法机关和行政机关所包容。以美国为代表的近代西方国家，逐渐从自己的政权体制建设中发现了这一症结之所在。那就是：“三权”中惟有司法权最具有中立性、谦抑性和滞后性，最不容易受到权力与金钱的诱惑与左右，它在“三权分立”格局中的权力分配却最软弱，无法实现对国家立法权、行政权的有效监督与制约。
这一制度在近现代各国法治实践中的存在越来越令人不安。一方面法律规范的创制数量与门类越来越多，难免发生法律规范的具体内容、立法技术与水平落后于现实社会发展的需要，法律规范之间由于立法目的与保障对象的不同而存在的位阶冲突、新旧冲突、泛特冲突及轻重冲突等等；另一方面法出多门，政出多门，许多部门立法和地方立法都更侧重于部门权力的扩张和地方利益的庇护，而无视甚至于直接侵害国家宪法和基本法律规范的规定，无视甚至于直接侵害兄弟部门的法定公权力和兄弟州市的地方利益。无数的法治实践经验都不可争辩地印证了法国著名的“百科全书式”的启蒙法学家孟德斯鸠的一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[1]而在发明这一制度的西方启蒙法学家那里，无论是英国的洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭，还是美国的汉密尔顿、杰斐逊等等，他们一致认同的观点就是：“立法是执法的前提和心脏。”[2]因此，面对行政规范部门化和法律规范地方化冲突日益激烈之情形，本系跛足的司法权企求“掩耳不闻窗外事，一心只断个中案”，并担负起保障国家法律统一实施和实现个体权益平等保护之神圣职责，也只能是“南柯一梦”而已。这正如近代美国著名的思想家、社会活动家汉密尔顿所指出的那样：“立法部门由于其它情况而在我们政府中获得优越地位。其法定权力比较广泛，同时又不容易受到明确的限制，因此，立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。”[3]汉密尔顿进一步指出：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”[4]
西方国家的政治精英们基于对近代法治实践进程的基本判断以及当时主流法律思想的启蒙，相继结合本国国情艰苦地探求着司法壁垒资源的合理而有效的配置之路。其中，美国在十九世纪初叶由于马伯里诉麦迪逊违反司法条例案的具体审理，继而在世界范围内率先确立了自己的司法审查制度。一八00年，原美国《独立宣言》的起草人、联邦党人杰斐逊当选美国第三任总统，前任总统民主共和党人亚当斯利用其交权的间隙在司法系统中极力扩充民主共和党人的势力，并于一八0二年二月通过了修改“一七《司法条例》”第十三条的法案，该法案授权总统可以任命法官。亚当斯据此任命民主共和党人、原国务卿马歇尔为联邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括马伯里在内的四十二名华盛顿特区治安法官。但是由于时间仓促，马歇尔当时还未能将包括马伯里在内的四名法官委任书及时发出，新任总统杰弗逊已入主白宫就职了。杰弗逊一上台，当即命令新任国务卿麦迪逊将这四份委托书扣押不发。马伯里为此依据修订后的“一七《司法条例》”第十三条，将麦迪逊告到联邦最高法院。首席法官马歇尔左右为难，直到一八0三年才作出判决认定：一、马伯里依据合法的手续，有权得到法官委任书；二、麦迪逊拒绝颁发委任书是侵权行为，马伯里有权得到法律救济；三、修改后的“一七《司法条例》”第十三条与联邦宪法第三条第二项规定相抵触，是无效的，最高法院只能在联邦宪法授权的范围内行使职权，而不能执行与联邦宪法相抵触的任何法律。结论是：最高法院不能执行违宪的《司法条例》。??这一判决作为美国普通法院实施司法审查权的先例，相继被各州法院所效仿，并据此审理政府法令、政令是否违宪，凡被认定违宪的一律宣布无效。联邦最高法院的这一判例由此确立了美国政治生活中的一项重要的法律监督制度，即司法审查制度（也有学者称之为“违宪审查制度”）。
此后，司法审查制度作为现代法治国家的一项重要的司法壁垒制度设计，在美国从而整个西方世界中得到了成功的运用和推广，成为世界上影响最为广泛的一种司法审查模式??“美国式”的司法审查模式。例如：日本国宪法第八十一条就明文规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”西方甚至有学者一针见血地指出：“没有司法审查就没有宪法。”[5]
这一司法审查模式甚至于也影响着我国的香港特区。《香港特别行政区基本法》第一百五十八条第二款就规定：“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”
与此相应地，近代的英国、奥地利、德国等西方国家也相继地通过判例或者成文法的途径，建立起自己的司法审查制度。
从世界层面上看来，与两大法系法律制度基本分类有所不同的是，以美国为代表的现代法治国家司法审查制度，大致分化为三种模式：一是美国式的普通法院司法审查模式；二是奥地利式的专门机构（或者宪法委员会）司法审查模式；三是英国式的立法机关审查模式。[6]
从美国、日本等国家和我国香港地区实行普通法院司法审查制度的实践看来，美国式的司法审查模式表现为司法审查权交由普通法院实施，且这种审查依赖于权利受侵害主体的告诉，实行的是“不告不理”的原则。这也是近代启蒙法学家们“天赋人权”、“人民”思想在这些国家与地区社会与政治生活中的典型体现。应当看到，这种司法审查模式对于制衡国家行政权力、维护国家宪法和法律的统一实施之重大作用，很值得我们借鉴。但是，也应当看到，这种审查模式依然存在自身的不足，它忽视了最高权力机关的裁决权，且以法院简单多数的裁决凌驾于立法机关职权之上，这一点尤其对于实行“议行合一”和民主集中制的我国而言，显然是不可取的。
至于奥地利式的专门机构司法审查模式，其代表国主要是奥地利、德国、意大利和法国，这一制度模式的确立由于深受孟德斯鸠、卢梭等近代法学家的思想影响，因而它认为普通法院的权力只限于民事、刑事案件的审理，司法审查则应由专门的进行；其审查形式不仅有对规范性文件在颁布前的“预读性审查”、对具体案件附带提起告诉的审查，还有单独对规范性文件提起的司法审查程序。其中，司法审查程序提起的方式与审查途径上的多样性，以及由专门机构管辖的制度，值得我国借鉴。但其固有的行政案件法院管辖中的“二元结构”，不利于法院及时、有效地处理案件，更难以切实保障国家宪法和法律的统一实施，这也是值得我们进一步斟酌的。
再就是英国式的立法机关审查模式。这一制度模式的诞生和运行则强烈地彰显着英吉利王国议会至上之法律文化传统的特色。在英国君主立体下，议会作为最高的立法机关，可以制定和废除一切法律、法令和政令，包括议会自己所作出的任何决定，而英国法院和其它国家机关则无权议会的决定，包括无权宣布某项立法行为或者其它规范性文件为无效。诚如西方学者所指出的那样：议会“在英宪之下，可以造法，也可以毁法，而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰法律之承认”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人变成男人外。”[8]这一模式的代表国主要有英国、荷兰、瑞士、前苏联等等。其注重国家立法机关对行政行为合法性审查与监督的思想，对于充分发挥我国全国人民代表大会及其常务委员会法律监督职能，具有极为现实的借鉴意义。但其否定法院对行政案件完整的审判权，从而同样制造了行政案件审查裁判管辖上的“二元结构”，也是不可取的。
可见，在西方三权分立国家中，立法权与行政权在创制法律规范上的部门化和地方化冲突之必然，以及三权制衡学说所要求的司法权对于立法权、行政权的制约功能，不仅为西方近代启蒙法学家所预见，而且为西方主要法治国家的实践所证明。因此，为了消除国家立法机关和行政机关在创制法律规范上的部门化和地方化冲突，保障国家宪法和基本法律规范在全国范围内的统一而有效的实施，西方各主要法治国家竞相谋求司法权有效制衡立法权和行政权的制度设计。以美国、英国、奥地利、德国、法国等为主要代表的近现代法治国家，长期以来就是根据本国国情，通过普通法院或者专门设立的、宪法委员会，或者议会中的专门机构，来实现司法权对立法权和行政权的制衡目的，即对立法机关、行政机关创制法律规范的行为及其领导人的公务活动是否合乎宪法与法律的规定进行司法审查与监督的。诚然，这些国家在具体设计和运作司法审查制度的过程中，各有所长，也各有所短，但是总的看来，通过司法审查，这些国家的普通法院或者专门机构就可以对立法机关、行政机关所创制的不合法的规范性文件或者判例法、习惯法予以宣告无效乃至于作出撤销、中止其行为实施的实质性裁判，从而有力地平衡和制约国家权力，及时制止国家权力尤其是行政权力的扩张与滥用，促进国家政权机构的稳健运行特别是行政机关的规范有效运作，保障国家法制的统一实施和社会个体的合法权益。
贰、我国司法审查制度的逻辑缺陷与行政行为无限扩张的严重后果
我国虽然实行的是“议行合一”、“民主集中”的政权运行体制，但是由于国家立法权的相对放开，以及中央与地方权力的适度分配，国家权力机关与行政机关在创制法律规范上存在的部门化和地方化倾向日益明显，司法壁垒资源配置上的不合理愈为突出，其违反国家宪法与基本法律制度的现象也愈加频繁，行政权力的部门化、部门权力的利益化趋向也愈趋严重。鉴此，全国人民代表大会七届二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条曾作出规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。该条规定在我国的法律体系中，首次直接赋予人民法院独有的“司法特权”，即对行政机关具体行政行为合法性进行司法审查的权力。我国法院的司法审查制度，也因此而发端。
然而，不可回避的问题是：由于我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的“具体行政行为”，而不及于行政机关实施这种具体行政行为所依据的法律规范性文件和其它规范性文件，以及我国现行宪法尚未明确人民法院对行政机关行政行为司法审查与监督的职权，因而在实践中，这种司法审查权不仅流于形式，而且人民法院在具体行使这种跛脚的司法审查权时，往往是而且只能是“投鼠忌器”。与此相应地，行政机关依法拥有的行政职权，相对于权力机关拥有的立法权与监督权、司法机关拥有的侦查检察权与司法审判权而言更为宽广，它不仅包括行政法律规范的立法权与执行权，而且包括行政法律规范的解释权与司法权。换言之，在国家行政法律体系中，行政机关依法拥有的行政职权，集立法权、行政权和司法权于一身，人民法院有限的司法审查职权，只能从属于行政机关的行政职权，并成为后者的“残杯冷炙”。因此，行政机关行政职权的无限扩张与滥用，就使得人民法院的这种司法审查职权最终成为其审判行政案件的“软肋”和“绊脚石”，并一直限制着法院审判职能的正常发挥，以致于作为单一制国家所固有的法制统一与尊严被最终打破，国家法制建设上的“诸侯割踞”局面最终由地下走向地上，由秘密走向公开。
对此，姑且不论上个世纪后期发生的在全国引发重大恶劣影响、至今仍令人心有余悸的地区之间“桑麻大战”、“汽车大战”、“卷烟大战”等等严重侵犯国家法制统一和公民合法权益的大要案，单论最近几年，由于人民法院司法审查制度设计固有的缺陷和司法实践中的虚无与错乱，因而，即使存有《行政处罚法》、《行政许可法》对行政机关行政职权的行使设定着全面的“钢性约束”，行政权力的地方化、部门化和功利主义趋向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不仅无意于收缩“战线”，相反比以往扩张得更为猛烈。摆在我们面前的大量事实是：少数地方政府置国家的行政机构撤并(如室内装饰业行政管理)、税费政策调整(如契税、城市基础设施配套费的减免调整)等行政规范于不顾，套用“白马非马”、“此马非彼马”的歪论，或者干脆对上级规范性文件“饮而不发”，依然沿袭旧制，导致其本已不合法的行政执法主体继续实施着本已不合法的行政征缴行为，美其名曰“创造性地执行上级政策”；有的甚至直接非法动用纪检监察、公安、检察等部门的强制力，公然向社会出台“国家公务员拖欠农村合作基金会贷款集中清收的决定”、“国家公务员拖欠农村信用合作社贷款集中清收的决定”、“×××信用合作社实施国家公务员个人及其所在单位参股的指导意见”、“×××工会经费随国税征缴的意见”等等规范性文件，强行向社会及各单位行政摊派并非其法定责任之义务；有的地方政府为了落实国家行政体制改革和基层政权建设的目标，不惜违背《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》的规定，直接强行委派本系统的公务员兼任一个甚至几个村/居民委员会的村级干部职务；还有的一些地方政府根据《行政许可法》的授权，对于其出台的临时性行政许可规范性文件实施期限已经届满之事实视而不见，依然让其继续“超期服役”，以便其继续受用着“圈地运动”中难得的美味佳酿；更有甚者，一些地方行政机关根据《行政复议法》和《行政诉讼法》所赋予的“重新作出行政行为”职权，为了一已之私利，无视自己应有的依法行政形象，而依仗其拥有的强大行政公权力，故意做着重新作出行政行为并不断翻新的“诉讼游戏”，与行政管理的相对人，同时也与人民法院的司法审查权打起了“持久战”，用自己的切身实践演绎着“错案重复一百遍也就成为铁案”的真谛
国家行政机关的行政行为，尤其是行政规范性文件严重违反国家宪法与基本法律制度的统一，并直接侵害公民个体合法权益的情形还远远不只这些。例如：国家工商行政管理局一九九六年十二月二十五日新修订的《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条就规定：“对下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：（二）申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的，除责令提供真实情况外，视其具体情节，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额的3倍以下的罚款，但最高不超过3万元；没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。（十一）拒绝监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的，除责令接受监督检查和提供真实情况外，予以警告，处以1万元以下的罚款。”劳动和社会保障部一九九九年三月十九日施行的《社会保险费征缴监督检查办法》第十五条也规定：“对缴费单位有下列行为之一的，应当给予警告，并可以处以10000元以下的罚款：（一）阻挠劳动保障监察人员依法行使监察职权，拒绝检查的；（三）拒绝提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料的；（四）拒绝执行劳动保障行政部门下达的监督检查询问书的”。如此等等，不一而足。
需要指出的是：这里姑且不论在一些地方和行业内，少数地方政府或者行业行政主管部门领导人为了“显著政绩”的需要，人为地对行政相对人尤其是企事业单位的登记管理资料进行“隐瞒真实”、“弄虚作假”并为行业行政主管部门签章放行等等的是是非非，也不论及我国刑法既定的犯罪嫌疑人之是否“认罪”并不必然引出其是否“有罪”结论这一“无罪推定”原则的来之不易。实际上，身为行政或者业务主管部门的行政机关，其认定的行政相对人所谓“隐瞒真实”、“拒绝检查”、“拒绝提供”或者“拒绝执行”的行为，并不构成对其依法行使行政职权的任何实质性妨碍，行政机关以此作为实施行政处罚的事实依据，既无国家法律根据，又无行政法规根据，而且我国宪法亦未将“自证其罚”的责任规定为行政相对人的义务。相反，我国《行政处罚法》第三十条规定的“查明事实”之责，系行政机关实施行政处罚时应予履行的法定义务。行政机关将这一义务“张冠李戴”，并“反坐”到行政相对人身上，出台这些行政规范性文件，只能反证其无能和低效率。其违法行政的结果只能“霸道”地证明：行政相对人只有“俯首听罚”的权利，而没有“横眉冷对”乃至于寻求司法救济的先例。
个中缘由其实很简单:行政相对人要么如实配合,自证其未依法如实申报或者扣缴资金之事实，则依据《社会保险费征缴监督检查办法》第十三条或者第十四条等部门规章之规定，应受行政处罚；要么拒不配合，虽然行政机关“没有证据”证明其违反《社会保险费征缴监督检查办法》第十三条或者第十四条等部门规章之规定,然而根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条或者《社会保险费征缴监督检查办法》第十五条等部门规章条款之规定，同样应受行政处罚。显然，依据这些部门规章之规定，无论何种情形，行政相对人都只有选择接受行政处罚的权利，而没有选择不接受行政处罚的余地，除非行政机关放弃行使自己的行政职权。
可见，所有这些行政规范性文件之规定，均悖离了“有权力必有限制”，“有权利必有救济”等等这些最起码的原则，实属“霸王文件”，它不仅违反了我国《宪法》的基本精神，而且违背了我国相关基本法律规范的具体规定，显属非法的司法壁垒制度设计，依法应为无效并予以撤销。
进一步地，让审判行政案件的人民法院彻底陷入两难之境的“斯芬克思之谜”[9]就是：究竟由谁来审查、解释这些行政规范性文件的合法性问题，又由谁来判定其为无效以至于予以撤销？是创制这些行政规范性文件的行政机关，还是国家权力机关，抑或人民法院？对此，我国《立法法》第九十条规定似乎有了“标准答案”：即由全国人大常委会及其他备案机关分别行使这一职权。殊不知，这种由创制法律规范的立法机关（包括拥有立法权的国家权力机关和国家行政机关）自上而下地实施行政规范性文件合法性审查监督，并不能替代普通法院或者专门机构的司法审查，而且这种立法审查程序很少启动，甚至怠于启动或者羞于启动，以至于行政权力的扩张与滥用，尤其是上述违法的行政规范性文件如“雨后春笋”般层出不穷，而且至今也无人问津。如此一来，国家法治“堤坝”的安全问题也就凸显无遗：一旦拥有立法审查权的国家权力机关或者行政机关在合理期间内不予理睬或者没有定论，而握掌着司法审判权的人民法院却既不能认定相关法律冲突之存在，也无权宣告某一法律规范性文件为无效，更不得拒绝审判行政案件,则人民法院除了猴年马月般地等待有权机关针对行政法律规范性文件合法性作出的确认或者裁决的结论外,就只能象清代大文豪曹雪芹笔下的贾雨村那样，导演一场又一场的“糊涂判官打糊涂百姓”的闹剧而已。可见，人民法院无论如何也是不可能对行政相对人的合法权益予以及时的司法救济的。据此,人民法院依“法”公正审判行政案件之职责则无异于“空穴来风”，其履行保障国家法律正确实施和维护当事人合法权益的职责则更是“痴人说梦”。
近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则是污染了水源。”[10]摆在我们面前的现实更是如此：一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕，因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”，而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。正因如此，人民法院在具体审判行政案件时，对于被诉具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件之合法性，没有实质意义上的司法审查权，而且也无需等待有权机关对这些规范性文件的合法性作出结论，即可根据自己的主观判断和好恶选择适用，并径行对行政机关具体行政行为之合法性予以判决，这种做法无论如何是站不住脚的。很简单，人民法院在被诉具体行政行为所依据的规范性文件之合法性问题尚未得到实体解决之前，其对具体行政行为之合法性所作出的判决结论，以及该被诉具体行政行为本身之是否合法，其实是个“未知数”，在司法逻辑上也是绝对推断不出的。
然而，现实就是这么简单，人民法院虽然对于具体行政行为合法性审查的活动缺乏其内在的逻辑前提，但是逻辑终归还是逻辑，审判还是要继续“审判”下去。而且，对于行政机关而言，身负司法审查职责的人民法院也该“换脑”了。由此就有了人民法院对案件审而不决，决而不审，甚至于做起了“联吴抗曹”的交易，罪恶的“潘多拉盒”终于被打开了，社会个体的弱势地位也就暴露无遗了。行政相对人则非此即彼，要么委曲求全，应诉不诉，能忍则安；要么就是“鱼死网破”，“”，以致于各种群体性的上访、请愿乃至于公然抗法的事件也就有“劝”不止。
鉴于这一重大理论与实践问题的存在，为了指导各级人民法院具体的行政审判活动，最高人民法院似乎充当着“女娲补天”的角色，在出台《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“法释[2000]8号文件”）之后，又印发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称“法[2004]96号文件”）。这两份规范性文件，尤其是后者，它的最大贡献莫过于赋予各级人民法院在审查被诉具体行政行为合法性时，可以对被诉具体行政行为依据的法律规范性文件冲突，以及县级以上人民政府及其主管部门的具体应用解释和其它规范性文件的合法性进行评述、判断和选择适用的权力；只是这些规范性文件之是否合法和是否无效、应否撤销与修订等问题，人民法院在审判行政案件中还无权直接作出具体的裁判结论，而要送请“有权机关”另行处理。也就是说，最高人民法院以司法解释的方式赋予各级人民法院的只是：对行政机关实施具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件有权进行评述、判断和选择，而无权决定其是否合法以至于撤销，即“有限的司法审查权”。同时，这两份司法解释对于指导各级人民法院行使司法审查职权的具体活动，还罗列了极为详尽的法律适用规则。
显然，最高人民法院出台这一举措，旨在一改以往司法审判“舍因求果”、“舍本求末”的阿Q式审判传统，[11]企求各级人民法院能在现有的行政行为司法审查逻辑缺陷上有所突破。但是就其实质而言，它依然只能算是“半截子的司法审查制度”，[12]或者说它更是一种彻头彻尾的行政审判“实用主义”。[13]换言之，人民法院审判行政案件，在涉及行政机关具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件的合法性问题时，其司法审查的内容、对象与目的并不是这些规范性文件合法性本身，而是人民法院如何选择适用什么样的规范性文件依据裁判具体案件结果的问题，即只要“为我所用”，那怕“削足适履”、“掩耳盗铃”也行。这正如街面上的一间厕所，它干净是一间厕所，肮脏也是一间厕所，叫花子能上，美男子也能上，重要的就是它能解决人们迫在眉睫的实际问题。这种典型的“实用主义”的解决路径，虽然明确了最终解决问题的症结之所在（即谋求司法壁垒资源的合理有效配置），但毕竟既欺骗了诉讼双方，又欺骗了自己，最终损害的不仅是国家法制的统一与尊严，而且是整个社会的和谐与进步。
叁、我国司法审查制度自主完善与创新的可行性
从上面的比较分析中我们不难发现，西方法治国家建立在民主秩序和“三权分立”体制基础之上并走向成熟的司法审查制度，与我国基于“议行合一”、“民主集中”体制而初步建立的“半截子”的司法审查制度形成了强烈反差。这就引出了至少两个必须亟待解决的重大课题：一是西方国家业已走向成熟的司法审查制度，是否西方民主秩序和“三权分立”体制之必然产物和专利产品，我们能否“拿来”[14]并据以再造和创新；二是我国现行的“半截子”司法审查制度本已来之不易，在我国既有的政体条件下，是否“无可救药”，有无自我完善的可行路径。
一、第一个课题事实上还是一个司法审查姓“社”或者姓“资”的老话题。笔者的回答是：司法审查制度虽然是西方民主秩序和“三权分立”体制的历史产物，但并非其专利产品，我们完全可以“拿来”并据以再造和创新。主要的理由是：
（一）“三权分立”与“议行合一”之间存在历史的逻辑继承与交叉关系，二者之间的共性和互补性不容忽视。
“三权分立”政治制度虽然是近代资产阶级革命力量在同封建君主专制制度长期的政治较量中，通过张扬“天赋人权”、“在民”以及“自由、平等、博爱”的政治纲领和实行资产阶级民主革命换来的，它是近代资产阶级民主的必然产物和典型反映，但是，无论人们的主观偏见有多大，一个不可争辩的客观事实是：作为近现代世界法治文明的一部分，资产阶级的民主制度及其分权制衡机制，并非社会主义法治文明的“幽灵”，正如共产党在世界的诞生并非资本主义社会的“幽灵”一样。资本主义的民主与社会主义的法治文明，在整个近现代世界法治文明的历史长河中，都具有各自的个性特征，同时相应地也具有作为近现代世界法治文明的普遍性即共性特征，它们都是人类走向文明、国家走向民主的具体实现型式，二者之间在逻辑上始终就是一种继承与交叉关系，而并非是一种排斥关系。不仅如此，它们在近现代世界历史的发展中正在而且不断地互补和交融，并在这种互补和交融的过程中不断地实现自我创新和完善，突显着自身顽强的生命力。而摆在我们面前的历史任务，并不是视我们的对立面即资本主义民主为“洪水猛兽”而排斥之，逃避之，恰恰相反，科学的态度应当是而且只能是予以吸收、借鉴以至于创新。正如列宁所言：“苏维埃的历史使命是充当资产阶级议会制度以及整个资产阶级民主的掘墓人、后继人和继承人。”[15]
我国的政治制度虽然不是也不可能是“三权分立”体制，而只能是“议行合一”，但是这种“议行合一”的政体并不排斥国家权力“在民”的本质内涵，也未排斥它在坚持“人民代表大会制”和“民主集中制”的前提下适度“分工”的客观趋势，只是这些行使不同权力的国家机关之间得坚持“分工负责”、“相互配合”和“监督制约”的履职原则。换言之，我国建设的社会主义法治文明，不是将国家权力“一分为三”，而是“三分合一”。而且，从比较法学的角度看来，我国有关国家权力遵循“在民”、“不可分”及“不可移转”等等的法治理念，客观上与十八世纪法国杰出的启蒙法学家卢梭在其名著《社会契约论》中所论证的观点不谋而合。虽然我们认为卢梭的思想深深地打上了“资产阶级”的烙印，但是其思想光辉的影响力，即使在我们的思想宗师恩格斯那里也不可避免，而且被多次提及。恩格斯在其经典著作《反杜林论》中就这样客观地评价道：“我们在卢梭那里不仅已经可以看到那种和马克思《资本论》中所遵循的完全相同的思想进程，而且还在他的详细叙述中可以看到马克思所使用的整整一系列辩证的说法。”[16]
可见，近现代两大法治文明之间是一种对立统一的辩证关系，具有一定的共性、继承性和互补性。它们在国家权力上的适度“分权”或者“分工”虽然有其固有的本质区别，但是它们都必然要求相互之间实施有效的监督与制约，以实现国家权力的有序运行和高效协调。
（二）司法审查制度作为资产阶级民主的产物，并非其专利品；我们对其中的优秀成果理当实行“拿来”，并据以再造与创新。
近代资产阶级民主经历了一个多世纪的发展，才率先在美国确立了自己的司法审查制度。这种制度又经历了大约两个世纪的发展，才不断走向成熟。客观而言，西方法治国家所建立起来的司法审查制度，更进一步地实现了资本主义法治文明的自我完善和高效率，并为近现代世界法治文明的进步作出了重大贡献，同时也为世界各国实现国家权力内部适度“分工”与相互有效的监督制约提供了成功的范例。
与此相应地，我国建设社会主义法治文明这一任务，尚不足半个世纪的历史，且无先例可资借鉴。而且，我们也不可能无视或者拒斥西方资本主义法治文明从而近现代世界法治文明的优秀成果，而企求建设本国法治的“空中楼阁”。事实上，在这一进程中，我们同样遭遇到国家权力适度“分工”后所引发的国家行政机关行政职权（包括行政立法权、行政执法权和行政司法权在内）过大过滥，而国家立法机关和司法机关法定职权过窄过弱、相对萎缩和监督乏力的严峻情势；同样遭遇到国家权力机关对于行政机关行政行为的监督“形式化”（如人大评议、备案审查、个案监督等）、行政机关的自身监督及其自上而下监督的“花瓶化”等等“法治秀”现象的美丽；同样遭遇到行政机关除非引起严重的社会反响或者社会动荡外，很少对其违法行为进行实质性的整改、纠错与理赔的尴尬。另一方面，国家宪法既已确立并彰显的国家机关“分工负责”和“监督制约”机制（亦可称为我们通常所理解的“一府两院”体制），理应包含普通法院或者专门机构对于行政机关行政职权活动的司法审查与监督这一制度性内涵在内。换言之，司法审查制度不应被机械地理解为西方资本主义世界的“专利品”，社会主义法治中国也能有自己完整的司法审查制度，这正如“人权”、“市场经济”不是资本主义世界的“专利”一样。而且，我们所要建立的司法审查制度，既不是西方司法审查制度的简单“复制”，也不是西方司法审查制度的简单“否定”，二者之间的本质区别就在于：我们所要建立的司法审查制度，不是建立于“三权分立”的政治体制基础上，而是建立在我国“议行合一”的政体基础上。那种认为司法审查制度只是西方资本主义法治国家民主的产物和专利品，它对于我国社会主义法治文明而言只是“糟粕”而无“精华”可言，与我国“议行合一”的政体不能相容的观点是完全错误而且有害的。更进一步地，这种观点较之于那种信奉姓“社”姓“资”争论的教条主义说教，亦无丝毫差别。
二、第二个课题涉及的则是司法审查制度与我国既有的政体条件“相生”抑或“相克”的问题。笔者对这个问题的回答是：代表现代法治文明的司法审查制度，与我国既有的政体条件和建设社会主义法治国家的目标是可以相生相长的，引进这一制度完全可以实现国家权力的适度分工和相互监督制约之目标，完全可以实现国家权力整体的高效有序运作。理由是：
（一）“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。
域内外的法治建设历史均表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。人类历史上发生的两次世界大战均证明了这一点，我国历史上发生的“”也同样证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[17]为此，我国现行《宪法》第三条规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”；第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”；我国《行政诉讼法》第一条则进一步地明确了行政诉讼的目的与任务：“保证人民法院正确、及时审理行政案件，……维护和监督行政机关依法行使行政职权。”十余年来，人民法院正是依据《行政诉讼法》既有的制度框架审结了大批的行政案件，有力地维护和监督了行政机关行政职权的依法行使。
可见，“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，此乃包括我国在内的近现代世界各国法治文明的共通且不变的客观规律；我国在建设社会主义法治文明的进程中，对行政机关行政职权的行使始终坚持“议行合一”前提基础上的立法监督与司法监督的原则，这一原则不仅表现于法律的创制上，而且付诸于法治的实践中。普通法院或者专门机构的司法审查监督，理应是这一监督原则题中应有之义，其与国家权力机关的立法监督不可相互替代或者相互排斥，它与我国的“议行合一”政体也是相生相长的。
（二）在我国既有的政体条件下，现行“半截子”的司法审查制度完全可以实现自我创新与完善的目的。
如上所述，既然域内外司法审查制度作为近现代世界法治文明的优秀成果，与我国的“议行合一”政体有着相生相长的必然联系，那么，鉴于国家权力适度“分工”后所衍生的国家行政机关行政职权过大过滥，以及国家立法机关和司法机关的法定职权过窄过弱、相对萎缩和监督乏力的严峻情势，为了弥补国家权力机关对于行政机关行政行为的立法监督、行政机关的自身监督及其自上而下的垂直监督之不足，我们完全可以在坚持人民代表大会制度这一政体的前提条件下，在坚持全国人民代表大会常务委员会实施宪法与法律的解释权基础上,引进域外先进的司法审查制度模式，“为我所用”，并通过全国人民代表大会常务委员会立法授权最高人民法院解释国家法律、法规、规章等法律规范性文件之职权，从而实现我国司法壁垒资源的合理重组和有效配置，打造中国特色的较为完备的行政行为司法审查制度，以充分发挥其对于行政机关行政行为，尤其是行政机关抽象行政行为的监督制约功能，切实彰显国家机关之间“分工负责”与“相互监督”的法治原则，从而有效地促进行政机关依法行政和社会个体权益的依法保障，实现国家法制的统一实施和整个社会的长足进步。
肆、完善我国司法审查制度的基本思路
“他山之石，可以攻玉。”近现代西方法治国家已经走向成熟的民主理念和司法审查制度实践经验，对于完善我国的行政行为司法审查制度，尤其是切实建设中国特色的行政行为司法审查制度，不能不说是我们可资“拿来”的不可多得的智力财富。诚如孟德斯鸠所言：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[18]古希腊哲学家柏拉图更是坦言：“只有当法律像一个弓箭手那样始终瞄准唯一的目标的时候，这项法律才能制定得好。”[19]
结合上面的论证，更结合我国现阶段的基本国情，尤其是现行司法体制改革的基本思路、国民教育状况以及我国既有的政治文化传统的现状，笔者认为，建立中国特色的社会主义民主秩序，革新现行行政行为司法审查制度，合理重组和有效配置国家的司法壁垒资源，对于促进我国人权的切实尊重与保障，促进我国法治文明和和谐社会的建设，不仅非常必要，而且势在必然。我们理应将它列入国家政权组织建设和民主法制建设的中长期规划并付诸切实贯彻。当然，要实现这一目标，我们企求“一步到位”，直接将宪法以外的全部国内法及各级各类规范性文件都纳入司法审查的范围，既不现实，实际操作中也不大可能。而且，对于司法审查实施主体的确定，也应考虑到国家法制统一和机构设置与运作上的“精简”、“效能”和“便民”的原则，更应尽可能与现行司法工作运行机制相对接。
鉴于以上情由，笔者试就我国行政行为司法审查制度的基本课题，包括司法审查制度的概念与法律依据、司法审查的主体、对象与程序、司法审查的管辖与审查标准，审查裁决期限等，以及现行《行政诉讼法》第五条规定的具体完善问题，简要地提出相关的思路。
一、我国行政行为司法审查制度的基本课题。
关于我国的行政行为司法审查制度的概念，可以作这样的界定，即人民法院在审判行政案件中，根据公民、法人或者其它组织的请求，依据宪法与法律的授权，独立地对被诉具体行政行为及其所依据的法律规范性文件及其它规范性文件之合法性进行审查判断，并作出其是否合法有效的裁判结论的法律监督制度。人民法院对行政行为实施司法审查，并接受全国人民代表大会及其常务委员会的法律监督。
关于建立这样一种司法审查制度的法律依据，应该说我们是很难从现行明确而具体的法条中找寻得到的，但是我们无论是从《宪法》第六十二条、第六十七条，还是从《行政复议法》第七条中，无论是从《行政诉讼法》第五条、第五十三条，还是从最高人民法院司法解释（尤其是法释[2000]8号文件和法[2004]96号文件）的立法精神中，都不难洞察其中蕴涵着的有关这一法律制度的逻辑内涵。
因此，人民法院行政行为司法审查的对象，不仅指被诉具体行政行为的合法性本身，而且包括其所依据的“母体法”，即行政机关的法律规范性文件（指作为正式法律渊源的行政法规、部门行政规章、以及现行《行政诉讼法》第五十三条第一款规定的“地方政府规章”）、地方人民政府具体应用解释和其它行政规范性文件（行政规定、决定和命令等），以及国家权力机关的基本法律和地方权力机关的地方性法规等等。
结合我国国情和依法治国、建设社会主义法治国家的总要求，我国现阶段行政行为司法审查的实施主体和审查程序，应当坚持以人民法院行政审判为主、全国人民代表大会常务委员会具体指导为辅的原则。具体而言，人民法院在审理行政案件中，需要对法律、法规或者规章之合法性进行审查判断的，应当提出审查报告，并依据《宪法》及《立法法》的规定及时报最高人民法院进行解释，最高人民法院在必要时可以送请全国人民代表大会常务委员会（全国人民代表大会常务委员会认为必要时也可以转送国务院）在合理期限内对相关规范性文件是否合法及无效作出结论；需要对地方政府具体应用解释及其他规范性文件合法性进行审查判断的，应当提出审查报告，并依据《宪法》和《立法法》的规定及时报高级人民法院（或者最高人民法院）进行解释，高级人民法院（或者最高人民法院）在必要时可以送请省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会（或者全国人民代表大会常务委员会）作出具体结论。人民法院针对涉案的法律规范性文件及其它规范性文件之合法性报送有权机关处理的期间，适用行政诉讼程序中止之规定。对有权机关作出的结论，人民法院在审理行政案件中应当适用。
有关行政行为司法审查案件的管辖及对行政行为合法性判断的标准问题，尤其是涉及具体行政行为所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性审查判断的标准问题，也直接关系到行政行为合法性乃至于行政机关的行政管理秩序和相对人之合法权益问题。因此，结合我国具体国情，对行政行为合法性审查案件的级别管辖及判断标准，均应从严把握。
关于行政行为司法审查案件的级别管辖问题，笔者建议：凡涉及行政相对人提出有关法律规范性文件及其它规范性文件合法性司法审查申请，且人民法院经审查认为这些规范性文件确实存在合法性怀疑的一审行政案件，均应交由中级人民法院管辖。
关于人民法院在审理行政案件中，对被诉的具体行政行为及其所依据的法律规范性文件及其它规范性文件合法性的审查判断，应当遵循什么标准的问题，最高人民法院法释[2000]8号文件和法[2004]96号文件，集中彰显着这样的三项准则：一是法制准则，即恪守国家法律适用规则、维护国家宪法和法律统一实施、保障诉讼双方合法权益的原则；二是政治准则，即维护国家政治稳定、国防安全、区域发展、民族和睦以及外交权益等等根本利益的原则；三是道德准则（也可称为社会准则），即维护社会公共秩序和公共利益的原则。最高人民法院的这一解释，可以说是有关我国行政审判裁量标准最佳的理论概括。
二、完善我国行政行为司法审查制度的具体建议。
基于以上的分析，笔者建议，为了充实和完善我国《行政诉讼法》业已确立的“行政行为司法审查制度”，有必要对我国《宪法》和《行政诉讼法》的相关条款予以调整与补充。具体说来，主要是：
（一）全国人民代表大会常务委员会启动修宪程序,将我国《宪法》第一百二十八条规定“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”，作为该条第一款，并增加一款作为该条第二款：“最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会的授权，对国家法律、法规、规章及其他规范性文件进行解释。高级人民法院根据产生它的人民代表大会常务委员会的授权，对地方人民政府具体应用解释和其他规范性文件进行解释。”
（二）关于我国《行政诉讼法》相关条款的修改与完善：
1、保留第五条，并增加一款，作为第二款：“公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规范性文件不合法，在对具体行政行为提讼时，可以一并向人民法院提出对该规范性文件的审查申请：
⑴国务院颁布的行政法规、法令、规定、决定和命令；
⑵省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规、自治条例、单行条例、规定、决定和命令；
⑶省、自治区人民政府所在地的市、较大的市、计划单列市以及经济特区市人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规、特区法规、规定、决定和命令；
⑷国务院所属各部、委或者直属机构制定的部门规章、规定、决定和命令；
⑸省、自治区、直辖市人民政府颁布的地方政府规章、规定、决定和命令；
⑹省、自治区人民政府所在地的市、较大的市、计划单列市以及经济特区市人民政府制定的地方政府规章、规定、决定和命令；
⑺其它自治州、自治县、市（区）、县、乡、镇人民政府制订的具体应用解释及其他规范性文件。
公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国家基本法律制度与国家宪法规定相抵触而不应适用的，可以依照前款规定一并提起。”
2、第十四条增加一款，作为第二款：“公民、法人或者其它组织提讼时，一并提出具体行政行为所依据的规范性文件合法性审查申请的一审行政案件，由中级人民法院管辖”。
3、第五十三条第一款“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”，改为第五十二条第三款。
4、第五十三条第二款改为第一款，并修改为：“人民法院审理行政案件时，根据原告的申请，审查发现行政机关具体行政行为所依据的法律法规规章、具体应用解释或者其它规范性文件与其上位法相抵触或者相互间不一致的，应当依据《宪法》和《立法法》的规定，报所在地高级人民法院或者最高人民法院进行解释，高级人民法院或者最高人民法院在必要时送请同级人民代表大会常务委员会作出结论。有权作出结论的机关应当在三十个工作日内答复完毕。对有权机关作出的结论，人民法院在审理行政案件中应当适用。”
5、第五十七条规定“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准”，作为该条第一款，并增加一款，作为第二款：“人民法院依据本法第五十三条之规定，报请有权机关对法律规范性文件或者其它规范性文件合法性作出结论的期间，不计算在内。”
伍、结语
当然，我们考察中外司法审查制度进而理顺我国行政行为司法审查及其法律监督中的相互关系，从而谋求我国行政行为司法审查制度的科学设计，真正赋予人民法院依法审查被诉具体行政行为及其所依据的规范性文件合法性的司法职权，仅仅局限于本文的视角范畴还是远远不够的。它至少还有赖于国家整个司法壁垒资源配置工程的成功推进，尤其离不开人民法院司法体制、审判组织、法官职责以及审判方式等方面的改革与完善，更有赖于国家宪法典最终的司法化。但是，笔者有理由相信，本文业已展开的视角，对于这一目标的推进，尤其是对于现行行政诉讼制度的改造及其平衡、协调国家权力，监督、矫正行政行为等功能的正常发挥，都会是大有裨益的。
注释：
[1][法]孟德斯鸠著，张雁深译，《论法的精神》（上册），商务印书馆，2004年11月版，第184页。
[2][法]卢梭著，《社会契约论》，商务印书馆，1982年版，第117页；龚祥瑞著，《西方国家司法制度》，北京大学出版社，1993年版，第13页。
[3][美]汉密尔顿等著，《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第254页。
[4][转引自]陈业宏/唐鸣著，《中外司法制度比较》，商务印书馆，2000年6月版，第357页。
[5]同前注，第366页。
[6]陈业宏/唐鸣著，《中外司法制度比较》，商务印书馆，2000年6月版，第355页。
[7]戴雪著，《英宪精义》，商务印书馆，1935年版，第134页。
[8]龚祥瑞著，《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年版，第59页。
[9]“斯芬克思之谜”，古希腊雅典娜神话之一，传说古希腊有一个名叫斯芬克思的魔幻师设计了一道当地人都无法解答的谜题。后世泛指天下难解之谜。
[10][英]培根著，水天同译，《培根论说文集》，商务印书馆，1983年版，第193页。
[11]鲁讯著，《呐喊》，北京燕山出版社，2004年2月第一版，第63页。意指没有革命觉悟，胆小如鼠，麻木不仁，无端被打反骂人家是“儿子打老子”的国民。
[12]“半截子”，语出于列宁在《共产主义运动中的“左派”幼稚病》一文中所批判的“半截子的唯物主义”一词。
[13]“实用主义”，即德国的叔本华、尼采、法国的萨特等人提出的一种哲学思潮。这种思潮与德国古典哲学家黑格尔“存在就是合理”的理论不无联系。
[14]鲁讯著，《鲁讯杂文选》，北京燕山出版社，2004年2月第一版，第288页。意指“占有，挑选”，“总之，我们要拿来的。我们要或使用，或存放，或毁灭”，“沈着，勇猛，有鉴别，不自私”，即“拿来主义”。
[15][俄]列宁著，《共产主义运动中的“左派”幼稚病》，《列宁选集》第四卷上，人民出版社，1972年10月第二版，第244页。
[16][德]恩格斯著，《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社，1972年5月版，第180页。
[17][法]孟德斯鸠著，张雁深译，《论法的精神》（上册），商务印书馆，2004年11月版，第184页。
[18]同前注。
[19][古希腊]柏拉图著，张智红/何勤华译，《法律篇》，上海人民出版社，2001年7月版，第109页。
注释:
①李昌道著，美国宪法史稿，法律出版社1986年版
②龚祥瑞著，西方国家司法制度，北京大学出版社1993年版
③姜士林主编，世界宪法全书，青岛出版社1997年版
④沈宗灵著，比较法研究，北京大学出版社1998年版
⑤贺卫方著，司法的理念与制度，中国政法大学出版社1998年版
⑥[法]勒内•达维德著，当代主要法律体系，上海译文出版社1984年版
⑦[美]卡尔威因/帕尔德森著，美国宪法释义，华夏出版社1989年版
司法审查制度论文范文第10篇
关键词：印度；司法审查；制度
印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。
一、印度司法审查程度
早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。①实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。
司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。
二、政治问题的司法审查
在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”⑤从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。
三、司法审查的宪法基本原则地位
1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。
在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。
印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。
四、司法能动主义司法审查的扩张
20世纪80年代以后，公众要求政府严格依照宪法和法律行政、期望借助司法推进行政改革的呼声日益高涨，司法部门也因应民众要求而开始采取司法能动主义立场。在MenakaGandh等其后的判例中，最高法院推动实施宪法中保护公民基本人权的条款，并寻求印度法律符合全球保障人权基本法理的潮流。法院人权保障诉讼的成功得益于一系列程序法上革新，如在程序法上引入了社会活动诉讼、公益诉讼等新的制度设计，使社会弱势群体能够较容易地进入司法程序。印度法院还试图通过解释宪法条款实现其司法目标。在20世纪80年代和90年代初期，印度法院几乎改变了它传统上作为一个简单法律执行机构的性质，它的许多裁决给印度社会带来政治、社会和经济的巨大变革。
司法能动主义虽然发挥了法院积极监督行政和立法权力、有效行使司法权的作用，一定程度上推动了印度法治的提高。但另一方面，最高法院司法能动主义的新角色也在受到批评，许多批评者指责其违反了分权的原则，尤其是最高法院就行政行为制定的一些政策和指引，受到广泛批评，被认为借越了行政和立法的权力范畴。由此，限制司法审查的权力也成为印度法治新的任务。
五、司法审查权的限制
1．司法审查权限制的原因。首先，如上分析，限制司法审查权是为了避免司法对行政和立法的过度干预。对印度法院采取司法能动主义的立场和司法审查的横向扩张，人们一直是持一种推崇和怀疑交杂的复杂态度。对其推崇是因为，司法审查对宪法的创造性解释，可以起到对立法和行政权的有力制约作用；但同时，人们又对司法审查权有可能超越立法和行政权心存疑虑。其次，人们认为，由于司法审查通常涉及重大问题，如果不对其加以适当规范，司法审查中的主观要素可能会造成重大的社会政治后果。正如印度最高法院法官Dwivedi所指出的，复杂的政治活动中夹杂着众多的基本社会政治价值选择，法庭不可能承担这一功能。法庭在缺少任何明晰的宪法标准和充分证据的条件下，对基本价值的取舍必然是带有主观性，法院的判决因而不可避免地受法官个人偏好的影响。法官的主观性因而降低了法律的确定性，而确定性正是法治的本质要素之一。⑦实际上如果稍加分析最高法院在宪法的基本问题上的裁决，可以发现不同的法官在一些宪法基本问题，如国会的修宪权、联邦关系、总统权力等上面存在不同的观点和意见。
2．对司法审查限制的内容。印度传统上对于司法审查的限制主要是宪法和程序法的限制。程序法上的限制主要是两项原则：一是懈怠拖延原则(DoctrineofLaches)，即对因懈怠而丧失权利者，法院不再给予救济；二是既判力原则(resjudicata)，即法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。印度法院虽然开始反对在宪法和程序法以外对司法审查进行其他限制，但从20世纪90年代以后还是在社会压力下开始实行适度的司法自我节制主义。
在对立法的司法审查方面，司法的自我节制表现在，一项立法在受到违宪指控时，它应当还是被假定为是合宪的。即一项法案在未受到正式裁定违宪之前，它就是合宪的，而要证明其违宪的责任则由法院承担，法院须清楚地证明该项法案违反了宪法基本原则。法院在提起合宪性审查申请时有时要采用一种释宪技术，即“被审查法案条款的一种解释合宪，而另一种解释则构成违宪，则法院倾向于前一种解释。”@但有时这种解释也取决于法官的个人观点和价值取向。
在对行政行为进行司法审查时，行政行为案件中的合宪性假设比起立法来说相对较弱。但在立法明确为行政机构留有行政裁量权余地时，法院则也应采取司法节制主义的态度。也就是说，法院不能对行政裁量权的合宪性提出质疑，除非行政部门存在滥用行政自由裁量权或行政不作为情形。
六、结语