司法审查制度范文

司法审查制度范文第1篇

普通法系中，司法审查权由普通法院行使。英国传统宪法理论认为法院进行司法审查的正当性基于“法治”和“分权”原则。香港的司法审查制度，就以上述的两个原则为理论基础建立写作论文。

（一）法治原则

英国著名宪法学家戴西在其《英宪精义》中明确提出“法治”的概念，并把排除法律专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则，他认为“法治”包括三个方面的内容：“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律；最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”①戴西认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。戴西的理论奠定了法院司法审查权的基础。当代英国宪法学者发展并修正了戴西的理论，他们对法治的界定主要是：认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。如法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。②这些法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则

司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。分权制衡是近代资本主义国家宪法的一项基本原则，这一原则的思想基础是近代的分权学说，该学说包括分权和制衡两部分。分权是指把国家权力分为立法、行政、司法三个部分，分别由三个国家机关独立行使；制衡是指这三个国家机关在行使权力的过程中保持互相牵制与互相平衡的关系。孟德斯鸠说“：如果一个人或是重要人物、贵族或贫民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”③为避免权力过分集中，使这三种权力保持制约和平衡的状态，就需有一套相应的机制，这种机制表现在国家制度上就是司法审查制度。在分权制衡理论下，国家权力将被分配给具有不同功能的机构，如，立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用，这样司法机关就能很自然地监督立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，这就是司法审查的直接理论基础。

在香港，三权分立的学说适用于很大的范围，这一学说对司法独立非常重要，它为司法审查提供了理由和保障。

二、香港司法审查制度的法律依据

（一）1997年7月1日前

通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后并实行于香港的《英皇制诰》和《皇室训令》构成。《英皇制诰》规香港作为殖民地的整个政府框架，《皇室训令》则主要是补充《英诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度来说，《英皇制诰》和《皇室训令》是香港地“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属权立法；从法理学角度来说，它就不能制定违背授权者意愿的法律旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

然而，1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港机关的立法进行过审查。因为《英皇制诰》授予香港立法机关的过于抽象“：为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，它并没定具体的操作标准，实践中难以操作。1991年香港加入《公民权政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修适用于香港，而根据《香港人权法案条例》《，英皇制诰》的第七条订为“：香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治国际公约》的规定有所抵触的话。”

《英皇制诰》修订后，情况开始有了变化，香港法院在司法审面开始有所行动。依据修订后的《英皇制诰》第7条，香港上诉法RvSinyau-ming案④和RvLumWai-ming案⑤中，先后裁定《危险条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。

（二）1997年7月1日后

1990年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会次会议通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下《基本法》）。从法律效力来讲《，基本法》规定了香港地区的基本制是香港特别行政区的“根本法”，其在香港特别行政区具有“宪法”位和作用，是香港法院司法审查的法律依据。

《基本法》第11条规定“：根据中华人民共和国宪法第31条，特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任律，均不得同本法相抵触。”第18条第1款规定“：在香港特别行实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港行政区立法机关制定的法律”。由此可知，香港法院享有对香港立法机关制定的法律的司法审查权，在审判案件时可适用《基本作者简介：叶芳芳，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：国际法；张海兴，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：经济法。2008.08（中）LegalSystemAndSociety

另外《，基本法》第8条规定“：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。该条说明香港法院仍为普通法法院，执行普通法规则和原则，而在普通法规则下，法院可以依照宪法对立法和行政政策进行司法审查。

三、香港法院司法审查权的权限来源

（一）1997年7月1日前

香港回归前的一百多年中，香港法院的司法审查权无成文法授权，但不等于其没有司法审查权，它的权限来自于普通法法理。根据普通法奉行的分权和法治原则，司法审查权被认为是法院天然的、固有的职能，是无须成文法授权的。

当然，不能认为香港法院的司法审查权是《英皇制诰》和《皇室训令》赋予的，这两个文件只是给法院进行司法审查提供了法律依据和标准，就是1991年修订的《英皇制诰》第7条也只是将司法审查的范围或者说标准确定化，也不能据此认为是该条款赋予了香港法院的司法审查权。

（二）1997年7月1日后

香港回归后，法院拥有的司法审查权权限来源具有两重性，其两重性表现为：

1．司法审查权有普通法法理的天然赋予性。香港回归后保留了原有的普通法，根据普通法传统，司法审查权被认为是法院的固有职能，解释法律和决定相互冲突的法律在案件审理中的适用与否，也是法院固有的权力。

2．香港特区法院的司法审查权有了成文法的授权，即来自基本法和全国人大常委会的授权。基本法未明文赋予香港特别行政区法院以司法审查权，但保留了香港原有的审判权和管辖权，也保留了香港原有的普通法赋予特别行政区法院对基本法的解释权，并规定香港特别行政区立法机关制定的任何法律均不得抵触基本法。可以看出，基本法实际上授予了香港特别行政区法院司法审查权。

四、香港法院司法审查的范：

（一）1997年7月1日前

1997年7月1日前，香港法院司法审查的范围比较有限，主要包括以下几个方面：

1．香港地方性法律。由于“三权分立”和“议会至上”原则的影响，香港法院能审查的只是香港的地方性法律，包括包括香港立法局制定的条例和各政府部门或独立的管理机构制定的各种规则、章程、细则等附属立法，法院经审查，可以越权、抵触法律条例、违反程序等为由宣布无效。

2．司法判决。香港上诉法院可以对高等法院以下的下级法院所审判的案件，就法律方面的问题进行审查，如可下调卷令，命令下级法院或准司法机构将有关案件的档案呈交上诉法院审核等；地方法院和裁判法院对本院处理的案件有权进行审查。

3．行政行为。香港法院对行政部门的行为进行审查，只在极少数情况下，如：法院可基于香港市民的投诉，对侵犯到市民的某项权利的有关行政决定或行政措施进行审查，并可根据案情发出适当命令，但是不能强制该行政部门执行。

（二）1997年7月1日后

按照《基本法》规定的香港特别行政区的政治体制，法院原则上有权对香港特别行政区立法机关的所有立法和行政机关的所有法规进行司法审查。

《基本法》第19条第1款规定：“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均审判权”，这说明香港法院除了可以行使新的审判权之外，还可以行它们以前的管辖权。第84条规定：“香港特别行政区法院依照本法18条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通适用地区的司法判例可作参考。”第8条规定“：香港原有法律，即普法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。第81条规定“：香港别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。”这几法律条文说明香港法院是普通法法院，执行普通法规则和原则，而几乎所有的普通法适用地区，法院均可以依照宪法对立法和行政政进行司法审查。第158条规定：“全国人民代表大会常务委员会授香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本的其他条款也可解释”。在普通法体系中，法院的审判权和解释法分不开的，判例法制度本身就意味着对法律的解释，法律解释往往于司法审查的过程中，因此，这条授权法律解释条款实际上使香港院的司法审查范围有所扩大。

五、香港法院司法审查权权限程度——终局性问题

（一）1997年7月1日前

香港最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并一定是该案的终审法院。依据1908年的《规定对香港最高法院上的枢密院令》（1957年10月修正），香港地区案件的终审权属于英的枢密院司法委员会。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附在个案审理中进行的，香港法院没有对案件的终审权，这就决定了港法院的司法审查权也同样不具有终局性，因为枢密院司法委员会以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权。

（二）1997年7月1日后

《基本法》第19条规定“：香港特别行政区法院享有独立的司法和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均审判权。”第82条规定“：香港特别行政区的终审权属于香港特别行区终审法院。”

据此可知，《基本法》赋予了香港特区终审法院上诉案件的终权，而普通法院的司法审查又是附带在个案审理中进行的，这就使港特区法院的司法审查也具有了终局性。

六、结语

香港特殊的历史和法律地位，决定了其司法审查制度有着自身独特之处，有优点亦有弱点，但无论如何，正确理解香港司法审查制的前提是在坚持“一国两制”的原则下维护国际的，维护香港的度自治，促进香港的稳定与繁荣。

参考文献:

[1]陈欣新．香港与中央的“违宪审查”协调．法学研究．2000(4)．

[2]王晖．香港廉政制度体系．京：中国方正出版社．2005．

司法审查制度范文第2篇

论文摘要：美国司法审查制度是美国司法制度中最具特色的制度之一。它的起源是马伯里诉麦迪逊案。该判例开创了违宪审查的先河，它的理论基础则是三权分立、权力制衡理论。分权理论嫁接在美国思想的基础上．完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础司法审查制度被认为是美国最独特的贡献．是美国法治的基石。

美国不仅为世界各国提供了第一个成文宪法的典型，而且还创制了一个目前已经成为当代许多国家宪法体系基本特征之一的司法审查制度。司法审查制度源于美国，但在美国宪法本文及修正案中均没有关于司法审查的规定，它是由联邦最高法院的判例创造的，是美国司法实践的结果。这项制度的直接渊源是1803年的马伯里诉麦迪逊案(marbury v,madison )，这个判例开创了违宪审查的先河，最终确立了司法审查制度。

一、美国司法审查制度的起源:“马伯里诉麦迪逊案”

马伯里诉麦迪逊案的诞生有着深刻的 政治 背景，当时美国的党争非常激烈，以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊为首的共和党之间的政治角逐白热化。1801年3月3日，联邦党人总统亚当斯在下台前夕，任命联邦党人马伯里为哥伦比亚特区治安法官，但因匆忙未向马伯里发出任命状。第二天，新任总统的共和党人杰弗逊上台，立即指示其国务卿麦迪逊扣发此项任命状。马伯里不服，对麦迪逊提讼，要求法院依据1789年《司法条例》第十三条的规定发出执行令，强制麦迪逊发给任命状，并将此案上诉至联邦最高法院。最高法院首席法官、联邦党人马歇尔写成此案判决，指出原告有权得到委任状，被告扣发委任状无理。但是，法院不能向被告发出执行令，因为原告所依据的《司法条例》第十三条违反宪法第三条关于法院管辖权的规定，因而是无效的。马歇尔首席法官在判决中宣布:宪法取缔一切与之札抵触的 法律 。违宪的法律不是法律。判定何者为法律，当然属于司法部门的权限和职责。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。

美国联邦最高法院首席法官马歇尔在接到这一诉讼后感到很难办，他知道即使最高法院同意马伯里的请求下达强制令，强令麦迪逊发出法官委任状，麦迪逊也未必执行，而且会导致一场宪法危机。事实上，如果马歇尔真的发出这种强制令，国会则可能弹勃他。在进退两难的情况下，马歇尔巧妙地运用司法审查手段摆脱了困境，作出了具有划时代影响的判决。

马歇尔认为首先应弄清马伯里的权利是否受到伤害，因此在他起草的判决书中，首先承认马伯里被任命为法官是合法的，他有权得到委任状。他指出:“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在一委任状上盖上了美国国玺，说明委任状已经作成。马伯里也就因委任状已经总统签署，已由国务卿加盖国玺，而得到了正式任命。法律设定了这一官职，给他任期五年的权利，并且独立于行政部门，这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。他又指出马伯里就任法官的正当权利被侵犯是有权得到补偿的。但是，最高法院颁布执行命令则超出了宪法第三条关于最高法院管辖权的规定。根据《1789年司法条例》第十三条的规定，法院有权对任何行政官员发出强制令。按照马伯里的请求，最高法院也应当发出强制令。然而，美国宪法第三条规定:对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件，以一州为当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件，最高法院有关法律与事实的上诉管辖权。也就是说，最高法院对于马伯里的案件只有上诉管辖权，没有初审管辖权。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中，运用逻辑推理的形式来证明联邦最高法院享有违宪审查权，其推理过程:大前提是人民制定了宪法，建立了政府部门，并授予每一部门权力，这部宪法被宣布为国家的最高法;小前提是最高法院已宣誓拥护宪法;结论是当国会的一项法案(公认为次于宪法)同国家最高法相抵触时，最高法院不得实施该项法案，而必须将其判为无效。这一判决开创了美国联邦最高法院审查国会立法是否合宪的先例，从此司法审查权得以确立。这个案子本身了结了，而它产生的宪法价值和影响却是深远的、巨大的，因为马歇尔代表最高法院所做的判决理由涉及一个宪法的最基本的原则—法院有权对国会立法进行违宪审查，如果国会所立之法与宪法相抵触，法院有权宣布它无效，不予执行。

二、美国司法审查制度的理论基础:分权制衡理论

司法审查制度源于美国，其理论基础就是三权分立、权力制衡。西方的权力分立、权力制约理论经历了“纯粹分权”到“分权制衡”的 发展 过程，经过洛克、孟德斯鸿、卢梭等人的努力，才发展成为分权制衡模式，成为西方政治思想的主要支柱。分权学说的制度化，更是经历了数个世纪各个国家的选择，最终嫁接在美国思想的基础上，完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，在历经几代思想家的想象与设计后在美国联邦宪法中首次得到了应用。这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础。}z}

美国宪法的起草者们对于政府的权力保持着高度的警惕，这使得他们在制定美国宪法时，充分考虑如何限制政府的权力而不是扩大政府的权力。他们不再奉行英国的议会至上理念，却按照孟德斯鸿的三权分立学说创制美国宪法，将联邦政府的权力加以划分，分配给三个部门:立法部门—国会;行政部门—由总统领导;司法部门—法院。同时，起草者们进一步超越了孟德斯鸿的分权理论，不仅政府权力应当分割并在三个部门中分配，而且每一部门还应当有一定的权力对其他两个部门进行制衡和监督。因此，每一部门应当分配与其他两部门大致平等的权力，并且每一部门应拥有一些对其他两个部「1进行制衡的独特权力。美国宪法所创建的这种精致的政府结构有助于防止任一部门集中不适当的过多权力，而保障人民的权利。美国宪法正文共七条，一至三条的内容按三权分立原则规定了立法权、行政权和司法权的行使问题，规定了行使三权的国会、总统、法院的产生及组成方式。在美国宪法中所确立的三权分立原则既包括立法、行政、司法三权的分立，同时也包括三种权力之间的制约与平衡。

美国宪法中的分权制衡原则主要体现在以下两方面:第一，对政府权力的消极控制(分权):首先机构分立，宪法对政府机构进行国会、总统、法院三重划分。其次还对这三个不同的机构设定了不同的具体职能，即各自的职能是分立的，并对三个不同部门的人员作出了分离性的规定。这种彻底的三权分立使得国会、法院和总统各司其职，乃至联邦政府、州政府之间分工也十分明确。第二，对政府权力的积极控制(制衡):上述对政府权力的消极控制一方面防止不同机构对人民的权利和自由的侵犯，又能一定程度上限制部门之间的相互侵犯。但这一方式不能够解决“如果一个机构或握有其权力的群体试图不恰当地行使其权力，侵蚀另一部门的职能的话，将如何对之加以限制的问题。}}[37因而必须采取积极的方式，这也就是说给予每个部门一种权力，可以对其他部门行使一定的直接控制。

从立法与行政的关系看:国会拥有相当权力，总统对于官员的任命，须经过国会参议院同意才能生效;总统与外国缔结的条约，只有当参议院2/3票数通过才能生效;国会甚至拥有复选总统、弹幼总统等权力。同时，总统拥有更大的权力，总统有权介人立法领域，可以向国会提出咨文，成为国会立法的依据;可以向国会提出法案，可以在特别情况下以行政特权为理由建议两院召开立法会议等。国会虽然能够制定 法律 ，以法律形式对于总统进行约束，但国会的法律只有总统签署后才能生效;总统虽然能够否决国会所制定的法律，但当国会两院都以2/3票数重新通过该法律，则可总统否决的权力。

从立法和司法的角度看:国会拥有对任命法官的批准权或否决权，同时拥有对联邦法院法官的弹幼权。只有当法院拥有足以匹敌立法权的力量时，权力分立与制衡才能够真正实现。这种匹敌立法权的权力是通过1803年马伯里诉麦迪逊案予以确立的，这一权力的取得使最高法院一改弱势地位，而有能力与国会抗衡。

美国的司法审查制度是以司法权这一第三种势力、被称为“危险最小的一支’，来达到对立法及行政权力的限制。它之所以能为美国人所接受，是因为它比较符合美国的思想以及宪法理论与实践，体现了美国式的分权理念。三权分立、权力制衡是美国的基石，这也保证了司法对立法及行政二权的违宪审查权的形成。[4]

三、美国司法审查制度的独特价掉

美国的司法审查制度是美国法制中最具特色的部分之一，它开世界宪法监督和保障制度的先河，大大推进了制度的 发展 。

在美国近200年的时间中，被联邦最高法院宣布为违宪而无效的联邦立法和州立法不过几百件，这在美国全部立法数中虽说微不足道，但它所确立的司法审查制度却产生了深远的影响。联邦最高法院自从掌握了违宪审查权，使司法部门真正有权制约立法和行政部门，使美国三权分立的 政治 制度真正确立下来并得到巩固。而且联邦最高法院利用违宪审查权，通过一系列重大案件的判决，大大改变了联邦和州的分权关系，扩大了联邦权力，限制了州权。美国不少学者认为，美国宪法是在联邦最高法院的判决中得以存在和发展的，没有最高法院对法律和命令的违宪审查，宪法就会失去其地位。美国之所以存在近200年仍然能保证其活力，司法审查的建立是其重要原因之一。施瓦茨说:“没有司法审查就没有宪法。如果宪法不能由法院实施，它是无价值的，而且只能是些空话。”[5]

由美国首创的司法审查制度真正赋予了宪法以根本法的地位，不仅对维护法制的统一、调整统治阶级内部关系有着积极意义，而且创造了发展宪法、实现宪法监督和保障的独特模式。[6]它对欧美和其他一些国家产生了很大的影响，特别是二战后，许多国家包括某些传统议会制国家也纷纷效仿美国建立司法审查制度。同时，司法审查制度丰富和完善了近 现代 资本主义制度的政体实践，·促进了美国现代政治格局的形成，其进步意义在于:

第一，美国的司法审查可以根据需要灵活解释，把成文法和判例法有机地结合起来。由于司法判例不断赋予宪法以新的内容，从而使宪法能适应不断变化的社会需要，同时又能保持宪法的相对稳定。在乡国宪法学上，这种权力通常称为法院制定法律的书力，即法院通过解释宪法，常常使有关法律有了新合意义。美国宪法之所以继续发展，是因为在成文宪涅之外，实际上又有了一部不成文宪法，而正是这部孑成文宪法反映了现实的社会 经济 关系和政治架构,i}在很大程度上是最高法院解释宪法的结果。

第二，司法审查是法院监督行政机关遵守法律创有力工具，没有司法审查，个人的自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个沐的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力。

第三，司法审查对统一法律适用具有促进作用《每一行政机关往往只注意其职务本身所适用的法律可能忽视其他方面的法律。然而一个国家的法律是一个有机的体系，必须互相配合。法院在司法审查时是从法律整体考虑行政行为是否合法，不是只考虑某一机关所适用的法律。司法审查的存在也是为了统一法律的适用、协调法律的一致。

司法审查制度范文第3篇

论文摘要：印度司法审查制度是一项重要的制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。①实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

二、政治问题的司法审查

在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在keshavananchbharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．r．bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”⑤从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。

三、司法审查的宪法基本原则地位

1973年，最高法院在具有里程碑意义的keshavandabharathiv．stateofkerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。

在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的p．n．bhagwati，c．j．，relyingonminervamillsltd((1980)3scc625)和1987年的s．p．sampathkumarv．unionofindia((1987)1scc124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年l．chaiadrakumarvunionofindia((1997)3scc261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。

印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。

四、司法能动主义司法审查的扩张

20世纪80年代以后，公众要求政府严格依照宪法和法律行政、期望借助司法推进行政改革的呼声日益高涨，司法部门也因应民众要求而开始采取司法能动主义立场。

在menakagandh等其后的判例中，最高法院推动实施宪法中保护公民基本人权的条款，并寻求印度法律符合全球保障人权基本法理的潮流。法院人权保障诉讼的成功得益于一系列程序法上革新，如在程序法上引入了社会活动诉讼、公益诉讼等新的制度设计，使社会弱势群体能够较容易地进入司法程序。印度法院还试图通过解释宪法条款实现其司法目标。在20世纪80年代和90年代初期，印度法院几乎改变了它传统上作为一个简单法律执行机构的性质，它的许多裁决给印度社会带来政治、社会和经济的巨大变革。

司法能动主义虽然发挥了法院积极监督行政和立法权力、有效行使司法权的作用，一定程度上推动了印度法治的提高。但另一方面，最高法院司法能动主义的新角色也在受到批评，许多批评者指责其违反了分权的原则，尤其是最高法院就行政行为制定的一些政策和指引，受到广泛批评，被认为借越了行政和立法的权力范畴。由此，限制司法审查的权力也成为印度法治新的任务。

五、司法审查权的限制

1．司法审查权限制的原因。首先，如上分析，限制司法审查权是为了避免司法对行政和立法的过度干预。对印度法院采取司法能动主义的立场和司法审查的横向扩张，人们一直是持一种推崇和怀疑交杂的复杂态度。对其推崇是因为，司法审查对宪法的创造性解释，可以起到对立法和行政权的有力制约作用；但同时，人们又对司法审查权有可能超越立法和行政权心存疑虑。其次，人们认为，由于司法审查通常涉及重大问题，如果不对其加以适当规范，司法审查中的主观要素可能会造成重大的社会政治后果。正如印度最高法院法官dwivedi所指出的，复杂的政治活动中夹杂着众多的基本社会政治价值选择，法庭不可能承担这一功能。法庭在缺少任何明晰的宪法标准和充分证据的条件下，对基本价值的取舍必然是带有主观性，法院的判决因而不可避免地受法官个人偏好的影响。法官的主观性因而降低了法律的确定性，而确定性正是法治的本质要素之一。⑦实际上如果稍加分析最高法院在宪法的基本问题上的裁决，可以发现不同的法官在一些宪法基本问题，如国会的修宪权、联邦关系、总统权力等上面存在不同的观点和意见。

2．对司法审查限制的内容。印度传统上对于司法审查的限制主要是宪法和程序法的限制。程序法上的限制主要是两项原则：一是懈怠拖延原则(doctrineoflaches)，即对因懈怠而丧失权利者，法院不再给予救济；二是既判力原则(resjudicata)，即法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。印度法院虽然开始反对在宪法和程序法以外对司法审查进行其他限制，但从20世纪90年代以后还是在社会压力下开始实行适度的司法自我节制主义。

在对立法的司法审查方面，司法的自我节制表现在，一项立法在受到违宪指控时，它应当还是被假定为是合宪的。即一项法案在未受到正式裁定违宪之前，它就是合宪的，而要证明其违宪的责任则由法院承担，法院须清楚地证明该项法案违反了宪法基本原则。法院在提起合宪性审查申请时有时要采用一种释宪技术，即“被审查法案条款的一种解释合宪，而另一种解释则构成违宪，则法院倾向于前一种解释。”@但有时这种解释也取决于法官的个人观点和价值取向。

在对行政行为进行司法审查时，行政行为案件中的合宪性假设比起立法来说相对较弱。但在立法明确为行政机构留有行政裁量权余地时，法院则也应采取司法节制主义的态度。也就是说，法院不能对行政裁量权的合宪性提出质疑，除非行政部门存在滥用行政自由裁量权或行政不作为情形。

六、结语

司法审查制度范文第4篇

[论文摘要]司法审查制度以其所体现的独特价值，现已成为制度涉及体系中的重要一环，并被世界上越来越多的国家吸收利用。而在 历史 上，司法审查制度在世界范围内的传播经历了两股浪潮，一股出现在一战后的欧洲，另一股出现在二战的轴心国。根据各国接受司法审查制度的不同原因，可分为美国直接影响型、保护少数人利益型和作为保障新的权利法案的制度型等类型。

一、问题的提出

在21世纪的今天，司法审查制度作为的重要一环已被世界所公认。但它是怎样一步一步从世界范围内建立起来的呢?却少有学者去探究。直到20世纪初，作为重要一环的司法审查制度还仅仅是一种美国现象。在美国，最高法院通常决定州的 法律 与联邦法律或联邦宪法是否一致。与英国或其他英国殖民地相比，美国的司法体系有其独特性，即美国联邦最高法院作为一个合法的机构，其行为的合宪性是被国会所承认的。美国当代法学家伯纳德·施瓦茨指出，美国对人类进步所作的真正贡献在于 发展 了以法律制约权力的思想。本文将追溯历史，将世界范围内司法审查制度被接受的过程作一探讨。

直到1920年，只有少数的几个其他国家——几乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年宪法)和北欧(虽然1814年挪威宪法没有规定司法审查制度，但在1885年至1930年间，挪威最高法院判决多项法律违宪，类似的还有丹麦和瑞典)采纳了司法审查制度。这些国家都在美国l9世纪中期的理念影响之下，把司法审查制度纳入了自己的体系之中。

第一股接受司法审查制度的浪潮，出现在一战后的欧洲。那些战败国在颁布了新的宪法的同时，也建立了司法审查制度。战后第一个引入司法审查制度的国家是捷克斯洛伐克，尽管这个根据1920年宪法所设立的从未对违宪申诉做出过任何有效的判决，并且在1938年就解散。在奥地利的著名法学家hans kelsen教授的指引下于1920年建立的奥地利，相比之下就是一个更为显著的标志。这也是这一为监督和保障宪法实施而设立的专门机构首次在历史舞台上出现。1920年奥地利宪法清楚地确立了他们自己的关于被赋予至高的、可以宣布与宪法冲突的法律无效这一原则。

这样，在二战开始之前，司法审查制度主要存在于西半球，并且只在美国起着鲜明而积极的作用。司法审查制度就是为了实现法律对权力的有效制约而产生的，所以，有学者说：“美国对理论的独特贡献是司法审查制。”然而，从1945年开始，建立司法审查制度的另一个浪潮来临了。

第二股接受司法审查制度的浪潮是从二战后的轴心国集团开始的。日本政府的新宪法草案根据明治宪法第73条规定的修宪程序，经过枢密院、众议院的议决，由裕仁天皇于1946年11月3日正式颁布，次年5月3日施行。《日本国宪法》在国民原则的指导下，确立了三权分立的原则，为保证宪法的实施，在第81条明确规定了违宪审查制度”。这份宪法明确地授予了最高法院决定任何法律、命令、规则或官方文件的合宪性的权力。1949年德意志联邦共和国宪法的颁布标志着联邦德国接受了独立的司法审查制度j。从此以后，德意志联邦和美国最高法院一起在过去的半个世纪中给人们留下了许多重要且令人感兴趣的裁决，它们也由此成为了世界上最积极的。意大利是轴心国集团的第三个成员。1948年意大利宪法明确承认了建立司法审查制度的必要性，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”1956年的建立更是将司法审查制度落到了实处。

司法审查制度还渗入了东欧的前社会主义国家。前南斯拉夫就曾在1962年创建了。依照1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法的规定，南斯拉夫由南斯拉夫社会主义联邦共和国议会选举的院长和13名法官组成。从每个共和国选两名成员，从每个自治省选一名成员，参加南斯拉夫。南斯拉夫的院长和法官选举产生，任期8年，并不得再次当选担任南斯拉夫院长或法官的职务“如’。捷克斯洛伐克则在1968年设立了，并且捷克共和国和、斯洛伐克都把这个制度保留到了今天。但是，东欧接受司法审查制度主要还是发生在20世纪80年代末、90年代初剧变以后，如匈牙利在1990年，罗马尼亚在1991年，拉脱维亚和乌克兰在1996年分别设立了。当然，最重要的还是俄罗斯在1991年创建了。它曾经否决过要求俄罗斯的公民在预定好的国际旅行中必须携带护照的法律。

同时，在地球的另一边，建立司法审查制度的浪潮也在不断蔓延。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。最终，印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度。

二、各国接受司法审查制度的原因分析

(一)美国直接影响型

这种类型的国家包括19世纪后半叶刚取得独立的拉美诸国以及二战后的轴心国(日本、德国、意大利)。出现这种情况的一种解释是由于美国的权力和威望。拉美各国在进行独立斗争的过程中都接受了美国的各种援助，此时它们接受司法审查制度更多是出于讨好美国以换取更多援助的关系，实际上此时它们的司法审查制度只是一个摆设。在整个19世纪，欧洲人理所当然地认为美国是文化和知识的穷乡僻壤，并且很少有欧洲的法律思想家对美国的法律和宪法惯例投入特别精力进行研究。但是，二战改变了美国在世界上的地位。美国凭借其 经济 和军队实力赢得了尊重。世界各地的学者通常在美国机构的资金和资料支持下，开始对美国的法律、 政治 、宪法实践进行研究。并且，美国人开始对那些正在制定宪法或是参与宪法制定过程的外国人提出一些建议。这在战败国日本、德国、意大利身上体现的最为明显。

1946年的日本宪法，最初是由一个由美国人组成的委员会在美国驻日占领军指挥官麦克阿瑟将军的办公室里起草的，并且日本最高法院的运行模式完全是照搬美国而来的。于是，我们可以毫不含糊地说，日本是在美国思想家的引导和美国军队的阴影之下复制了美国的司法审查制度的。

(二)保护少数人利益型

这种类型的代表国家有印度、加拿大、比利时、南非等。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。然而，这一变化显然不能用美国的威望或军事力量来解释。印度的精英们通常在英国的名牌大学中被彻底地灌输了一套英国的法律、宪法和政治思想，并且对美国的经验知之甚少。解放了意大利，又征服了日本和德国的美国军队，又几乎没有在印度出现过。因此，以上的这些因素都不能证明印度是以复制美国的模型为目的建立司法审查制度的。

对印度接受司法审查制度的一个更好的解释是这项制度可以满足一种重要的需要——保护少数人的利益。印度有数目众多的少数民族和教派。从 历史 上看，这些少数民族和教派长时问被占据统治地位的多数人所压迫，因此，印度就成了一个经典的例子。随着时间的流逝，越来越多的国家在20世纪后半叶走上了与印度相同的道路一即运用司法审查制度来保持国家的和谐，以及少数民族、少数教派和其他少数团体中公民的基本权利。

最近的一部为保护少数人的利益而颁布的宪法就是南非宪法。当那些种族隔离制度的支持者们同意把权力交接给一个由大多数南非的黑人选出来的政府时，那些占人口少数的白种人的权利必须被新宪法所保护。南非宪法的许多机制都专为保护白种人的权利而设，并且保证白种人可以在新的政权制度中继续享有牢固的权利。由于在司法审查的原则之下可以很好地保护南非白人的所有权，所以这使他们感觉到自己不会在国家中变成一撮没有份量的少数派，即便他们本身就是一群被分离和孤立的团体。

由此，这种被美国最高法院所选择的、在马布里诉麦迪逊案中所表现出来的司法审查的信条在二战之后终于得以在世界范围内广泛传播。从某种程度上说，特别是对德国和13本而言，美国的军事力量和美国作为一个运行良好的民主政体的名声推动了司法审查制度的进一步传播。但是，另一方面，最高法院赋予这一信条保护少数民族、少数教派、少数文化的权利的意义也推动了司法审查制度在20世纪后半叶的传播。而这种意义，是我们在作为司法审查制度的起源的马布里诉麦迪逊案中所找不到的。

(三)作为保障新的权利法案的制度型

这股司法审查制度在全球扩张的浪潮的另一个重要原因也许就在于那些仍旧信仰着 法律 至上的国家对于权利法案的接受。这种类型的代表国家有新西兰、以色列、英国等。

新西兰就是一个例子。1985年，新西兰的首相提议以加拿大的权利和自由法案为蓝本，创立自己的权利法案以及建立美国式的司法审查制度。然而，反对司法审查制度的声音也很大。最终，新西兰在1990年通过了新的权利法案。但是这个法案只具有普通法律的效力，并明确规定这个法案不能造成任何其他的法律规定的条款失效。新西兰的上诉法院遵守了这一限制，但其中的一部分法官仍然在保持某些法律有效的前提下宣布它们是与权利法案相冲突的。这也让我们联想到了加拿大的那些宣布法律不合宪的裁决。在这两个国家中，立法委员们在强烈的 政治 压力下使他们通过的法律顺应正义的要求。在加拿大，是通过不能无视法官裁决的方式体现出来的，而在新西兰则是废除相冲突的法律。这其中的不同之处就是，在加拿大，立法机构必须对那些无视法院裁决的法律做出改变，而在新西兰，立法机构则必须按照程序废除那些法律。加拿大和新西兰都是信奉法律至上的国家，但是，与此同时，在事实上，法律已经失去那么至高无上的地位了。

英国也许是法律至上主义最后的根据地，即使柯克大法官很早就曾大胆提出“如果议会的行为背离人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并可宣布其无效”，也没有改变法律至上主义在英国的地位。但即便如此，当英国的议会于1998年通过人权法案后，司法审查制度也被越来越广泛地接受。如同新西兰的权利法案，英国的人权法案并不能使与它相冲突的法律无效，但是这个法案却一样能指导法官们从符合人权法案的角度解释法律，并且它也为法官们在保持法律有效的前提下判决法律与人权法案相冲突的案例提供了可能性。

(四)其他

自从20世纪50年代以来，许多其他的国家也因为其他的一些符合自己特定的政治需要的原因接受了司法审查制度，而这些原因并不能简单地被归结为以上所被列举的几种。这样的国家也不在少数，比如说法国、西班牙、瑞典以及东欧诸国等等。也许司法审查制度之所以被这些国家所普遍接受是因为那些国家和地区都认为美国的经验证明了这一制度在保持稳定的民主方面的积极作用。

三、结语

司法审查制度范文第5篇

[关键词]中国入世；世界贸易组织；司法审查

举世瞩目的中国加入WTO谈判，经过长达14年多的不懈努力，已经进入最后的攻坚阶段。，一对一的双边市场准入谈判已接近尾声，日内瓦的中国工作组正在加紧谈判和拟定中国加入WTO的多边法律文件。然而，在中国入世的最后紧要关头，一些发达国家仍然在设置障碍，认为中国提交给WTO的有关法律、法规数量少、过于笼统，要求中国政府在工作组报告中进一步作出符合WTO要求的实施有关国内法律、法规的具体方案；有的甚至对中国今后履行WTO各项义务和加入议定书以及双边市场准入承诺的诚意、条件和能力表示所谓的“怀疑”和“担忧”，其中，关于中国司法审查制度及其完善问题，是谈判对手心存疑虑的一个重要方面。

一、WTO中的司法审查制度

与欧共体的司法审查制度不同，WTO法中的司法审查制度不是指WTO自身的司法审查制度，而是针对各成员国内的司法审查而言的，即：要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。从现行的WTO法来看，主要有4项协议明确规定了司法审查义务。

（一）《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》（简称为《反倾销协议》）中的司法审查该协议第13条以“司法审查”为题，明确规定：“其国内立法含有关于反倾销措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第11条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有关这种最终裁决和裁决复审的当局。”根据上述规定，结合《反倾销协议》第11条，我们可以就各成员在反倾销方面的司法审查义务得出如下基本认识：

1从事司法审查的机关或主体可以是普通法院的法庭，也可以是仲裁庭，还可以是专门的行政法院。但是，无论各成员的国内法规定由哪一种机关行使司法审查职能或建立哪一种司法审查程序，都必须是独立于作出有关反倾销裁决或复审裁决的行政机关或行政程序。

2司法审查的对象既可以是作出有关反倾销事项决定的主管行政机关，也可以是负责对该主管行政机关的反倾销决定作出复审决定的上级行政机关，即行政复议机关。尽管这些行政决定或复审决定是通过有关的国家公务员的行为而作出的，《反倾销协议》规定的司法审查对象似乎只针对有关的行政当局的决定，而不是有关当局公务员的行为。

3司法审查的范围或内容限定在《反倾销协议》第11条所规定的范畴。然而，如果进一步考察该条的措辞，就会发现《反倾销协议》所要求的司法审查范围是相当广泛的。概括起来，主要涉及以下事项：（1）反倾销税的必要性，即：是否为抵抗造成损害之倾销所必需的；（2）反倾销的额度，即：抵抗造成损害之倾销所必要的程度；（3）反倾销税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反倾销税的征收期限是否合理，缩短、取消或延长原定的期限是否必要；（4）反倾销调查的证据和程序，即：经调查所获取的有关损害的证据、倾销的证据和倾销与损害之间因果关系的证据是否真实和充分，为获取证据所进行的调查在程序上是否合法和适当；（5）有关价格承诺的额度、时间、期限、接受与取消，即：自愿承诺的价格增长是否高于消除倾销差额所必需的程度；进口国有关当局所寻求或接受的价格承诺是否在有关当局就倾销和损害作出初步裁决之后；有关当局在接受价格承诺之后是否随之结束有关的倾销和损害调查；如果有关倾销或损害的调查是否定的，价格承诺是否已自动取消。

（二）《补贴与反补贴协议》中的司法审查

如同《反倾销协议》一样，《补贴与反补贴协议》也在其第23条中以“司法审查”为题，专门规定：“其国内立法包含有反补贴措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第21条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有此等最终裁决或裁决复审的当局，并应为所有曾参与行政程序并直接地和单个地受此等行政行为的各利益方提供进入司法审查的机会。”

从上述规定的措辞来看，WTO对各成员在反补贴领域所施加的司法审查义务与在反倾销领域所施加的相应义务基本上一致的，例如在司法审查的主体、对象和程序等方面的措辞几乎是《反倾销协议》第13条的翻版。值得注意的是，《反补贴协议》第23条除同样强调司法审查的独立性外，还特别强调那些受反补贴行政裁决和程序影响的各利益方参入司法审查程序的权利。

关于反补贴领域司法审查的内容与范围，我们可以通过对《补贴与反补贴协议》第21条的分析，概括为：（1）反补贴税的必要性，即：征收反补贴税是否为抵抗造成损害之补贴所必需的；（2）反补贴税的额度，即：征收反补贴税的税率是否为抵抗造成损害之补贴所必需的程度；（3）反补贴税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反补贴税的征收期限是否合理，缩短、延长或取消反补贴税措施是否必要；（4）反补贴调查的证据与程序，即：为反补贴措施所获取的补贴证据、损害证据和补贴与倾销之间因果关系证据是否真实和充分，以及整个调查活动在程序上是否合法和适当；（5）自愿承诺的时间、期限、额度、接受与取消；即：进口成员当局寻求或接受出口成员政府自愿承诺取消或限制有关补贴措施或出口商自愿承诺修改其价格，是否是在有关当局就补贴和损害作出初步的肯定性裁决之后；出口商承诺增长的价格是否高于消除补贴所必需的额度；自愿承诺接受之后，有关的补贴或损害调查是否随之停止；当作出补贴或损害否定的结论之后，有关的自愿承诺是否自动终止。

（三）《与贸易有关的知识产权协议》中的司法审查

与上述两个协议均有所不同，《与贸易有关的知识产权协议》没有以“司法审查”为题列专条予以规定，而是在该协议第41条第（4）款中进行规定的。该条款的措辞是：“各诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政最终裁决进行审查，并在不妨碍一个成员的法律涉及某个案件的重要性的管辖权规定的前提下，至少应有机会要求对某一案件实质事项的最初司法裁决的法律方面进行审查。当然，对刑事案件中的无罪判决，各成员不应有义务提供审查的机会”。

根据上述规定，同时结合分析第41（4）条在该协议中所处的位置，我们可以就各成员在知识产权领域的司法审查义务得出如下理解：

1从《与贸易有关的知识产权协议》的条文结构来看，司法审查条款位于该协议第三部分（知识产权权利的执行）第一节（一般义务）之中。可见，司法审查是维护知识产权权利的诸项执行程序的重要组成部分，而且是WTO成员在保护与贸易有关的知识产权权利的实施方面的一项基本义务。

2与上述《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》不同，《与贸易有关的知识产权协议》第41（4）没有采用“司法、仲裁或行政法庭或程序”的列举方式，也没有明确提及“仲裁庭或程序”，只是笼统地规定“司法当局”。这似乎可被理解为：在与贸易有关的知识产权领域，WTO成员的司法审查机关应是法院或法庭，不可由仲裁机关行使司法审查权。

再次，在司法审查的对象方面，该协议不仅要求司法当局对行政最终裁决进行审查，而且要求对一审法院的裁决进行审查，起码对其关于实质事项裁决的法律方面，尽管对后者的司法审查必须以尊重各成员关于管辖权的法律规定为前提。不仅如此，这一领域司法审查的对象还延伸到有关法院作出的刑事判决，尽管“无罪判决”不在此等司法审查之内。

最后，在司法审查的内容和范围方面，该协议不像《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》那样指向特定的条文。可见，凡是该协议第41（4）条没有明文排除的，各成员有关知识产权的行政最终裁决和初审法院的判决都应隶属于司法审查的范围，而不论这些行政措施是在边境采取的，还是在内陆采取的；也不论有关的初步司法裁决是民事的，还是刑事的，更不论有关的措施或裁决是实质性的，还是程序性的。

（四）《服务贸易总协定》中的司法审查

《服务贸易总协定》在第六条“国内规章”中规定了司法审查的要求。考察该条各款的上下文，我们发现《服务贸易总协定》规定的司法审查义务具有自己的特点：

1在审查行政决定的机构或程序方面，虽然该总协定同样要求“每个成员应维持或尽快建立司法、仲裁、或行政法庭或程序”，但是它也认可“不独立于授权作出有关行政决定的机构”的审查程序，只要有关的WTO成员确保这些程序能做出客观和公正的审查。可见，在服务贸易领域，WTO并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性的审查或对行政行为的相对人给予最后的当救济。

2在审查的范围或对象方面，有两点值得注意。首先，《服务贸易总协定》并不要求各成员在服务贸易领域中所有的行政决定都隶属于审查，只有各成员在已作出具体承诺的服务部门中的行政决定才如此。其次，综合分析该总协定第6条的标题以及第1款和第2款第1项的措辞，受审查的对象既包括实施有关行政法规或行政管理规定的具体行政行为，又包括那些具有普遍适用性的影响服务贸易的各种抽象行政措施。

3该总协定第6条第2款第（2）项明确规定，不要求各成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的司法审查机构或程序。这是上述各WTO协议都没有予以明确的独特之处。从总体上看，尽管《服务贸易总协定》规定的司法审查在审查的对象上可以理解为包括抽象行政行为，但是在审查的机构或程序、部门范围等方面的要求似乎不如上述《反倾销协议》、《补贴与反补贴协议》和《与贸易有关的知识产权协议》的相应规定那么严格。

二、我国司法审查制度与WTO的要求之比较

（一）我国司法审查制度与WTO要求的一致性

我国的司法审查制度与现行的WTO要求基本上是一致的，主要表现在：

1从司法审查体系上看，WTO要求各成员不仅要建立独立于行政当局的司法审查机关，而且还要建立能给有关诉讼的各当事方（特别是行政相对人）提供充分参与的司法审查程序。我国经过近10余年的努力，包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一；对于行政行为的审查，立法、执法和司法体系已初具规模。在立法上，从1980年以来，仅全国人大通过的各种单行行政法律就有80余部，尤其是1989年制定的《行政诉讼法》、1994年通过的《国家赔偿法》、1996年通过的《行政处罚法》和1999年制定的《行政复议法》，对于建立和完善我国的司法审查体系具有划的意义；不仅如此，我国20年来共有数十项法律、法规含有行政诉讼和司法审查的条款。在执法上，各级政府相继建立了系统的行政执法机构，行政机关裁决民事行政案件和处理行政复议案件的机构正在迅速健全之中，迄今县级以上的各类行政机关都建立了相应的行政复议机构。虽然行政执法和行政复议，严格地说来，不是司法审查制度的组成部分，但是二者在要实现的目标上相辅相成、“殊途同归”。在司法上，全国法院系统共设有行政审判庭3200多个，专门从事行政审判的人员有1200多名。特别是随着《行政诉讼法》的实施，我国的行政审判及司法审查的地位得到空前的加强，对于监督和维护各级行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥着越来越重要的作用[1]（第31232）。

2从司法审查的主体来看，不同的WTO协议，其规定略有差异。如前所述，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》的要求似乎较为宽松，其规定的司法审查主体可以是普通法院系统的法庭，也可以是专门的行政法院体系的法庭，甚至还可以是仲裁庭。《服务总协定》的规定则具有灵活性，它允许行政复议作为服务贸易领域审查行政行为的终局性程序。《与贸易有关的知识产权协议》的要求似乎较为严格，至少从字面上看是如此，因为它只是提及“司法当局”（judicialauthority）。值得注意的是，虽然四个协议在司法审查机关方面的规定不尽一致，但是都一个共同的要求，即：负责司法审查的机构必须具有绝对的独立性。在我国，人民法院是惟一负责行使司法审查的机关。根据《行政诉讼法》第3条，“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉”：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”。可见，我国采用的是在普通法院系统内设立行政法庭行使司法审查职能，而不是像以法国为代表的欧洲大陆国家那样另设行政法院体系专门负责受理包括司法审查在内的行政案件。毫无疑问，在司法审查的主体及其独立性方面，我国的立法和实践完全符合WTO的要求。

3从司法审查的对象来看，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》规定的是对该两项协议涉及的事项享有最终裁决权的行政机关以及对这种最终裁决享有行政复议权的机关，《服务贸易总协定》把对象限定在各成员已作出具体承诺的服务部门，《与贸易有关的知识产权协议》则更进一步要求审查一定条件下的初审法庭的裁决。应该承认，我国现行的有关及其实践基本上是符合这些协议的规定的。例如，《行政诉讼法》在第三章“管辖”中明确规定人民法院不仅可以审理涉及最初作出具体行政行为的行政案件，而且可以受理涉及改变原具体行政行为的复审机关的复议案件。《行政复议法》则在多处作出规定，申请人对行政复议机关的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。至于对初审法院裁决的复审，在我国更是不存在疑问。根据《人民法院组织法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》等法律的规定，人民法院对行政案件、民事案件和刑事案件都实行两审终审制。不仅如此，我国法律规定人民法院对已经发生法律效力的判决或裁决，如发现违反法律、法规，可以再次审理，即：在审判程序中还包括审判监督程序。

4从司法审查的范围来看，四个WTO协议，都明确规定有关行政当局的具体行政行为是当然的司法审查范围。应该说，就具体行政行为而言，我国的法律规定和行政审判实践是完全吻合的。例如，《行政诉讼法》第12条专门规定了人民法院受理行政案件的范围。至于《服务贸易总协定》规定的行政决定的审查可被解释为包括抽象行政行为，我国《行政复议法》的有关规定大体上是一致的。

（二）我国司法审查制度与WTO要求的差距

尽管我国的司法审查制度的建立与在过去的10年中取得了举世瞩目的成就，而且基本上符合WTO的要求，但是，一些发达国家成员及其学者却不以为然，认为的司法审查制度，与WTO的规定相比，仍然有较大的差距，有的发达成员甚至提出以我国完善其司法审查制度作为结束中国加入WTO多边谈判的前提条件之一。

1关于立法和行政程序的透明度。发达国家成员及其学者认为，尽管中国的法律、法规一经立法机关通过就立即公布，但从整体上讲，立法的透明度还不高。例如，虽然中国承诺对于那些涉及贸易的法律将在其生效之前进行公布并允许对其进行评论，但是中国还没有承诺公布立法草案，也没有给立法提供听审程序[2]（p.14）。关于行政程序的透明度问题一直是中国加入WTO谈判进入最后阶段以后的焦点问题之一。欧美学者虽然承认中国的行政程序的透明度已经有了长足的进步，但是抱怨我国的行政程序仍然存在“武断的”（arbitrary）和“不透明的”（opaque）现象。例如，外国承保人还不能识别能给他们在中国经营发放经营许可的机构[2]（p.8）。最近，欧盟委员会主管贸易的委员拉米在伦敦中英商业理事会的讲演中明确提出要实现中国在年底前加入WTO的目标，多边谈判至少要解决三个主要问题：一是透明的、可预见的行政承诺（如服务业的许可发放），二是国民待遇问题，三是WTO发展中国家条款适用于中国的澄清问题[3]（p.4）。从表面上看，立法和行政程序的透明度似乎与司法审查没有直接的联系，其实不然：法律是司法审查的依据，其制定程序越是透明，就越能被法官和当事人所熟悉和运用；行政程序越透明，其违法和遭受司法审查的可能性势必减少，即使当事人提起司法审查诉讼，也便于法官作出客观、公正的裁决。可见，无论是立法程序的透明度，还是行政程序的透明度，都与司法审查的质量和目标有着密切的关系。

2关于司法独立性的疑虑。一些发达国家成员及其学者认为，中国还没有真正实现司法独立，从而其司法审查制度难于达到其应有的效果。其理由是，中国的司法体系隶属于中央和地方各级党组织和政府的，因为：（1）地方各级法院和专门法院的财政开支由同一级政府和有关部门承担；（2）地方各级法院法官的任命由同一级人大任命。其结果是，法院在审理包括司法审查在内的各种案件过程中就难免受执政党、地方保护主义或部门保护主义的制约。在他们的眼中，中国的司法体系不摆脱执政党和政府的影响，就谈不上真正的司法独立，就谈不上符合WTO所要求的独立的司法审查制度。

3关于审查范围的差距问题。一些发达成员及其学者指责最多的是我国司法审查的范围太窄。根据中国现行的法律和做法，如果有关的个人或组织认为行政机关和行政人员在特定事项上错误地适用法律并侵犯其合法权益，可以向人民法院提出司法审查的。他们认为，这样的法律规定和司法实践远远不够，因为法院受案范围仅限于行政机关的具体行政行为，而不包括行政机关制定的一般规则，即抽象行政行为，即使后者明显地违反上级法律。即使在具体行政行为方面，受审的是行政机关及其官员武断适用规则的结果，而不包括行政机关的酌处行为。有的西方学者甚至建议，在中国工作组进行的多边谈判中应迫使中国承诺制定法律程序，以便不仅可以挑战已经生效的法律，而且可以挑战将要生效的法律。

4关于法官素质的差距问题。一些发达国家成员及其学者担心，即使中国在立法上制定出较为完善的司法审查制度，中国的法院也难于承担起司法保证的作用，因为中国的法官队伍的受程度、业务素质和职业道德水准普遍不高，知识结构不尽合理。

三、结论：完善我国司法审查制度的对策

（一）应辩证地看待中国的司法审查制度

笔者以为，在对待中国司法审查制度的现状问题上，应该持辩证的态度。姑且不谈在较短的时间内我国在包括司法审查在内的行政法领域取得的举世瞩目的成就，我国现行的司法审查制度未必就像一些发达国家成员及其学者所指责的那样不符合WTO的规定或与之有相当大的差距。正如本文前面所的，我国司法审查的主体、对象和程序都完全符合WTO的有关规定。关于司法审查主体的独立性，同样不存在与WTO要求不一致的地方，我国的行政诉讼法、人民法院组织法和其他相关法律都明文规定我国司法机关依法对受理的案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉。至于执政党与司法机关的关系，《中国共产程》中明文规定，“党保证国家的立法、司法、行政机关，、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导”。在我国，的确各级司法机关都建立有相应的党组织，各级人民法院的负责人和法官中党员占绝大多数，但是，党组织对人民法院的领导主要体现在政治保证、思想保证和组织保证方面，并不插手人民法院独立组织和行使审判工作；作为党员法官，他们除了个人应遵守党内的纪律外，与其他非党员法官在本职工作方面完全一样，即：以事实为依据，以法律为准绳，独立办案。

另一方面，为加强我国人民法院的司法独立性和公正性，我国的司法体制、法官任免和财政来源等方面的确需要进行改革。，我国中国人民银行系统和工商管理系统体制改革的做法似乎可以借鉴。

要从根本上摆脱各级人民法院在工作中不受地方和部门的干扰，确保包括司法审查裁决在内的判决得到及时、充分、有效的执行，就必须在体制上实现横向关系向纵向关系的转变，即：各级人民法院的建制、法官的任免和财政来源等都应该是垂直的。

在司法审查的范围方面，我们应当承认，根据我国现行的法律规定和实践，人民法院行使司法审查管辖权限于具体行政行为，尚不包括抽象行政行为，这的确与欧美发达国家的司法审查制度存在一定的距离，因为：虽然以英美为代表的普通法系国家和以法德为代表的大陆法系国家在司法审查的机制和其他方面不尽一致，但是它们的司法审查范围都同样的广泛——既审查行政机关的具体行政行为，又审查其抽象行政行为。尽管如此，这并不意味着我国的司法审查制度在审查范围方面就不符合WTO的要求。综上分析，恐怕很难断言现行的WTO法当然要求各成员的国内司法审查范围应同时包括具体行政行为和抽象行政行为，缺一不可，至少从上述四个WTO协议有关条款的字面含义上难于推定如此。虽然《服务贸易总协定》的规定可被理解为包含抽象行政行为，但是它同时允许通过行政复议的方式对服务贸易领域的抽象行政行为进行审查。可见，在WTO涉及司法审查的范围问题上，在发达成员和发展中成员之间和学者之间还存在认识或理解上的差异。

（二）应从发展中国家的界定上看待我国司法审查制度

笔者还以为，在认识中国司法审查制度的问题上，还应该与中国的发展中国家身份结合起来。在发展中国家的概念方面，似乎还存在着认识的偏差。谈到发展中国家的概念，人们往往当然地把它限定在一个国家的经济与社会发展水平上，很少有人将它与一个国家的法制联系起来。其实，发展中国家概念，不仅仅是一个经济概念，它同时还是一个政治概念12和法律概念。当今世界上的发展中国家，不仅在经济上水平落后，而且其包括司法审查在内的法制水平也相对较低，也处在发展之中。作为上层建筑的法制，总是与经济基础相适应的。欧美发达成员及其学者不可指望一个经济和社会发展水平不高或处于转型的国家的司法审查制度水准高，更不可以自己国内的司法审查模式来要求发展中国家仿效。因此，在中国的司法审查制度的问题上，WTO的发达成员应采取务实和灵活的态度，允许中国有一个完善的过渡期。

（三）应从长计议来完善我国的司法审查制度。

从长计议，笔者以为，我国有关部门应尽早着手完善我国司法审查制度的办法，力争在中国加入WTO多边谈判中可能达成的过渡期内使我国的司法审查制度与WTO的要求相一致。首先，当务之急是要修改我国有关的行政法律和法规。比如，我国的反倾销和反补贴条例中没有相应的司法审查条款，急需补充；我国现行的有关知识产权的法律虽然有的地方作出规定，但措辞不十分清晰，可操作性差，更何况一些新的知识产权领域还存在法律真空。其次，重点应研究修改我国的行政诉讼法，将行政机关的抽象行政行为纳入到司法审查受案范围。我们可以料想：中国加入WTO之后，如果不将抽象行政行为纳入司法审查，与中国进行贸易往来或在中国进行投资的外商，如果认为权益受到抽象行政行为的侵害而又得不到适当补偿，当他用尽当地司法救济之后，他就会寻求其本国政府的外交保护，即：由其本国政府运用WTO争端解决机制指控中国政府。其结果是：原本是一个国内地方的涉外民商和行政案件，逐渐上升为一桩政府之间的争端。最后，我国还应加强司法审查程序的透明度和法官队伍的业务素质建设，使立法上较为完善的司法审查制度能够在具体的司法实践中得到切实执行，从而不断提高司法审查水平，提高外国政府、和个人对我国司法审查制度的信赖。

[注释]

[1]应松年行政法学新论[M]1北京：中国方正出版社，19991

[2]LUBMANStanly.China‘sAccessiontotheWTO：UnfinishedBusinessinGeneva[EB.OL]，2000206206.

司法审查制度范文第6篇

「关键词法官义务，法官权能，司法权，违宪审查

“徒法不能以自行”——《孟子·离娄上》

违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大》时代，当时的《大》即可以像普通法那样作为诉讼的依据。[1]英国王座法院大法官爱德华·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博纳姆博士一案的判词中宣称，当国会的法案违背普遍正义和理性的时候，普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。[2]1803年美国联邦最高法院首法官约翰·马歇尔（JohnMarshall，1801-1835任职）对马伯里诉麦迪逊一案（Marburyv.Madison）所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立。其后，美洲和英联邦国家普遍建立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。[3]

我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。[4]最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待。宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到追究；中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖。

我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义。

一、违宪司法审查制度的内在机理与法官之作为

违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或）行使违宪审查权。

因而狭义地看，违宪司法审查仅仅是违宪审查的一种模式，是指法官在普通诉讼中，依普通程序运用司法权对相关适用法律或事实、行为是否合宪所进行的审查和处理。其理论基础来源于“马伯里诉麦迪逊案”所依赖的三个论点：（1）宪法是法律，不仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以法律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。[5]

从违宪司法审查在世界违宪审查历史上所确立的地位和影响力，可以归纳出四个显著的制度特征：一是宪法的至高无上性。宪法至高无上的地位并非与生俱来，其真正超脱文本而深入人心，可以说没有任何一种宪法实施机制能比违宪司法审查更直接和真实。在美国，正是通过“马伯里诉麦迪逊案”才真正使“宪法构成国家的根本法和最高的法律”、“违反宪法的法律是无效的”等观念得以最坚定地宣示。[6]二是宪法的可适用性。宪法的可适用性并非局限于宪法条文，还包括宪法创制所依循的原则和宪法内含的精神，这也是宪法权威在普通法上能通过判例不断彰显的重要原因。三是法院作为违宪司法审查主体的合宪性。在此，宪法的授权可能是直接而明确的，也可能是间接或隐含的，然而既便是间接或隐含的，仍应当不难从中得出“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”[7].四是法院实施违宪司法审查的实效性。法院通过在个案中对争议的涉宪问题进行合宪性审查所作出的裁判，在此个案上具有终极的执行效力，并能够获得国家强制力的保障。

回溯违宪司法审查制度发展的历史轨迹，不难看到法官在其中所发挥的充满智慧的创造力和行动上的果敢，以致“美国的联邦制和分权的许多基本组织特征，不是宪法文本（Thepaperconstitution）或其自身历史的产物，而是公认的司法判决的产物”[8].美国的宪法里从来就没有明确规定过法院或法官的违宪司法审查权，如果按照成文法国家法官那种默守“法条主义”的传统司法态度，或许违宪司法审查至今也不会成为当事人的直接救济，更谈不上作为一项制度正式存在于普通法院的司法程序当中。可以说，违宪司法审查制度从始至今都是法官据法据理斗争的结果，这种斗争在今后依然会继续，因为无论是立法权还是行政权，它们天生就比司法权强大，怎么能无所谓于与司法权抗衡中带给它们的种种压抑？

违宪司法审查与法官的作为密不可分，然而法官的作为是如何成为可能的呢？对此进行分析，正好可以让我们了解违宪司法审查制度内在机理的基本构成。

一是取决于法院的宪法地位。就社会体制的创立而言，法院无疑晚生于政府和立法机构，因为法院是由立法机构通过立法而产生的，而立法机构又是政府为进行合法统治而设立的。但是，法院的地位一旦经由宪法确定，它便完全可能成为事实上的统治者，因为法院无疑是宪法最直接、最有效的实施者，而且最高法院通过解释法律形成宪法惯例（Theconventionoftheconstitution），使其实际成为宪法永久的创制者，在某种意义上也便拥有了“最终立法权”。美国联邦宪法在第三条第一款中规定，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法

院”，紧接着在该条第二款中规定，“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法和衡平法的案件；……”[9]从这些条款，联邦法院的违宪司法审查权得以引伸出来。这当然不够，这种权力还必须通过实际的案件得到证实。“马伯里诉麦迪逊案”至少从三个层面证实了联邦法院的违宪司法审查权，“第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求”。[10]法院的违宪司法审查权一旦获得了宪法意义上的正当性，法官自然也就取得了对具体涉宪问题的发言权。由此可见，马歇尔和“马伯里诉麦迪逊案”并不是历史的偶然，美国法官手中之所以至今仍能握住违宪司法审查这个权柄，盖因把宪法的最终解释权纳入了司法权的基本范畴，不管这项权力是被授予还是争取来的。

二是取决于法官的司法独立性。司法独立属于国家政治制度的构架问题，本质上是指司法权相对于其他国家权力的独立，主要是行政权和立法权。司法独立的思想基础源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[11]然而，即使在美国，立法机关对司法权的制约也仍然是显在的，联邦法官由议会任命，法院的设置由议会决定，经费预算也须经议会批准拨付，也即我们通常说的“人、财、物”权都掌握在议会手中。那么为什么这一切未能抵消法官的独立意志呢？在美国，所有联邦法院的法官（包括最高法院法官），都由总统提名并由参议院中的多数批准，而法官一旦被任命，除因严重的不法行为而受到弹劾，均可在薪水不会被减少的保证下任职终身。这些具体的制度安排提示我们，法官的司法独立性绝非用西方的“三权分立”所能简单诠释或一语涵盖的。尽管美国那些依据州宪法由选民选举出的州法院法官可能“屈从于选民的压力，但是先例的力量以及司法独立的深厚传统减少了这种软弱性”，[12]何况只要其“品性良好”便可续职终身。毫无疑问，违宪司法审查需要来自法官独立的判断，同时还要有力量按照其判断作出符合宪法和法律价值的裁判，而独立的判断和坚定的力量不仅有赖于司法独立，更在于塑造独立品质的那些具体的制度保障。

三是取决于法官对宪法精神的把握。“法不仅仅是‘法律制度’，也不仅仅是‘依法办事’。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。”[13]这样的判断显然包含了对法更深刻的认识。法律不可能规定社会生活的全部，在多数情况下，它只是在人民意愿达到所谓的立法要求的时候，对实际已存在于社会生活中的规则、习惯和人们处理问题的方式等加以确认。“宪法是‘法中之法’，这前一个‘法’字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法-法律法规判例等等；后一个‘法’字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。”[14]因此，在面对合宪性问题的时候，如果法官只囿于宪法文本，而不去了解那些隐身在文本背后的价值法则，不去解释蕴含在宪法条文中的制宪思想，那么法官很可能会在那些已经外现于宪法字面的诸多价值诉求前表现得无所适从。所谓对宪法精神的把握，实际上就是要求法官必须站在宪法文本对价值的既有表达基础上，作出与社会整体利益相一致并符合个人道德良知的价值判断，这不仅是对宪法之“法”的续造，更是对宪法精神的续造。由此法官作为“活着的法律宣示者”，[15]方能通过违宪司法审查之权成就“活的宪法”（Thelivingconstitution），使人民葆有司法信赖之希望。

二、违宪司法审查属于法官之基本义务范畴

宪法是根本大法，因而法官所有法律上的义务从根本上讲都是对宪法承担的。我国法官法规定了法官的七项法定义务，规定这些义务是为了保障法律得到正确而有效的实施，从根本上讲还是为了保障宪法得到正确而有效的实施。[16]因此，法官行使保障宪法正确而有效实施之司法审查权，仍然没有脱离法官的基本义务范畴，只是在此与法官义务相直接对应的是国家的根本法和其所蕴含的最高价值，从而使违宪司法审查权所对应的法官义务有了更为重要的内容。

（一）维护宪法最高权威的义务。宪法的最高权威，在理论上一是出于逻辑的论证，即宪法的存在先于立法机关的存在，立法机关依照宪法的授权制定普通法律，因此宪法与普通法律的关系是母法与子法的关系。另一个是出于“宪法是行使制定最高法律之权的产物”，即“宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定”。[17]但宪法与普通法律的这种天然关系并不能十分有力地解释宪法的最高权威来源，因为“即使宪法实际上不生效的国家，也可自称其宪法具有最高法律效力”。[18]那么一定还有超于宪法文本之外的更高的渊源，其实只要稍微想一下一个社会最初是依据什么来制定宪法的，这个问题应当不难回答。自然法的法哲学观提供了这样的根据，[19]围绕权利、自由、正义、尊严等价值，宪法的最高权威因宪法的精神而有了深厚的基础，要使这一符合人类最基本道义的最高权威得到切实的保障，唯有靠法官手中这道最后的权柄-司法权。法官对于宪法的义务由此而生，法官不仅要“依法审判”，法官还是正义最后的守门人，因此法官不仅有义务适用宪法来解决法律规范冲突问题，同时在这一过程中还必须对宪法文义作出符合宪法精神的解释。我国宪法在第五条中规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”我国立法法第七十八条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这些规定突显了我国宪法的最高法地位。为维护宪法作为最高法的权威性，我国法官法在第七条中对法官应当履行的义务作了这样的规定：“（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，……”所谓“严格遵守”，一是指法官应当严格依照宪法和法律的授权履行职责，二是指法官应当严格依照宪法和法律审判案件，如果这里的“严格”不针对“适用”，那么“严格遵守”的含义显然是残缺不全的。所谓“以法律为准绳”，当然包括以宪法为准绳，除非把宪法排除在“法律”之外。所以从上述规定看，我国法官完全负有通过适用宪法来维护宪法最高权威的法定义务。

（二）维护公民权利和解决利益争端的义务。西方国家将个人自由与权利、个人自由与权利的司法保护作为宪法监督之、宪治的理论基础，从人性和人的自然权利出发，强调人的绝对权利和权利的平等保护。在美国1776年的《独立宣言》中，这种价值崇尚得到了最为经典的表述：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让

的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这种“天赋人权”价值观不仅奠定了西方国家权利本位的立法思想，也成为检验司法权正当性的根本性标准。如果一个国家的宪法也规定或贯彻了这些保护人权的基本内容和思想，而现实中当公民的宪法权利被侵害的时候却得不到有效的司法救济，那么不仅这个国家的宪法效力等于被虚置，更为严重的是对其体制和法治基础也将造成根本性的损害。[20]因此，公民权利不仅在美国被直接赋予了宪法意义上的司法保护，即使在德国这样的欧陆法系国家，也确立了公民自由与权利“最大司法保护的原则”，根据德国《基本法》的规定，如果公民的自由和权利受到执法机关的侵犯，可向法院提讼，如果管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。而且，“任何公民只要认为他的基本自由和权利受到侵犯，即使是立法机关制定的法律侵犯了公民的自由和权利，都可以向提起宪法诉讼”。[21]法官是运用法律在诉讼程序内解决争端的人，从理论上讲，依照“有权利必有救济”的法治原则，法官不能以没有明确的法律根据等任何理由拒绝就权利人的诉求作出裁判，因为“作为一位法官，判决案件的义务是至高无上的。如果他说，‘我不能判决这个案件，因为我不能从司法决定的正统材料中推出结果’，他就没有履行其义务”。[22]上面所说的“运用”不同于简单的法条“适用”，还包括在把握法律精神的基础上对法律原则的“适用”。我国宪法、人民法院组织法、法官法都在强调保护国家、集体所有的财产和利益的同时，明确了对公民私人所有的合法财产和利益、人身自由及相关权利的保护。国家利益、公共利益、个人利益三者之间存在着现实冲突，当这些冲突在具体的诉讼中出现时，法官不能也无法回避，即使没有明确的可适用法条，也应当依据宪法和法律原则所包含的价值取向作出裁判。

（三）维护司法伦理的义务。丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852）曾说过：“人类社会最好的结局就是司法审判。”[23]司法能动主义之所以能够在普通法国家被确认并保持至今，除了社会体制构架的历史合理性外，深入法官意识深处的司法伦理操守不失为一个重要的方面，甚至在一定意义上坚定着人们对“人类社会最好的结局”的信心，也维系着人们对法律的信仰。司法的伦理性，取决于司法能在多大程度上实现法律的价值，包括两个层面：一是法律中所包含的自然法中那些被认为是普世的价值；二是代议机关以人民意志（有时只是区域性的，并不能代表国家下的全体人民）宣示的政治诉求中所包含的那些价值。前者是永恒不变的，后者则取决于者的意志，因此，司法伦理的和谐，也就要看通过司法权的运用后者能在多大程度上更接近于前者，两者差距越大，司法伦理就难以处于相对稳定的状态，法官也会陷于道德困境，[24]甚至降低人们对法律的信赖。世界上几乎没有一个国家的政府不宣称其对自己人民的公正性，但事实上人民权利的实现在国家之间仍存在着巨大的差异性，虽然原因是多样的，但司法伦理的和谐程度至少是一个重要方面，这在一定程度上可以说明为什么在有的国家，公正可以在法庭上找到，而在有的国家，“公正”却要在剌刀和枪炮中见分晓。可见，司法伦理不仅是司法公正的基础，也关系到社会的稳定。我国宪法既是人民意志的体现，也是党的主张的体现，其价值就在于它以法律化的最高形式代表了最广大人民群众的根本利益，并赋予党的主张以最高的法律效力。因此，我国法官司法伦理的核心也就在于能在多大程度上确保宪法的实施和宪法价值的实现。随着我们党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，我国也在积极地吸收着世界上先进的法治理念，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”[25]等表述极大地丰富了我国宪法的价值内涵。

我国目前宪法监督的状况，应该说是有违宪审查制度而无违宪司法审查制度。尽管宪法和立法法明确将违宪审查权赋予了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，但现实中法官通常在两种情形下仍要涉及合宪性审查问题：一是在适用法律上遭遇法律规范冲突时；二是面对需要救济的权利而无现成可适用法律时。对于前者，虽然我们都知道基于法理的适用原则，如上位法优于下位法，但法官一旦在其中作出判断，便意味着下位法或其相应条款将被宣布无效，于是人大、法院、法官三者的关系都将陷于尴尬和紧张（如李惠娟事件[26]）。而对于后者，宪法的直接适用一直是法院有意无意回避的一个问题，如即使宪法关于公民基本权利保护的规定完全涵摄于案件相关事实，却仍要拐弯抹角地由最高法院先出个司法解释，然后办案法院再通过一并适用宪法和司法解释来据以裁判（如齐玉苓受教育权案[27]）。尽管我国法官行使违宪司法审查权未明确获得宪法授权，也不可能象普通法国家那样因法官的判例而实际争得这项权力，但是，我国法官也并非在这方面不能有所作为，只是作为之大小，得取决于我国社会主义的进程和法官之司法能动两方面因素。

三、从比较法的角度看国法官司法权能的涉宪可能

根据我国法官法的规定，法官的职权主要就是依法审判案件。法官法第八条在法官享有的权利中明确规定了“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这实际上已经将法院独立行使审判权引伸到了法官独立行使审判权，在法律上为法官依法独立审判案件提供了意志上的保证。但无论是法院审判独立还是法官审判独立，法院的审判权都没有排除立法机关的“干涉”。根据宪法，法院由人大产生并对其负责，法院通过向人大报告工作以及人大常委会对法官职务的任免等来接受人大监督。但是，近些年来人大不断将其监督权往具体的个案上延伸，监督的内容已涉及具体案件的事实认定和法律适用。在这种情况下，法官如果在判决书中宣称人大的相关立法因违宪而无效，当然也就要有砸自己“饭碗”的思想准备。相对于政府出台的法规、规章乃至“红头文件”和纪要等，法官同样也不敢轻举妄动，毕竟各级法院的“生计”还攥在各级地方政府的手中，各级地方政府也还理直气壮地视法院为地方利益的义务承担者。因此，法官权能在能动性方面施展的空间还极为狭小。

尽管如此，从义务的角度，法官也不应当回避或绕过具体个案中所涉及的合宪性审查问题，而应当有勇气和智慧在审判实践中去摸索、触及法官在违宪司法审查中的权能边界。为此，笔者就法官在违宪司法审查中的权能范围用比较的方法从不同的角度作一简要分析，目的仅在于提供一些思考的进路，以寻求将违宪司法审查在我国审判实践中作为一项制度来建构的向度。

（一）从职权管辖的角度分析。在普通法国家，法官的法定职权除了来自制定法的授予，更多的是来自于法官自己创制的判例法。而在大陆成文法国家，法官的法定职权则只来自于制定法。美国联邦宪法性法院的法官履行违宪司法审查权的依据是从美国联邦宪法第三条引伸出来的，从文义上讲其实并不明确，而是靠法官在司法判例中对宪法的解释才真正得以确立。这一职权被限定于具有真正利益冲突的真实案件和争议，如果双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。而且，“政治问题”也在违宪司法审查的限制之列。德国的违宪司法审查属集权模式（Centralizedtype），审查权

依其基本法统一由联邦行使，若其他法院发现某法规违宪，必须中止诉讼，将该合宪性问题提交联邦裁断。依据基本法第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到公共权利侵犯的人，均可向联邦宪法性法院提出违宪控诉。“政治问题”在此也不受限。公民的基本权利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已经发生的事实。[28]我国在传统上属于大陆法系国家，没有判例法制度，法律适用的根据只能是成文法，法官对法律以文义解释为主。但宪法条文通常都较为原则，仅作文义上的解释有时显然难以达到解释的目的，而超出宪法条文文义的解释通常会产生认识上的不一，这时法官也便不再具有解释权，只能交由立法机关解释。因此理论界有观点认为我国较为适合通过设立来专司违宪审查，通过立法将违宪审查权赋予集中行使。但由于所具有的抽象审查权必将把违宪审查权从根本上分离出人大的立法权，这显然与我国根本政治制度会产生不可调和的冲突，因此不具现实可能性。其实，大量的违宪事实都发生在普通一审法院审理的案件中，这些具体的案件若能由受理法院对合宪性问题在具体争议的案件上作出判断，并最终在法院的程序范围内被确认，不仅可以使法官普遍获得程序上的违宪司法审查权，而且将法官的实质审查权限定于具体案件范围内，并不会影响相关法律法规的一般效率，也不会伤害到现行违宪审查制度的根本。

（二）从审级管辖的角度分析。合宪性（此处仅针对联邦宪法）审查对于初审法官来说是个现实问题，因此无论英美法国家还是大陆法国家，几乎都赋予普通初审法院以涉宪案件管辖权，其中有的是实质性管辖权，有的只是程序性管辖。在美国，一个州法院的案件可能会经过初审法院、中级上诉法院，到终审上诉法院，如果救济手段在经过这些法院后已经穷尽，并且出现了“具有实质意义的”联邦性问题时，当事人才有机会上诉到联邦最高法院。[29]所以，州法院系统对于涉宪案件实际只是程序性管辖。而联邦地方法院、联邦上诉法院和联邦最高法院的法官对合宪性问题都具有实质意义上的审查权，即拥有违宪法律无效的宣告权，属于实质性管辖。德国的有权管辖所有宪法规定的有关各种宪法机构的职权和义务的争议，解决联邦和州之间、州与州之间的争议，有权宣布违宪法律无效，也属实质性管辖。[30]不过大量的涉及公民基本权利保障的案件通常都要先到各级相关法院，普通法院在涉及有关法律合宪性问题时，只能提交审查裁决，普通法院也只能按此裁决结果决定是否适用相关法律，可见普通法院属程序性管辖。[31]在前面职权管辖的分析中，笔者已经提到违宪实质性审查权可以有限地授予法院，在此不妨从程序上再作进一步的设计，即让各级法院法官只对一审案件所涉法律法规适用上的冲突和案件事实行为性质的合宪性争议作出审查判断，并允许其在具体案件的裁判中仅限于本案诉讼请求的范围，对相关法律法规或其中的具体条文以及案件事实行为的合宪性作出效力上的确认。最高人民法院除针对特定案件（须由法律明确规定），不再行使一审管辖权，而主要对所有法院一审合宪性审查上诉案件和普通案件二审中呈现的合宪性问题直接行使管辖权，以确保最高人民法院在违宪司法审查上的最高权威。

（三）从裁判效力的角度分析。关于违宪司法审查的裁判效力问题，日本学术界的三种观点较有代表性：一是“一般效力说”，指“经最高法院判定违宪的法律条文，便毫无疑义地失去一般效力，如同废除一样”；二是“个别效力说”，就是“被最高法院宣告无效的法律，只限于在该案中无效不予适用，但是有关法律条文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托说”，指对“一般效力说”或“个别效力说”“无论采用哪种，大概都是由法律负责确定的”。[32]有观点认为，美国虽然从形式上看是属于“个别效力说”，但违宪法律一经宣布无效，便依判例法原则产生对后的效力，致使有关法律成为事实上的“死法”[33].但这种情况在我国却是不会存在的。因为美国适用判例法，违宪认定虽只具有“个别效力”，但由于其后相同或类似案件均得引此判例为裁判依据，以致此“个别效力”实际便具有了等同于立法的“一般效力”。而我国不适用判例法，法律适用于个案的效力并不必然以此判例为依据而及于其后相同或类似的案件，因此也不会存在“个别效力”转化为“一般效力”的可能。同时，司法审查并非法律实施的唯一有效途径，某法律在个案上与宪法发生的冲突是以具体权利人遭受侵害事实为前提的，诉讼个案上的无效认定并不必然及于该法律实施的所有情形，从目的上讲只是为了保护该个案具体权利人的宪法权利，对权利并未因该法律与宪法的冲突而形成现实利害关系的人们来说，该法律的效力并没有被解除，与宪法相抵触的该法律因相当无诉因权利人的“同意”或“默认”而依然存在效力。所以笔者认为，我国法官于个案中的合宪性审查效力，可采“个别效力说”，这样既不致对我国现有宪制下的法律效力结构带来不稳定的冲击，又能将公民的具体权利纳入到宪法的直接保护下。至于相关法律法规的一般效力，仍由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会依法启动审查程序，对违宪法律法规予以修改或废除。只是人大应当将某一法律法规于司法个案中的“个别效力”纳入法律监督的视野，作为修改和废除相关法律法规的重要因素。

结语

本文初步探讨了法官违宪司法审查的义务和权能，论点论据多来自于西方法治思想和法制发展史，但这并不意味着对我国法律制度框架内法官义务体系从根本上的否定。所谓“淮南之橘，淮北为枳”，盲目地“拿来”或“移植”都是非理性的，并不会为我国的民主与法制建设带来什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的价值观，给我们正处在转型时期的社会带来制度上的硬伤。因此，文中对我国违宪司法审查制度的点滴思考均牢固以人民代表大会制这一根本政治制度为基础，并从我国法院的宪法地位和任务出发，努力以建设性的姿态从理论和实践两个方面来丰富和升华法官的义务内涵，发现和充实法官的职业权能。近些年来，宪法的“最大权威性”和“最高法律效力”不断为我们这个正在建设社会主义现代化法治国家的党和国家领导人所强调。但是，任何好的制度都不是在这个现实社会之外做好了再拿来现成套用的，都需要这个制度中的人自身的积极作为，这除了法官宪法意识的觉醒，还需要以塑造宪法之下法官独立意志为目标之司法体制上的变革。而较之违宪司法审查制度相关方面今后更加深入和广泛的探讨，笔者仅仅作了一些抛砖引玉的努力。限于学识，对西方违宪司法审查制度的把握恐不有确，而对我国社会主义制度下法官义务和权能的参议更难免限于浅陋，诚望阅者以批判之态度予以正之。

「注释

[1]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第20~22页。

[2]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第83页。

[3]同上，第88页。

[4]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……（四）解释法律；……（

七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……”《中华人民共和国立法法》第88条规定：“……（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；……”

[5]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第77页。

[6]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第36页。

[7]参见汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。此处摘录为汉密尔顿语。

[8]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第80页。

[9]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第567页。

[10]同上，第38~39页。

[11]参见孟德斯鸠[法]，张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1997年版，第153页。

[12]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第78页。

[13]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第175页。

[14]同上，第176页。

[15]参见本杰明·卡多佐[美]，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第7页。

[16]我国法官法第7条规定：“法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。”

[17]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第180页。

[18]同上，第181页。

[19]“所谓自然法，就是自然形成并为人们广泛认可、接受的正义规则，这虽无文字规定，却为人们所遵守、所崇敬乃至信仰。”参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第48页。

[20]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第231页。

[21]同上，第234页。

[22]参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第317页。

[23]丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852），美国律师、政治家、法学家，曾担任国务卿一职，在宪法学方面有许多精典论述，是他那个时代著名的一流演说家。

[24]波斯纳指出：当法律指向一个与法官深刻的道德信念相悖的结果时，法官会陷入道德困境。参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第132页。

[25]这两句均为2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正增加的内容。见《中华人民共和国宪法》第13条、第33条。

[26]2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在判决一起种子买卖合同纠纷案件时，认定与种子法冲突的《河南省农作物种子管理条例》及相关《通知》的相应条款无效。该案上诉期间，经洛阳市人大常委会请示，河南省人大常委会主任会议审议，认定该判决书相关内容属违法审查，违背我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。该省人大常委会办公厅专门下发了通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。随后，洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员（程序上只差履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序）。参见《时代潮》（人民日报社）2004年第10期。

[27]始于1999年1月29日的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育基本权利纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院一审判决后，原告不服上诉至山东省高级人民法院，该法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，报请最高人民法院作出司法解释。2001年8月13日最高人民法院公布了专就此案所作的批复，随后山东省高级人民法院直接引用宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关规定，作出终审判决。参见任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，刊于《国家行政学院学报》2002年第1期。

[28]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93页。

[29]同上，第96-99页。

[30]同上，第133页。

[31]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第88页。

[32]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第91页。

司法审查制度范文第7篇

建立反倾销司法审查

制度的必要性与可行性

反倾销行为是国家的一种正当行为，反倾销应该在规定的范围内实施。如果说几年前中国处于建设主义市场初期，许多方面正在探索，我国反倾销和反补贴条例没有规定司法审查制度，或许是一种立法策略的考虑。而在中国加入世贸组织以后，建立反倾销司法审查制度，有着迫切性、必要性和可行性。

首先，反倾销机构对进口产品实施反倾销调查，遵循的程序是行政程序，作出的裁决属于行政裁决。对反倾销措施进行司法审查，有利于保护利害关系人的合法权益，同时能够保障和监督反倾销机构依法行使职权，这与我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标是一致的。

其次，对反倾销行为进行司法审查是WTO《反倾销协议》规定的一项重要条款，1994年《反倾销守则》对此作出了明确规定，WTO作为国家之间协定，是权利和义务的统一体，设立反倾销司法审查制度，则是世贸组织成员应当履行的国际义务。

其三，世界上大多数国家反倾销立法均规定了司法审查制度，既有发达国家，如美国、欧盟、澳大利亚、加拿大等，也有中国家，如墨西哥等。这些国家的司法审查一方面维护反倾销机构作出的裁决，另一方面，也纠正了一些违法的反倾销措施。如1991年欧洲法院司法审查的结果?了欧委会对鬃刷产品征收69％反倾销税的裁决。

其四，中国行政诉讼制度建立十几年来，取得了丰硕的成果，积累了丰富的经验。特别是对一些涉外行政诉讼案件的审理，为我国反倾销司法审查运作打下了良好基础。

最重要的是利用这一制度将为保障我国的经济安全和国家总体利益赢得机会和时间。反倾销作为保护本国产业而采用的合法、有效的手段，对于保证国家经济发展与安全有着十分重要的意义。为此，不仅要求我国具有积极与良好的自我保护意识，也要求裁决机构逐步规范与强化裁决行为，同时，也需要有一个司法救济的途径和审查制度，使之形成一个整体，充分发挥这一手段的重要作用。

反倾销司法审查的法律依据

我国反倾销和反补贴条例没有规定司法审查，这不能不说是反倾销立法的一个缺陷。但就目前的情况看，虽然没有明确的法律规定，但并不能因此排除人民法院对反倾销的司法审查。正如前面所述，欧盟反倾销法也没有明确规定欧洲法院的司法审查权，欧洲法院的反倾销司法审查权也就是根据相关法律解释而具有的。从我国行政诉讼法、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》以及行政复议法等法律规范的解释，也能找到反倾销司法审查的法律依据。

《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”我国反倾销涉及到外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等部门。这些部门无疑是行使国家行政权的国家机关，它们作出的反倾销终裁和复审决定，从而征收反倾销税是具体行政行为，具有可诉性。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。而该条作出的排除性规定不包括反倾销措施。由此可见，最高人民法院1999年作出的司法解释是顺应社会发展的需要，在不违背国家法律的前提下，恢复了行政诉讼法的受案范围的原意。并且，我国行政复议法第十四条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。

反倾销措施涉及到外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等有关部门，对其复议决定不服的，由当事人进行选择，既可以向法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决。因此，利害关系人对于反倾销机构作出的反倾销措施，有权提起行政诉讼。

反倾销司法审查的范围

法院对反倾销享有司法审查权，但绝不意味着法院对行政机关实施反倾销的任何环节和任何行为都可以实行司法审查，因此，就存在反倾销司法审查范围这一。我们认为，反倾销司法审查的范围不宜过宽，也不能过窄。

WTO《反倾销协议》第13条规定，司法审查机构对有关第11条意义内的最终裁决和审查决定所采取的行政行为迅速进行审查。而WTO《反倾销协议》第11条主要涉及征收反倾销税的终裁和复查决定。

按照欧盟有关反倾销条约规定，对于临时反倾销税、固定反倾销税、价格承诺、行政审查的裁决，以及驳回申诉、中止或终止调查等方面的裁决，均可以申请司法审查。而根据美国有关规定，凡是商务部或国际贸易委员会在反倾销调查过程中作出的裁决，并且作出这些裁决后不再继续调查的裁决，均可向法院或上诉。澳大利亚反倾销法规定，当事人对交纳保证金形式的临时措施和最终征收反倾销税的决定不服，均可向联邦法院上诉，但对于临时措施的上诉，只能依据特别令状提出，而不能依据司法审查法提出。根据加拿大反倾销法规定，当事人对于税务部的初裁结果不能上诉，而对于终裁的倾销幅度可以向国际贸易法庭上诉，国际贸易法庭作出的裁决是终局裁决。如果当事人对裁决结果不服，只能以国际贸易法庭适用法律错误为由向联邦上诉法院提讼。而作为家的墨西哥反倾销法则规定，如果进口商对工商部驳回行政审查申请不服，可以在被驳回后45日内向税收法院申请司法审查。由此可见，在反倾销司法审查制度比较健全的国家，一般对司法审查都有所限制。

在我国，反倾销司法审查的范围也应该是反倾销机构作出的最终裁定和复审决定，根据现行规定，即由外经贸部和国家经贸委根据调查结果作出最终裁定和由外经贸部经商国家经贸委对征收反倾销税进行复审的决定，并向国务院关税税则委员会提出对征收反倾销税的决定作出修改、取消或者保留的建议，由国务院关税税则委员会作出的复审决定。

反倾销司法审查的管辖

反倾销案件由哪一级、哪一个法院管辖，这也是司法实践中非常重要的问题。

综观各国反倾销司法审查管辖来看，主要有两种类型，一种是由普通法院管辖，如欧盟、澳大利亚；另一种是由专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、加拿大的国际贸易法庭以及墨西哥的税收法院等。关于我国反倾销司法审查的管辖，主要有以下几种考虑：专门法院管辖；最高人民法院管辖；被告所在地法院管辖。笔者赞成最后一种观点，主要理由如下：

首先，关于专门法院管辖。结合国外反倾销司法审查管辖的实践，笔者认为不宜成立专门法院，而应该由普通法院按照行政诉讼法的规定审理反倾销案件。主要理由是：第一，从中国行政审判实践来看，我国行政审判工作从八十年代中期开展以来，行政案件呈逐年上升趋势，但每年法院审理的行政案件与其它类型的案件如刑事、民事、案件比较而言，数量相对较少。中国的行政审判布局完全能够胜任入世后的需要，没有必要成立专门法院来审理反倾销案件。第二，从人员配备上来说，中国经过十几年的行政审判实践，培养了一批优秀法官，这些法官通过多年的行政审判工作，特别是通过审理大量的涉外行政案件，积累了丰富的经验。第三，中国现行的行政审判工作已经建立了由专家、学者参与机制。在中国反倾销司法审查过程中，完全可以采取通过向专家、学者咨询意见，由普通法院审理案件的做法。

其次，关于最高人民法院管辖。这种观点从某种角度看似乎有一定的道理，但不具有可行性。虽然反倾销案件相对而言，具有案情比较复杂，较大，处理不慎容易引发国际争端等特殊之处，但并不意味着这类案件必须由最高法院管辖。

根据规定，最高法院管辖的必须是全国范围内确属重大、复杂的行政案件。而反倾销案件虽然比较复杂，具有较大的和国际影响，但并不意味着这类案件是全国范围内确属重大、复杂的行政案件。如果由最高法院直接审理反倾销案件，一审终审，最高法院将面临越来越沉重的审理案件负担，影响司法效率。另外，从国外反倾销实践来看，还没有一个国家反倾销案件的司法审查直接由最高法院管辖?无论是美国的国际贸易法院，还是欧盟的欧洲初审法院都没有作此规定。反倾销案件不仅要给予利害关系人司法救济权利，而且要给予其不服司法救济进行上诉的权利，而由最高法院直接管辖反倾销案件，难以消除这种嫌疑。更重要的是将最高法院直接置于“一线”，是一种没有回旋余地也很不策略的做法。

最后，关于被告所在地法院管辖。根据行政诉讼法第十四条规定，对国务院各部门所作的具体行政行为提起的诉讼由中级人民法院管辖。而反倾销司法审查针对征收反倾销税或者价格承诺所作的终裁或复审决定。根据行政诉讼法第十七条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”因此，受理反倾销诉讼的法院是被告所在地，即外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会以及海关总署等所在地的法院。而对上述法院作出的一审裁决不服，可以上诉到北京市高级人民法院。这种做法的优点是非常明显的：一是符合现行的法律规定，无须在法院组织结构、运行机制等各个方面进行调整；二是有利于司法的统一和国家贸易政策的一致性，也符合我国在入世议定书中的承诺。当然，如果采取这种选择，必须在人员、组织力量等紧密相关的方面进行调整和加强，以适应需要。另外，级别管辖也要根据案件的具体情况和形势的需要依法掌握。

此外，还有同志认为由国务院一裁终裁。根据我国行政复议法第十四条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”根据该条规定，对国务院部门作出的反倾销裁定，有两种救济渠道，一种是司法救济，一种是行政救济。当事人选择了司法救济，虽然司法救济也设定了复议前置程序，毕竟提供了司法救济可能性。而一旦当事人选择行政救济，即向国务院申请裁决，国务院依照行政复议法规定作出的是最终裁决。在其他领域，这种规定有其合理之处，而在WTO规则所涉及到的领域，如果由国务院一裁终裁，直接与WTO规则相背离，与入世后应该承担的国际义务相矛盾，容易引起国际争端。持这种看法者，可能是对WTO《反倾销协议》第13条或者对我国现行的行政复议和诉讼体制存在一定程度的误解。

反倾销司法审查的当事人

反倾销司法审查的当事人就是因反倾销机构的具体行政行为发生争议，以自己名义进行诉讼，并受法院裁判约束的主体。在一审程序中，主要指原告、被告和第三人。

根据现行规定，反倾销司法审查的被告指作出具体行政行为的行政机关，比较容易把握，就是外经贸部、国家经贸委、海关总署、国务院关税税则委员会等部门。由于我国反倾销条例的有些条款措辞比较模糊，如外经贸部需“经商”经贸委；进行倾销调查时，外经贸部应“会同”海关总署。“经商”和“会同”在法律上含义不明确，在实际操作中也存在各个机关如何配合的。一旦进入诉讼程序，如何确定被告，是共同被告，还是单一被告，在实践中不容易把握。解决这个问题，可以通过立法取消“经商”、“会同”之类的规定，从而使行使反倾销权的行政主体明晰化，权责统一。如果两个或两个以上行政主体共同行使某种行政职权，作出同一具体行政行为，在诉讼程序中就是共同被告。反之，则是单一被告。需要注意的是应避免把这些机关拖入不必要的诉讼，这也是一条基本原则。

在反倾销司法审查中，哪些人享有诉权？根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干的解释》第12条规定：“与具体行政行为有上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”也就是说，凡不服反倾销机构作出的裁决的利害关系人，均有权在法定时间内向法院提起行政诉讼。如何确定反倾销利害关系人范围？参照WTO《反倾销协议》第11条、美国、欧盟等西方国家或地区的反倾销立法规定，我国反倾销利害关系人主要包括国外利害关系人和国内利害关系人两大类。国外利害关系人是指与反倾销案件有关的受调查的出口商或外国生产商、出口成员方政府等。国外利害关系人有权对外经贸部和国家经贸委等作出的倾销、损害存在的最终裁决和复审决定提讼。国内利害关系人则是反倾销案件涉及的国内利益当事人，主要指国内相似产品的所有生产商，或者是代表某一地区利益的地区生产商，另外还应该包括一些行业协会等。

反倾销司法审查的法律适用

反倾销司法审查的法律适用与整个司法审查的法律适用一样，是一个复杂、敏感的问题，也是需要我们认真对待的一个十分重要的问题，同时它还是入世后，我国司法系统如何处理国内法与国际条约、协定的关系问题。对此，需要进行专门。这里仅就两个问题进行简要说明：

一是透明度原则对法律适用的。随着加入WTO，我国将对已经颁布的法律规范进行审查，对一些不符合WTO规则要求的法律规范进行修改、废止，保证这些法律规范不与WTO规则相冲突。

根据WTO透明度原则的要求，各成员方一切影响贸易活动的政策和措施都必须及时公布，非经正式公布，不得实施。因此，法院在反倾销司法审查中适用的法律只能是按照法定程序对外公布的法律、法规，参照规章。

二是司法审查中能否直接适用国际条约、协定，包括WTO项下的诸多协定。也就是说，国际条约、协定在司法上是否具有直接效力。

我们认为，中国缔结或参加的国际条约、协定，如WTO规则，对我国司法系统不具有直接适用的效力，这些国际条约、协定，必须经过全国人大通过法定程序转化为国内法才能适用。反倾销司法审查适用的法律也是如此。

司法审查制度范文第8篇

一九九七年七月一日以前，香港作为英国的殖民地，实行的是普通法系的法律制度，中国内地的法律制度则倾向于大陆法系。一九九七年七月一日后，香港回归祖国，两种法律文化、法律制度必然要在某种程度上发生冲突。在贯彻“一国两制”的前提下，香港的司法审查制度同样发生了较大的变化。本文即是在对一九九七年七月一日前后香港司法审查制度演变及特点的比较分析的基础上，通过评析由香港终审法院对居留权案件所作的判决及全国人大常委会的相关法律解释而引发的一些法律争议，试图澄清该案件所暴露的对香港司法审查制度认识的“误区”，以对香港现行的司法审查制度作出一个合理的定位。

关键词

香港法治 司法审查 居留权案 法律解释

一　一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则——“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（rule of law ）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（seperation of power）

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。

香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位——英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。

首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7]。香港有自己的宪法性文件（constitutional docunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（constitution law）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（letters patent）和《皇室训令》（royal instruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的r v sinyau-ming 和r v lum wai-ming 案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法“地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

再次，香港的司法审查具有非终局性。 香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12]。

值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

二 一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点

一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？

笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则——“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是 将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。

香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：

（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制

香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。

《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：

（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行 政区自治范围内的条款自行解释。

（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。

（4） 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。

（二）司法审查的最终性得以确立

《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。

为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]

三 从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释

（一）居留权案件案情简介

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生 子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：

第十三号案的上诉人为chan kam nga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四号案的上诉人为ng ka ling 和ng tan tan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

第十五号案的上诉人为tsui kuen nang,1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。tsui kuen nang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

第十六号案的上诉人为cheung lai wah,1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年cheung lai wah 持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

归纳各案的上诉请求，要点如下：

（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。

（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。

（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。

（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。

香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]

（1）关于宪法性管辖权（constitutional jurisdiction of the courts）

“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”

（2）解释《基本法》的方法（approach to interpretation of the basic law）

《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（the no 3 ordiance issue）

该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。

《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。

（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（the wedlock issue）

相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。

终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

（二）关于终审法院判决的若干法律争议

香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：

（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”

在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（constitutional jurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”

首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制

度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”(mini-constitution)之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。

（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？

香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种者的行为。在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是的派生权，这是它所犯的第二个错误。

其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家相抵触，理所当然地会被保留下来。

（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？

在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括

文义规则”（literal rule）,即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（golden rule）,这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischief rule）,它的现代版本是目的解释论方法（purposive approach）,即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用“目的性解释规则”，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。

什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”

与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。

终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。

（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响

1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：

关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”

关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。

全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。

对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。

自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。

终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。

至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”

正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家至上。没有国家，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。

[注　释]

[1] 关于司法审查（judicial review）,各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（judicial review），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。

[2] a.v.dicey:introduction to the study of the law of the constitution,1915,pp.198-199

[3] 王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页

[4] l’esprit des lois,book xi,ch.vi(2nd ed,1749,vol.i,p.219) 转引自《法与宪法》[英]w.ivor.詹宁斯著 龚祥瑞 侯健译 生活•读书•新知 三联书店1997年版第16页

[5] [英]p.s.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页

[6] v.a.penlington 著 黎季明编译《香港法制••司法》 商务印书馆1995年版第48-49页

[7] 作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。

[8] 北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版 第511页

[9] ［英］戴维.m.沃克著　《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页

[10] 本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页

[11] 王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本） 中共中央党校出版社 1997年版第138页

[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。

[13] 《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。

[14] 依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。

[15] 肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版 第116页

[16] 根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。

[17] 本案的判决词可通过访问理学—法哲学及其方法》 中国政法大学出版社1998年版第521页

[22] 邓小平 《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页

[23] see hksar v.ma wai kwan,david &others[1997]2hkc p325

[24] 香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。

[25] 《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。

[26] 《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……

[27] 王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页

[28] 肖蔚云 《论实施香港基本法的十项关系》载于2000年由北京大学港澳台研究中心与香港树仁学院联合举办的“香港基本法实施三周年的回顾与前瞻学术研讨会”论文集

司法审查制度范文第9篇

关键词：反倾销 司法审查 立法完善

反倾销法作为世界贸易组织允许采用的保护国内产业的贸易救济措施，正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用，并可阻止其他国外的公司进入本国市场，所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此，为了保护当事人的合法权益和保证反倾销措施的公平实施，各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践，并且通过协商在WTO《 反倾销守则》 第13条规定了“司法审查”制度：“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销措施中的司法审查制度。

在这个背景下，反倾销案件的司法审查，被赋予了行政监督者的标签，而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而，在我国，反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段，相关法律规定尚不具体和完善，实践中也缺乏足够的经验积累，和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此，根据我国的实际情况，按照WTO的要求并借鉴国外先进经验（特别是美国的立法经验）。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度，是我国的一项重大难题。

反倾销措施中司法审查制度的法律渊源

在美国，司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善，并且在1981年才开始真正运作。之后，经过不断的法律的修改和补充，并通过司法实践积累，才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节（1990）。

我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定，以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据，主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。

反倾销措施中司法审查制度的管辖机构

美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定，国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的，只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果，并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时，国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人，如果对国际贸易法院反倾销裁决不服，可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的，是一个专门的法院，管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。

我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》 （以下简称《反倾销司法解释》），对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的：“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京，因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院，二审法院是北京高院或者最高院。

由此可见，我国反倾销司法审查制度，与行政诉讼是同一概念，所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国，却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件，归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。

审查的范围

一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督，也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。

根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权：第一，不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决；由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决；由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二，已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决；商务部作出的中止调查的裁决；由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决；由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。

我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提出诉讼。

美国行政法规定了“成熟原则”，即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段，即已经达到成熟的程序，才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定，以及商务部接受出口商价格承诺的决定，均在审查的行为之列，因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查，因为其只是一个预备性的行为，要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时，才是一个成熟的行政行为。

我国可以借鉴美国的这一做法，根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定，而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查，利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济，不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围，也符合行政诉讼法的一般原则，会更好保护相对人的合法权益。

审查的标准

司法审查标准，又可以称为司法审查的深度，是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度，实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配，并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以，审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。

在美国，一般情况下，国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时，并不对案件相关的基本事实展开调查，除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”，或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致，或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持，以至于达到了法院必须重新审理的程度，则国际贸易法院可重新整理事实，在此基础上做出独立的判断。在法律问题上，基本上采用正确性标准，但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定，而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释，其解释将被。但在法律无明文规定的情况下，法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解释意见，仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在，用自己的意见代替行政机关的合理解释。

从中可以看出，我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为，审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓，两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言，因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定，加上行政机关的人员素质良莠不齐，政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱，在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状，有必要设定严格的司法审查标准，对行政机关的行政行为进行有效的控制，以保障行政相对人的合法权益，提高行政权行使的效率。

而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据，复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外，有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者，反倾销措施是与国家的经贸政策，国家间的经济博弈密切相关的，如果要法官在这方面考虑的面面俱到，也是很难做到的。

所以，在我国司法审查标准方面，可以借鉴美国的相关立法。在事实方面，也就是对国务院主管部门作出的倾销认定、损害认定及其因果关系等事实认定的审查，宜采用合理性审查标准，法院不主动调取证据，而仅就行政机关提供的案卷记录进行审查。如行政机关就案卷记录所提供的证据合理地推导出、充分地支持其最后结论，则法院应认定行政机关对事实的裁定合法有效，无须因为自己就证据得出了不同的结论而行政机关的事实裁定。而如果当事人无正当理由拒不提供证据、不如实提供或者以其他方式严重障碍调查的，国务院主管部门根据能够获得的证据得出的事实结论，可以认定为证据充分（BIA规则）。司法机关无正当理由，不得反驳。

司法审查制度范文第10篇

司法审查制度在法治现代化的国家已经成为制约各级行政和立法部门行为合宪性的重要制度。战后世界的一大变化是这种司法审查制度向四方扩散推广，不仅战败的日本、意大利和德国(西部)，而且一系列新兴国家和地区均改采此一制度。司法审查的直接理论根据源主张宪法高于一切法律和政府法令的主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。

中国在帝制建立民国之时，孙中山先生便提出由司法院和监察院行使司法审查和监督权，并在立宪过程中试图将这一思想制度化。如1919年的宪法草案规定由立法院和司法院的首长组成一个特别会议处理释宪问题。1923年的宪法第二十八条规定最高法院有权在国家法律与省法律发生冲突时做出符合宪法的裁决。1936年的宪法草案则规定，一项法律是否违宪，当在其通过后的六个月内由监察院提交司法院做出解释，但草案并未规定是由司法院下属的最高法院还是其他专门法庭来做出解释。按照抗胜利后中国各党派和政治团体在重庆召开的政治协商会议的决议，司法院同时亦为最高法院，由总统提名经监察院同意任命的若干大法官所组成。但在1947年的宪法中又规定司法院还担负民事、刑事和行政诉讼案件，这就使之在最高法院的职能之外还要担任行政法庭的职能。而大法官会议则主要从事释宪和统一解释法令和法规的任务，由17位具有特殊规定资格的大法官所组成，任期为九年，连任次数不受限制。这个大法官会议类似于二战后西部德国和意大利的。

根据《大法官会议组织法》的规定，大法官会议在释宪问题上行使下列职权:(1)澄清宪法适用方面的疑难和问题;(2)裁定并解释法律或法规是否违宪;(3)裁定并解释省与县级政府有关自治条例是否违宪。只要适用此三类问题，任何政府机构和个人在原则上均有权提请宪法裁决。在被赶出大陆以后，在台湾继续在形式上保留了在大陆时的宪法和相关组织法规定的大法官会议，当然此时的宪法在原则上已经不具有最高法律的地位，台湾亦不是个国家。由于长期实行动员勘乱时期法，大法官会议所做出的解释令不多，而且大多停留在技术细节的层面。直至八十年代以后，随着报禁的开放，大法官会议的解释令才迅速增加，而且大法官的独立意见亦逐步加强，比较涉及实质性的释宪问题。当然对大法官会议的影响仍然较大。

中华人民共和国成立前夕，中国人民政治协商会议颁布了共同纲领，起到临时宪法的作用。此后自1954年始共颁布过四部宪法。1954年宪法规定全国人民代表大会常务委员会的职权包括监督宪法的实施，解释法律，监督国务院、法院、人民检察院的工作，撤销国务院与宪法法律和法令相抵触的决议和命令，改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当决议。改革开放后的1982年宪法亦有类似的规定。这一监督权表明人大常委会是司法审查机关，可以撤销一切违法的行政命令和决议。但在实际上全国人大由于缺乏人员、机构和制度保障而难以圆满地实现这些职能，其释宪职能未能充分实现。

在事先审查方面，《全国人民代表大会组织法》第三十七条规定各专门委员会“审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。但限于重视程度、人力和中国地区广大，这些专门委员会的司法审查权往往不能很好地实现。无可否认，全国人大的法律委员会近年在立法方面作了相当多的工作，成绩卓著，但在违宪审查方面却较薄弱，几未做出什么重要的宪法解释和裁决，至少是未公开报告过否决上述有关部门违宪决定或规章的案例。中国宪法还规定了最高人民法院有解释法律的职权。高院对涉及刑法民法等方面各种较具体的案例及情况作了众多司法解释，而对合宪性解释亦相应比较薄弱。根据中国宪法规定，从事司法审查的机构应当是全国人大和最高人民法院这两个机构。而人大是中国最高权力机构，因此最终解释权当在全国人大，在具体实施上则由其专门委员会承当。从技术细节上看，最高法院集中的专家和形成惯例的解释制度更适合从事宪法解释。

在事后审查方面，目前中国司法体制显得亦颇薄弱。尚未发生团体或个人就违宪案请求司法解释或裁决的案件。而法治现代化的一项重要任务正是由专门司法机构对法律法规的合宪性作事后审查。由于行政部门拥有巨大的权力，其关注的重点往往是实际行政任务的执行;立法机关成员大多是各界代表而非法律专家，容易受具体地区部门利益所影响。因而这两个部门均容易忽视合宪性的法律技术问题。这就尤其需要一个非常稳定和有威望的专家机构进行法律法规的合宪性解释，站在全局和中立的立场上来维护宪法的至上权威。当然，中国在司法实践中形成了自身的特色，如国务院和人大在立法前往往与最高法院进行事先协调，有时是联合发文作说明和规定。

导致中国释宪案进展缓慢的一个原因有可能是认识上的某些偏见或片面性。一些官员总认为宣布某项法令或命令违宪便意味着政治上的失败。其实不然，由于现代司法实践的技术性越来越强，这种情况其实是难免的，更何况中国普及法律的工作只有二十余年的历史。即使是在法治十分发达的国度，宪法诉讼至今仍然很普遍和频繁，法院或宪法委员会的释宪任务颇重。可见，这里还有执政者放不下面子的问题，因为迄今全国人大对于执政党提出的各种立法和人事任免建议，还没有实质性地出现过一次重大的否决投票结果(个别小案例上出现过否决或暂缓表决的情况)，因而使得某些人养成了自己永远正确、不可能被否决的思维习惯。