司法救济制度范文

司法救济制度范文第1篇

课题组成员：

干福忠*县人民法院政工科副科长

苏斌杰*县人民法院办公室副主任

李春宸*县人民法院政工科干事

随着我国刑事法治的进步，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的各项制度日渐完善，然而，作为刑事诉讼主体之一的刑事被害人的合法权益却不能得到有效的保护。法律规定，被告人应该对其犯罪行为造成的被害人的经济损失进行赔偿。然而，在司法实践中，由于犯罪人经济能力有限等原因，无法赔偿被害人经济损失的情况屡见不鲜。被害人及其家属却因治疗伤病花费巨大，因丧失独立生活能力或劳动能力而陷入生活的困境。被害人在生命健康权受到侵害的同时，赔偿权益也无法得到有效实现，对今后的生活产生了严重影响。目前，我国有关司法救济制度的规定主要是最高人民法院《关于对经济确有困难的当事予以司法救助的规定》，而此规定中的司法救助，内容仅限于民事、行政案件中经济确有困难的当事人诉讼费的缓交、减交、免交。实践证明，现有的法律规定已不能完全满足司法工作发展的需要。因此，在我国建立刑事被害人救济制度实属急需。2007年1月7日最高人民法院在部署2007年人民法院工作时提出，要完善司法救助制度，彰显司法人文关怀，“研究建立刑事被害人国家救助制度”成为其中一项重要任务。根据市中级法院的安排部署，我们以近三年*县法院审结的刑事附带民事案件及甘肃法院年鉴统计数据为基础，借鉴各种媒体反映的全国各地刑事被害人不能得到赔偿的情况。就我国目前刑事被害人司法救济现状进行分析，对建立刑事被害人司法救济制度的现实必要性、可行性、理论依据以及制度的构建提出设想，希望能够对我国在此制度的构建和立法上起到一定的促进作用。

一、刑事被害人司法救济情况的现状分析

（一）从地域看有以下三种情况

1、*县法院近三年审结的刑事附带民事赔偿案件中被害人未获赔偿的件数不是很多，未获赔偿金额也不是很大，但多数已成为死案，主要类型为故意伤害案件。（表一）

2004—2006年度*县法院刑事附带民事赔偿案件

执行情况统计表

表一

年

份审结有执行内容的刑附民案件未执行清结的刑事附带民事赔偿案件

案

件

数执

行

总

标

的案件数占总数的比率（%）执行总标的（万元）占总数的比率%类型

故意伤害寻畔滋事侮辱

案件数标的（万元）案件数标的（万元）案件数标的（万元）案件数标的（万元）

20043224.7721.83.112.5551.710.8310.5

2005227.89522.71.0813.6951.08

20062443.941041.65.54712.6294.49711.05

2、甘肃全省法院近二年审结的刑事附带民事案件中被害人未获赔偿案件的件数及金额较*县法院稍高（表二）

2005—2006年度甘肃全省法院刑事附带民事赔偿案件

执行情况统计表

表二

年份执行收案（件）总标的（万元）未执结案件数（件）占收案数的比率%未执行标的（万元）占收案标的比率%

200510251502.489217316.87302.4620.13

20069852055.451615515.73340.391416.56

3、全国及经济发达地区刑事被害人未获赔偿的情况相当严重

由于我们工作在最基层，无法获得全国法院的准确数据，只能根据有关资料的记载很不确切的说明问题。据统计，我国约80%的被害人都无法从被告人那里获得赔偿。2004年至2006年，全国各级检察机关受理的不服法院生效刑事裁判申诉案件中，属于被害人申诉的比例在30%以上，2006年这个比例达到了37.38%。

——青岛市中院一项调查表明，近五年来，全市法院2300多起以判决方式结案的刑事附带民事赔偿案件，90%以上案件的民事赔偿部分得不到执行。

——2002年1月至2005年11月，淄博市法院共受理涉及刑事被害人要求赔偿的附带民事案件1786件，同期审结1945件。其中，因故意伤害犯罪要求赔偿的880件，占全部案件的45.2%，因交通肇事犯罪要求赔偿的762件，占全部案件的39.2%；因故意杀人犯罪要求赔偿的141件，占全部案件的7.3%；因抢劫犯罪要求赔偿的95件，占全部案件的4.9%，因其他犯罪要求赔偿的67件，占全部案件的3.4%，刑事被害人要求赔偿金额18624.30万元，判决确定7727.30万元，占41.49%，同期执结案件883件，刑事被害人实际获得赔偿金额2270.99万元，占29.39%，即有70.61%未获得赔偿。

——东莞市中院的情况意味着刑事附带民事案件逐年增加，而判决的执行却始终在低位次绯徊。

东莞市中院2003——2005年度刑事附带

民事赔偿案件执行情况统计表

表三

年份案件数标的（万元）未执结标

的（万元）占总数的%

200323254.7251.1798.61

200461603.7603.7100

200566832.9808.297.03

——国内近年发生的特大凶杀案。如张君抢劫杀人案，杀死或伤害50余人；黄勇智能木马杀人案杀死17名少年；马加爵杀人案，杀死4名大学同宿舍同学；杨新海流窜杀人案，26起杀死67人；个体屠宰户石悦军杀人案，杀死12人伤5人；邱兴华杀人案，杀死11人。几乎没有一个被害人获得过被告人的赔偿，即使曾经抢劫金铺的张君死前也只剩2300元。

综上说明，刑事被害人得不到赔偿的城市高于农村，经济发达地区高于欠发达地区，东南沿海经济发达地区的情况相当严重。

（二）从原因和后果看有以下三种情况

1、因犯罪行为而受到伤害，由于种种原因案件未侦破，被害人生活显入困境而求告无门。1998年9月的一天，某省一村庄，兄妹二人吃了家里的剩饭，即出现呕吐、昏迷现象。经抢救，妹妹脱离危险，哥哥死亡。后在他人提醒下，死者父亲携带剩饭到省公安厅检验，并报案。经鉴定，剩饭中含毒鼠强成分，遂立案侦查。同村一男性村民（46岁）有重大犯罪嫌疑，被刑事拘留。侦查终结后，以涉嫌故意杀人罪移送审查。但是，指控犯罪嫌疑人故意杀人的证据不足，经两次退回补充侦查，仍未取得足够证据，最终，该案作不处理。相似的案例揭示了这样的现实：刑事诉讼是靠证据来推进的。但是，由于受客观条件和办案能力等方面的限制，证据的搜集十分困难。直接导致在不同的诉讼阶段，案件无法侦破，或者被作不处理，或者被撤销，或者被告人被判决宣告无罪等情况难免时有发生。那么，在这种情况下，被害人的利益该如何保障？象上述案例中的被害人及其家属不仅承受着巨大悲痛，由于没有明确刑事责任人，理应从加害方得到的民事赔偿也无从谈起，生活陷入艰难。

2、因刑事被告人服刑或家庭经济困难，导致被害人的损失得不到赔偿，生活显入困境。马加爵杀人案在昆明市中级人民法院一审时，四位被害人的亲属共同提出刑事附带民事赔偿诉讼，请求赔偿各种费用81万元，法庭上，马加爵喃喃地说：“我应该赔偿，可是我的个人财产只有一台二手电脑”，实际上，不但马加爵个人两手空空，其家里也是一贫如洗。被害人家属提出的81万元的赔偿请求将不可避免的落空，法院的判决也成了不能兑现的法律白条。这种因为犯罪人服刑或被判死刑，确无个人财产或家庭贫困无力支付被害人以及被害人家属赔偿款的情况在刑事司法实践中比比皆是。以城市、东南沿海经济发达地区最为严重。

3、因被害人未获得赔偿款而导致矛盾激化。2005年4月，北京市房山区韩浪6岁的儿子被张家13岁的小儿子掐死后扔进一口井中，张家小儿子因此被收容教养三年，法院另外判决张父赔偿韩浪15万余元，但韩浪一分钱也没拿到，心生怨恨的韩浪在去年11月25日，把硫酸泼向了张家的大女儿张萌，张萌被烧伤面积达15%，法院判处韩浪有期徒刑13年，并赔偿受害者48.8万元。案件宣判后，张父指着韩浪吼道：“你还有人性吗？你为什么不来害我，害我的女儿你后悔吗？”“如果法官问我，我就后悔。可是你问我，我永远不后悔？我让你天天看着你女儿，让你难受一辈子！”韩浪浑身发抖着说。象上述案例的情况一样，被害人因未得到赔偿而报复社会，走上犯罪的道路，导致矛盾激化，造成社会不稳定的情况也不少见。

二、在我国建立刑事被害人司法救济制度的必要性

1、适应弱势群体希望得到国家救助的实际需要。

司法的宗旨在于保障人权，因为“没有救济的权利就不是权利”。朱镕基总理在2002年的政府工作报告中首次公开提出了弱势群体的概念，他是就经济地位而言的。在司法地位方面，面对强大的司法职权和庞大的司法机制，弱势群体也同样存在。1991年公布施行的《民事诉讼法》作出在权利受侵害人丧失诉讼能力的情况下，可由有关组织或个人代为的原则规定，其精神内含完全符合司法救济的思想。1994年初，国家司法部提出建立和实施法律援助制度的设想，并在后来相继出台的《刑事诉讼法》第三十四条，《老年人权益保障法》第三十九条里得以确认，它为保障公民合法权益提供了具体的救济手段；2000年7月最高人民法院作出《关于对经济确有困难的当事予以司法救助的规定》。而这些均限于民事、行政诉讼中为当事减、免、缓交诉讼费或为丧失诉讼能力的当事人代行诉讼权利。随着我国经济建设快速发展，人民生活得到了很大改善。社会发生了深刻变革，这一时期犯罪现象呈上升趋势，犯罪结构发生重大变化，犯罪行为在性质上越来越恶劣，手段越来越较猾、凶残。在杀人犯罪中，受卑鄙动机和变态心理的支配，以极残忍的方式连续杀死多人的恶性案件连续发生，如前所述的马加爵案、张君案、黄勇案、杨新海案、石悦军案、邱兴华案。这类犯罪案件往往造成数人甚至数十人伤亡。被害人不仅精神上受到重大伤害，财产也遭受重大损失，为支付高额医疗费，举债治伤，造成严重残疾的，丧失劳动能力，生活无着落；死亡的，使家庭失去生活支柱陷入困境。抛开他们精神上受到的伤害不说，仅医疗费和财产损失就是一个不小的数目，要得到实质上的赔偿，确实是难上加难。这部分个人因犯罪行为导致成为社会弱势群体。所以，在我国建立刑事被害人救济制度实属急需。

2、是贯彻我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则和社会主义社会形态的必然要求。

“法律面前人人平等”出自亚里士多德的名言，“稳定的国家是以法律面前人人平等为基础的。”“法律面前人人平等”是当今世界各国公认的法律原则。我国宪法也规定了公民的平等权原则，即公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待、不分性别、种族、职务、职业、社会出身、、财产状况，都享有同等权利，承担同等义务。不允许有任何不受法律约束的特殊公民，不允许有任何凌驾法律之上的特权。宪法平等权所蕴涵的法制理念深邃、高远。让“法律面前人人平等”的宪法精神得以光照民众，正是人民法院以“公正与效率”为主题进行的各项司法审判活动的终级目标。宪法平等权的基本精神在我国刑事、民事、行政三大审判体系中，得到充分体现，并通过确保程序公正得以全面实施。对弱势群体实行司法救助，减、免、缓交诉讼费用，使孤老残幼平等行使诉权成为可能。

据最高人民法院副院长介绍，目前，人民法院的司法救助有诉前救助和诉讼中救助。已有部分法院在探索建立诉讼终结后的司法救助，比如建立执行救助基金，对部分申请执行人进行经济救助或救急资助等。

最高人民法院院长肖扬指出：“如果没有对困难群众，困难群体特殊的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷，我们要提倡更耐心一点地倾听弱势一方的声音。”

3、是实现社会公平和正义的客观要求

基于社会正义的考虑，减轻刑事被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任，社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。法律规定被害人因犯罪人的犯罪行为使其遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，人民法院根据犯罪人的犯罪行为致其损害的事实作出赔偿的判决，这是法律公正与社会正义的体现。受害人遭受的损失能够获得赔偿，合法的权益能够得到实现，才是法律公正与社会正义的真正实现。前文所列举的客观现实，无情地告诉我们，大多数被害人人身与财产遭受损害后，只能得到一张“法律白条”。犯罪人无财产可供执行，也不可能用劳动收获去赔偿受害人的损失。在我国犯罪人依法服刑劳动改造所创取的利益理所当然地被国家占有，从这个角度讲，实行刑事被害人国家补偿制度也是理所当然的。在国家补偿制度尚未建立的情况下，人民法院探索设立刑事被害人司法救济制度，无疑是实现社会公平与正义的客观要求。

4、是构建和谐社会的需要

刑事被害人因犯罪行为而在人身或财产方面遭受重大损失，成为社会弱势群体，构建和谐社会的重要措施之一就是要最大限度维护弱势群体的合法权益。无论是在法律适用，还是制度设计上应予充分保护。设立刑事被害人司法救济制度，旨在通过人民法院转变司法理念，改进执行方式，摈弃“就案办案，孤立办案，机械办案”的传统做法，对那些穷尽执行措施后仍不能使被害人遭受到的损害得到实质性赔偿的案件，对于因此而陷入困境的被害人，实行以国家补偿为形式的司法救济，这是“亲民、爱民、为民”的具体表现，也是政治效果、社会效果和法律效果的最佳结合。

5、是司法和谐理念的必然要求

2007年1月6日全国民事审判工作会议上，肖扬院长首次提出司法和谐理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。显而易见，这种司法和谐，并不只适用于民事司法，同样也适用于刑事司法。在我们看来，“建立刑事被害人司法救济制度”的提出，正是这样一种司法理念的具体彰显和生动诠释。

在刑事司法实践中，由于刑事被害人救助制度的不健全，被害人因犯罪而遭受到的人身、财产损失，要想得到补偿，途径一般只能是通过刑事附带民事诉讼，由犯罪人来赔偿。而这样一种赔偿途径也会因案件未侦破无法确定犯罪人，或已确定的犯罪人缺乏足够的赔偿能力而无法现实。“附带民事诉讼判决书”因无法得到执行而成为一纸“法律白条”。这种情况下，显然只有通过国家，政府出面建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能最大程度上救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。

“刑事被害人的国家救助制度”从更深层次上，所预示的实际上也是国家在司法、法治责任承担上的和谐。从法治角度看，维护社会治安，预防和打击犯罪，保障公民的人身和财产权益不受非法侵害，任何时候都是国家应尽的义务和责任。因此，如果公民因犯罪而受到各种非法伤害，就不能只看做是具体犯罪人的过错，在很大程序上也应视为国家的过失，即国家未能充分履行自已有效保护公民的法治责任。这种背景下，一旦找不到犯罪人或者犯罪人无能力进行赔偿，国家出面予以补偿，为受害人的损失承担起责任，自然就成为司法和谐的必然要求。

6、不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且是保障人权的需要。

随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展与巩固，法制建设必将得到进一步的健全与完善，犯罪受害人国家补偿制度也将得到深入地研究与发展。在当前，人民法院探索设立刑事被害人司法救济制度有三个方面的好处：第一，可以抑制或减少被害人转化为犯罪人。许多刑事被害人在遭受不法侵害后没有得到公正的待遇，对正义失去信心，从而走上犯罪道路。特别是被害人受到犯罪侵害得不到赔偿，发生生活困难时，会对犯罪致害人及其家属和社会产生强烈的抵触情绪或绝望心理。在“以牙还牙”的心理驱使下，极易施行报复等行为，直至自己又成为犯罪人。如北京市房山区的韩浪就是一个很好的例证。第二，可以减少被害人的顾虑，积极报案，提高对犯罪行为的打击力度。有调查表明，被害人遭受人身或财产损失是犯罪案件中的一种普遍现象，而被公安机关侦破，移送审查的，或当事人自诉而进入刑事诉讼程序的只有一部分。这主要是由于被害人不向公安机关报案，或在司法机关立案后持不合作态度，或公安机关找不到有关证据案件未侦破，影响了刑事诉讼功能的发挥，从而影响到刑事诉讼所追求的控制犯罪价值目标的实现。被害人担心一旦犯罪人被判入狱，自己的损失将难于挽回，“公了还不如私了”，设立刑事被害人救济制度可以消除被害人的顾虑，提高其报案主动性，增强其与国家司法机关的合作积极性，实现控制犯罪的价值目标。第三，能够增加社会稳定因素。像危害公共安全罪中的投毒，放火等案件，危害公民人身权益罪中的恶性杀人案件。这些案件受害人数众多，对其损失犯罪人也是无法赔偿的。在这种情况下，社会如果不进行救济就会影响社会稳定。所以，探索建立刑事被害人司法救济制度可以减少社会的不稳定因素。

三、建立和实行刑事被害人司法救济制度的可行性

1、我国经济的持续快速发展，为建立和实行刑事被害人司法救济制度提供了财力上的保障。司法救济制度是以国家向刑事被害人提供经济补偿为主要内容的制度，雄厚的资金是救济制度得以正常运作的基础。因此，补偿经费的来源和落实，是建立司法救济制度的关键因素。改革开放20余年来，我国经济以前所未有的速度持续发展，经济实力和综合国力显著增强，国家财政收入以高于经济增长的速度逐年增加，国家已经具备了坚实的经济实力，完全有能力建立此项制度。

2、公民认识水平的提高，为建立和实行刑事被害人司法救济制度提供了舆论支持。无论是从保障人权的角度还是从与国际规则接轨的角度看，补偿是必须的，也是必然的。应该说，不管是立足于社会福利的角度、国家责任的角度，还是立足于保障基本人权的角度，对被害人进行司法救济的理论依据都是充分的。

3、世界各国刑事被害人补偿制度的不断发展和完善，为我国建立和实行刑事被害人司法救济制度提供了经验借鉴。20世纪60年代以后，许多国家和地区都相继建立了刑事被害人国家补偿制度，力求使刑事被害人、被告人和国家利益取得平衡。1963年新西兰建立了刑事损害补偿制度，通过了关于补偿被害人损失的法律，成为现代社会第一个建立刑事被害人国家补偿制度的国家。法国于1977年在刑事诉讼第4卷特别程序法中增设第14编，确立了刑事被害人国家补偿制度。美国在1982年制定了《联邦被害人和证人保护法》，德国制定了《关于改善被害人刑事程序中的地位的法律》，1988年英国将国家补偿规定为受害人的一项法定权利。联合国于1985年通过了《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》。该公约明确规定国家补偿制度的对象、方式，对资金来源和补偿程序也作了原则性规定，使被害人国家补偿制度在世界范围得到公认。

4、各地不同方式的有益尝试，为建立和实行刑事被害人司法救济制度积累了实践经验。在实践中，各地政府和司法机关也以不同的方式，尝试对最终难以获得赔偿的刑事被害人给予一定补偿。如乌鲁木齐市政府曾对1999年乌市爆炸案的受害人或其近亲属予以经济补助；石家庄市政府对2001年石家庄市第二棉纺厂爆炸案的受害者及遇难家属发放补助；柳州市政府对2001年柳州公交车翻车案的遇难者家属进行了经济补偿。还有，2004年11月，青岛市委政法委、青岛市中级人民法院、青岛市财政局联合了《青岛市刑事案件受害人生活困难救济金管理办法》及其《实施细则》，正式建立了刑事受害人救济制度。对因人身、财产权利受到侵害的刑事被害人，在经判决并执行后其权利仍不能实现，导致本人或家庭生活发生严重困难，或是案件矛盾突出影响社会稳定的，由有关司法部门给予经济补偿或司法救济。

四、建立刑事被害人司法救济制度的理论依据

虽然建立刑事被害人国家救助制度是世界范围内的共识，但对这一制度的法理基础，却是众说纷纭，主要有以下几种理论：

1、国家责任说。该理论认为，宪法是保障公民的人身和财产安全不受侵犯的根本大法，公民只要依法履行了对国家的义务，就应拥有国家保护的权利。国家负有为公民提供安宁、太平的生活环境，防止刑事犯罪发生的责任。如果公民的权益遭受犯罪的侵害，则说明国家对公民权益的保护不力，对犯罪的预防、打击不力。因此，国家理应对刑事被害人所遭受的损失承担适当补偿责任，亦即公民具有受国家补偿的正当权利。

2、社会福利说。该理论认为，刑事被害人因遭遇犯罪侵害，不仅身心受创，财产受损，精神受挫，而且在刑事诉讼程序中又往往是检察官及被告辩论战的牺牲品，是社会亟待救济的弱势群体，随着社会的进步和发展，人类文明程序的提高，社会福利事业更应发挥保护、援助弱者的作用。因为“在现代社会，犯罪人即使被囚禁，也享受到人道的待遇。如果被害人虽有自由，但连起码的保障也没有，两者相比就显得不公平了”，政府应当履行改善和关心每个社会成员生活，即保护被害者的职能，从立法或行政上采取各种保护措施，为刑事被害人提供福利保障，以补偿被害人悲惨的境遇。

3、政府利益说。该理论认为，保护刑事被害人是争取民众支持、促进民众与政府同心协力的重要手段。政府自应从政治利益全局考虑。积极改革司法制度，使民众感觉到其司法制度是服务于全体民众的，而不是为少数人谋利益的。保护刑事被害人的立法，应着重在建立政府与刑事被害人之间的公共关系上，通过政府对刑事被害人的补偿体现社会公平，赢得众多的刑事被害人对政府的认同与拥护。

4、公共援助说。该理论主张，对犯罪被害人的补偿，是一种对处于不利社会地位者的公共援助。犯罪被害人受到犯罪侵害之后，由于身体受到损害或财产受到损失，变成了处于不利社会地位者。出于人道考虑，国家也应当对其通过被害人补偿的形式予以援助。但是，因为国家对犯罪被害人的补偿只是一种道义上的责任，而不是一种法律责任，所以允许对补偿规定条件和设置限额。

5、社会保险说。该理论认为，国家对被害人的补偿是一种附加的社会保险。各种社会保险的目的都是使人们能够应付威胁其生活稳定或安全的意外事故。对于受到犯罪侵害也应视为社会保险帮助被害人解决的意外事故情况，在被害人不能通过其他途径获得足够赔偿的情况下，理应由国家予以补偿，使被害人不必被迫独自承受这一事故带来的损失。

6、社会防卫说。该理论认为，为了提高刑事侦查破案率，应当鼓励刑事被害人主动报案，揭露犯罪人，积极配合警察逮捕犯罪人，形成强有力的社会防卫体系，增强社会防卫功能。如果漠视刑事被害人的存在，疏于刑事被害人权利的保护，在追诉犯罪人的刑事责任时势必失去刑事被害人的配合。根据美国的一项实证调查得知，每年约有上百万的被害人被传唤出庭作证，其中有44%的被害人宣称在出庭作证的过程中，给他们带来金钱损失，起居不便，遭人恐吓骚扰等，使其饱受心灵创伤。如果加强对刑事被害人的保护，国家补偿被害人的损失，能起到减少犯罪的积极作用。

7、司法改革说。该理论认为，现行的司法制度运作，仅注重赋予犯罪人的各种诉讼权利，却忽略了刑事被害人在诉讼中应有的地位，对刑事被害人权益的轻视，造成司法制度的不公平现象。因此，为了扭转现行司法制度对刑事被害人权益的保障性规范，着力现行刑事司法制度的改革，力求使加害者与被害者之间的权益均衡，以实现司法程序中的社会正义原则。

从以上对刑事被害人司法救济制度的法理依据看，各种理论非常多，观点不一，但由此可以看出刑事被害人司法救济制度是具有相当深厚的理论基础。我们认为，以社会福利说作为我国对刑事被害人司法救济制度立法的理论依据较为合适。因为，这项制度具有国家社会福利的性质。

五、建立刑事被害人司法救济制度的构想

刑事被害人司法救济制度的基本内容主要包括基本原则、补偿资金的来源，补偿的对象及范围，补偿的金额，补偿机构，补偿的法律程序等。

（一）基本原则

建立刑事被害人司法救济制度，对因犯罪行为而得不到加害人的赔偿而陷入极度生活困难的受害人及其近亲属进行经济救助，同时体现了弱者救助理念和国家保护公民的国家责任理念。建立刑事被害人救济制度，已经成为世界各国刑事诉讼发展的趋势。我国要在刑事诉讼中建立被害人救济制度，应坚持以下四项基本原则：

1、加害人赔偿前置原则。受害人及其近亲属因加害人的犯罪行为所遭受的损失，在没有通过法律救济途径要求加害人赔偿，并就加害人的财产依法强制执行仍不能得到赔偿前，无权申请司法救济。也就是，如果加害人有能力赔偿，则受害人及其近亲属无权再要求司法救济。因为，受害人所遭受的损害，直接的侵权主体是加害人，是加害人的犯罪行为所致，按照“行为责任理论”理应由加害人承担赔偿责任。而以国家补偿为主要形式的司法救济，虽体现了一种国家责任，但更多的则是体现国家对弱势群体的救助，国家并不是直接的侵权责任主体。因此，受害人及其近亲属申请司法救济前，必须先行要求加害人实际承担加害赔偿责任。否则，无权申请司法救济。

2、补偿有限原则。一是补偿数额有限。刑事被害人救济制度。国家承担的只是一种国家救助补偿责任，体现的是对弱者的救助理念，更多的是一种道德责任。因此，国家对受害人的补偿是“救急不救贫”，是帮助生活困难的人走出生活的极度困境。补偿金额应坚持有限原则，国家补偿金额和实际从加害人处获得赔偿金额之和，一般以达到当地的最低生活水平为标准。二是补偿范围有限。坚持犯罪类型有限化。也就是不是所有的受到犯罪行为侵害而得不到加害人赔偿，导致生活极度困难的受害人都应得到国家补偿，应限定在人身受到伤害造成死亡或重伤致残，导致劳动能力丧失的案件范围内。受害人丧失劳动能力不能再通过自身的努力改善自身和其近亲属的生活困境，并且其近亲属本来也没有劳动能力，也不能通过其近亲属的努力改善家庭的生活困境的，这时国家应伸出救助之手进行补偿。如果受害人及其近亲属没有丧失劳动能力，虽然没有得到加害人的赔偿，但完全可以通过自身的努力改善其生活困难的，国家可以不进行补偿，或者只帮助其解决一时的生活困境即可。坚持过错责任化，也就是国家补偿也要考虑受害人的过错，受害人在受到犯罪行为侵害的过程中无过错的优先赔偿，有过借的降低赔偿数额，有严重过错的，可以不予赔偿。弘扬正气，坚持自救，也就是对因见义勇为、正当防卫、紧急避险等受到犯罪行为侵害的受害人，符合国家补偿标准的应优先补偿。三是受补偿对象有限。也就实际应当得到补偿的当事人的范围应当有所限制。一般应是受害人本人及其近亲属和有其他抚养赡养关系的人。范围和刑事附带民事诉讼的原告人范围大致相同，包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

3、国家补偿与社会救助相结合原则。我们这里所说的司法救济，资金来源以财政列支为主，国家财政收入一般都是为了大型的国家公共利益建设和国家安全防护设施的需要，如果一切都要国家财政开支，势必会出现“僧多粥少”的局面。犯罪是一种社会风险，每一个社会成员应风险共担，才能体现社会的公平与正义理念。因此，司法救济制度应坚持国家补偿与社会救助相结合的原则，可以成立刑事被害人社会救助基金等组织，收集社会捐赠，予以救助。

（二）补偿资金的来源

关于刑事被害人救助资金的来源，世界各国的做法不尽相同。目前情况下，在我国可采取设立一项对刑事被害人补偿专项基金的做法。这一基金的来源可依次通过以下三种途径来解决：（1）对犯罪人判处的罚金收入或没收的犯罪资金及财物拍卖所得。因为对犯罪人判处罚金或没收犯罪资金及财物，一方面是对犯罪人的一种惩罚，另一方面还带有社会补偿性质，所以，这是对刑事被害人补偿基金的首要来源。（2）政府财政拨款。仅靠罚没收入显然不能解决补偿资金的不足，第二位的就要靠政府财政拨付。即政府在每年的财政预算中列入刑事被害人补偿的项目，单独列支，专项拨款。由于我国地域辽阔，人口众多，需要补偿的被害人数众多，资金负担沉重，因此，应实行中央财政和地方财政分级列项，共同承担的制度，以县级财政为单位层层列项，级级拨款，每年按预算金额如数拨付，注入补偿基金，这也体现了对刑事被害人的国家补偿性质。（3）社会各界的捐赠。在做好前两部分资金注入的同时，还可以发动社会各界为救助刑事被害人进行捐赠，将所捐资金注入补偿基金，从而体现社会救质。

（三）司法救济金的管理。根据目前人民法院的管理体制，确定实施司法救济制度后，需要报请地方相关权力部门批准，法院在银行设立专户，由法院财务部门管理，专款专用。同时接受财政和审计部门监督，一切非经正常程序处分司法救济金的行为均应以违犯财经纪律论处。

（四）刑事被害人补偿的对象及范围

关于补偿的对象，世界各国的做法也不尽相同。多数国家把补偿的对象限定在暴力引起的对人的生命、健康的侵害。我们认为，借鉴国外的立法经验以及结合我国的实际情况，目前，我国的刑事被害人补偿的对象应限定在：由于犯罪人的犯罪行为使被害人人身受到伤害导致的经济损失和所造成的财产损失，并且没有得到赔偿，而由此陷入生活困境的被害人。但对于在犯罪中，有严重故意过错的被害人应除外。引起犯罪行为的性质，不应仅限于暴力犯罪。目前，我国司法救济的对象应限于那些因为犯罪的侵害而导致生活陷入困境的被害人群体。

（五）刑事被害人补偿的条件

补偿条件是国家对被害人及其近亲属进行补偿的重要依据，目前情况下，在我国请求刑事被害人补偿必须具备以下条件：

1、因案件未侦破或犯罪人在较长时间内未抓获，而使被害人没有得到赔偿的。

2、被害人提起的附带民事诉讼审理完毕，且已进入执行程序，犯罪人确无履行能力的。

3、被害人被伤害导致重伤或死亡，没有收入来源或现有的经济收入无法维持基本的生活需要，被害人及其近亲属生活陷入困境的。

4、被害人在被伤害过程中没有过错或主要过错的。

5、被害人在刑事案件的侦查及诉讼过程中尽了应有的协助义务的。

6、被害人尚未通过其它途径受偿的。

7、在被侵害后的一定期限内提出。

（六）补偿的决定机构及程序

在我国，关于刑事被害人补偿的裁决权可由人民法院行使，被害人被侵害的犯罪案件在哪一个法院审理就由哪一个法院裁决，并且由审理该犯罪案件的审判组织裁决，裁决后，允许申请人提出上诉。这样做，比公安机关、民政等部门或设立专门机关行使补偿裁决权更有优势。因为法院是刑事案件的最终裁判机关，它使案件有了最终结果，已确定了被害人。审判人员熟悉案情，便于决定是否该补偿及补偿的具体数额。加之审判机关有审级设置，可以采取两裁终局制，这样也有利于对补偿裁决的监督。

具体来说，可由最初审理刑事案件的合议庭负责对刑事被害人补偿案件的审查工作。因为该合议庭已经审理了刑事案件，而且参与了被害人一方提出的附带民事诉讼案件的审理，对被告人的经济状况，履行能力以及被害人的基本情况有较全面了解，由其继续审理有利于节约司法资源，提高审查效率，无需再另外增设一个机构。我国中级以上法院内部设有赔偿委员会，其职能主要是处理国家赔偿事宜，可以考虑将下级法院审理的补偿案件的复核工作交由该委员会审查，将该委员会更名为赔偿与补偿委员会，这样也没有必要再去另设立一个补偿委员会，以精简机构，提高工作效率。

补偿的程序应为：（1）权利告知。公安机关未侦破案件时，检察机关作出不决定时，人民法院对刑事附带民事赔偿部分未能执行而裁定终结执行程序时，均应告知刑事被害人有申请司法救助补偿的权利；（2）被害人提出申请。由于多数情况下权利人已被告知或本就知道有申请司法救济获得补偿的权利，所以从效率的角度考虑，申请期限不宜过长。权利人应当在被告知权利后的6个月内提出，对于符合补偿条件的久侦未破案件，自权利人发现犯罪行为后一年内提出，或自犯罪行为发生后二年内提出。逾期未提出的视为自动放弃司法救济请求权。（3）调查。人民法院受理补偿申请后，应由2名以上审判人员对被害人的生活状况、过错程度、受损害程度、有无获得其他补偿等方面进行调查，以作为决定依据。（4）决定。合议庭应当在受理申请后的30日内作出是否给予被害人及其遗属补偿的裁定，申请人对补偿裁定不服的，可以在收到裁定书的次日起10日内向上一级人民法院赔偿与补偿委员会申诉，上一级人民法院由审判员三人或五人组成合议庭对案件进行审查后作出终局裁定。（5）支付。补偿裁定生效后，补偿金以金钱的方式一次性支付给申请人。

（七）补偿数额的确定

刑事被害人司法救济制度是对被害人的补偿，是国家和社会对被害人的一种救助或援助，具有国家福利的性质，而不是赔偿刑事被害人的一切损失，因此在建立被害人司法救济制度时应对补偿金额的总额根据国家的财力现状进行适当的限定。同时应考虑以下因素：

1、被害人受害的性质、受损害的程度和自救能力。受害的性质、损害的程序严重而自救能力差的应多补，反之，可少补或不补。

2、被害人在被害过程中有无过错，有过错的可少补或不补。

3、被害人是否通过其他法律程序得到赔偿，已获得损害赔偿的可以不补或少补。

司法救济制度范文第2篇

但汝城县政府坚持认为调查报告只是供领导参考使用，不属信息公开的范围。法院认为5人不具备诉讼主体资格。报告也没有对其权益造成损害，并以本案“涉及企业改制问题，不属于行政诉讼范围”为由不予受理。

以上案例中体现出：

首先，政府信息公开的范围界定不清，《条例》的第二章对应该公开的信息类型进行了列举。然而《条例》对此规定却表述非常含糊。实际上，各级政府经办的事多不胜数与之相比，《条例》中规定的信息公开类型表述笼统，公民在申请公开某个具体信息时，往往不能找到与之精确对应的条款，给政府部门留下了过大的自由裁量空间。所以本案就出现县政府拒绝公开的理由是调查报告不能代表政府意见，只是供领导参考使用，政府调查报告不属信息公开的范围。

其次，政府信息公开的法理基础是公民的知情权。但是，权利的实现必须要依赖相应的制度保障。如果没有救济制度，那么无论获取政府信息的权利设计得如何严密，它也难逃被束之高阁的命运。

一、政府信息公开的司法救济制度中存在的问题

《条例》第三十三条规定政府信息公开的救济制度。而且根据该条第二款规定公民、法人或者其他组织提起信息公开行政诉讼针对的是行政机关在政府信息公开工作中的“具体行政行为”，其次，从侵害的权益的种类来看，仅宽泛地限定为“合法权益”。

根据案例分析救济制度中存在的问题：

（一）受案范围问题

根据《行政诉讼法》，我国确定行政诉讼的受案范围的标准：以具体行政行为和对相对人人身权和财产权的侵犯为标准。也就是说人民法院只受理对具体行政为提起的诉讼，还有对侵犯相对人人身权、财产权行政行为不服提起的诉讼。但是，本案中县政府认为作出的调查报告的行为是抽象行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。而黄由俭、邓松柏等5人提起行政诉讼针对的是汝城县政府不依法公开政府信息的行为，该行为应是具体行政行为，而不是如县政府所说的那样认为调查报告为抽象行政行为而不予受理。法院不立案的理由是“涉及企业改制问题，不属于行政诉讼范围”，本案针对的是县政府侵害了黄由俭等人对政府信息的知情权。只要县政府确实有拒绝公开政府信息的行为，法院无需判断该政府信息的性质。

（二）原告的诉讼资格问题

行政诉讼的原告资格是指符合法律规定的条件，根据法律的规定，能够向人民法院提起行政诉讼的资格。根据我国《行政诉讼法》规定在确定行政诉讼原告资格方面采用的是“合法利益”的标准；而根据《条例》第三十三条的规定同样对原告提出了具有“合法权益”的要求。但在政府应该公开的事项中，有很多是诸如国民经济和社会发展规划这样与国家宏观经济发展相关的信息，这些信息与每一个公民都有关系，但是却很难说某个个体对其具有“合法利益”或“合法权益”关系，因此，公民在对此类政府信息公开提讼时就容易遭遇原告不适格的尴尬。

二、完善司法救济途径

基于现实中的问题，最高人民法院公布了《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》征求意见稿，向全社会公开征求意见建议。意见稿提出，向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的，公民依法提讼，属于行政诉讼受案范围。

《意见稿》第一条，直接列举了六款属于受案范围的情形，对于以前法院以各种理由不受理的情形会得到改善，该条第二款向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的，可以提讼。

第三条规定“认为主动公开或者应当主动公开而未公开政府信息的行为对其产生不利影响的公民、法人或者其他组织”。以后，根据最高人民法院的这一司法解释，如果相关政府信息该公开没有公开，或者认为应当公开，又有利害关系，就可以提起行政诉讼，要求公开这方面的信息，人民法院就可以判决限期公开。

司法救济制度范文第3篇

关键词：刑事被害人 司法救济 司法和谐

一、我国司法救济制度的现状

1、司法救济在现行法律中的体现

目前我国有关司法救助的比较全面和系统的规定是2000年7月12日由最高人民法院颁布的《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》。该规定第二条是这样定义司法救助的：本规定所称司法救助，是指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。第三条：当事人具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助：

（一）当事人追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；

（二）当事人追索养老金、社会保险金、劳动报酬而生活确实困难的；

（三）当事人为交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的受害人，追索医疗费用和物质赔偿，本人确实生活困难的；

（四）当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；

（五）当事人为没有固定生活来源的残疾人的；

（六）当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；

（七）当事人正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；

（八）当事人因自然灾害或者其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的；

（九）当事人行政机关违法要求农民履行义务，生活困难的；

（十）当事人正在接受有关部门法律援助的；

（十一）当事人为福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村等社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业的。

第四条规定：当事人请求人民法院予以司法救助的，应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的，应当提供本人及其家庭经济状况符合当地政府有关部门规定的公民经济困难标准的证明。「1

另外，刑事诉讼法第三十四条规定了被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院应当为当事人指定辩护人的三种情况：⑴被告人是盲、聋、哑；⑵被告人是未成年人；⑶被告人可能被判处死刑的。最高院刑诉法司法解释的第三十六条对其进行了补充，第三十七条规定了人民法院可以为其指定辩护人的七种情况：⑴符合当地政府规定的经济困难标准的；⑵本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；⑶本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；⑷共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；⑸具有外国国籍的；⑹案件有重大社会影响的；⑺人民法院认为意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。

民事诉讼法第六十四条中规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。「2

2、司法救济制度的局限性

（1）受案范围的限制性。从理论上讲，只要当事人的合法权益受到不法侵害，国家就应当提供司法救济。但在实践中，由于各种社会矛盾的复杂性和法律调整范围的确定性，司法机关受理案件总是限制在法律明确规定的受案范围内。对不属于受案范围内的案件，司法机关一律不予立案，当事人坚持的，司法机关裁定驳回。如我国行政诉讼法对人民法院受理一审行政案件作了严格的规定，特别对不受理案件的范围也作了规定。

（2）诉讼时效的机械性。我国三大诉讼法都对诉讼时效作了严格的规定，即行为人的行为超过一定期限就不再承担法律责任。相对而言，权利人的权利受到侵害超过一定期限法律也不予保护。我国民事诉讼法规定：当事人知道或应当知道自己的合法权利受到侵害超过两年未通过法定程序主张权力的，法律不予保护，当事人不得向人民法院。实践中，许多当事人就是由于超过诉讼时效失去司法救济的机会。法律规定诉讼时效是要求当事人在自己的权利受到侵害后应当及时寻求司法救济，以便司法机关查明事实，正确适用法律。但从社会意义上讲，规定诉讼时效就相对剥夺了当事人的诉讼权力，使其合法权利得不到法律保护。但是，司法机关只能依法办事。

（3）诉讼活动的有偿性。由于民事、经济、行政案件支出的诉讼成本较高，国家规定司法机关在受理这类案件时必须向当事人收取一定费用。主要包括诉讼费、执行费、再审费、法院认为应当由当事人支出其它诉讼费用和实际支出费用。这些费用原则上由承担法律责任的当事人承担，但在裁判和执行前必须由原告或申请人预交。各种费用对有些当事人来说是一笔不小的开支，尽管法律有规定，当事人经济特别困难的上述费用可以实行减、缓、免，但实际操作程序复杂。因此，司法实践中，还是有许多当事人由于交不起各种费用而打不起官司。明明自己的合法权利受到侵害，但因为经济困难而失去司法救济的机会。

（4）诉讼程序的复杂性。国家为了保证司法裁判的公正性，对诉讼程序作了严格而又繁琐的规定。仅以民事诉讼为例：当事人后必须经过立案审查，预交诉讼费，通知当事人答辩，庭前交换证据或举行听证会，通知开庭，开庭，调解，宣判，送达，上诉或申诉，申请执行等。如果案件需要再审、重审、审计、评估、鉴定或法院内部请示等，其过程更复杂。因此，往往一个案件中，当事人要耗费大量财力精力，有时需要几个月甚至几年才能终结。由于当事人的合法权利未能得到及时保护，即使最终裁判是公正的，权利人仍感到不满意。但从司法程序上看，都是符合法律规定的。

（5）裁判公正的相对性。改革开放20多年来，我国先后制定和颁布了许多法律法规，司法机关也采取了许多措施，提高审判质量，这为司法机关公正裁判奠定了坚实的基础。但任何裁判公正都是相对的，而不是绝对的。这是因为司法裁判公正仅是法律意义上的公正，它与社会意义上的公正有很大的距离。

（6）权利实现的有限性。公正的裁判并不能最终保证权利人的合法权利绝对得到实现。这是因为权利的实现需要相对权利人的自动履行和其有无实际履行能力。司法实践中，许多负有法定义务的当事人法律意识较差，不能自动履行生效判决。案件进入强制执行阶段后，有的当事人还逃避执行，长期下落不明；有的当事人隐藏、转移财产，而申请人又提供不出被执行人的下落和财产线索，人民法院采取相关措施后，仍查找不到被执行人和其财产，案件不得不依法中止终结，这样，权利人的合法权利就得不到实现。同时，也有相当多的当事人确实没有履行能力，如刑事犯罪中的杀人案件，一般被告都比较困难，被判死刑后，对民事赔偿义务根本没有履行能力。「3

3、我国司法救济制度的缺陷

我国司法救济制度的缺陷主要表现在以下几个方面：第一，缺乏统一完整的立法。仅限于民事、行政诉讼，应将刑事诉讼中的相关内容囊括到司法救助制度中来，制定统一的司法救助法。司法救助制度内容牵涉三大诉讼法，故不可能将其列入哪一部诉讼法的内容；虽为贯彻法律面前人人平等的原则，但非实体法的权利内容规定，而是诉讼程序中的方式方法、操作程序方面的规定，针对目前的情况单独立法较为合适，待我国的社会保障法律制度逐步建立起来后可纳入该体系。第二，司法救助的规定救助范围过于狭窄，采取的是列举式，很难穷尽。还有相当一部分确有困难的当事人打不起官司却又无法依法得到救助。第三，司法救助的具体方式还仅限于诉讼费用方面，需要予以扩展。

让我们来看看刑事案件被害人在被告人无力赔偿时的痛苦和无奈：1998年9月的一天，某省一村庄，兄妹二人吃了家里的剩饭，即出现呕吐、昏迷现象。经抢救，妹妹脱离危险，哥哥死亡。后在他人提醒下，死者父亲携带剩饭到省公安厅检验，并报案。经鉴定，剩饭中含毒鼠强成分。遂立案侦查。同村一男性村民（46岁）有重大犯罪嫌疑，被刑事拘留。侦查终结后，以涉嫌故意杀人罪移送审查。但是，指控犯罪嫌疑人故意杀人的证据不足，经两次退回补充侦查，仍未调取到足够证据。最终，该案作不处理。相似的案例揭示了这样的现实：刑事诉讼是靠证据来推进的，但是，由于受客观条件和办案能力等方面的限制，证据的搜集有时十分困难，这也直接导致在不同的诉讼阶段，案件无法侦破，或者被作不处理，或者被撤销，或者被告人被判决无罪等情况难免时有发生。那么，在这些情况下，被害人的利益该如何保障？比如，上述两起案件中的被害人及其家属不仅承受着巨大悲痛，由于没有明确刑事责任人，理应从加害方得到的民事赔偿也无从谈起，生活陷入艰难。而且，实践中，被害人及其家属因为合法权益无法得到保障而上访申诉的案件，已经占到涉法涉诉案件中的相当大比例，应该引起有关方面的高度重视。「4

江西省人民检察院检察长孙谦说：“虽然上世纪90年代以来，我国在刑事诉讼中对人权保障问题予以高度重视，特别是1996年修改的刑事诉讼法，比较充分地体现了人权保障的立法理念，但是，在对被害人实体性权利保障方面，无论是认识上、理论上还是实践中，没有给予应有的关注，被害人被犯罪侵犯的合法权益得不到全面、真正、有效的保护，尤其是对因遭受犯罪侵害而由于种种原因不能从加害方得到损害赔偿，又没有其他社会救济的情况下，由于国家补偿制度的缺失，导致被害人生存或正常生活出现危机，成为影响社会稳定的因素。所以，进一步加强被害人的人权保障，是完整地实现刑事诉讼原则和目的的根本要求，是完善国家救济制度的迫切需要。近代被害人补偿制度由边沁提出，经过加罗法洛、菲利等为代表的实证学派的发展，逐步得以确立。新西兰在1963年建立了刑事损害补偿法庭，开始对刑事被害人进行补偿，成为第一个对被害人进行补偿的国家。此后，英格兰、美国、加拿大和澳大利亚等国，通过立法建立刑事被害人补偿制度，陆续开始对暴力犯罪的被害人实行国家补偿。1985年联合国通过了《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，明确规定了缔约国对刑事及滥用权力的被害人的补偿制度。注重刑事程序中对被害人的保障，已成为世界各国刑事诉讼程序发展的一个明显趋势。”

二、完善我国刑事被害人司法救济制度的必要性

1、适应弱势群体希望得到社会帮助的实际需要。

司法的宗旨在于保障人权，因为“没有救济的权利就不是权利”（A right without is not a right.）「5。朱?基总理在2002年的政府工作报告中首次公开提出了弱势群体的概念，他是就经济地位而言的。在司法地位方面，面对强大的司法职权和庞大的司法机制，弱势群体也同样存在。1991年公布施行的民事诉讼法作出“主持原则”的规定，其精神内核完全符合司法救济的思想；1994年初，国家司法部提出建立和实施法律援助制度的设想，并在后来相继出台的《刑事诉讼法》（第34条）、《老年人权益保障法》（第39条）里得以确认，它为保障公民权提供了具体的救济手段；2000年7月，最高人民法院作出《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，近日获息，最高人民法院与最高人民检察院要在全国范围内全面推出司法救助的新举措。上述事实充分证明，中国政府历来重视保护弱势群体的合法权益，也预示着司法救济理论大有发展前景。

2、适应惩治司法腐败、推进司法改革的实际需要。

腐败现象已经渗透到司法领域，司法权未能得到有效监督、内部人事权管理混乱、政法干部队伍的素质参差不齐、司法三权的设置不尽合理等问题的客观存在，是产生司法腐败的重要原因。先贤早有预言，不受约制的权力不是倒向专制，就是倒向腐败，唯以权制权才是硬道理。按照权力均衡理论，当某一方的权力过分强大的时候，不妨适当提高权力相对方的权利，使之趋于均衡，它符合现代法治理论提出“以权利约制权力”的论断；或者为权力设立专职“看门人”，实施有效的权力监督。均衡论的观点正是司法救济理论的核心内容之一。在现实生活中，我们看到：辩护律师被无理地驱逐出法庭、行政诉讼原告在开庭前后遭到被告人拘捕、法官违背自愿原则强行调解，等等。在这些司法现象的背后，相伴随的往往就是司法腐败。以司法救济理论指导司法改革，首要的一条就是要在政法干警的头脑中正确树立为弱者仗义执法的思想。只有消除政法队伍中的一部分败类，把好进人关与用人关，理顺公安司法机关之间的权义关系及监督机制，提高诉讼参与人的具体诉权，加大司法办案的透明度，才能真正把司法改革引向深入。「6

3、完善我国刑事被害人的司法救济制度是贯彻我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则和社会主义社会形态的必然要求。

“法律面前人人平等”出自亚里士多德的名言：“稳定的国家是以法律面前人人平等为基础的。”“法律面前人人平等”是当今世界各国公认的法律原则。人类最早的平等观念产生于古希腊，公元前6世纪梭伦曾说：“制订法律，无贵无贱，一视同仁，直道而行，人人各得其所。”公元前5世纪雅典政治家伯里克利在《雅典阵亡将士国葬典礼上的演说》中，第一次提出了“解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”口号，并论述了雅典民主制与法律的关系：“这种民主制的特点在于政权是在公民手中，每个人在法律上是平等的，在私人生活中是自由而宽恕的，但在公共事务中则遵守法律”。在当代，平等观主要是基于分配正义而主张的事实平等，亦即主张基于基本人权同等之上的存在合理差别的平等。平等的实质是基于政治结构与社会制度之上的权利与义务的分配问题，在公法上则体现为国家权力对社会资源再分配的干预问题。“法律面前人人平等”的精神从宪法诞生那天起，就成为宪法的灵魂，深入人心。宪法平等权原则，即公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待，不分性别、种族、职务、职业、社会出身、、财产状况，都享有同等权利，承担同等义务。不允许有任何不受法律约束的特殊公民，不允许有任何凌驾法律之上的特权。宪法平等权所蕴涵的法制理念深邃、高远。让“法律面前人人平等”的宪法精神得以光照民众，正是人民法院以“公正与效率”为主题进行的各项司法审判活动。宪法的平等权基本精神在我国刑事、民事、行政三大审判体系中，得到充分体现，并通过确保程序公正得以全面实施。对弱势群体实行司法救助，减、免、缓交诉讼费用，使孤老残幼平等行使诉权成为可能。最高人民法院院长肖扬向社会郑重承诺：让那些合法权益受到侵犯但因经济困难交不讼费的群众，打得起官司；要让那些确有冤情但正义难以伸张的群众，打得赢官司。「7

据最高人民法院副院长介绍，目前，人民法院的司法救助有诉前救助和诉讼中救助。已经有部分法院在探索建立诉讼终结后的司法救助，比如建立执行救助基金，对部分申请执行人进行经济救助或救急资助等。

最高人民法院院长肖扬指出，“如果没有对困难群众、困难群体特殊的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷，我们要提倡更耐心一点地倾听弱势一方的声音。”

4、完善我国刑事被害人的司法救济制度与司法和谐密不可分。

1月7日，最高人民法院在部署2007年人民法院工作时提出，要完善司法救助制度，彰显司法人文关怀。其中，“研究建立刑事被害人国家救助制度”成为一项重要任务。为此，最高人民法院院长肖扬指出，“如果没有对困难群众、困难群体特殊的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前会很难获得实质正义的平衡，这绝对有违我们的初衷”。

与此对应的是，在1月6日的全国民事审判工作会议上，肖扬曾首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。显而易见，这种司法和谐，并不只适用于民事司法，同样也适用于刑事司法。在笔者看来，“建立刑事被害人国家救助制度”的提出，正是对这样一种司法理念的具体彰显和生动诠释。

众所周知，长期以来，在刑事司法实践过程中，由于刑事被害人救助制度的阙如，被害人因犯罪而遭受到的人身、财产损失，要想得到补偿，途径一般只能是：通过刑事附带民事诉讼，由犯罪人来进行赔偿。而这样一种赔偿途径的缺陷无疑十分明显：其一，如果刑事案件由于种种原因不能侦破，无法确定犯罪人，那么受害人则难以落实具体的索赔对象；其二，即使案件破获、犯罪人被确定，如果犯罪人缺乏足够的赔偿能力，“附带民事诉讼”也会因无法得到执行而成为一纸“法律白条”。比如“邱兴华案”，就是这方面一个典型的案例——由于邱兴华家庭贫寒，根本没有赔偿能力，11个被害家庭不得不在人身伤害后再次陷入极大的经济困顿之中。这种情况下，显然只有通过国家、政府出面建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能最大程度上救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。

“刑事被害人国家救助制度”从更深层次上，所预示的实际上也是国家在司法、法治责任承担上的和谐。为什么明明是犯罪人造成的受害人损失，却需要国家进行补偿？显然，在这里，并不仅仅是因为国家对受害人具有一种抽象的人道救护责任，而根本在于，这是一种国家必须承担、责无旁贷的司法、法治责任——毫无疑问，从法治角度看，维护社会治安、预防和打击犯罪，保障公民的人身和财产权利不受非法侵害，任何时候都是国家应尽的义务和责任。因此，如果公民因犯罪而受到各种非法伤害，就不能只看做是具体犯罪人的过错，在很大程度上也应视为国家的过失，即国家未能充分履行自己有效保护公民的法治责任。这种背景下，一旦找不到犯罪人或者犯罪人无法进行赔偿，国家出面予以补偿，为受害人的损失承担起责任，自然就成为司法、法治和谐的必然之义。

只有通过国家、政府出面建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能最大程度上救济他们的生活困境和保护他们的正当权益，从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。「8

三、如何完善我国的刑事被害人司法救济制度

据统计，我国近八成的刑事赔偿难以兑现，多数受害人的家庭因此陷入了人财两空的艰难境地。对于受害人而言，因被告人的行为导致疾病、残障甚至失去亲人，经济上又得不到补偿，生产和生活上往往陷入困境，这无异于对他们的第二次伤害。 青岛市中级人民法院曾对近5年来刑事附带民事判决执行情况作过调研。结果显示，5年来，有2300余件以判决方式结案的刑事附带民事案件，80%以上的案件民事部分执行不了，成为“空判”。尤其是部分犯罪后果严重，受害人及其家庭损失大，且得不到任何赔偿的案件，受害人往往以“人财两空”为由，大闹法院，长期上访，严重干扰了法院办案，影响了社会稳定。

众多的法学学者和机构提出了“犯罪被害人是被刑事司法遗忘的人”、“在犯罪研究中最被忽略的一个问题就是对被害人的保护”。专家分析这种现象产生的原因：一方面，我国传统的“打了不罚，罚了不打”的旧观念制约了刑事案件附带的民事赔偿难以到位；另一方面，这与目前我国刑事案件受害人国家赔偿制度的缺位有关。著名刑法学专家、武汉大学法学院教授马克昌说，当许多国家都已进入“被害人时代”时，如果我们还是空白，甚至判决时不考虑被告的承受能力，就会造成像现在这样，表面看起来是法律给当事人主持了公正，但实在的“胜利”他什么都没感受到，只能陷入“无期的等待”。虽然我国的刑事诉讼法规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，但如果施害方无钱可执行或案子进入漫长的司法程序，这些受害人就无法及时得到赔偿。

对于刑事被害人国家赔偿制度的建立，人们充满了期待。中国人民大学法学院张志铭教授说：“随着社会的不断进步和经济的不断发展，我国将来必定要建立刑事受害人的国家补偿制度，这是不容置疑的。而当务之急则是探究一条建立国家补偿制度的法律途径。”据报道，去年全国“两会”期间，已经有人大代表提出“建立刑事受害人救助制度”的议案。这次最高人民法院对刑事被害人救助的工作部署，也是对备受关注的这一问题的回应。最高人民法院副院长说：“司法救助是社会主义救助制度的组成部分，是人民法院承担社会责任的一种重要方式，对司法活动取得良好的社会效果具有重要的现实意义。”作为这段话的最好注脚，就是在一些地区已经开始对刑事被害人救助的有益尝试。

山东青岛某高校学生王某两年前遭到抢劫，头部受重伤，成了植物人，家人为其救治花费了50多万元。案件很快侦破审结，但两名被告人均系未成年人，都来自农村，无任何赔偿能力，加上家庭贫困，根本无法支付高额赔偿。青岛市中级人民法院随即启动了刑事受害人救助程序，将2万元救助金送到了王某家里。「9目前，刑事案件受害人救济制度正在青岛市各基层法院逐步推广。“这项制度运行时间虽然只有短短的一年多，但实践证明党委、政府和人民群众是满意的。下一步我们要进一步完善这一利国利民的好事。”青岛市中级人民法院院长邹川宁对这项制度的前景很有信心。「10

马克昌介绍，对刑事被害人的补助和救济制度早在二战以后，就被新西兰和欧美等国迅速采纳，日本甚至成立了专门的国家赔偿委员会。并设立了《犯罪被害者等给付金支付法》。而这项制度的宗旨就是不管采用政府拨款还是慈善募捐等何种形式，都要设立一种公共基金，对暴力犯罪的人身被害者进行救济。即由国家代那些确实拿不出钱的刑事被告给受害人以应得的补偿；既让受害人切切实实得到法律的保护，同时也维护了国家法律的尊严。

我国现在一些地方法院已经开始了大胆的探索。在福州，遭到犯罪行为侵害但又无法通过刑事附带民事诉讼获得赔偿、生活困难的刑事案件被害人及其家属，可以向法院申请经济救济。福州市中级人民法院为此制定了《关于对刑事案件被害人实施司法救助的若干规定》，救助一般情况下限于人民币2万元以内，救助基金由市财政拨款，收入和支出实行专项管理，专项核算。

中国政法大学教授赵宝成认为，刑事被害人国家补偿的立法模式，可以归结为两种：一是制定一个单独的刑事被害人国家补偿法；二是制定一个刑事被害人保护法或救助法。在后一种立法模式当中，除了要规定被害人国家补偿这方面的制度内容以外，还要规定被害赔偿、被害援助等内容。这种立法模式，相对于前者来讲是一个大立法。我国建立刑事被害人国家补偿制度，以后一种模式更加适宜。因为，如果只考虑到被害人的国家补偿，而对其他与被害人保护相关的制度没有设计或者没有通盘考虑，那么保护和救济被害人的初衷就很难达到。所以，只有以成文法形式规定我国刑事被害人的司法救济制度，才能真正达到保障公民和法人的法定权利与合法权益的目的。中国社科院法学所教授刘仁文认为，对被害人的救助决不能靠法院自己创收来解决，而是要靠地方政府和中央政府的“皇粮”来保证。可由最高人民法院向财政部申请专项拨款，并要求各地方政府实行配套拨款。

笔者认为，如果刑事被害人国家救济制度最终得以成文，那么，这必将是中国司法史上一个里程碑式的表现。但是它又面临重重陷阱，既包括制度陷阱，又包括实施程序陷阱，更有法理的陷阱。所以，司法救济尚任重而道远，更需要不断试验。司法救涉及到很多方面，表现在：第一，这一制度的贯彻落实需要政府财政支持，需要地方人力与物力支持，还需要防止可能出现的资金截留。第二，就目前来看，可能的司法救济范围主要是针对贫困人口的。那如何认定谁需要国家救助谁不需要国家救助？如果这个问题不辨别清楚，势必引起未受救助家庭的反弹，从而使得本来造就和谐的好事情变成引发不和谐的导火索。所以公平的实现也需要合情合理公正透明的程序。第三，从法理上来讲，国家责任应该是不分贫富不分地位的，不能由受害人的财产多寡来决定国家责任的多寡。无论富人穷人，在享受法律救济的权利方面，应无大小之分，否则，新的不公平又将出现「11，势必与“法律面前人人平等原则”背道而弛。

综上所述，刑事被害人国家救助既是匡扶社会正义、实现社会公平之必需，亦是关乎社会和谐之必要，但又面临重重陷阱，既包括制度陷阱，又包括实施程序陷阱，更有法理的陷阱。所以，司法救济尚任重而道远，更需要不断试验，期望有关方面担负起更大的国家责任，勇于实现制度进步，以为民谋生存、与民造安康。司法救济是维护当事人合法权利的重要救济方式。但司法救济具有相对性，不能绝对的保护当事人的一切合法权利。国家应当加强司法救济有限性的宣传教育，教育公民、法人、有关组织增强自我保护意识和法律意识，减少经营风险和安全风险，力争自己的合法权利不被侵犯，当自己的合法权利受到侵犯时，要通过各种合法途径来解决。只有其它途径无法解决时，再启动司法救济程序，但要考虑到司法救济的固有属性，预测司法救济可能得到的结果，积极配合司法机关维护自己的合法权利。司法机关也应严格执法，公正司法，最大限度地及时保护权利人各种合法权益，以充分发挥司法救济在促进经济发展，维护社会政治稳定中的积极作用。

笔者以为，为了最大限度地保障刑事案件中被害人的合法权益，一方面需要国家通过立法对他们进行司法救济，另一方面也需要被害人自己加强法律知识的学习，学会保护自己的法定权利。只有这两方面结合起来，刑事被害人的合法权益与法定权利才能真正得到保障！

注释：

「1最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》。

「2唐芹《完善我国司法救助制度的思考和建议》，载于《中国法院网》。

「3张日才《试述司法救济的有限性》，2006年10月2日。

「4张建升、周文英《尽快建立刑事被害人国家补偿制度》，载于《检察日报》。

「5转引齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第95页。

「6张光宇《司法救济理论与人权保障》，载于《福建法学》。

「7崔丽《中国青年报》，2001年12月3日。

「8张贵峰《刑事被害人国家救助彰显司法和谐》，载于《燕赵都市报》，2007年1月9日。

「9申爱山《完善司法救助·刑事被害人国家救助制度有望出台》，2007年1月14日。

「10参见《人民日报》，2006年8月9日，第14版。

司法救济制度范文第4篇

关键词：票据丧失/司法救济制度/公示催告/票据诉讼

由于各国的票据法律制度传统不同，因而，对票据丧失后的司法救济制度也不尽相同。从各国的立法例看，对丧失票据的司法救济途径主要有两个：一个是通过公示催告程序，使票据权利与票据相分离，实现对丧失票据的持票人（以下简称“失票人”）权利的救济；另一个途径则是通过失票人直接向法院提出诉讼，以实现对失票人票据权利的司法保护。从各国的票据立法来看，大陆法系国家的票据法多采用第一种方法——即通过公示催告程序的途径来完成票据丧失的司法救济，而英美法系国家的票据法则比较多地直接用诉讼的方式来对丧失票据进行司法救济。

在我国《票据法》中，除保留我国的商业习惯，即规定了挂失止付这种非司法救济的方法外，还兼收并蓄同时规定了公示催告和诉讼两种方法。但是，由于我国《票据法》只是在第15条第三款对公示催告和诉讼这两种司法救济方法做出了原则性的规定，我国《民事诉讼法》虽然对票据的公示催告程序有专门的规定，但不尽完善，在操作上有一定的难度，因此，为了实现对丧失票据的正当持票人权利的有效保护，充实和完善票据丧失的司法救济制度十分必要。本文就是想通过对票据丧失及其法律后果的分析，并借鉴其他国家和地区的票据丧失司法救济制度，对完善我国票据丧失司法救济制度提出具体的建议，以其对我们的司法实践有所裨益，并能对促进相关的立法产生有益的影响。

一、票据丧失及其法律后果

各国票据法虽然对“票据丧失”一词都有所规定，[1]但由于它们对“票据丧失”一词的具体含义都没有作出明确的界定，因此，无论在票据法理论界，还是在司法实践中，对什么是“票据丧失”的理解都还有不同的认识。笔者认为，票据丧失就是指持票人非出于自己的本意而丧失对票据的占有情况。它分为绝对丧失和相对丧失两种。票据的绝对丧失，是指票据作为一种实物形态已经不复存在，而使持票人无法对其实施占有的情形，如因焚烧、撕毁以及严重涂损而毁灭等。票据的相对丧失，是指票据作为一种实物还可能现实存在，但持票人无放弃票据权利的意思而失去对票据占有的情形，如票据的遗失、被盗、被抢等等。在现实社会经济生活中，票据丧失往往大量地表现为票据的相对丧失。对于票据的绝对丧失，通常认为这应当是确定的，也就是说，如果持票人丧失了对票据的占有，但不能确定是票据的绝对丧失还是票据的相对丧失，则应当推定为票据的相对丧失，这样才更有利于保护持票人的权益。

票据丧失的司法救济措施是针对因票据丧失而使持票人无法行使票据权利，防止票据权利人因票据丧失而使其合法权益受到损害而设置的。因此，票据的有效性自然就是票据丧失构成的前提，也就是说，构成票据丧失的“票据”必须是有效票据。票据丧失的一般构成要件除了票据的有效性这一当然性前提要件外，还应当具备以下要件：

1．票据必须脱离持票人的占有。如上所述，笔者认为，票据占有应包括直接占有和间接占有两种情况：直接占有是指事实上占有票据的状态。[2]在直接占有票据的情况下，持票人就是票据权利人，当发生票据丧失的情形，持票人即票据权利人自然可以采取相应的措施进行救济。

间接占有是指原持票人出于自己的本意将票据交付他人直接占有，但依法仍享有票据权利的状态。[3]发生间接占有的情况通常是基于非背书转让的原因，比如票据权利人通过委托收款背书而脱离对票据占有或者票据权利人通过质押背书而实际上不占有票据等。在间接占有的情况下，由于直接占有票据者并不是票据权利人，如果发生票据丧失的情形，一旦持票人不采取补救措施，那么，直接承受利益损害风险的是票据权利人，因此，法律应当给予票据权利人采取适当救济措施的权利。

由此可见，无论是票据的直接占有人还是间接占有人，一旦发生票据丧失，其都应当属于这里所称的失票人范围。[4]

2．丧失票据非出于持票人的真实意愿。如果是合法持票人自愿主动放弃或转让该票据，则该行为将对持票人产生票据权利消灭或转让的积极法律后果。受票人由此而获取的票据权利将受法律的保护，而不可能存在对原持票人的权利救济问题。值得一提的是因受欺诈而丧失票据是否是一种自愿的行为，对此还存有争议。有人认为，因受欺诈而丧失票据的情形，尽管原持票人表面上是出于自愿交出票据，但实际是因被误导和蒙蔽的结果，它只是一种形式上、假意的自愿，而非真实愿望的表达，我们强调实质意义上的意思表示。所以，受欺诈而导致的票据丧失依然有权得到法律救济。[5]笔者认为这是值得商榷的。如果持票人在票据上形式完整地进行了票据记载并交付票据，之后却又要以自己是受欺诈、非自愿交出票据为由进行所谓的救济，那么，票据的安全性在哪？票据的流通性又该如何实现？

3．失票人对票据的占有应当是合法的占有。因为，我们不可能期待一个违法的票据持有人能够运用失票救济制度来主张其本来就是非法的利益。也就是说，持票人应当对丧失票据的占有具有正当性。所以，我们这里说“持票人”，指的是正当持票人，亦即持有票据的票据权利人。

但是，也有的学者认为，对失票人宜从宽理解，而不应以票据权利人为限。[6]因为，在现实生活中，义务人或有资格对票据付款的票据关系人丧失票据的可能性也存在，因丧失票据也会遭致损失，比如出票人签发票据后、交付收款人前丧失了票据，按照票据行为的有效要件，该出票行为因欠缺交付而尚未完成，但从票面上无法得知该票据交付与否，出票人因此可能蒙受损失；又比如汇票承兑人或支票付款人，对票据付款后，尚未在收回的票据上记载“收讫”、“已付款”等字样时丧失了票据，该票据一旦再落入善意持票人，该付款人有可能得重复付款。[7]笔者认为，对此种观点是值得借鉴的。

综上所述，笔者认为，只有在同时具备上述要件的情况下，才能构成可接受司法救济的票据丧失情形，否则就可能构成“伪造票据丧失行为”而受到法律的追究。[8]

二、关于我国公示催告制度的缺失与完善

所谓公示催告，既是一种法律程序，又是一种法律制度。[9]从前一种意义上讲，公示催告，是法院根据丧失票据持票人的申请，以公示的方法，催告票据利害关系人在一定期限内向法院申报权利，如在一定期限内没有申报权利，则产生失权法律后果的一种程序；从后一种意义上讲，公示催告则是失票人向法院提出申请，请求宣告票据无效，从而使票据权利与票据本身相分离的一种权利救济制度。[10]从设立公示催告程序（制度）的目的看，它就是要通过公示以及除权判决这种方式，对票据与行使票据权利进行阻隔，以使失票人不会因此受到利益的损害，进而实现对所有票据利害关系人的公平保护。完善公示催告程序（制度）对于确保失票人合法权益不受损害是至关重要的。然而，我国《民事诉讼法》虽然规定了公示催告程序，但由于立法受当时客观条件的限制，再加上实施《民事诉讼法》十几年来，我国的经济生活已经发生了根本性的变化，我国的公示催告制度已存在严重缺失，对此必须予以充实和完善。

1．适用公示催告的票据范围应当充实。

根据我国《民事诉讼法》第193条第一款规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。”由此可见，我国公示催告适用票据的范围只限于“可以背书转让的票据”。那么，哪些是“可以背书转让的票据”呢？对此，我国《票据法》及相关的司法解释都没有直接地予以确定。不过，我们还是可以根据票据法的理论及相关的法律规定予以明确的。首先，票据背书转让的目的是移转票据权利，因此，被背书的票据必须是有效票据。所以，票据记载有瑕疵而不生票据效力的票据是不能背书转让的票据。其次，票据转让分为交付转让和背书转让两种，记名票据和指示票据需背书转让，无记名票据（空白票据的一种）得交付转让。因此，无记名票据是不能背书转让的票据。第三，我国《票据法》第27条第二款规定：“出票人在汇票上记载”不得转让“字样的，汇票不得转让。”因此，出票时记载“不得转让”字样的票据是不能背书转让的票据。第四，我国《票据法》第36条规定：“汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。”因此，被拒绝承兑、被拒绝付款的票据是不可背书转让的票据。第五，根据中国人民银行颁布的《支付结算办法》第27条规定：“票据可以背书转让，但填明”现金“字样的银行汇票、银行本票和用于支取现金的支票不得背书转让”，因此，填明“现金”字样的银行汇票、银行本票和用于支取现金的支票是不可背书转让的票据。除上述票据之外的票据都属于可以背书转让的票据，这些票据丧失后都可以根据我国《民事诉讼法》的规定申请公示催告。

但值得注意的是，由于我国《票据法》的立法缺失，在司法实践中，人们对于空白票据和期后背书之票据丧失后，能否申请公示催告的问题产生了认识上的矛盾，甚至造成司法上的混乱。

被拒绝承兑、被拒绝付款的票据既然是不可背书转让的票据，因此，对“期后背书之票据丧失不能适用公示催告”这一答案本来应当是相当确定的。但是，我国《票据法》第36条的规定，却给人们提供了很大的想象空间。我国《票据法》第36条规定：“汇票被拒绝承兑，被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让，背书转让的，背书人应当承担汇票责任。”很明显，这是一项前后矛盾的条款。法律既然已经禁止被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的票据进行背书转让，为何背书人为背书转让却又要承担票据责任？这是否意味着期后背书的被背书人（期后背书票据）的持票人因此可以“受让”票据权利？期后背书票据的持票人既然可以通过期后背书而享有票据权利，那么，法律对期后背书的禁止性规定还有何意义？期后背书票据的持票人既然享有票据权利，为何在其丧失票后又不能申请公示催告呢？这样的魔咒谁能解得开？！所以，有学者建议我国《票据法》的规定还是与国际通行规则接轨，明确期后背书仅取得一般债权让与的效力为好。[11]

2．基于票据丧失而申请公示催告的主体应予完善。

依据《民事诉讼法》和司法解释的规定，可以背书转让的票据丧失时，有权申请公示催告的主体仅限于票据丧失前的最后持有人。但是，该“最后持有人”是票据丧失前最后的正当持有人，即最后的票据权利人，还是泛指丧失票据前最后持有票据的人？如果是泛指丧失票据前最后持有票据的人，那么，就可能产生这样一个怪现象：甲持有某票据，但票据背书上记载的受让人为乙，甲对该票据并不享有权利，依照民事诉讼法的现行规定，在持有人甲丧失票据的情况下，权利人乙却并不享有公示催告申请权。亦即当票据持有人与票据权利人不一致时，票据权利人反而无权申请公示催告。[12]所以，笔者建议可以借鉴我国台湾地区《民事诉讼法》第558条关于公示催告申请人的规定：“无记名证券或空白背书之指示证券，得由最后之持有人为公示催告之申请。”“前项以外之证券，得由能据证券主张权利之人为公示催告之申请。”

如前所述，签发了票据但未交付票据与受款人的出票人，以及已为票据付款但尚未在收回的票据上记载“收讫”、“已付款”等字样的汇票承兑人或支票付款人等义务人或有资格对票据付款的票据关系人，由于他们将上述票据丧失，也可能对其带来直接的经济损失，所以，笔者认为将这些人列入公示催告申请人的范围也有正当性。

3．公示催告期间转让票据权利的行为无效的规定应当修正。

我国《民事诉讼法》第195条第2款规定：“公示催告期间，转让票据权利的行为无效。”这条规定从保护失票人的利益考虑并不错误，然而，这条规定显然是没有考虑到公示催告期间善意取得票据的现持票人的权利，笔者认为这样的规定是不恰当的。

在票据丧失补救制度中，失票人和利害关系人（通常是现持票人）站在对立面。法律究竟要保护谁，应考虑票据的性质、考虑交易秩序的安全和社会正义。公示催告的目的是催促与票据有利害关系的人来申报权利，至于是否保护该利害关系人，应取决于其在取得该票据时对票据丧失是否知情或者应否知情，而不应该取决于其取得票据的时间是在公告期内还是公告期外（除权判决前）。[13]这种不分行为人主观的善恶，绝对地将在公示催告期间转让票据权利的行为都归于无效，这不仅违背了票据无因性和流通性这些根本属性，而且也是违背《民事诉讼法》平等保护双方当事人利益的基本原则的。

4．对除权判决的效力应当重新认识。

我国《民事诉讼法》第197条规定：“没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。”最高人民法院的“规定”第233条也规定：“判决生效后，公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款。”乍一看，这一些规定似乎非常合理，因为公示催告的一个重要目的就是要通过人民法院作出除权判决，使票据权利与原来的票据分离，进而重新获取行使票据权利的依据。除权判决是即时生效的判决，当事人无权对除权判决进行上诉，所以，“自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付”的规定自然是在法理和情理之中。然而，它忽略了一个重要的问题，即：如果除权判决生效的时间早于票据上实际记载的付款时间，那么，票据付款人是否可以“期限未届至”为由主张抗辩呢？依据《民事诉讼法》的上述条款以及最高人民法院《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称“意见”）第233条的规定，在这种情形下，票据付款人并不享有抗辩权，判决生效后，付款人即负有付款义务。这就形成了一个悖论：在票据不丧失的情况下，持票人于票据到期日前请求付款时，通常会遭到付款人的抗辩；而在其丧失了票据的情况下，反倒可以根据除权判决提前实现其票据权利。这能体现法律的公平和公正吗？！其实，我们无论从哪个角度讲，除权判决所载的权利也仅能等同于而不应优于原票据上记载的权利。[14]因此，修正这种缺乏公平、公正基础的法律条文是势在必行的。

5．应当确立撤销除权判决之诉及其程序。

在公示催告期间届满后无人申报权利，或者有人申报但被驳回时，人民法院可以根据申请人的申请，作出宣告票据无效的除权判决。这是申请人申请公示催告希望达到的主要目的，因为只有人民法院作出除权判决，才能使申请人所享有的票据权利与该丧失的票据相分离，申请人才可以在不占有票据的情况下主张该票据所记载的权利。

然而，除权判决的作出，仅仅是根据公示催告申请人的申请和无人申报权利的事实，推定该申请人为票据权利人的。但是，这种推定完全有可能与事实不符，因为，在现实生活中，利害关系人因正当事由的耽误而未能在除权判决作出之前申报权利的情况是客观存在的，因此，在这种情况下，就会产生了如何恢复利害关系人的票据权利，为其提供法律救济的问题。为此，我国《民事诉讼法》第198条明确规定：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院。”但是，由于我国《民事诉讼法》并没有明确该“”的性质，因而也引起了学理界的不同解读。有学者认为这是一种“撤销之诉”，[15]是因正当理由不能在判决前向法院及时申报权利的利害关系人，在法定期间向人民法院提起的撤销除权判决的诉讼。但也有的学者却将其解读为是一种“另行”制度，[16]是利害关系人不直接针对除权判决本身而提起的独立诉讼。[17]如果这果然是一种“另行”的情况，那显然与我们的立法目的是相悖的，因为这不仅不利于当事人的权益保护，而且，还有可能出现相互矛盾的两个判决，损害司法程序的严肃性。[18]鉴于上述原因，笔者建议修改《民事诉讼法》第198条规定，将其表述为：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院提起撤销除权判决之诉。”

6．应当完善对权利申报的处置程序。

公示催告的目的在于催促利害关系人来申报权利。如果有利害关系人向法院申报了权利，那么，法院应当如何处置呢？对此，我国《民事诉讼法》第196条和最高人民法院的“意见”第230条、第231条有相应的规定。根据这些规定我们可以看出，我国民事诉讼法规定的权利申报处置程序包括：（1）利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的，或者在申报期届满后，判决作出之前申报权利的，人民法院应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和付款人；（2）人民法院应通知利害关系人向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据；（3）申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报；（4）申请人或者申报人可以向人民法院。

客观地说，我国民事诉讼法关于权利申报处置程序的规定是比较完备的，而且，也是具有操作性的。然而，这些规定也仅仅停留在“公示催告”的程序意义上，它忽视了一个非常重要的事实，即：在公示催告程序终结后，法院对申请人和申报人之间的争执没有得出结论之前，如果有人持票向该票据的付款人或者付款人请求付款，那么，该票据的付款人或者付款人是否付款？在这个没有法律约束的空白时间内，在没有证据证明持票人是非善意持票人的情况下，被请求付款人如果拒绝付款，法律依据是什么？如果不拒绝，公示催告程序虽然“催来”了利害关系人，但却“摧毁”了失票人的希望。[19]对于如此状况应当引起法律界的关注。

注释:

[1] 《日本票据法》第94条，《英国票据法》第69条，原《美国统一商法典》第3—804条，我国台湾地区“票据法”第l8条和第19条，《中华人民共和国票据法》第15条第一款。

[2] 王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》20oo年第6期。

[3] 同上。

[4] 同上。

[5] 自广亮：《票据的丧失与救济制度浅析》

[6] 王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》2o00年第6期。

[7] 王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》2o00年第6期。

[8] 卞杰、张水萍：《伪造票据丧失行为初探》

[9] 王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》2o00年第6期。

[10] 王小能：《票据法教程》，北京大学出版社1994年版，第107页。

[11] 沈颖：《完善我国公示催告制度之路径》

[12] 刘学在：《公示催告程序的立法完善》

[13] 王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》2ooo年第6期。

[14] 刘学在：《公示催告程序的立法完善》

[15] 王小能、肖爱华：《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》，载《法制与社会发展》20o0年第6期。

[16] 刘学在：《公示催告程序的立法完善》

[18] 刘学在：《公示催告程序的立法完善》

司法救济制度范文第5篇

【关键词】仲裁；司法；救济；完善

一、民商事仲裁与司法终局辨析

随着我国社会的发展，以及法治的进步，社会纠纷的发生与解决不再是为社会所轻视，传统的“厌讼”观念得到了有效的改观，普通群众通过司法途径，解决纠纷成为一种普遍的社会观念。其中，仲裁与司法是两类重要的纠纷解决机制。在我国的仲裁制度发展上，现在仲裁机构从过去的国家机构的组成部分，变为现在的民间机构。所谓仲裁是指“仲裁是区别于司法的纠纷解决机制，它以纠纷双方当事人事先达成的有效仲裁协议为依据，排除司法管辖，而由非官方的仲裁庭进行审理，并作出对双方当事人均有约束力的裁决。”《仲裁法》以法律的形式赋予了民商事仲裁裁决终局的效力。《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的，仲裁委员会不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院。”司法终局，是法治发展的重要体现，也是当前世界范围内普遍认同的一种观念，终局性是现代司法的根本属性。一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定，便应得到最终解决或平息，任何机关和个人都不应再作处理，以维护法律的权威，维护社会关系的稳定。

二、民商事仲裁的内容

仲裁作为一种纠纷解决机制，其本身程序的要求低，以及高效公正的特点，对进入司法程序的纠纷进行了有效的分流，这对于缓解司法机关的裁判压力，并在当前对于解决社会纠纷具有重要的意义。基于《仲裁法》的规定，仲裁在社会生活中扮演着越来越重要的角色，依据《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。依据这条规定，对于仲裁的进行明确了三条原则：一是发生纠纷的双方当事人必须是民事主体，包括国内外法人、自然人和其他合法的具有独立主体资格的组织；二是仲裁的争议事项应当是当事人有权处分的；三是仲裁范围必须是合同纠纷和其他财产权益纠纷。此外《仲裁法》从反面对婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议等内容不予受理。其中，仲裁进行很重要的内容就是双方协商一致基础上，在仲裁协议基础上申请的仲裁。这是对当事人意思自治的再次宣示。仲裁在于司法机关的职权分工上，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定；另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

三、司法对民商事仲裁救济制度的完善

（1）合理地界定我国司法机关对仲裁裁决的监督范围。我国《仲裁法》应对我国法院对仲裁裁决的监督范围重新进行界定。应当规定，人民法院对仲裁裁决的监督对象只能是程序问题，而不包括实体问题和法律适用问题。因为有权审查仲裁裁决的法院既可能是本国法院，也可能是外国法院，若以实体公正为法院审查仲裁裁决的基点，实际上等于要求仲裁员对案件事实的认定和法律适用符合全世界的法律观，这显然是不现实的。没有合理而明确的监督范围，这直接导致司法机关对仲裁裁决的监督没有一个可依据的标准，这对于仲裁的救济是很危险的。（2）细化对仲裁裁决不予执行的司法救济范围。仲裁裁决在一般情况下具有终局的效力，但是也有例外。依据《仲裁法》的相关规定，裁定不予执行的法定事由包括：无仲裁条款或协议；仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序的；认定事实的主要证据不足的；适用法律确有错误的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。“由此我们可以看出，法院此时对仲裁权的监督，是对仲裁权的实现的监督，虽然这种监督也是被动的，但其监督范围扩大了，此时的监督，不仅有程序上的监督，也有实体方面的监督。法院在此阶段对仲裁的监督，是对仲裁公正的最终保障。”但是，申请不予执行对于一项仲裁裁决的效力已经到了即将实现的边缘，作为司法对仲裁的最后救济和监督手段，对仲裁裁决的不予执行应该更加细化以及范围放宽。

参考文献

[1]黄进．《仲裁法学》．中国政法大学出版社，1999（1）

司法救济制度范文第6篇

关键词:食品安全 救济机制 产品责任

■一、食品安全事故频发的危害性

古谚有云:“民以食为天”。随着社会的发展、科学技术不断进步,日益增多的新型食品走入大众的日常生活。与此同时高科技含量的各种食品蕴含着更大的危险性。据统计数据表明:我国的食品安全问题非常严重,大约每发生一次食品安全事件中就有数万人中毒,从而引发身体机能的不适。专家估计这个数据只是保守估计,实际是一年发生的食品安全事故的直接受害人数大约是50万人左右,这个问题的存在实在不容忽视。

食品安全事故发生后,经常有治疗时间非常紧迫、发病死亡率较高、并发症较严重、受害范围广泛、社会影响恶劣的特点。事故发生后尽管政府方面已经采取了许多补偿措施,例如对相关事件负责人进行严肃处理,对患病儿童进行无偿治疗,即便如此,仍有许多受害者由于无力支付高额医疗费用或者错过最佳治疗时机,即便得到一些经济补偿,事件所带来的负面影响、经济补偿下发的不及时、对受害家庭造成的伤害是难以抹去的。

■二、我国现有食品安全救济制度分析

(一)现有民事赔偿制度难以发挥救济功能

新颁布的《侵权责任法》第47条明文规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条根据产品缺陷规定了食品安全的惩罚性赔偿。

除此之外,我国的产品责任赔偿目前主要适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》的有关规定:“因产品存在缺陷或者由于销售者的过错,而使产品存在缺陷,从而造成人身、财产损害的,生产者或销售者承担损害赔偿责任。”然而,由于食品安全侵权行为的自身特点,现有的民事赔偿制度在解决具体赔偿问题时无法实行:

1.食品安全事故受害范围广泛,且受害人数甚多,事故造成的影响有一定得连续性。所以很难确定由于食品安全的受害范围,损害赔偿金额也难以详细计算。

2.根据食品侵权事故所特有的积累性和间接危害性的特点,往往使损害结果在短时间内无法估计,受食品侵权时间的拖延和病发的隐蔽性限制,极易导致受害者在诉讼中丧失胜诉权。

3.毕竟民事赔偿金额是有限的,《侵权责任法》的规定主要针对的是缺陷产品本身的瑕疵损失以外的人身损害;即唯有在受害者死亡或严重损害身体健康的情况下才能要求惩罚性赔偿;而我国《食品安全法》尽管实行的是实际损害赔偿原则,但在司法实践中,经常由于相关责任主管人员恶意拒赔赔偿金,或因自身能力有限无力赔付,最终致使食品安全事故受害者无法得到完全、充分有效的补偿。

(二)现行责任保险制度难以全面赔偿

责任保险是以被保险人的民事损害赔偿责任作为保险对象的保险,指被保险人对第三者应当承担赔偿责任为保险标的,当被保险人由于致人损害依法承担赔偿责任时,由保险人按照合同约定承担法律责任,并给付保险金。毫无疑问,责任保险制度在很大程度对民事侵权赔偿作了补充,但美中不足之处是其仍然不能使受害者获得完全补偿。究其原因,如下:

1.责任保险属于限制赔偿。被保险人在与保险人签订协议时并不能确定所保险的事故发生后造成损害的严重危害性,签订保险合同时双方约定的保险金额是最终食品安全事故发生后实际赔付的最高额度。超出责任保险协议范围的医疗救治费用只能由受害者自行承担。

2.责任保险制度是以被保险人对第三者存在赔偿责任为基础建立的,详言之,在食品安全事故中,具体的食品侵权责任人常常难以确定或确定所需时间较长,这使得受害者找寻侵权责任人的负担极为沉重。造成了保险人承担赔偿的模糊性。加之我国并没有对食品安全问题采取强制保险制度,实践中,许多食品生产企业为减少保险费用的支出而放弃购买责任保险,造成事故发生后保险赔偿便无从谈起。

■三、食品安全救济机制的完善及有利影响

以上在食品安全机制发展中存在的问题,主要由于在事故发生后对受害者的救济和实质性补偿不足、不及时造成的。平衡问题的最佳方法莫过于食品安全补偿基金制度,以弥补民事赔偿作用的不足。

食品安全事故连续发生,已经造成了整个社会对政府的信用危机。同时,许多社会不安定因素也悄然酝酿。如不及时对当事人进行补偿与合理安置,受害者恐怕会产生不满情绪甚至实施一系列上访请愿,示威游行等过激行为,从而影响社会稳定。建立食品安全补偿基金制度,一定程度上可以缓解政府与公民间的矛盾,使受害人在第一时间内得到全额的经济补偿,树立政府威信,促进社会和谐稳定。

三氯氰胺奶粉事件发生后,包括行业巨头在内的全国乳制品企业在当时都一度出现销售下滑或生产停滞的困境。在全球经济危机蔓延深入的今日,很多企业都面临破产或多个行业面临衰退将不可避免地对我国民经济造成一定冲击。食品安全赔偿金制度的确立,在满足对受害者救济的同时,也对食品企业经营生产、国民经济稳定增长起到一定作用。

2010年9月15日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部对外联合公布了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》要求依法严惩危害食品安全犯罪活动。对于危害食品安全的累犯、惯犯、主犯、对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子,坚决依法严惩,罪行严重的,要坚决依法判处死刑并加大财产刑的适用,我们以此看到食品安全机制在不断完善的希望。

参考文献:

司法救济制度范文第7篇

关键词政府信息 知情权 救济

《条例》实施后，湖南省汝城县黄由俭、邓柏松等5人向县政府递交了《政府信息公开申请书》，请求公布有关原县自来水公司改制的调查报告时，却遭遇障碍。之后，黄由俭等人向人民法院提起了诉讼。这是《条例》正视实施以来，全国首例“政府信息不公开”的行政诉讼案。但汝城县政府坚持认为调查报告只是供领导参考使用，不属信息公开的范围。法院认为5人不具备诉讼主体资格。报告也没有对其权益造成损害，并以本案“涉及企业改制问题，不属于行政诉讼范围”为由不予受理。①

以上案例中体现出：

首先，政府信息公开的范围界定不清，《条例》的第二章对应该公开的信息类型进行了列举。然而《条例》对此规定却表述非常含糊。实际上，各级政府经办的事多不胜数与之相比，《条例》中规定的信息公开类型表述笼统，公民在申请公开某个具体信息时，往往不能找到与之精确对应的条款，给政府部门留下了过大的自由裁量空间。所以本案就出现县政府拒绝公开的理由是调查报告不能代表政府意见，只是供领导参考使用，政府调查报告不属信息公开的范围。②

其次，政府信息公开的法理基础是公民的知情权。但是，权利的实现必须要依赖相应的制度保障。如果没有救济制度，那么无论获取政府信息的权利设计得如何严密，它也难逃被束之高阁的命运。

一、政府信息公开的司法救济制度中存在的问题

《条例》第三十三条规定政府信息公开的救济制度。而且根据该条第二款规定公民、法人或者其他组织提起信息公开行政诉讼针对的是行政机关在政府信息公开工作中的“具体行政行为”，其次，从侵害的权益的种类来看，仅宽泛地限定为“合法权益”。

根据案例分析救济制度中存在的问题：

（一）受案范围问题

根据《行政诉讼法》，我国确定行政诉讼的受案范围的标准：以具体行政行为和对相对人人身权和财产权的侵犯为标准。也就是说人民法院只受理对具体行政为提起的诉讼，还有对侵犯相对人人身权、财产权行政行为不服提起的诉讼。但是，本案中县政府认为作出的调查报告的行为是抽象行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。而黄由俭、邓松柏等5人提起行政诉讼针对的是汝城县政府不依法公开政府信息的行为，该行为应是具体行政行为，而不是如县政府所说的那样认为调查报告为抽象行政行为而不予受理。法院不立案的理由是“涉及企业改制问题，不属于行政诉讼范围”，本案针对的是县政府侵害了黄由俭等人对政府信息的知情权。只要县政府确实有拒绝公开政府信息的行为，法院无需判断该政府信息的性质。

（二）原告的诉讼资格问题

行政诉讼的原告资格是指符合法律规定的条件，根据法律的规定，能够向人民法院提起行政诉讼的资格。根据我国《行政诉讼法》规定在确定行政诉讼原告资格方面采用的是“合法利益”的标准；而根据《条例》第三十三条的规定同样对原告提出了具有“合法权益”的要求。但在政府应该公开的事项中，有很多是诸如国民经济和社会发展规划这样与国家宏观经济发展相关的信息，这些信息与每一个公民都有关系，但是却很难说某个个体对其具有“合法利益”或“合法权益”关系，因此，公民在对此类政府信息公开提讼时就容易遭遇原告不适格的尴尬。

二、完善司法救济途径

基于现实中的问题，最高人民法院公布了《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》征求意见稿，向全社会公开征求意见建议。意见稿提出，向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的，公民依法提讼，属于行政诉讼受案范围。③

《意见稿》第一条，直接列举了六款属于受案范围的情形，对于以前法院以各种理由不受理的情形会得到改善，该条第二款向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的，可以提讼。

第三条规定“认为主动公开或者应当主动公开而未公开政府信息的行为对其产生不利影响的公民、法人或者其他组织”。以后，根据最高人民法院的这一司法解释，如果相关政府信息该公开没有公开，或者认为应当公开，又有利害关系，就可以提起行政诉讼，要求公开这方面的信息，人民法院就可以判决限期公开。④

当然，该《意见稿》也存在着不足之处，仍然需要加以完善，有许多学者也对此提供了许多的修改建议。虽然我国的政府信息公开制度刚起步，但是我们从没有停止前进的脚步。

注释：

①陈仪．“政府信息公开为何屡遭遇“玻璃门”—评《政府信息公开条例》第一案”．法务时评．2008（7）．

②张归．《政府信息公开条例》之运行困境及对策分析”．法制与经济．2008（11）．

③news．xinhuanet．com/legal/2009-11/02/content_12371727．htm

司法救济制度范文第8篇

业主大会决议源于建筑物区分所有权，被拟制为全体业主的共同意思表示。业主大会决议是调整区分所有建筑物法律关系的重要法律行为,事关广大业主的切身利益。为从根本上维护业主合法权益、弘扬物权民主和业主自治精神、建设和谐小区，塑造业主之间平等决策与民主治理的法治环境，必须建立健全业主大会决议瑕疵救济制度。

但由于我国业主大会产生的历史较晚、相应的制度设计存在一定漏洞，致使法律上存在瑕疵的业主大会决议长期游离于司法权的审查范围之外。国务院2003年6月8日的《物业管理条例》第12条第4款仅规定，“业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力”，而未规定瑕疵业主大会决议的法律救济。针对这一制度疏漏，全国人民代表大会于2007年3月16日通过的《物权法》第78条第2款明确规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。国务院2007年8月26日重新修订公布的《物业管理条例》第12条第5款又原封不动植入该条款。

从司法实践看，《物权法》颁布以后，业主对法律上存在瑕疵的业主大会决议提讼的案例与日俱增。例如，北京市西城法院2008年一审判决的万通新世界广场业主王某诉请确认业主大会投票无效、并撤销形成的业主大会决议的案件，就被称为“《物权法》施行以来的第一起业主告业委会撤销决议的案件”。[1]

原告王某诉称，2007年8月16日，西城区万通新世界广场业委会以书面征求意见的方式召开了业主大会，委托物业公司操作整个业主大会书面意见征集和统计票权等主要环节，经过一个月的时间，业委会作出了业主大会决议。这次决议内容涉及了物业公司的利益，比如是否签订《物业管理服务合同》及物业费标准。原告认为，业委会让物业公司参与其中，使此次决议结果显失公正、存有虚假。王女士请求法院确认大会投票无效，并撤销此次决议。

作为被告的万通新世界广场业委会辩称，业主大会的召开以及所作决议都是针对全体业主的，并非只针对原告，而且决议内容也关乎全体业主的共同利益，是否行使撤销权应由全体业主共同决定。原告作为单个业主，无权单独提讼。此外，该委员会委托物业公司配合完成具体操作工作并不违法，物业公司也不存在虚构投票权数的事实。

法院审理后认为，作为业主的原告提出业委会委托物业公司操作业主大会书面意见的具体工作，有失公正性，但对此未提供相应证据予以证明，亦缺乏相应法律依据，故对此主张法院不予采信。但投票权数清册中所列万通房地产公司是否拥有4.8万余平方米的产权面积成为双方争议焦点。法院认为，此面积的统计直接关系到投票权是否达到法定要求比例，根据公平原则和诚实信用原则，综合双方当事人的举证能力，被告业委会对此应负有举证责任，但被告业委会未提供相应证据。因此，王女士要求撤销业委会作出的决议，理由正当，法院判决予以支持。

笔者认为，西城区法院的裁判结果基本正确。本案中的业主大会决议瑕疵属于表决程序层面的瑕疵，而非决议实体内容层面的瑕疵。但该判例也提出了许多值得进一步商榷的法律问题：一是在业主就有瑕疵的业主大会决议提讼时，适格被告究竟是业主大会还是业主委员会；二是业主大会决议的瑕疵有哪些表现形态；三是程序瑕疵和实体瑕疵的决议是否应当适用同一实体法律规则和程序法律规则？若否，如何在《物权法》和《物业管理条例》中一步建立健全瑕疵业主大会决议的救济制度？

细节决定成败。由于《物权法》第78条第2款和《物业管理条例〉》第12条第5款原则性较强，可诉性较弱，如何在制度设计上进一步增强瑕疵业主大会决议之诉的可操作性，遂成为当前完善业主大会制度的重要课题。

二、业主大会决议的性质及其双重多数决规则

业主大会决议是持有法定比例以上建筑面积和人数以上的业主就特定事项所作的、对全体业主具有约束力的集体意思决定。从其合法性和正当性基础来看，业主大会决议源于全体业主的建筑物区分所有权。从其法律效力来看，业主大会决议被立法者拟制为全体业主的共同意思表示。正因如此，《物权法》第78条第1款规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”。

根据《物权法》第76条第1款之规定，下列事项由业主共同决定：（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。

《物权法》第76条第1款提出的“业主共同决定”思想弘扬了物权民主和物权神圣理念，强调了广大业主参与决策过程的共同性与普遍性、而非决策结果的共同性与单一性。因此，“共同决定”不能机械地理解为“全体业主一致决规则”。

实际上，全体业主一致决规则既不现实，也不公平。首先，由于在区分所有的建筑物中，业主人数成百上千、且想法各异，很难达成一致决议。苛求业主一致决规则，无疑会妨碍业主大会的决策效率，甚至导致久议不决现象。其次，业主一致决规则性否定了少数服从多数的民主决策理念，是对其他业主（尤其是持有建筑面积较多的大业主）财产利益与表决自由的不当限制。因此，业主大会决议不能遵循一致决议原则。

业主共同决定机制也不能采纳单纯的业主人头多数决规则或者单纯的建筑面积多数决规则。立法者不能采纳单纯的业主人头多数决规则。因为，家庭成员多的业主在区分所有建筑物中的资金投入、财产利益和潜在财产损失的份额未必大；否则，会导致多数小业主滥用其投票权优势侵害少数大业主的利益。立法者也不能采纳单纯的建筑面积多数决规则。因为，仅凭建筑面积之大小而定其表决力，明显违反以人为本的现代法治理念；否则，会导致少数大业主滥用其投票权优势侵害多数小业主的利益。

为鼓励业主积极参与小区的民主决策和集体决策过程，《物权法》第76条第2款基于中庸之道的立法理念，确立了兼容人头多数决与建筑面积多数决的双重多数决规则：“业主决定该条第1款前款第5项和第6项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。

就具体的议决规则而言，立法者区别对待不同决策事项，分别采取了双重绝对多数决规则以及双重简单多数决规则。对于关系广大业主根本利益的特别重大事项（筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，以及改建、重建建筑物及其附属设施）采取了两个三分之二的双重绝对多数决规则，即由“专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”；而对于由业主大会决策的其他事项采取了两个二分之一的双重简单多数决规则，即由“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。

根据双重多数决规则，即使所持面积和所占人数处于劣势地位的业主对业主大会决议内容表示反对，亦不妨碍《物权法》将业主大会决议拟制为全体业主的意思表示。从这一意义上看，业主大会决议行为本身虽为多方法律行为，但不同于要求各方当事人意思表示一致的契约行为。

当然，业主大会决议原则上仅形成或变更业主内部之间的法律关系，并确立业主大会和业主委员会对外作出意思表示的基础，但并不直接、自动地创设全体业主或其公意决策机构（业主大会）、执行机构（业主委员会）与第三人之间的法律关系。例如，业主大会选任甲担任业主委员会委员，仅意味着业主大会拟委托甲担任业主委员会委员的意思表示，至于甲是否愿意担任该职务尚取决于甲的意思表示。

三、业主大会决议法律瑕疵的类型化及其不同救济手段

《物权法》第78条第2款明确规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。该条款的优点是，为司法权介入和救济业主大会决议的瑕疵奠定了法律基础；但其美中不足是，将业主大会决议的法律瑕疵表述为“侵害业主合法权益的”情形，而未直接使用外延广阔的“法律瑕疵”一词，亦未将其表述为“违反法律、法规和业主规约”的本质属性。而且，由于该条款对业主大会决议“侵害业主合法权益”的内涵与外延语焉不详，易滋歧义：“侵害业主合法权益”似可被扩张解释为在决议程序和（或）决议内容两个层面上存在的侵害业主合法权益的情形，也可被限缩解释为在决议内容层面上存在的侵害业主合法权益的情形。

业主大会会议被拟制为全体业主意志的法律前提和法律生命力在于程序严谨、内容合法。有鉴于此，笔者主张对“侵害业主合法权益的情形”作扩张解释，进而涵盖业主大会决议存在的、侵害业主合法权益的各种法律瑕疵。倘若对其作限缩解释，必将导致程序违法的业主大会决议游离于司法权审查范围之外，显然有悖《物权法》确定的物权神圣、物权民主、保护业利的基本理念。

业主大会决议的法律瑕疵包括、但并不限于违反法律规定的瑕疵。业主大会决议违反法律规定固属法律瑕疵，违反行政法规、业主规约，损害社会公共利益、违反公序良俗也属法律瑕疵。其中，规约（包括临时规约与正式规约）物业规约是业主共同体的自治规则。规约的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固。规约对全体业主包括房屋受让人、物业服务企业具有约束力。规约的内容可以囊括业主围绕区分所有建筑物的使用和管理所发生的各类法律关系，既包括业主对建筑物的单独所有权关系，也包括业户共同体的共有关系，还包括业主共同体内部的治理关系（如业主大会制度和业主委员会制度）等，因此堪称业主共同体的“总章程”和“内部小宪法”。[2]因此，违反物业规约的业主大会决议也存在法律瑕疵。

国务院有关部门（如住房和城乡建设部）近年来出台了一系列有关物业管理的部门规章。那么，违反部门规章的业主大会决议是否存在法律瑕疵？《物业管理条例》并未明文规定违反部门规章的业主大会决议无效或可撤销。《物权法》第6章在规定“业主的建筑物区分所有权”时，也屡将“法律、法规以及管理规约”相提并列，唯独没有提到部门规章。笔者认为，虽然《立法法》确认了部门规章作为规范性文件的效力，但在立法者并未规定违反法律规定部门规章行为无效的情况下，为建设法治政府、鼓励业主自治，违反部门规章的业主大会决议并不必然无效或者可撤销。当然，但若某决议既违反了部门规章，也侵害了该规章所保护的合法利益（如社会公共利益和公序良俗），则应视为法律瑕疵。

从其表现形式来看，业主大会决议的主要法律瑕疵可概括为程序性瑕疵、实体性瑕疵与决议虚假。

（1）决议程序瑕疵。决议程序瑕疵侵害了业主参与业主大会决策的程序性权利尤其是共益权（如业主大会参加权、表决权、知情权、辩论权）。（2）决议内容瑕疵。决议内容瑕疵侵害了业主的实体性权利尤其是自益权（如业主对区分所有建筑物中专有部分的所有权、对共有部分的共有权、对共用部分的共用权）。（3）决议虚假。由于业主大会实际上并未召开，此种瑕疵不同于程序瑕疵；由于虚假决议的致命缺陷在于真实性、而非合法性的缺乏，也不同于内容瑕疵。其中，决议的程序性瑕疵较轻，实体性瑕疵较重，伪造决议的瑕疵最重。

为确保业主大会决议的稳定性与公信力，业主大会决议法律瑕疵的法律救济应当纳入司法程序。值得注意的是,现行某些立法文件授权基层行政机关撤销违法的业主大会决议。例如，《物业管理条例》第19条第2款规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地街道办事处、乡镇政府应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”；自2009年1月1日起实施的《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则（试行）》第51条等地方行政规章也亦步亦趋。笔者认为，此种立法态度固然体现了规则制定者快捷高效稳定物业法律秩序的善良动机，但其正当性基础值得商榷。因为，业主大会决议本身属于民事关系范畴，对于民事关系的效力之争理应回归民事诉讼程序；基层行政机关亦非确定业主大会决议是否违反法律、法规的专业裁判机构。建议《物业管理条例》修改时删除该条，从而将业主大会决议的各类效力之争全部回归司法轨道。

与上述三类法律瑕疵相对应，受害业主可依据《民事诉讼法》分别行使不同的诉权：（1）针对决议内容瑕疵，业主有权提起业主大会决议无效确认之诉；（2）针对决议程序瑕疵，业主有权提起业主大会决议撤销之诉；（3）针对决议被炮制的法律瑕疵，任何利害关系人（包括业主）均可向法院提起业主大会决议不存在确认之诉。此种诉讼亦为确认之诉。至于诉讼程序和判决效力，应当与业主大会决议无效确认之诉作同一解释。限于篇幅，下文不再对其展开详细讨论。业主在提起上述诉讼时，还可提出其他派生诉讼请求，如在提起业主大会决议无效确认之诉的同时，提起所有物返还之诉或损害赔偿之诉。

遗憾的是，《物权法》第78条第2款在提及侵害业主合法权益的业主大会决议时指出，“受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，似乎受害业主只能提起决议撤销之诉，而不能提起决议无效确认之诉或决议不存在确认之诉。因此，立法者有必要查缺补漏，增设决议无效确认之诉和决议不存在确认之诉，并进一步充实与完善决议撤销之诉。

四、建立业主大会决议无效确认之诉制度

建立业主大会决议无效确认之诉制度，既有助于鼓励业主和利害关系人认真监督业主大会决议的合法性，也有助于确保决议效力确认机构的统一性。鉴于《物权法》和《物业管理条例》没有规定业主大会决议的无效确认之诉，笔者建议《物权法》修改时增加规定此类诉讼制度：“业主大会或者业主委员会作出的决议的内容违反法律、行政法规和业主规约的无效。任何利害关系人均有权依据民事诉讼法的规定，请求人民法院确认该决议无效。”

无效确认之诉针对实体内容违反法律、法规或损害社会公共利益的业主大会决议而言。倘若某业主大会决议规定，“每位业主在装修时可以随意拆改房屋承重结构和主体结构”，就违反了保护他人合法财产权利的物权法律制度，应认定无效。倘若某业主大会决议强制某业主出售其房屋，也属于无效的决议条款。

衡量业主大会决议合法性的法律依据应限定为强行性规范中的效力规定。法律规范包含任意性规范、倡导性规范和强行性规范。其中，任意性规范和倡导性规范允许当事人按照意思自治原则，变更或排斥此种规范之适用；强行性规范则不容当事人予以变更或排斥。强行性规范又有命令规定与效力规定之别，违反前者的行为虽导致公法责任，但行为本身并不因此无效；违反后者的行为既导致公法责任，行为本身亦归无效。此外，《物权法》与相关法律有关业利保护的基本原则（包括物权平等原则、物权神圣原则和物权法定原则）也可作为衡量业主大会决议合法性的法律依据。

业主大会决议无效意味着，业主大会决议自始、确定、当然、绝对不发生法律效力。其中，“自始”无效强调，无效决议自其作出之时就不发生决议条款指向的法律效力。“确定”无效强调，无效决议不可能生效。“当然”强调无效决议自身无效的客观法律状态。“绝对”是对前述三个涵义的重申，意在使无效决议的效力有别于可撤销的相对无效决议。正由于无效业主大会决议自始、确定、当然、绝对无效，任何符合《民事诉讼法》第108条所定条件的利害关系人（包括、但不限于受害业主）均可依法请求法院确认此类决议无效。

在业主大会决议中部分条款无效的情况下，倘若决议各项条款之间具有不可分割性，决议整体应确认无效；否则，决议中的其他条款并不因此而当然无效。

业主大会决议被法院确认无效后，决议内容指向的法律效果不但不发生，还会派生其他连带或附带的法律效果。例如，当业主大会决议侵害业主的物权时，受害业主有权请求返还原物及损害赔偿。

为实现决议无效确认之诉的立法目的，法院确认决议无效的判决应当具有对世性和溯及力。对世性强调，判决不但拘束全体业主（包括未参加诉讼的业主），而且及于第三人。溯及力强调，判决效力溯及于决议作出之时。但为维护交易安全，业主大会决议被法院确认无效后，不影响、也不能对抗善意第三人依据无效业主大会决议而取得的利益。

五、完善业主大会决议撤销之诉制度

《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款虽规定了业主大会决议撤销之诉，但可诉性仍有欠缺：既未规定撤销之诉的适用范围，也未规定除斥期间，也未规定法院撤销业主大会决议的生效判决的效力。笔者建议上述条款修改为：“业主大会或者业主委员会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、业主规约和业主大会议事规则，受侵害的业主可以自其知道或者应道知道决议作出之日起六十日内，请求人民法院予以撤销”。

业主大会决议既要符合内容合法的要求，也要符合程序严谨的要求。所谓程序严谨是指业主大会的召集程序、表决方式不仅要遵守法律、行政法规中的程序规则，也要遵守业主规约和业主大会议事规则确定的程序规则。倘若某决议违反了这些程序规则，业主就有权请求法院予以撤销。例如，根据《物权法》第76条第2款以及《物业管理条例》第12条第3款之规定，决定规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。倘若通过某规约的业主大会在召开之前没有及时通知全体业主，或者在业主大会上赞成某规约的业主所代表的专有部分占建筑物总面积尚未过半数，或者其所代表的专有部分占建筑物总面积虽然过半数、但其总人数仍未超过全体业主过半数，该决议就存在程序瑕疵，任何业主均有权请求法院予以撤销。

法院既要审查决议实体瑕疵，也要审查决议程序瑕疵。实际上，基于业主自治和物权民主的精神，法院原则上应当尊重业主大会依法作出的决议，不能越俎代庖。法官不是业主，缺乏就决议内容的妥当性进行实质判断的专业知识与法律授权。例如，业主大会决议选举或更换哪位业主委员会成员，选聘和解聘哪家物业服务企业，均属业广大业主的决策自由。除非决议实体内容的合法性存在法律瑕疵，法院原则上不宜干预业主大会决议的实体内容。相比之下，法院有权、也有必要应业主之诉请，审查决议的程序性瑕疵。

在决议撤销之诉中，假定业主大会决议中仅有部分条款可撤销，倘若决议各项条款之间具有不可分割性，则决议整体应予撤销；倘若决议各项内容之间具有可分割性，决议中的其他条款并不因此而可撤销。

业主请求法院撤销程序存在瑕疵的业主大会决议的权利，即撤销诉权，是形成诉权。业主提起决议撤销之诉时，业主大会决议实际上已经生效。只有当法院撤销该决议的判决确定时，该决议才开始丧失法律效力；在此之前，业主大会决议在法律上仍然有效。

鉴于可撤销决议的瑕疵程度轻于无效决议的瑕疵，为提高诉讼效率、节约诉讼资源，督促业主及时行使权利，早日稳定物业法律关系，建议立法者规定业主提起业主大会决议撤销之诉的除斥期间。该除斥期间应当自受侵害的业主知道或应道知道决议作出之日起算，而非自决议作出之日起算，因为对业主大会决议一无所知的业主来说可能被他人恶意蒙在鼓里，甚至超过除斥期间。[3]除斥期间并非诉讼时效，为不变期间，不得展期。该除斥期间制度仅适用于业主大会决议撤销之诉，而不适用于业主大会决议无效确认之诉，否则有违无效业主大会决议自始、确定、当然、绝对无效的特点。倘若没有业主在除斥期间内提起决议撤销之诉，则决议瑕疵因时间之流逝而获治愈，从而转变成具有确定法律效力的有效决议。

作为撤销原因的业主大会决议瑕疵包括召集程序与表决程序的瑕疵。常见的业主大会召集程序瑕疵包括召集人不适格、召集通知发送的遗漏、召集通知未载明召集事由和议题议案、召集通知期间过短致使普通业主无法参会或无法做出必要参会准备[4]、召集人恶意选择使得普通业主无法或者很难出席的时间和地点召开业主大会[5]。常见的业主大会表决程序瑕疵包括表决主体不适格、业主大会决议不符合法律规定或业主规约确定的表决要件、业主或其人表决权的行使遭到了不法拒绝、负有说明义务的业主委员会或物业服务企业对于业主的质询拒绝作出说明或说明不充分等。

倘若业主大会决议的程序性瑕疵显著轻微，根本不会影响决议的实质内容，法院应尽量维持决议效力，而不应吹毛求疵地撤销决议。例如，业主大会闭会时间比预定时间迟延数分钟，就属此类。但作为被告的业主大会要对“瑕疵显著轻微”承担举证责任。

为实现决议撤销之诉的立法目的，法院撤销业主大会决议的生效判决也有对世性和溯及力。但为维护交易安全，业主大会决议被法院撤销后，不影响、也不能对抗善意第三人依据被撤销决议而取得的利益。若某家物业服务企业作为善意第三人，信赖可撤销决议而与业主委员会签订物业服务合同，即使该决议嗣后被撤销，也不影响物业服务合同的效力。

六、业主大会决议瑕疵之诉中的当事人主体资格

为鼓励广大业主参与小区民主决策和民主监督，保护中小业主的合法权益，立法者应当鼓励和保护业主通过诉讼手段维权，从低设计业主对瑕疵业主大会决议提讼的法律门槛。笔者认为，任何与系争业主大会决议有利害关系的业主，均可单独或联合其他业主，提起业主大会决议无效确认之诉、决议撤销之诉以及决议不存在确认之诉。至于业主购房的时间长短、建筑面积大小、原始业主或二手房业主的身份并不影响原告的主体资格。

实际上，每位业主不分大小，均享有对瑕疵业主大会决议诉权，不能被简单地解读为立法者授予的特别恩惠，而在于权利与义务配置相平衡的基本理念。立法者要求业主大会决议对每位业主具有法律拘束力的前提是，立法者假定业主大会决议符合内容合法、程序严谨的基本法律要求。倘若决议的内容或程序存在法律瑕疵，则业主大会决议对每位业主不再具有任何拘束力。而且，业主大会决议对每位业主的法律拘束力意味着，购房面积小的业主也不因为其购买面积小而免于接受业主大会决议的束缚。既然每位业主（包括小业主）有义务承受业主大会决议创设的风险与不利益，每位业主当然有权通过诉权之行使启动司法救济程序，进而彻底摆脱瑕疵业主大会决议的不当负担。

但为预防业主滥诉的道德风险、并实现实体权利与程序权利之间的均衡配置，建议立法者将业主资格的维持作为原告提讼并确保诉讼程序正常进行的必要条件。换言之，业主在提讼后一直到法院判决生效时应始终保持业主资格；一旦在诉讼期间售房，即丧失原告资格，但其后手可自动继受原告资格。

立法者语焉不详的问题是，倘若某业主在参加业主大会决议时已知悉程序性瑕疵、但未当场提出异议甚至积极参与投票，则其嗣后可否再向法院提起决议撤销之诉？笔者认为，为督促广大业主及时发现业主大会程序瑕疵，方便业主大会及时纠正瑕疵，提高业主大会决议的稳定性和公信力，此类业主无权提起决议撤销之诉。但这并不妨碍其他业主向法院提起决议撤销之诉。推而广之，倘若业主大会程序确有瑕疵，但全体与会业主在无异议的情况下一致通过了业主大会决议，则参会业主不享有决议撤销诉权，从这些业主购房的后手也不享有决议撤销诉权。

决议瑕疵之诉的被告是赞同该决议的业主，还是业主大会、业主委员会？《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款未作规定。在司法实践中，有的法院以业主大会为被告。例如，在上海市闵行区法院受理的、业主马某等两人请求法院撤销业主大会公告的《首批议案表决》第12条的案件中，业主大会就被确定为被告。[6]有的法院以业主委员会为被告。例如，在前述北京市西城法院审理的万通新世界广场业主王某诉请法院确认业主大会投票无效、并撤销形成的业主大会决议的案件中，业主委员会被确定为被告。

笔者主张，业主大会可以作为民事诉讼中的被告，其法律地位可界定为不具有法人资格的其他组织。至于业主大会胜诉或败诉的法律结果当然归属该业主大会所代表的全体业主。业主大会作为被告参加诉讼，业主委员会主要负责人（主任或副主任）可以代表业主大会。业主大会也可委托律师或者公民担任诉讼人。

值得注意的是，即使业主委员会在召集业主大会过程中发挥重要作用，也不足以把业主委员会界定为业主大会决议瑕疵诉讼中的被告。其基本逻辑类似于董事会召集股东会会议的事实并不能使董事会或其成员成为股东大会决议瑕疵之诉中的被告。因此，在北京市西城法院2008年一审判决的万通新世界广场业主王某诉请确认业主大会投票无效、并撤销形成的业主大会决议的案件中，业主委员会应当被确定为被告。

七、结论

为构建业主之间平等决策、民主治理、和谐相处的法治环境，充分保护业主诉权，必须建立健全业主大会决议瑕疵救济制度。从立法论的角度看，建议立法者增设决议无效确认之诉与决议不存在确认之诉的制度，并进一步充实与完善决议撤销之诉制度。《物权法》第78条第2款可作如下修改:“业主大会或者业主委员会作出的决议的内容违反法律、行政法规和业主规约的无效。任何利害关系人均有权依据民事诉讼法的规定，请求人民法院确认该决议无效。业主大会或者业主委员会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、业主规约和业主大会议事规则的，受侵害的业主可以自其知道或者应道知道决议作出之日起六十日内，请求人民法院予以撤销。业主大会或者业主委员会作出的决议不真实的，任何业主均有权请求人民法院确认其不存在”。

从解释论的角度看，在立法者做出上述修改之前，人民法院在审理涉及瑕疵业主大会决议效力之争的民事案件时，应对《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款规定的撤销之诉做扩张解释，从而使其成为人民法院及时受理和公正审理决议撤销之诉、决议无效确认之诉与决议不存在确认之诉的法律依据。

司法救济制度范文第9篇

【关键词】；行政救济；司法制度；文化历史传统

“有权利必有救济”，当公民的合法权益受到行政权利的不法侵害后，法律应当赋予公民寻求和获得救济的渠道。我国已经初步形成多元的行政救济法律机制，包括行政诉讼救济、行政复议救济和救济。而其中，制度承载着艰巨的任务。制度是一项脱胎于东方传统文化，具有中国特色的政治参与、行政监督和权利救济制度。近年来，高潮不断出现，上访人数、规模都达到了前所未有的水平。但与此构成鲜明反差的是，公民本可走法律程序的行政救济（包括行政诉讼救济和行政复议救济）却一直面临着一种困境：收案数严重不足。我们不禁思考：缘何缺乏一定的确定性和可预见性的却在中国如此受欢迎，拥有强大的生命力？

一、我国司法的制度缺陷导致民众偏好

司法制度是社会公平正义的重要保障。中国的司法制度，深深扎根在中国广袤的沃土，因此，难免带有人治的色彩。法治与人治不断碰撞与交融，不仅可能损害程序公正，更有可能损害实体公正。现如今，中国的司法制度存在独立性不强、权威不足等问题。当群众在自己的权力和利益受到损害寻求救济时，中国司法制度的缺陷使民众不得不选择。

（1）司法救济的高成本。正如有学者指出：不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。司法的每一项活动都有成本，甚至要考虑司法腐败所额外增加的成本。总之，司法的活动成本是可以明确、理性计算的，而且是预交的。相对而言，的成本是有优势的，至少在表面上看来是如此。政府不仅受理案件不收费，甚至来回路费都会给予一定的补贴。有学者在研究私力救济时发现了一个成本支付定理：事前支付比事后支付尤其不受欢迎，即使事前支付小于事后支付。这个定理更适用于，即使的实际费用高于司法，行政相对人仍会感觉费用低，在权利救济中选择。（2）司法救济的窄范围。司法的救济范围太窄，只包括行政相对人的人身权和财产权。而在现实生活中，公民的合法权益不仅仅包括这两项。当公民的其他权益受到损害，而司法却不能受理时，公民就只能转向寻求救助。保护的是行政相对人的所有一切权益，对任何的侵害均可以提出请求，几乎没有任何的限制。在司法，尤其是行政复议中，明确规定不适用调解，强制的、冰冷的判决没有可回旋的协商。却不同，调解在中被广泛应用，几乎大部分的案件的处理都是经过调解最后解决的。的宽范围成为民众偏向选择的一个重要因素。（3）司法制度的不独立。司法只有不依托于行政、不受制于组织和个人权力，才有可能实现应有的公正。司法不独立就无法程序公正，甚至导致司法腐败的现象出现。现实生活中，关系网的错综复杂，权力触角的不断延伸，严重的损害了司法的独立性和权威性。民众通过司法诉诸他们的需要和请求，而如果出现权力干扰司法最终导致结果不公正，民众必然出现对整个国家的政治权威不认同的负面情绪。制度尽管缺乏规范的程序，但在整个体系运作中，仍有可能给民众提供一个引起上级重视的机会，虽然机会很小，但这对于仍对司法持怀疑态度的行政相对人来说，仍具有十分重要的意义。

二、我国的文化历史传统导致民众偏好

不同的文化历史传统给人以不同的处事方式。中国的儒家文化已有几千年的历史，中庸之道更是深入人心。长期以来，我们在面对和处理冲突时，更希望能以委婉、平和的方式协商解决。中国民众不喜欢过于生硬、冲突性过强的方式。在个人权利和利益受到损害时，司法诉讼的方式，在民众心理，认为比较冰冷，没有感彩，所以会排斥。于是相比较而言，程序的模糊反而让人易于接受。

儒学文化中有无讼理想，这也是中国人避免诉讼的文化根源。中国传统文化中，人们更希望出现一位“无所不能”的清官。他既能体察民情，又能不畏强权，为民做主。在中国的传统文化中，在中国人的政治文化心理中，清官意识占据着一个特殊的位置。可以说，中国社会的普通民众无不抱有一份对清官的向往和期待，几乎每个中国人的内心深处都蕴藏着一种根深蒂固的清官意识。渴望清官能了解情况、引起重视，并为自己做主。理所当然被认为是这样的一种途径和桥梁，而且寄予了更高的期望。很多群众一旦遇到不公时，就给市里、省里、甚至中央写信，引起领导的重视，希望上级做主才是他们希望看到的结果。虽然基本上是杳无音讯，但他们仍会坚持不懈，完全忽略了寻求法律的帮助。

三、结论与建议

通过以上两方面的角度，我们分析了中国民众为什么在权利受到损害寻求救济时，偏向选择的原因。一方面是我们司法制度上的缺陷；另一方面是由于中国传统的文化历史传统。（1）司法制度和行政复议制度的创新和完善。司法缺乏独立性和公信力，导致人们转而求助于权力，这是最终造成泛滥的体质根源。推进司法的改革，摆脱人治的弊端，首先要优化司法的权力配置。赋予司法更独立，更权威的权力，真正确立法律第一的地位。依法治国是我国的一项基本国策。法律的工具效力应上升到主导地位。其次，司法要进行专业化改革。专业化的人才，专业化的机构，专业化的行动。只有专业化才能更有权威和效力。最后，行政复议制度和行政救济制度要进行改革和推进。构建多元化的救济渠道才是主流。（2）转变思想观念，培育成熟的公民文化。强烈的主体意识和理性的政治参与要求是成熟的公民文化所必需的。我们现在依然存在太多的封建统治的残余思想。在民众思想中，人治依然被放在第一位置。人治凌驾于法治之上，损害了程序公正，更破坏了实体公正。法律不能随主观意志的随意变更而改动。思想观念的转变不是一朝一夕的事情，需要一个教育和强化的过程。（3）制度的改革。对于现在的何去何从，专家学者有不同的看法。有的认为与现代法治社会不相适应，应该取消；也有的认为要立法，把制度纳入法治建设的正轨中去。笔者认为：如今我国虽在不断的进行法治化建设，但是还存在很多人治的因素，制度的存在仍可以弥补这一点。当司法救济拒绝保证私权时，当司法救济导致实体正义失落时，当用尽司法救济仍无法获得权利保障时，当司法腐败导致人们丧失对司法的信心时，我们仍然为人们保留将作为“底线救济”的权利，必须认真对待这种权利。制度的改革首先要从程序上规范，变革的核心是改变长期存在的模糊性的特点。对工作的边界进行界定，可以明确问题的受理范围。最后合理利用电子政务技术，构建网络平台。现代化的信息技术为工作的开展提供了便捷的条件，这样有助于工作效率的提高。

参 考 文 献

[1]胡元梓．中国民众何以偏好――以冲突解决理论为视角[J]．华中师范大学学报．2011（2）

[2]张泰苏．中国人在行政纠纷中为何偏好[J]．社会学研究．2009（3）

[3]朱最新，朱孔武．权利的迷思[J]．新视野．2006（2）

[4]刘丽芳，房倩．论制度的行政救济功能[J]．法制与社会．2008（19）

[5]应星．作为特殊行政救济的救济[J]．法学研究．2004（3）

司法救济制度范文第10篇

建构以司法权为核心的权利救济制度

在当今的中国，利益多元化及其冲突已经是一个不争的事实。邻里之间的相邻权纠纷、学生与学校对簿公堂、职工与单位的纠纷、球队与协会的管理权争执、动迁户与房地产开发公司的对抗、公民与政府之间的行政诉讼、医患关系的紧张等等，这些现象直接地反映出了中国社会利益之争的白炽化程度。如何有效地抑制社会矛盾，解决权利纠纷，尤其是遏制暴力性的利益冲突的出现，要求我们必须重新审视我国公民的救济权利的重要地位，重新审视我国现有的权利救济体系设置的合理性以及权利救济观念的文化缺失。大体说来，我国权利救济制度应该有三个方向：

第一，将救济权确立为一项基本人权类型。通俗地讲，权利救济是指私人权利受到私权力或者公权力侵害发生纠纷后，所形成的权利矫正、利益恢复的方式方法。西方法律谚语形象地说：“没有救济就没有法律”。按照世界人权公约的逻辑，救济权在人权体系中占有重要地位。1948年发表的《世界人权宣言》第8条申明：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”1966年通过的《公民与政治权利国际公约》第2条第3款要求缔约国承诺：保证任何人之权利或自由遭受侵害后获得有效救济，公务员职务侵害亦不例外；权利保护由主管司法、行政或立法机关裁定；权利救济由主管机关执行。

简而言之，在世界范围内，救济权在人权体系中占有重要地位，法庭成为解决权利冲突、利益纠纷的最有效、最重要和终极性场所和机制。

第二，反思权利救济文化缺失。在法理层次上，法律界似乎并没有重视到救济权与人权的逻辑关系。正是救济权与人权关系的模糊性认识，才导致了中国司法改革和法院现代化在制度设计上缺乏一个强有力的支点，中国的司法改革没有被置于公民权利救济这个宏大叙事背景和语境之下。中国权利救济文化的缺失，集中于正式制度的缺失。虽然，中国权利救济文化并不缺少救济意识，但是，保证受害权利有效矫正或者恢复的机制恰恰是松散的、非正式的，因而往往缺乏实效。权利救济制度建构的不完备，根子在于权利救济文化模式有不健全性，长期以来，一些传统的思维和作法阻碍着权利救济制度的建立与完善。

在今天，中国权利救济文化模式正在展现出一种新的变迁趋势：权利侵害矛盾消解转向外部化，即从私了到打官司；转向和平化，即从暴力复仇转向正当程序；转向制度救济，即从清官救济转向规则救济、从领导重视转向平民主义立场；转向常规救济，即从运动战、攻坚战转向日常治理和疏浚。

第三，建构司法中心主义下的权利救济制度。受权利救济文化模式的影响，中国权利救济制度还保留着两个特征：一是注重所谓的具有东方特色的调解制度，这种调解制度包含了民间调解、单位调解和政府调解三种主要模式。二是注重非正式制度。在现代社会，被人类经验认可的主流权利救济制度是司法中心主义下的诉权模式，但是，我国更看重调解和制度。也就是说，我国虽然有多种权利的救济制度，但是没有形成核心制度，没有形成司法权为中心的权利救济制度体系，而是形成了司法审判、行政裁决、民间调解、政府、单位调解、当事人私了并驾齐驱的权利救济制度框架。

在建构权利救济制度中，过多地强调所谓的“本土资源”，强调所谓的非诉讼权利救济类型及其功能，表面上看，权利救济方式呈现多样性和多功能性，实际上这种权利救济制度体系的效率性和公正性难以得到保证。而且，因为制度之间缺乏衔接性，致使公民权利保护机制往往出现无政府主义状态，典型的情景就是含冤者投告无门，司法权的功能被边缘化。在民间话语里，法院在纠纷解决中并不完全占主导地位，这种现象不是因为公民有什么“厌诉”心理导致的，而是因为我国司法救济有时无法回应社会对权利和正义的需求。《世界人权宣言》第10条和《公民及政治权利国际公约》第14条第1款申明一个总结性概括和普适性规定：人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。这表明，法院司法救济，是人类文明的一种基本经验，它是权利纠纷的普遍性和终极性的处理机制。