司法合同范文

司法合同范文第1篇

关键词行政合同司法审查

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一行政合同司法审查的理论依据

自从党的十二届三中全会强调了指导性计划和市场调节作用后，我国出现了行政合同和有关行政合同的法律规范。十三大报告又明确提出“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有权与经营权之间的责权利关系。”1988年国务院先后颁布了两个行政法规以规范行政合同〔1〕。随着我国经济体制改革的不断深入，商品经济的进一步发展，行政合同的范围和种类亦不断扩展和增加，随之而来的行政合同纠纷亦不断发生。目前解决这些纠纷的办法，有的由双方当事人按照订立合同事先规定的办法协商解决，有的经过行政复议或直接向法院。然而法院解决此类案件尚未与一般经济合同案件相区分，仍按民事诉讼程序由经济庭审理。由于行政合同不同于一般的民事和经济合同，行政合同纠纷的处理有自己特殊的规则和程序，在各级人民法院已建立行政审判庭后，如果仍由法院按照民事诉讼程序由经济庭审理，就不会从根本上彻底解决行政合同纠纷，同时也缺乏相应的理论依据。行政合同的性质和特点决定了行政合同纠纷只能由行政庭按照行政诉讼程序解决。

（一）行政合同首先是行政主体行使国家管理权的一种具体行政行为，体现了行政合同的行政性特征。

“在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者”〔2〕。现代行政中，行政权经常使用法律规制相对缓和的非权力行政形式即行政合同作为权力限制的替代物而发挥作用，从而确保现代行政的民主，实现国家行政的目的。目前行政法学界普遍认为行政合同是“行政机关之间或行政机关与个人、组织之间为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议”。可见，行政合同只是实现国家行政管理的一种手段，而非目的。尽管行政相对人是为了追求民事或经济利益而与行政机关协商一致缔结行政合同，但其利益的实现却以行政管理目标为前提，如承包合同中只有完成承包指标，承包人才有奖金，若未完成承包指标则不能取得原工资〔3〕。可以说：“行政合同是双方当事人为实现彼此间不同的但相对应的目的而签订的协议，相对应的目的就是实现行政管理目标”〔4〕，因而它是通过合同这种特殊形式间接行使国家行政管理权的一种具体行政行为，是基于行政法律关系而产生和存在的，合同的内容也是行政事项以及有关涉及行政管理的问题，所以法律对行政合同的调整也有一定的特别规则与程序。

（二）行政合同中双方当事人法律地位不平等决定了它受特别行政法律关系的调整。

行政合同亦称行政契约，“是通过实现两个以上当事人不同意思表示的统一而成立的法律行为”〔5〕，因而它首先是契约，行政主体作为契约中的一方当事人，具有双重身份。它既是签订行政合同的一方当事人，又是主管该项合同的管理人。从根本上讲，法律承认行政主体签订行政合同的行政行为具有更高的地位，合同的成立一般基于双方当事人具有管理与被管理的关系。在合同的履行过程中，行政主体也因此享有一些特殊权利，能够管理、监督行政合同，并对违约人依法给予制裁及强制。如行政主体对出让出去的土地的使用、转让、抵押、出租等的监督，可以促使相对人合理开发和利用土地资源，提高国有土地资源的利用率。在相对人有严重过错违约时，行政主体亦可单方面行使制裁权，可以解除合同且不予相对人以任何补偿。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”既然行政主体和相对人是在不平等地位下订立和履行行政合同，合同的目的在于实现国家的行政管理，内容涉及国家和社会公共事务，因此行政合同不同于一般的经济合同和民事合同，具有可诉具体行政行为的特征，应受不同于民法规则的特别行政法律关系调整。

（三）行政合同中双方当事人意思自治的限制，决定了行政合同纠纷不能仅仅依据一般合同规则加以解决，而应主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范，通过司法审查程序予以解决。

“行政合同是根据签订合同的主体而不是根据合同的性质建立的观念”〔6〕，行政合同兼具传统公、私法的双重性质。行政合同必须是双方当事人意思表示一致的协议，这是其合同性的主要表现，体现了民商法的自治原则。“但今天的合同不再以意思自治原则为基础，而是以社会效益和（得失相等的）公正原则为基础”〔7〕。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理，这种意思表示在实质上要受到法律、法规及计划的限制。如国家指令性计划的行政合同，当事人没有任意订立的可能，只能受到法律计划的限制。同时行政合同也排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或由双方当事人进行协商调解的可能，又具有国家权力不可放弃的公法性质。英国行政法上的行政合同有“契约不能束缚政府的自由裁量权”的规则，我国从依法行政的角度出发，行政机关缔结行政合同亦必须根据法律、法规规定的行政职权，实施国家的行政管理。因此，在行政合同纠纷发生后，应主要依据行政实体法律规范和行政诉讼法律规范进行司法审查。如我国《土地管理法》、《城市房屋拆迁条例》等法律法规中规定的行政机关与相对人之间签订的公用征收合同，在行政机关为社会公共利益依法给予相对人补偿的前提下，通过签订合同，对相对人的财产给予征收，法院在司法审查时应重在依据上述法律法规对行政机关是否给予合法补偿或合理安置加以审查。当然，由于行政合同采用合同这一特定的法律形式实现管理，在法律形式及一定程序上是双方意思表示一致的结果，因而必守合同的规则与原则，当事人也应有一定的自由选择、协商的余地，并不完全由法律或计划直接规定，法院在司法审查时也并不完全排除民事和经济法律规范和规则的适用。

二司法审查依据

审查依据即“人民法院审理行政合同案件的标准和尺度，或适用规则”〔8〕。由于各国法律传统和制度不同，审查依据亦有区别，但司法审查适用特殊的规则却是行政合同或政府契约的共性。我国行政合同司法审查的基本法律依据是宪法中直接或间接涉及的司法审查条款，具体有法律依据和法理依据两方面内容。

（一）法律依据

行政合同基于行政法律关系而产生，无论是合同的内容，还是合同的订立和履行，都具有行政行为的性质。更由于合同主体的特殊性，法院对行政合同案件的审理，从实体上应首先适用行政法律规范和规则，包括各种行政基本法律和单行的法律、法规，甚至可以参照规章。如国家土地管理局于1995年7月颁布的《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》，可以作为法院审查行政主体与相对方签订国有土地使用权出让合同时出让金是否合法的一个重要法律依据，并依此认定土地使用权出让合同是否有效，进而追究违法签订行政合同的行政主体的责任。然而，尽管我国行政合同涉及的领域目前比较宽泛，但由于行政合同的立法不完善，且立法技术不科学，甚至有的领域处在政策的非规范化调整状态，如国有资产管理领域出现的立法空白和监督法规的不配套、不健全导致国有资产流失、企业亏损、厂长暴富的怪现象，也给司法审查带来相当大的困难。为了解决这些社会实际问题，也为了弥补行政立法方面的不足，在司法审查时亦有必要依据相关领域的经济和民事法律法规与规则。同时，我国正处于体制转轨时期，行政合同、经济合同和民事合同的性质界定和范围归属均受政治、经济体制的影响，在一个较长的时期内处于相对不确定和不稳定状态，因而对行政合同的司法审查不能绝对排除经济法律法规和民事法律规则的适用。更何况行政合同有着一般合同共同遵循的规则，调整行政合同的法律及条例也并未事先制定出解决有关行政合同中所有法律纠纷的规定，故应根据行政合同的特别法规和法律关系的具体性质，适用相关的行政与民事法律规范和规则。在此方面，现代日本行政法适用民商法规则解决非权力行政关系的法律适用别具特色，体现出该国“无论从实体上还是程序上，从体系或客观上尝试把握行政法现象，保障国民及居民的权利自由”〔9〕的价值取向，很值得我国的司法实践借鉴。

司法审查行政合同从程序上讲，自然要依据行政诉讼程序，这一点在实体适用方面的问题解决之后已无可非议了。

（二）法理依据

我国是一个成文法国家，历来推崇法律的形式，这已成为我国法制建设的一大障碍，成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理，执行和适用法律的国家工作人员机械地、僵化地照搬法律规则于现实生活之中，势必会造成很多麻烦”〔10〕。因此，我们在奉行成文法治的同时，并不排除法的一般原则和原理的适用，同时应结合我国的政治制度和政治体制，给法官的判例以一席之地。因而，这就需要法官运用适当的司法自由裁量权，把严格的法律规则与法的一般原则和原理相结合来审理案件，行政合同的司法审查亦是如此。我国的行政合同立法不完备，制度也不健全，司法审查行政合同尤其需要依据合同的一般原理、法的一般原则以及由行政合同性质决定的行政合同的特殊规则。如私法合同中体现的信义诚实、禁止滥用权力等原则，而且合同中的某些规则本身就属于法的一般原则，如契约必须遵守。行政合同中行政主体一方虽享有行政优益权，但行政主体违约必须承担违约责任，即使是出于公共利益的需要，也应给相对人支付违约金或补偿金。如河南密县政府与农民签订的粮食定购合同，政府为农户提供化肥、柴油、农技和种子等服务项目，农民承担种粮面积、产量、上交提留和平价征购指标。但政府有部分数量化肥未兑现，结果县政府领导除在乡干部大会上检讨外，还向农民交付一定数目的违约金〔11〕。但从实践看，粮食定购合同中的“三挂购”的化肥、农药、柴油在许多情况下未能兑现，严重影响了相对人履行合同的积极性，这些都需要通过对行政合同的履约情况进行司法审查，以追究违约行政主体的责任，充分保障相对人的合法权益。

其次，行政主体在行政合同的签订和履行中享有一定的自由裁量权，这种权力极易被滥用，因而行政合同不能排除行政诉讼的合理性审查。如行政主体在采用招标、邀请发价等方式选择合同对方当事人时，相对人只能在行政主体提出的条件和范围内有限制地和行政主体进行协商，而行政主体则可能通过增加各种附加条件的办法滥用选择合同双方当事人的权利，或者通过变相损害相对人权益的间接方式使相对人不得不与之签订合同，甚至有时和相对人相互串通，逃避法律，损害国家和社会公共利益。因而有必要审查行政主体选择合同对方当事人的动机和目的，审查对方当事人是否为政府所信任，而非仅为某行政主体单方所推崇。所有这些合理性审查的依据只能是超越成文法规则的法理依据，诸如公共利益原则、符合国家利益和行政管理目的、社会公平与正义等。

三司法审查的原则及内容

行政合同是我国合同制度中的一个新范畴，它是区别于民事合同、经济合同而在非平等主体之间签订的、以实现某种行政管理为目的或主要内容的新型合同，它具有合同的一般共性，同时又是行政主体行使的区别于一般权力性质的一种特殊形式的具体行政行为。因而对行政合同的司法审查，既要遵循行政诉讼的基本原则，对行政合同行为的合法性进行审查，又要遵循合同的一般规则，对合同的效力予以审查和认定，以达到最终解决合同纠纷之目的。

（一）合法性审查原则

行政合同行为的合法性审查和单方行政行为的合法性审查具有共同特点，即对围绕行政主体的外部具体行政行为是否合法作出评价，包括行为的主体、内容和程序是否合法。但行政合同又具有合同审查的一般特点，如订立合同的主体资格、合同的内容和形式是否有效、合同双方当事人变更和解除合同是否合法、违约责任的承担等。由于我国正处于体制转轨时期，依法行政的观念和制度尚未步入正轨，片面强调行政主体的特权往往成为行政主体滥用权力的挡箭牌，实践中大量的行政合同纠纷都是因行政主体违法或不当行使特权而引起的。行政特权一方面使行政合同按照既定的目标顺利有效地进行，为国家实现行政管理所必须；但另一方面由于行政主体违法或不当行使特权给相对方造成损失，使合同对方当事人的权利无法实现，违背了法治行政和行政合同的宗旨，故而对行政合同行为的合法性审心应放在行政主体签订和履行合同的行政特权是否合法与适当、相对人的权利是否真正得到实现上。具体应从以下几方面审查：

1.审查行政主体选择合同对方当事人订立合同是否合法

行政主体既是订立合同的发动者，则有权选择对方当事人，但必须依法订立。首先，从依法行政角度看，法律法规如果明确规定采用行政合同这种特定行政行为的话，行政主体不能任意改变，以强制代替协商，也不能强制无履行合同能力或条件的对方当事人签订行政合同；其次，从合同内容看，行政主体必须严格依法行使职权，不能凭借自己的优越地位将某些法律未赋予的权利通过合同的方式使自己额外获有；最后，合同的订立和履行必须严格按照法律法规规定的权限，不得擅自违反，否则所订立的合同无效。如兽医站将畜禽交通检疫管理权承包给个人的承包合同，混淆了国家行政管理权与生产经营权的界限，是没有法律效力的越权合同〔12〕。

2.审查行政主体行使指挥权和监督权是否合法与合理

行政指挥权和监督权是行政主体作为合同的管理方为实现行政公务的目的而享有的特权，它是行政执法的基本手段之一。但由于法律法规对这些权力的行使缺乏具体明确的规定，又没有规定对这些权力行使的监督责任，导致行政主体在合同的履行中利用自己的特权干涉对方当事人的合法经营自或违法要求相对方履行义务，甚至随心所欲，采取极端蛮横、粗野的行为损害相对方的合法权益，这些特权的行使已超出了保障合同如约履行的限制。如公共工程承包合同中，作为发包方的行政主体，不是合法有效地行使自己的监督指挥权，保证工程质量，反而故意利用工程质量不合标准等问题，对相对方的劳动报酬不予兑现，这些违法行使的特权极大地损害了相对方的合法权益，使合同中规定的相对方的合法权利无法实现。因此司法审查行政合同时应注意这些特权行使时的限制。

3.审查行政主体变更和解除合同是否合法与适当

行政主体在合同履行中依据国家重大政策的变化或有关计划的变更，享有单方面变更和解除合同的优益权，这是行政合同的特殊目的需要。但为了保护合同相对方的权利，作为严格履行合同的例外，即变更和解除合同必须符合下列条件：第一，法律法规明确规定；第二，国家有关政策修改；第三，确因公共事务或公共利益的需要；第四，当事人确有严重过错；第五，程序要合法〔13〕。如我国粮价放开以后，城镇国有粮店的三分之一实行了承包经营和国有民营，但由于这种低层次的改革削弱了国有粮店在平抑粮价、稳定市场方面的作用，为了强化国有粮店的主渠道作用，内贸部决定收回承包给个人或国有民营的粮店，从而使粮价趋于稳定〔14〕。这种基于公共利益的需要，变更和解除原来的粮店承包合同的行为既合法又合理，而合法和合理的变更或解除合同给相对方造成的损失或加重的负担，行政主体应予补偿。实践中行政主体经常假借公共利益的需要滥用变更和解除合同的权力，如一些地方不顾农民利益强行解除未到期的土地承包合同，使农民对国家的政策产生误解，甚至产生抵触情绪，这些都要求法院在司法审查时严格把握“公共利益”的界限，尽量保护合同相对方的合法权益。

4.审查行政主体行政制裁权的行使是否合法与合理

制裁权是行政主体在相对方违法或不适当履行合同时为保障行政合同履行而实施的一种特权，目的不仅是处罚违约的相对方，更主要的是保证行政公务的实施。但制裁权的行使要受到限制。如行政主体只能在催告当事人履行义务无效后才实施，行政主体也不能采用刑罚手段达到履行行政合同的目的〔15〕。法院必须审查行政主体的制裁手段和幅度是否在其职权范围内以及是否合法与适当。合同中有规定时，按合同规定审查，无规定时根据过错相当原则和有关法律法规及政策制度审查。如公共工程承揽合同中，合同对方当事人在履行合同中故意偷工减料，以次充好，从而给公共工程埋下重大事故的隐患，行政主体可单方面解除合同或找其他工程公司代为执行；因施工质量造成的损失，行政主体有权要求相对方赔偿损失。司法审查这类合同，法院应审查相对方是否有过错，如不完全或不适当履行合同，也应审查行政主体是否有必要行使制裁权，尤其要审查行政主体是否尽到了监督和管理责任，从而认定制裁权行使的合法与适当。

5.审查行政主体行使特权或合同履行中出现不可预见情况时，是否给予相对方造成的损失以行政补偿

行政主体在执行行政合同中，因国家利益或公共利益需要以及其它法定情形合法进行变更或解除合同给相对方造成损失，或行使其它特权而加重对方当事人的负担，行政主体应以金钱补偿对方当事人的全部或部分损失，这是经济利益平衡原则的需要。这在法国被称之“统治者行为的补偿权”。作为这一行政法基本原则延伸的“不可预见理论”，指的是“一个比较长期的行政合同在履行的过程中可能出现当事人所不能预见的经济变动，从而使合同的履行虽然不是事实上的不可能，然而合同的对方当事人因此遭受灾难性损失而使合同的履行极端困难”〔16〕。在这种情况下，法国行政法规定相对方有权请求行政主体与其共同承担损失。我国虽然缺乏行政合同不可预见法律制度的具体规定，但为了实现行政公务的目的，同时维护合同相对方的合法权益，司法审查行政合同亦要遵循经济利益平衡与行政补偿原则，审查因经济变动或自然灾害等不可预见情况出现时，相对人因此遭受的损失和加重的负担是否获得了相应的补偿；审查合同履行中当事人遇到了“不可预见的物质困难”，行政主体是否对相对人履行合同所支出的必要和有益的额外费用予以偿还，如公共工程进行中遇到合同签订时不能预见的地质结构问题，对相对人克服困难支出的必要费用，行政主体是否予以偿还。

6.对行政主体订立合同的程序和形式是否合法进行审查

现代行政法治这一大厦的理论基础是行政程序的合法与公正，程序合法是实体合法的保障。因此，行政程序的公正与合法，直接关系到实体内容的合法与正确。司法审查行政合同，亦应注重对合同的缔结程序、方式和形式进行审查。如审查行政主体缔结合同时有无营私舞弊行为；是否采用公开的招标、邀请发价、直接磋商等订立合同的方式；尤其对采用直接磋商订立合同的，审查有无监督部门和有关机关参加；审查经法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法，如大型公共工程项目的审批程序和预算是否合法。此外合同的形式也很重要。行政合同的缔结是行政目标实现的特定形式与途径，是产生权利义务后果的法律行为，应该一律采用书面形式，或主要是严格的书面形式。实践中订立合同的形式复杂多样，有的与本部门工作特点相适应，成为一种工作习惯的做法，在司法审查时应予以肯定。而法律法规明确规定用书面形式的，合同双方当事人没有书面合同，在其纠纷发生后，法院应视公共利益的需要。作为可撤销合同处理，而不宜宣布合同无效。

（二）过错责任原则

行政合同中的过错责任和民事经济合同中的过错责任是相同的，体现了合同责任的共性，即谁有过错，谁承担责任。行政主体因在合同的订立和履行中有过错而给相对方造成损失，应按实际损失大小进行赔偿。如果行政主体不履行或不完全履行合同而又无合法理由，则行政主体应承担违约责任。如果合同相对方有过错，则可能承担金钱制裁（包括违约金和赔偿金）、强制手段、解除合同等形式的制裁。如某市国土局与某工程开发公司签订了一份土地使用权出让合同，后开发公司以国土局对土地用途交待不清楚、误导投标、地价偏高为由，要求改变土地用途，否则将不再交出出让金余额。而国土局则认为整个拍卖过程对土地用途有明确说明，且有充分时间询问土地用途，但该公司却未有异议，故认为开发公司不履行合同的理由没有法律依据，于是国土局决定收回已拍卖的土地使用权，并且不退还该公司的定金〔17〕。该案中合同相对人没有法定理由而不履行合同，故为违约方，法院在司法审查时应支持国土局行使的合法有效的行政制裁权。

（三）经济利益平衡原则

这一原则是对与行政主体签订合同的对方当事人来说的。“统治者行为”和“不可预见情况”下，相对方当事人的行政补偿权以及与行政主体共同承担损失的请求权均是经济利益平衡原则的主要体现。这一原则既维持了合同双方当事人法律地位的平衡，同时又维护了双方的经济利益，使行政主体的特权和相对人的权利在实现国家行政管理目的的宗旨下相辅相成，体现了行政合同的功能与目的，实现了国家或公共利益与私人利益的平衡，也适应了行政诉讼司法审查的需要。为使这一原则能真正贯彻实施，司法审查行政合同时应特别注意出现“统治者行为”和“不可预见情况”时，合同相对方是否获得了补偿，行政主体是否与之共同承担损失，必要时可由司法机关向有关行政机关提出司法建议，以确保相对方权利的实现。

上述三原则为司法审查行政合同的基本原则与内容。我国行政诉讼制度对行政合同的审查没有具体规定，而行政合同的许多理论和实践问题有自己的特色，因而就要求法官在进行司法审查时应合法、适当地运用司法自由裁量权，对个案审理要灵活掌握这些规则与原则，并通过行政合同的诉讼实践，逐步完善我国司法审查行政合同的理论。

注释

〔1〕1988年2月27日国务院的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和1988年6月5日国务院的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》。

〔2〕〔6〕《日本行政法》，南博方著，杨建顺译，中国人民大学出版社，第63、65页。

〔3〕《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第33条。

〔4〕张兴祥《浅析行政法上的行政合同》，《研究生法学》1996年第3期。

〔5〕〔9〕《日本现代行政法》，室井力主编，吴微译，中国政法大学出版社，第143、33页。

〔7〕圭多·阿尔帕《西方国家研究合同法的新动向》，转引自《法学译从》1986年第1期。

〔8〕《行政合同》，张树义著，中国政法大学出版社，第165页。

〔10〕沈岿《超越成文法律规则的有限选择》，《行政法学研究》1995年第3期。

〔11〕《农民日报》1988年12月9日。

〔12〕〔14〕《法制日报》1988年5月5日、1995年4月28日。

〔13〕《中国司法审查制度》，罗豪才著，北京大学出版社1993年版，第263页。

〔15〕〔16〕《法国行政法》，王名扬著，中国政法大学出版社1989年版，第189、193页。

司法合同范文第2篇

【关键词】公司法；合同；意思自治

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-109-01

一、公司契约理论

从公司契约理论出发挖掘公司法的自治精神从合同路径探究公司法问题就不得不提及公司契约理论，该理论认为公司是股东、债权人、董事、经理、雇员、供应商和客户之间一系列合同的联结或称“合同束”。每一个公司的参与者基于自身利益的追求和对公司的了解签订了各种“契约”，成为公司众多利益主体中的一员。公司存在错综复杂的利益关系，包括：股东之间、股东与公司债权人之间、物质资本出资者与人力资本所有者之间以及公司与其他利益相关者之间的关系，这个关系之网的连接点就是契约，公司各种法律关系的形成都是契约选择的结果，而不应是现实法律创制的结果。对于公司契约理论，褒贬不一，但公司契约论积极的贡献在于，其一，它提出了一个崭新的视角――合同路径，在我国《公司法》实施的背景下，从合同进路来审视我国公司法的性质、公司治理中的意思自治以及正确把握司法对公司纠纷的介入等都不无裨益；其二，无论公司法的本质是什么，但是公司法具有契约的属性和自由意志的特质，通过公司契约理论的深入探讨被法学界所认可。

二、公司法与意思自治的制度契合

对于探讨公司法中的意思自治制度，就有必要研究公司法的品格与意思自治的关系。

第一，公司法的契约属性与意思自治制度契合。在公司契约理论框架下，公司法作为开放式标准合同的司法介入形式，填补着合同缝隙，并在公司合同的逐步丰富和完善的过程中被筛选和补充，从这一意义上说，公司法当之无愧成为合同法在公司领域的延伸，或者说是合同法的特殊形式。

第二，公司法的私法属性与意思自治制度契合。公司法本质上属于私法的范畴，但它同时还涉及全社会的利益，因此，公司立法实际上是一种国家对经济干预和公司意思自治之间取得平衡的法律制度安排，是一种私法公法化的制度安排。

第三，公司法的自治法属性与意思自治制度契合。必须承认，为了鼓励商人经济的发展，所有国家无疑都以制度和政策对公司法的自治予以了适当的宽容，这一宽容构成了公司法自治的根本基调。

第四，公司法的社会属性与意思自治制度的价值追求一致。作为在市场经济体系中起基础性作用的商事法律，公司法主要调整的是作为市场经济主体的公司设立、运行以及完善内部治理结构的法律关系，其产生的法律成效不仅仅关系到公司及公司股东本身的利益，还涉及全社会的利益。

第五，公司法与意思自治制度存在功能契合。公司是以资本制度为核心的现代企业制度，是现代社会财富主要的创造者，对公司的意思自治进行适当的规制有利于更好地发挥公司在市场经济中的作用。

以上阐述说明公司法崇尚自由，但崇尚的是有限的自由，随着市场经济的发展，各国对公司竞争力的要求与日俱增，为了鼓励其壮大，各国都从立法的角度加大了自治的空间，但利益的强大驱动力常常让公司经营者违背竞争规则，以侵害他人利益为代价，不择手段获取一己私利，为了回应意思自由与公平之间的矛盾、社会对秩序稳定和可持续发展的要求，公司法上的自治应受到一定的牵制，而这种层次的自治只有饱受时间检验和磨砺的完善的意思自治制度才能够满足。

三、公司法与合同法关于意思自治制度的区别阐释

建立在公司契约论基础之上的对公司法意思自治的分析容易让人产生这样的误解：公司法因为契约属性而呈现出意思自治理念，那么，公司法中的意思自治和合同法中的意思自治应是无差别的。个人认为这样的观点未免有失偏颇，公司法具有契约属性，也进而具备了意思自治的内涵，但是一方面公司法的意思自治的精神内核绝不仅仅来自于它的契约属性；另一方面在契约属性这一成因下，两部法律的意思自治制度也因为迥异的法律特色而呈现出差异性。

第一，不同的合同定位产生不同的自治理念。以经济学为视角，信奉自由主义的公司契约论者忽视了效率原则，有协商就有成本，市场自由竞争还不能达到最优的合同安排，公司法的意义远在标准合同示范文本之上。公司契约理论的提出有助于为公司法的意思自治理念的深化研究提供一个全新的和富有启发性的分析框架，然而过度地强调合同自由和市场自治的价值理念，将成为对公司法过于泛合同化的解释，是对公司内部层级管理关系的彻底瓦解和对公司赖以存在的社会政治环境的全面否定。

第二，意思自治理念在公司法和合同法中具有不同的适用效力。公司不仅仅是一种契约，履行契约之后公司最重要的角色是法人，承载着法人身份的公司在意思自治的适用上具有特殊效力：一方面，合同法中受约束的只有当事人，是合同相对方之间无瑕疵的意思表示一致的结果。另一方面，合同的变更需要当事人的合意，但在公司契约的变更中，大股东往往可以通过决议挟持小股东的意思自治，将自己的意思强加于小股东之上，使得公司法中的自由常常不以个体自然人为单位，而是建立在某种资本潜规则之上。

参考文献：

[1]罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架[J].中国法学，2007（4）.

[2]张民安.公司契约理论研究[J].现代法学，2003（2）.

司法合同范文第3篇

一、行政合同的内涵及特征

(一)行政合同的内涵

对于行政合同的概念,学者对此有不同的界定。有认为,行政合同是指行政主体为实现行政目的(或为公共利益目的),而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。①有认为,行政合同又称行政法上的契约,指双方当事人在行政法律关系的基础上,为了实现彼此间的相对应目的,相互意思表示达成一致的协议。①有认为,行政合同是指行政主体与另一方当事人为发生、变更或消灭行政法律关系,基于相反的意思一致而缔结的契约。②有认为,行政契约是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。不但行政主体与行政相对人之间可以缔结行政契约,行政主体之问、行政机关和其所属下级机构或者公务员之问亦可能存在行政契约关系。③有认为,行政合同又称行政契约或公法契约,是行政主体(主要是行政机关)之间或行政主体与行政管理相对人之间,为实现国家行政管理的某些目标,而依法签订的明确双方权利和义务的协议。行政合同集合同性与行政性于一身。④另有认为,行政合同是民事合同制度在行政领域中的具体运用,但它作为行政机关行使职权的一种法律手段,在性质上又不同于民事合同。⑤还有认为,行政合同的本质,既是政府用来加强经济干预的手段,又是公民对政府权力进行限制的方式。⑥但有学者否定行政合同的存在,该种观点是值得商榷的。有学者曾指出:“从行政法制度与结构的变革而言,并且从更宽阔的视野去分析公法上的契约现象,行政契约实际上是19世纪以来,特别是20世纪行政法制度和功能发生结构性产物,正像英国学者哈罗和劳伦斯所观察到的那样,是市场经济理念,特别是契约理论向公共领域渗透的结果。”⑦从上述定义可以看出,我国学术界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体上和功能上的认识差异。笔者认为,行政合同属广义上合同的一种,其兼具有行政性与合同性,是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对方就有关事项经协商一致而达成的协议。它的本质是政府用来加强对经济社会进行管理和干预的手段,又是公民对公权力进行制约的方式。

(二)行政合同的特征

纵观各种学说对行政合同特征的论述,可对行政合同具体特征概括如下:第一,合同主体一方是行政主体,另一方是行政相对人;第二,合同内容是法律规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务;第三,行政主体在合同中居于主导地位,在合同的履行过程中依法享有监督、指挥权,在合同的变更、解除上依法享有行政优益权,而另一方则不享有此种权利。这三点是行政合同的行政属性。第四,合同条款内容意思自治;第五,合同双方均同等地受合同约束;第六,合同内容具有可妥协性,行政相对人有权提出修正合同内容的建议,行政主体可根据实际情况做出一定让步。这三点是行政合同的民事属性。这六方面特征也是判断某合同是否属于行政合同的基本标准。

二、行政合同司法审查的必要性和可诉性

(一)行政合同司法审查的必要性

对于行政合同是否可诉,是否纳入司法审查,一直是有争议的问题。笔者认为,从理论角度看,认为行政合同具有可诉性符合法律逻辑和法律规定。从实践角度看,对行政合同的司法审查已经成为现代司法审查制度的重要组成部分。行政合同是行政与合同的混合体,其既具有行政特点,又具有合同的特点。一方面行政合同以当事人意思表示一致为成立要件,行政主体不能强迫当事人签订行政合同;另一方面,行政合同的双方当事人中,行政主体方签订合同的目的是为了公共利益,且在行政合同的履行、变更或解除中,行政主体享有行政优益权,可根据国家行政管理需要,依法变更或解除合同,而相对方则不享有单方变更和解除权,尤其是行政主体在利用这种优益权单方变更或解除合同,导致相对人利益受损时,更需要司法审查来维护相对人的利益,以平衡双方当事人合同中的权利与义务,这就需要将行政合同纠纷纳入司法审查范围。诚如有些学者所说:“从根本上说,行政契约是行政机关在公共管理作用的领域,为推行行政政策,实现行政目的而采取的行政手段,在契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系,对这种关系的调整必须适用行政法,对由此产生的争议也应循行政救济途径解决。而且,更为重要的是,如果不存在解决行政契约纠纷的公法救济途径,将会助长‘公法遁入私法的趋势’,造成行政法意义上的行政契约理论窒息和萎缩。”①因此将行政合同纳入司法审查的范围,既是法的本质属性的体现,也是促进我国市场经济健康平稳发展的必然要求。

(二)行政合同司法审查的可诉性

在国外,法国、德国、英国、美国等国家都建立了行政合同司法审查机制。但近年来,关于行政合同是否能成为行政诉讼的对象,法学界进行了多方面的探讨,提出了一些有益的见解。在此笔者仅就行政合同可诉性的理论和法律依据进行探讨。

1•行政主体享有行政特权和承担特殊义务是行政合同纳入司法审查的理论依据。行政合同具有合同性和行政性,然而只有行政性才是行政合同纠纷纳入行政诉讼的依据。这种行政性不只体现在实现行政管理职能的目的上,它更具体地体现在选择合同当事人、指挥和监督合同执行、单方面变更或解除合同以及对合同相对方制裁权和强制执行权等,同时还体现在行政主体的无过错补偿上。这些特权与特殊义务以法律规定或合同性质为根据,无需在合同中约定,并且行政特权不受合同约定所限制或剥夺。特殊义务不因合同约定而免除。正是这种具有单方意志行使的特权和特殊义务,才可能引发具体的行政行为,才能够使行政合同纠纷具有行政诉讼的可诉性。①

2•现行法律法规的规定是行政合同可诉性的法律依据。首先,根据《行政诉讼法》第2条规定,向法院提起行政诉讼的行为必须是具体行政行为。在现代给付国家里,公民、法人和其他组织已不仅是行政行为的客体,而且可以作为行政行为的共同创造者。行政主体经常使用法律规制相对缓和的非权力行政形式。即行政合同作为权力限制的替代物而发挥作用,从而确保现代行政的民主,实现国家行政的目的。行政合同是国家行政主体借助“合同”的形式来实现国家公共行政管理的目的,针对特定的相对人就特定的事项实施的能影响相对人的法律地位,产生行政法上的法律后果的行为,应具有可诉性。虽然最高院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼若干问题的意见(试行)》将“具体行政行为”界定为“单方行政行为”,但最高院《关于执行中华人民共和国行政诉讼若干问题的解释》对“具体行政行为”不作解释来看,表明司法机关一改往日把具体行政行为仅看做是单方行政行为的态度。在实践中有将行政合同这种特殊的行政行为纳入司法审查的意向。其次,行政合同行为不属于《行政诉讼法》第12条明确规定不能提起行政诉讼的国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为。即行政合同不在《行政诉讼法》的排除之外。再次,行政合同也不属于最高院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第1条第二款的六类不可诉的行为。①最后,从《行政诉讼法》第11条第一款第8项:“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的可以提起行政诉讼”的规定来看,这是一项兜底性条款,在逻辑上使得涉及人身权、财产权的具体行政行为更为周延,从而为行政合同纳入行政诉讼范围提供了法律依据。诚如最高院2009年11月9日印发的《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》指出:凡是行政诉讼法明确规定的可诉性事项,不得擅自加以排除;行政诉讼法没有明确规定但有单行法律、法规授权的,也要严格遵循;法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为,应当属于人民法院行政诉讼受案范围。不仅要保护公民、法人和其他组织的人身权和财产权,也要顺应权利保障的需要,依法保护法律、法规规定可以提讼的与人身权、财产权密切相关的其他经济、社会权利。

三、国外行政合同司法审查制度的借鉴

西方的行政合同司法审查制度较为发达,其立法和实践经验值得我们在建立和完善行政合同司法审查制度中借鉴。

(一)行政合同纠纷的解决方式

西方国家对行政契约纠纷的解决方式很多,具体包括协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决方法或者司法审查途径,但均坚持司法审查为最终原则。在法国,其立法对行政合同的规范往往多以合同双方当事人的权利义务为重,以判例形式确认了行政机关享有“当然性”的监督、指挥、变更、中止、解除、制裁等单方性特权。因此在法国行政法上,将行政契约视为广义的公共管理行为,就此产生的争讼通过行政诉讼解决。在德国,根据《行政法院法》第40条第二款第1项“合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护”,德国行政法院取得行政合同诉讼的管辖权。除合同的履行与遵守外,因“合同签订过错”而产生的请求权也应当通过行政法院主张。英美国家有重程序的法律传统,而对政府合同的规范多从程序方面入手,严格限制政府机关的缔约权限,强调“越权无效”,强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。

(二)行政合同司法审查的主体类型

在西方,行政合同司法审查的主体可以分为两大类:一类是设立专门的行政法院来审理行政合同案件,其中以法国和德国最为典型;另一类是不设立专门法院,而是由普通法院承担审理这类案件的任务,以美英等国为典型。

(三)行政合同司法审查的受案范围

各国行政合同司法审查的受案范围存在差异。在法国,将行政机关为履行职务所缔结的契约解释为公法上的行政契约,为此产生的诉讼通过行政诉讼解决。其中,对于可以和行政合同分离的行为,如上级机关对行政合同的批准行为,则允许提起越权之诉。在德国,因行政合同而引起的争议属于公法争议,包括因履行合同而产生的合同争议和因合同引起的赔偿请求权而产生的争议。而在英国,政府合同纠纷统一由普通法院审理,适用王权诉讼法,并根据行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式来确定是否适用司法审查。

(四)行政合同司法审查的依据

各国关于行政合同司法审查的依据也不尽相同。法国行政合同司法审查的依据,除了行政合同自身、行政法律规范外,还包括民事规则以及欧盟法,从2002年开始,平等原则、透明度原则等宪法原则也适用于行政合同审判。德国行政合同的审理依据以行政法律规范为主,当行政法律规范没有规定时,也可适用民法规则。英美行政合同诉讼,在法律依据上,以一般契约法规则为主,同时根据行政合同的特点,兼采特殊规则。

四、我国行政合同司法审查制度的检讨和修正

由于行政合同的双重属性,加之我国行政诉讼法对行政合同司法审查没有明确规定,使我国司法实践在面对行政合同案件时,处于十分被动的局面,造成了我国行政合同诉讼救济的混乱。因此,行政合同纠纷的解决,需要在我国立法和司法实践的基础上,借鉴国外成熟的经验加以完善。

(一)我国行政合同司法审查混乱的成因

我国行政合同诉讼救济的混乱有多方面原因。首先,立法上对行政合同没有明确规定,直接导致了行政合同司法审查的错位。由于行政诉讼是对具体行政行为合法性进行审查,相应的诉讼制度也是针对行政主体单方面作出的具体行政行为而设计的,显然不能满足具有行政性和合同性的双重属性的行政合同的争议。而且,从理论上讲,行政合同不属具体行政行为。目前,尽管司法上对具体行政行为重新作出解释,将行政合同涵盖在内,以达受理行政合同之目的,但司法实践的效果并不理想,法院受理的行政合同案件多局限于行政相对方不服行政主体行使行政特权的情形,其他类型的行政合同纠纷则基本没有进入司法审查的视野①;其次,司法解释仍没有对具体行政行为做出明确的界定②。同时,因行政合同行为本身比较复杂,司法实践对其定性也一直存在争议,正如有些学者所言“行政合同行为,是否是具体行政行为,是否纳入行政诉讼的轨道,是一个有争议的问题。……就其签订合同而言,行为不具备具体行政行为的特征,而就其变更或解除合同而言,又具有具体行政行为的特征。正是这种二重性,使不同的国家对行政合同纠纷采用了不同的解决方式”。③在我国各地不同法院的法官对具体行政行为有不同的理解,导致相同的行政合同案件,经过不同法院的审理会得出不同的裁判结果,这也影响了行政合同的诉讼救济制度的统一。再次,从行政合同纠纷的特点与我国行政诉讼的现实来看,我国现行行政诉讼制度是建立在对单方具体行政行为合法性审查的基础上的,具有明显的单向性,即在司法实践只受理相对方对行政主体提起的行政诉讼,而当相对方违约,行政主体提讼却无法受理,因此,现行行政诉讼制度,无法妥善解决行政合同引起的所有纠纷。

(二)完善我国行政合同司法审查的建议

即使行政合同纠纷在理论上可以纳入行政诉讼救济渠道,就我国现行行政诉讼法制度模式而言,能否容纳解决行政合同纠纷,是一个值得关注的问题。根据《行政诉讼法》第2条规定,公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服,才能提起行政诉讼,因而缺乏针对行政合同纠纷的深入考虑和制度设计。诚如有学者指出:“只要诉讼标的是具体行政行为,将行政行为纳入行政救济途径的障碍永远存在。”①因而从行政合同司法审查的需要来看,应当在借鉴国外有关立法和实践及总结国内的实践经验的基础上,对我国行政诉讼法及有关法律文件进行修改、补充和重新解释,实现我国行政合同诉讼救济制度之重构。在整体架构上,由于我国现行行政诉讼实际上是建立在对行政机关权力的合法性审查的基础之上的,因此,对于因非权力性为特征的行政合同行为引起的争议,在现行行政诉讼中无法得到合理的解决,要将行政合同争议纳入公法救济,必须修正我国现行行政诉讼法,建立完整的行政诉讼制度。具体可以从以下几个方面着手:

1•赋予行政主体原告资格。行政合同自身的双方合意性决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要,需专门制定解决行政诉讼的特殊规则,“我国学者研究行政契约司法救济制度多倾向于将行政契约案件纳入行政诉讼范畴”②。笔者建议,立法机关或司法机关应尽快修订行政诉讼法或以司法解释,针对行政合同纠纷引发的行政诉讼制度进行特别规定,赋予行政主体提起行政合同诉讼的权利及反诉权。有学者认为,行政主体在下列情形下应当享有权:当行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时,如关于违约金赔偿金的纠纷“当合同相对方违约需要制裁。而行政主体本身又无直接的强制执行权时采取”。笔者以为,除了对行政诉讼的诉讼结构进行双向性构造之外,行政合同诉讼还应进行特殊的规制,规定双方在诉讼中的权利义务以及诉讼程序。

2•确立案件审查基本原则。现行行政诉讼仅将合法性作为审查的原则,不能解决合法但不合理的问题。行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定,即行政机关具有自由裁量权,可以在法律规定的范围内,或者与法律不相抵触的情况下作出处理。我们可以借鉴法国的做法。在法国,对行政合同纠纷采用不同于一般行政行为的诉讼方式,即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼,而一般的行政纠纷则采用越权之诉。③这二者的区别之一在于,在越权之诉中,只进行合法性审查,法官只有认定行政行为是否违法,以及撤销违法行为的权力,而在完全管辖之诉中,法官拥有较大的自由裁量权,可以撤销、变更行政机关的决定,判决行政主体负赔偿责任。

3•合理分配当事人举证责任。举证责任制度是证据制度乃至诉讼制度的重要组成部分。所谓举证责任就是诉讼上无法确定判断一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时,对当事人有法律上不利于己的假定被确定的风险。①在行政诉讼中,实行的是举证责任倒置的原则,即由被告对自己具体行政行为的合法性承担举证责任,而相对一方则仅在个别情形下负举证责任②,但在行政合同中若仍依照这种原则则有失公允。因此,建议对行政合同的主导性权利基于职权主义诉讼构造模式应由行政机关对其职权和合法性承担举证责任;对行政合同的从属性权利基于当事人主义诉讼构造模式应由行政机关和相对人分别对其请求承担“谁主张、谁举证”的举证责任。

4•合理引入调解程序。根据行政合同双重性的特点,可以引入调解程序。虽然我国《行政诉讼法》规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”。③主要是因为行政主体和相对人处于不平等的地位,行政主体不能处分行政法实体权力和放弃自己的职责。但随着现代国家职能的扩张,行政的多数职能趋向于服务性,大多数学者主张,无论从实践角度节约司法资源,提高审判效率来看,还是从诉讼内部发展规律来看,行政诉讼都应确立调解原则,建立调解制度。实际上,在法律允许的范围内,行政主体仍有较大的自由判断余地和裁量空间。在司法实务中,许多行政案件撤诉是因为行政主体和相对人的庭外和解而形成的,因此不如确立该项制度。首先,调解具有很大的灵活性,更有利于实现个案正义;其次,调解可以降低诉讼成本,实现诉讼经济;最后,调解制度能更大程度地体现行政合同双方当事人的意思自治,缓解当事人之间的对抗,使纠纷得以彻底解决,达到案结事了。

司法合同范文第4篇

是一种扩张当事人能力的制度，是英美法系和大陆法系共有的一种法律系统。我国原有的法律制度基本上沿用了大陆法。大陆法在制度中对于人、本人与第三人的关系上十分强调“名义”标准，并特别强调人实施行为时须以本人的名义，这就是所谓的直接。由于新《合同法》的出台，采用了英美法系的制度，认为人与本人的行为并无差异，究竟是以谁的名义订立合同不能成为划分的标准。相反，普通法从适应商业现实需求的立场出发，以由谁承担合同责任为标准来对进行划分。于是这就要求在执行合同中对行为是否有效进行司法认定。直接与间接两者产生的原因相同，都需要委托和授权才能产生，两者的目的也相同，无论是以人还是被人的名义实施活动，都是以行为计算他人利益为目的的。

两者产生的法律效果归属相同，行为所产生了利益以及一切后果均有人享受和承担。两者的区别在于：首先，以谁之名不同。其次，直接对第三人不承担责任，而间接包含了两重法律关系。由于产生于民事需要的直接已经不能适应高速发展的商业活动，所以在商业法领域这一权限已经得到了突破。比如《日本商法典》第504条规定，“商行为的人在行使行为时，不必对他方表示行为系本人之，其行为仍对本人有效。英美法系下的行为规定要更加复杂，对于间接行为的规定也更加明确。最终确定利益和责任的归属。人不必强调其“名义”。人、被人、以及第三人之间复杂的规定让行为的认定更加简洁，具有硬性。表见制度意图维护正常市场秩序，保证交易安全，维护当事人的合法利益。表见，指的是人在行使代表权时是无权代表，但善意相对人在客观上有理由相信的行为人有权，并因此与之订立合同，该合同的效果直接归属于本人的法律制度。其前提条件是人本来没有权，但表面上看却有足以令人确信其有权的因素，经拟制后产生有权的法律效力。表见依据无权人的行为而产生，它指行为人没有权、超越权或权终止后所行使的无权行为。因此，表见仍然属无权。在第三人对无权人的有权自己行为的情况下形成信赖依据，在实际情况相反时，保护这种信赖利益想形成。便可减低交易成本，减小交易风险。

无权行使无权的情况下，的所带来的风险在法律上如何分配，这体现在保护交易安全，同时强调对被人财产利益维护等问题。如果注重对交易安全保护，则应当注重维护被人的财产利益，由人承担不能的风险，而不考虑无权人是善意或是恶意，这明显不利于基于善意信赖人拥有权而与之从发生民事法律关系的第三人。如果在重视交易安全的情况下，就要区分相对人的善意或是非善意，对善意的、无过错第三人因信赖利益人有权而行使民事行为，应当承认其效力，就其结果而言，被人将承担一定的法律后果。被人追认权之后权发生法律效力。我国《民法通则》第66条第1款：“没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。”该条规定极易被误解为：凡出现无权行为，都必须取得本人的追认，本人才负责；如未经本人追认，则由无权人承担责任。这就是狭义上的无权，无论是狭义的无权，还是表见、无权人从事的无权行为都可能给本人造成损害，无权人应当向本人承担损害赔偿责任，不能因为狭义的无权已转化为表见就免除无权人应承担的损害赔偿责任。而且，无论是在狭义的无权还是在表见中，相对人都享有撤销权。《合同法》第48条第2款规定：“相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未做表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。”此条规定既适用于狭义的无权，又适用于表见。

如何理解和判断“相对人有理由相信行为人有权”。构成表见的核心是“相对人有理由相信行为人有权”，即由于存在客观上使相对人相信人有权的表见事实，导致本属无权的行为发生了有权的法律后果，其构成要素有两项：一是存在表见事实，依合同法的规定，这些表见事实均与本人有所关联：（1）善意相对人相信人有权，即本人知道人以本人名义订立合同而不作否认表示，或者人超越权限实施行为。（2）善意相对人相信代人是有权，即权消失后仍然以被人名义签订合同；二是相对人须为善意且无过失。即相对人不知行为人无权，且相对人的不知不能归咎于他的疏忽或者懈怠，其判断标准应是一个理智商人在从事正常商业行为时应有的合理审慎的注意义务。总之，在我国市场经济运作中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善的制度，进一步完善合同法中的条款。

司法合同范文第5篇

目前在因合同纠纷引发的经济纠纷案件中，当事人争管辖权争得比较激烈，往往由此拉开了漫长诉讼的序幕。更有甚者，由于我国明确规定第三人无权提管辖异议，一些法院的法官为了达到对案件管辖的目的，与当事人同流合污，在诉讼中乱列第三人，严重败坏了法院的形象。之所以产生如此现象，笔者认为主要原因有三：一是目前法院的审判并未真正的独立，表现为法院的人财物均受制于地方，某些地方的地方保护主义思想严重。一些当事人为避免遭受其害，不惜血本去争管辖权，而事实上有时对方所在地法院并不是想象的那么不公正，己方所在地法院也并非那么公正。二是说明当今关于民商事管辖制度的规定尚有“漏洞”可钻，要不然人们也不会花费那么大的财力、精力去争夺管辖权。三是有些法官未站在中立的立场裁判，使得一些当事人有机可乘。当然，当事人为了最大限度地维护自己的合法权益去争管辖权本无可厚非，但在现代司法理念的要求下，我们现今的民商事管辖制度是否确有改良之处？为什么需要改革？怎样去改？本文仅就合同纠纷方面的地域管辖制度作一探讨，权作为当今司法体制改革抛砖引玉。

一、当今法律对合同纠纷提讼的地域管辖规定

我国民商法中关于地域管辖制度的法律主要是民事诉讼法，民事诉讼法对因合同纠纷的管辖规定主要有第二十四条和第二十五条，其它条文对特殊合同如保险合同、票据合同、运输合同的管辖作了具体规定。第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”这是对合同纠纷管辖的一般规定。合同履行地，是指合同规定的履行义务的地点，主要是指合同标的物的交付地。合同履行地应当在合同中明确约定，对合同履行地约定不明确的合同，应当根据合同法第六十二条的相关规定来确定履行地，即履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的在履行义务一方所在地履行。同时，一些实体法也对当事人没有约定或者约定不明确做作了具体的规定，如合同法第一百七十八条规定：“供用电合同的履行地点，按照当事人约定，当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。”合同履行地在实践中是个相当复杂的问题，当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行地产生歧见，由此引发管辖权争议，造成管辖权争议的局面，虽然最高人民法院为此出台了大量的司法解释，但当事人为争管辖的现象仍大量存在，这既浪费了当事人的财力，也相应地浪费了目前紧缺的司法资源。另外，民事诉讼法也对双方协议管辖作了规定，第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这是允许当事人自己协议选择管辖，当事人一旦协议选择管辖，只要不违反级别管辖和专属管辖的规定，被选择的法院就对案件享有管辖权，这种操作的优点是尊重了双方的合意，并且不易引发管辖权争议。但目前双方在经济往来中签订合同时选择协议管辖的并不多，究其原因一是双方法律意识淡薄，并没有这种观念。另外一个就是生意开始做就协议这种事，下不了面子，也觉得不吉利。三是法律对此没有强行性地规定，使得合同当事人可为可不为。

二、合同纠纷的一般管辖原则与现代司法理念的冲突

现代司法理念是我们贯彻党的十六大提出的进行司法体制改革能否顺利进行的重要法宝，它要求我们在当今的司法制度改革中始终要做到：中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明。前文论述合同纠纷中对合同履行地的认定，最高人民法院就此问题了多次司法解释，但还是解决不了当今争管辖权的问题，浪费了司法资源，降低了司法效率，这不符合现代司法理念中的高效的要求，也谈不上司法公正。这正如曾宪义院长所言：司法公正与司法效率是相伴相随的，两位一体的概念，司法公正本身就含有对司法效率的要求，没有司法效率，就谈不上司法公正；司法不公正，司法效率也无从说起。针对效率在当今社会生活中的作用，牛建华同志更是强调效率的重要性，他指出，一个文明的社会应当是司法公正的社会，迟来的正义为非正义，在一个不讲效率的社会里，生产和生活的进步是不可想象的。

对因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地法院管辖这一规定，笔者认为更难符合现代司法理念下的公正要求，为什么仅规定由被告住所地法院管辖，而不规定由原告住所地呢？笔者并不是强调仅规定由原告住所地法院管辖，而是应从双方的角度去考虑问题，而且原告，大凡是觉得吃了亏，想通过诉讼的途径得到救济，却还要跑到异地去打官司，这能说是公正和平等的吗？一方所在地的法院能真正的中立吗？其实，如果选择双方中的一方所在地的法院管辖，也难免会因地方保护主义缘故而产生不公正的裁判，相对而言，为确保公正，解决问题的出路应选一个不在双方住所地的第三方法院来管辖比较合适。

三、当今司法权的现状

我国目前的民商事管辖制度明显不符合现代司法理念的要求，是造成当今管辖权争议较多的原因之一。另外，我国当今司法权的现状也是一个不容回避的问题。

（一）审判独立并未真正落实

民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。按这种制度，一个案件按说由哪 个法院管辖比较好确定，但仍为何会引发管辖权争议呢？这不得不与当今的司法权这个问题联系起来，对司法权而言，现在普遍认同的观点是：司法权的地方化是我国现代司法的首要缺陷，严重妨碍了审判独立。虽然宪法、三大诉讼法和人民法院组织法明确规定了人民法院是国家唯一的审判机关，但在实际运作中，司法实际上依附于行政，突出的表现就是司法机构的人财物等有形资源均由各级行政机关支配和管理。特别的是法院的人事权在地方党委统管之下，法院根本不能真正获得独立地位。同时，人大的监督特别是个案监督，在体制上与审判独立的要求难以协调，在程序上则与现代诉讼制度的原理相悖。这些因素必然会对人民法院的正常审判程序造成诸多负面影响。有人曾戏言：**人民法院，首先是**的法院，其次才是人民的法院，也就是说，法院首先是地方的法院，要听从地方的领导，其次才是人民的法院。可见，如何落实人民法院独立行使审判权问题仍是当今司法制度改革面临的一项重要任务。这个问题不解决，更谈不上实现现代司法理念下的司法公正。对方当事人所在地法院审判不独立，当事人对该院能否公正裁判，信心不足，此仍为引发管辖权争议的一个重要原因。

（二）区划制下的二审终审制

二审终审制是我国民事诉讼法所规定的一种诉讼制度，其设立的目的是为确保司法公正而再设的一道防线，也是对下级法院审判工作的一种监督措施。但二审法院是按当前的行政区划来确定的，一般一方当事人相对另外一方当事人来说，其是本地人，可谓占尽了天时、地利、人和的优势。二审法院也常常会出于维护本地利益的考虑作出维持偏袒本地当事人的裁判，这也是当前一些一审法院敢大搞地方保护主义的原因所在。在现代行政区划下形成的上、下级法院之间的关系，使得二级法院特别是下级法院不能完全独立，上级法院有时以为维护社会的稳定等因素为由要听取下面的汇报或下达指示，下级法院则为慎重起见，不使案子改判而时常向上请示，导致两者之间像行政机关一样形成了真正的上下级关系，使得二审终审制变为名副其实的一审终审制。这实际上将两审变一审，打破了上下级法院的独立，变相剥夺了当事人的上诉权，申请再审权，不利于公正价值目标的实现。四、减少因合同纠纷引发管辖权争议的因素分析

为了节约司法资源，提高司法效益，使当事人因合同纠纷引发的管辖争议纠纷得以减少，笔者认为首要的因素之一就是真正落实审判独立，法院行使审判权再也不受地方行政机关、人大及其他因素的干预，消除地方保护主义。这个工作做好了，当事人打官司就无所谓由哪家法院管辖了。也就不会为争夺管辖权而浪费精力和财力了。但这仅是一种设想而已，要实现真正的审判独立还要有待于党中央的决策进一步落实，比如形成像军队一样管理体制的制度，还有待于各部门的支持，这还需要一个漫长的过程，不可一蹴而就。第二个因素就是关于管辖制度的法律规定应该简明了，易于操作，让当事人一看就清楚，不容易钻空子，就不会引发无谓的管辖争议。第三个因素就是完善法官中立、法院中立的监督制度，也就是法官办案、法院办案也需要监督，特别是来自上级法院的监督。

五、构建合同纠纷的管辖模式

要真正的改变目前的乱争管辖权的局面，笔者认为首先应从一审法院的选定入手改革，其次对二审法院的确定谈一些看法。

（一）确立要求当事人协议选择一审法院的制度

我国现行的民事诉讼法及司法解释对因合同纠纷作出的管辖规定甚多，其中民事诉讼法除了第二十四条和第二十五条对管辖作出了规定外，还对保险合同纠纷、票据合同纠纷、运输合同纠纷的管辖作了规定。而最高人民法院出台的司法解释就更多了，有关于购销合同、加工承揽合同、财产租赁合同、补偿贸易合同、借款合同、证券回购合同、联营合同方面管辖的规定，还对名称与内容不一致的合同的管辖规定。此外，实体法方面也有对合同履行地进行了规定，如合同法对供电、水、气、热力合同的履行地点作了规定，真是纷繁复杂。

针对民事诉讼法第二十四条和第二十五条法条的分析可知，第二十四条规定的合同履行地极易引发管辖争议，而第二十五条相对来说易于确定管辖法院，但在实践中商定此条款的甚少。如何确定恰当的合同纠纷的管辖方式呢？我们从合同本身说起，当事人订立合同的目的，是为了设定双方的权利、义务，便于交易也为将来可能产生纠纷的解决提供了法律依据，其是双方当事人在平等、自愿基础上经协商达成的合意，是当事人意思自治的表现，其他人无权干预。我国《合同法》第十二条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（八）解决争议的方法。”这里“解决争议的方法”可以是协商、仲裁和诉讼。其中仲裁条款中应写明仲裁委员会名称，也可在事后达成仲裁协议，商定选择仲裁委员会。一旦产生纠纷当事人凭此可向仲裁部门申请仲裁解决纠纷。如果约定了管辖法院，还可依民诉法第二十五条的规定向选择管辖的法院，如果未按上述第（八）项选择仲裁委员会和诉讼的法院，那么只有按民诉法第二十四条去选择管辖法院了，但按该条规定运作又极易引发争管辖权问题，如何克服这个缺陷呢？

为解决这个问题，笔者认为，与其强调在合同中明确合同履行地，不如要求双方在合同中直接协议选择受诉法院。具体设想是，可在民诉法第二十五条的基础上设定如下规定：合同的双方当事人应在书面合同中协议选择仲裁机构或协议选择原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地及与合同有密切联系地的所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。同时将民事诉讼法中关于合同纠纷的管辖规定均予以废除。这种立法有如下优点：

1、充分尊重了当事人的意思自治权利，发挥合同本身应具有的作用。双方在平等、自愿的基础上协商双方权利、义务的同时，也应为今后一旦产生的纠纷选择处理的方式，通过强调双方当事人应在合同中选择规定应选的管辖法院，也能使合同本身更完善。这种立法最大限度地发挥合同的作用，这既充分尊重了当事人的意思自治的权利，也符合当今国际惯例。

2、与我国的仲裁制度接轨。仲裁是当今国际社会处理民商事纠纷的重要途径，是非官方组织处理民间纠纷的常见形式，为解决纠纷发挥了重要的作用。纠纷双方一旦先定了某一仲裁委员会，该仲裁委员会就有权处理他们（它们）的纠纷，而不能又到别的仲裁委员会要求仲裁了，一般也不能到法院去诉讼。相比之下，双方当事人对法院也应选择，这样法院与仲裁在管辖机制上组成了一个完整的救济体制。之所以允许当事人选择法院，因为民商法尚属于私法范畴，双方当事人的纠纷既然可以选定到某一仲裁机构解决，为什么又不能选定到比仲裁机构功能齐全的法院去解决呢？

3、能使纠纷及时得到处理，符合“两便”原则。这种立法规定，不易引起管辖权争议，提高了司法效率，双方按协议选定了管辖法院后，一旦产生纠纷，便只能向选择的法院提讼，便没有管辖争议，当事人能安心地进行诉讼，法院也能专心地审案，符合高效的现代司法理念这一要求。

4、体现了平等、公正的现代司法理念。双方在平等自愿基础上选择了仲裁机构或管辖法院，双方从解决纠纷开始就享受了平等、公正的待遇，这样立法，符合现代司法理念的要求。

5、简化了民事诉讼法中关于合同纠纷管辖的规定，在立法上体现了简洁、高效的现代司法体念。

如果双方基于某种原因，未在合同中写明解决争议的办法，应增设一款来处理：双方未按上款规定协定，可补充协定管辖，未能达成补充协定的，应由被告方所在地法院管辖。合同法对质量、价款、报酬等实体内容的约定不明的都可补充协定，这样设定且符合合同法的立法摸式。另外，如果不主动协定，那只好将管辖权拱手让与对方了（由被告方所在地法院管辖）。

（二）改变行政区划下的二审制度

按上面的改革设想，就管辖权争议打到二审的案件就不会很多了，但不可能没有。鉴于上面所述的二审法院与一审法院是按我国行政区划设定的局面，防止二审终审制度变为一审终审制，笔者建议改变现行的行政区划下的二审制度，改由高级人民法院指定相对稳定的二审法院（比如一年变一次），象指定管辖一样，这样一来就确保二级法院皆能确保司法公正，同时对一些不应发生的管辖争议也起到抑制作用。

关于合同纠纷的管辖制度是当事人打官司和人民法院启动审判程序首先就要是面临的诉讼制度，制定该管辖制度时首先应考虑的是不应让当事人及法院陷入管辖大战，不使当事人一开始就对我们所追求的终极目标-司法公正和司法效率产生合理的怀疑。如我们设定的管辖权制度能让其感受到司法公正和司法效率，则证明我们的司法体制改革是成功的，但愿笔者的上述改革建议能为现代司法体制改革的进程有所裨益。

注释：

[1]本文所称合同，系指《中华人民共和国合同法》所称合同。

[2]曾宪义：“司法公正与司法效率的保障机制研究”，《法律适用》，2002年第1期，第14页。

[3]牛建华：“论司法公正与诉讼效率的关系”，《法律适用》2003年1~2期，第53页。

司法合同范文第6篇

关键词：合同法理念；转换机制；效果有效化；合同法完善

一、合同法基本理念的回溯

美国著名大法官卡多佐在《司法过程的性质》中转述了这样一句话："法律只是一个人的看法"。任何的法律判决都深深的烙印着法官对法的理解。于是，如果我们想要更加深刻的理解法官在合同无效后的处理方式，我们就必须去回溯合同法的基本理念。

早期合同法追求的是伦理价值，到近代，工具性价值逐渐被重视。从伦理到工具，再从工具到伦理，现代，合同法的理念又回归到了意志自由和效率激励机制的统一，即伦理性和工具性的合一。通过对合同法理念的回溯，我们发现了一个问题：当合同的效力不涉及到公共政策、公共利益时，却被一概按照自始、确定、当然、绝对不发生法律效力来处理，其效果可能会与合同法的私法理念背道而驰。因此，我们在此讨论合同无效后的继续处理问题便变得有意义，它可以使合同法的基本理念与合同无效制度进行体系上的衔接，并维护法的价值理念上的统一。

二、关于合同无效后的处理

（一）合同效力能够转换的情况

无效即合同效力没有通过法律的评价，而自始、确定、当然、绝对的不发生法律行为的效力。但是如果全部否定其效力和效果，那么这肯定与合同法的效率价值和自由意志价值南辕北辙。而如果我们能在判决中，结合具体的案情将其无效的效力进行转换是符合合同法基本理念的。林诚二教授认为："无效合同，若具备其他法律行为之要件，并因其情形可视为当事人若知其无效即欲为其他法律行为者，其他法律行为仍为有效之谓。"这的确是一条合同无效后平衡当事人利益、解决当事人意思自治与法律刚性规定之间紧张关系的一条路劲。

为了更加深入的探讨，我们按照林城二的分类将其分为法律转换和意定转换。法定转换和解释转换这两种转换方式具有内在联系。解释转换追根溯源可能会回到法定解释当中，这两个制度是联系在一起相伴生长的。

1、法定转换

法律转换是指转换的发生是基于法律之规定。法条中的"视为""依……规定之"之规定就是这种法律转换在制定法中的具体体现。比如说租赁合同如果超过1年而没有进行书面的登记，法律视其为不定期合同。法律规定这种法律行为无效，但是如果其满足其他法律行为的构成要件则并将其重新包装过渡到另一种法律行为上而具有法律效力。此种制度对无效合同的转换不再需要通过法官的解释。

2、解释转换

解释转换,是指法官在不违背当事人意思的情况下将某种民事行为转换为他种有效的民事法律行为。

我们可以结合"重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案"来分析。该案案情如下：索特公司与新万基公司签订了《金三峡花园联合开发协议》。该协议规定，索特公司将已抵押给某银行融资贷款的土地在约定时间内解除抵押；以新万基公司出资、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润进行房地产开发；新万基公司承诺按项目开发需要逐步投入开发资金，首期资金500万元在合同签订之日起7个工作日内到位。后来签订《补充协议》规定，双方约定履行时间并按时间计划表履行；索特公司对新万基公司在开发本项目产生的经营风险及亏损不承担任何责任。基于信赖，协议签订之后新万基公司开展前期开发工作，索特公司没有按约解除抵押，双方并未完全履行合同。索特公司提讼请求解除《联合开发合同》及《补充协议》，并要求新万基公司承担违约责任。新万基公司提起反诉要求索特公司承担违约责任并赔偿损失。

本案争议的焦点在于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力。重庆市高院的一审判决认为该协议无效，后上诉到最高院。 《担保法》第四十九条，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。照此法条进行判决，协议必然无效，可是如果这样判的话那么就会损害没有过错方的利益，而且违背了当事人的意思自治，因此最高院的法官进行了解释转换，逃离到《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条。该法条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。最高法的第二个判决理由是：我国承认物权行为的独立性即原因行为和结果行为二分，并以此为由对其进行了解释转换。有学者对其评析，"采纳物权独立性理论的区分原则，不仅能够修正担保法的立法错误，使法律行为和法律关系更加清晰，而且可以契合现行法制所长期实行的不动产登记要件主义，实现保障交易安全之目的"。虽然这个观点受到了来自尹田等学者的批判，其认为采取物权行为独立性不采取无因性，必然会导致理论阐述和体系建构上的困难和缺陷。但是这是从立法论的角度来进行讨论的了，在本案的语境下，最高院的这个解释转换应该说得到了来自大多数学者的支持。

（二）合同无效又不能转换

1、合同效力和效果分开处理

在实践当中还有很多合同是不能够通过法律规避和法律解释的路径来转换其效力的问题。根据合同法的意志自由和效率理念，基于具体的语境把合同效力和效果分开处理有时也可以很好的实现合同法的价值和维护当事人的利益。即在合同已经履行以后，如果按照双方互相返还、恢复原状来处理不如承认双方已经发生的法律效果，或者合同已履行不能返还，根据合同法所追求的效率原则，法官有的时候便承认其履行的效果只是在要求返还的数额上并没有统一的规定。

有的法官按照"无效合同当有效处理"。比如因违反有关招投标强制规定的建设工程承包合同被确认无效后，在承包方已经实际履行修建行为的情况下，就发包方应当支付的工程款额结算，法院仍按合同的约定作为依据。有的法官认为只能按照实际投入进行返还不能让当事人得利。

2、其他无效合同的处理

其他合同无效后的处理包括两类，第一类是违背公序良俗的和效力性强制规定的，基于公共政策的考量应该无效；第二类是无效合同有效处理违背当事人的意志并且在经济上不效率还是应该按照合同无效自始、当然、绝对无效处理，并根据物权返还所有权和不当得利制度进行返还。

三、法律转换，法律规避和法律完善

法官通过具体的司法实践，将合同无效进行区别对待。其司法过程是法官对合同法基本理念不断深化的过程，通过规避法律或者选取其他法，或者将效力和效果二分，逃离现行法的硬伤，最终使司法实践满足合同法基本理念。

从法律的自身发展来说，这是一个法的自生性的问题。通过法官的判决，法官在司法过程中完成了法律的规避。当这样的法律规避越来越多，使那些不满足合同法理念的法规渐渐的不再受宠，渐渐的不被适用而沦落为死法以后，学者会关注，立法者会关注，于是更加接近生活和合同法理念的新法便应运而生。曾经通过非正式的司法处理模式将成为制定法上有规定的法律制度，从效力效果的二分（不能转换）--解释转换--法定转换--明确的法律规定（即不用转换），以此进路将慢慢的达到我国合同法制度逐渐完善的结果。

参考文献：

【1】卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，1998年版

【2】尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民法学出版社，2008年版

【3】林城二：《民法总则（下）》，法律出版社2008年版

【4】王闯："冲突与创新--以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开"，载于《民商法论丛》第40卷

司法合同范文第7篇

[论文摘要]行政合同行为作为行政机关的活动方式之一其纠纷的解决应适用行政诉讼，但现行诉讼结构，包括判决都是建立在单方的行政行为之上的，这种判决制度在判决的前提、判决的类型及判决适用条件等方面都不适应行政合同纠纷解决的需要。我们应建立多元的审查原则，放宽适用条件对现行判决加以合理整合运用，同时增加判决类型，以适应实践的需要。

随着给付行政、福利行政的发展，合同式行政方式在行政活动中日益凸显其重要地位，与此同时，大量的行政合同案件也开始涌现，但在有关行政合同案件的司法审查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则，另一方面行政合同亦不同于单方的行政行为，故也不能完全适用现有的行政诉讼规则，那么，如何积极稳妥地审理行政合同案件，合理解决现实中的行政合同纠纷，是一个理论和实务上都值得探讨的问题。而司法判决是人民法院在对案件审理终结后，依据查明的事实和适用的法律，对当事人之间所争议的权利义务关系或一方当事人的申请，作出具有法律约束力的判定，它是国家对当事人之间纠纷作出的最终的权威的处理结论，体现了国家的意志，表明了国家对当事人诉求的肯定或否定。因此，司法判决的类型的完善、司法判决的正确适用既是一个理论上被关注的重要问题，也是实务中人民法院作好审判工作的关键，它有利于正确解决纠纷，满足当事人的诉求。这在我国的行政诉讼制度的发展过程中，有过深刻的体会，“由于行政诉讼制度在我国起步较晚，在起草行政诉讼法的时候，可供借鉴的经验不多，因此行政诉讼法在立法内容、技巧以及规范性等方面都存在较多欠缺之处，行政裁判形式的不全便是其中一个不小的缺陷，给行政审判带来很多难以解决的问题。”可见，对行政合同纠纷的司法判决的探讨既有利于完善我国的司法审查制度，又有利于保护相对人的合法权益及维护公共利益，同时也将会促进我国行政合同制度的发展，因为“作为一种司法制度的行政合同救济的建立，可以暴露我们在行政合同领域中的问题，可以使既有的行政合同规则真正起到实际作用，也可以产生促使我们解决行政合同领域中存在的问题的动力，从而逐步确立行政合同领域的基本秩序。

一、行政诉讼判决的适用及其缺陷评析

随着现代公共行政的发展，政府职能发生了重大转变，社会服务职能代替了国家统治职能，成为政府的主要职能，换言之，行政职能不再是简单的维持社会秩序，而是要积极的为社会提供服务和保障，行政已不再是简单的行政而是多元化的行政，这种多元化在性质上呈现为多样性：权力行政、参与行政、服务行政和效率行政。很显然单一的行政权力手段已远远不能适应行政职能转变和多样性行政的要求。而行政合同作为一种完全不同于传统权力行政的新的行政方式，“适应了授益的行政活动多样化和扩大化的事实”，以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点，在行政活动中极大地弥补了传统行政手段的不足，提高了行政效能，显示了极大的优越性和无穷的魅力，在各国的行政实践中均被大量运用。

但是“在现代民主法治国家权力分立体制下，为达到保障人权与增进公共福址之目的，要求一切国家作用均应具有合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓依法行政原则。””这一原则要求行政机关的公权力活动均应最终接受法院的司法监督。行政合同作为国家行政的一种新型活动方式，也不例外，应遵循这一原则，接受法院的司法审查。正如西方政府合同研究的先驱人物特滨所说，如果合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决，则存在着因当事人间讨价还价能力的不平等而使结果发生扭曲。因此西方国家均坚持了司法救济的最终原则。但由于各国司法制度的不同，对行政合同的司法救济也各成特点。法国和德国由行政法院通过行政诉讼来解决行政合同纠纷，英国和美国虽然早期曾有过政府合同纠纷由行政机关作最终的终结性裁决的历史，但最后还是确立了法院对政府合同的司法审查制度，但由于他们无公私法的划分，政府合同由普通法院适用民事诉讼规则来审理。

在我国，虽然体系及制度上无公私法的划分，但实践及趋势表明公法与私法各成体系。在行政争议的解决上，尽管统一由人民法院来行使审判权，但是行政案件的解决却有专门的行政诉讼依据和规则、专门的行政诉讼途径。虽然对于解决行政合同纠纷的问题上，曾经由于理论上的准备不足、认识上的偏差和制度上的不完善，曾将一些行政合同纠纷纳入民事诉讼范畴，①但现在学者研究行政合同司法救济制度的结论多倾向于将行政合同案件纳入行政诉讼范畴，实务部门也正在为此努力。“。笔者亦赞同行政合同纠纷应纳入行政诉讼范畴，适用行政诉讼的一般规则，但是我们也不能简单不加考虑地完全适用，特别是现行的行政诉讼判决，主要是针对单方行政行为的合法与违法而设计的，在适用于解决行政合同纠纷时，会产生以下不适应问题：

1．现行判决适用前提是严格、单一的合法性审查原则，不适应行政合同这种新型行为方式灵活性的需要。

现行司法审查制度中，确立了“合法性原则”这一基本的行政审判原则，因此对被诉行政行为合法性进行审查，是人民法院作出司法判决的前提。对于单方的具体行政行为而言，这是无可厚非的，因为作为一个处理国家公共事务的行政行为，只有符合法治主义的要求才能具有最终的法律效力。但是行政合同作为一种根本不同于传统单方行政行为的一种新的行政行为方式，它的出现是政府职能增多，涉及对行政机动性和行政手段多样性的内在要求，因此我们不可能再用形式意义上的依法行政理念来禁锢它而扼杀其机动性。对行政合同进行合法性审查的标准应有所松动，此其一。其二，行政合同的内容是行政机关与相对人双方讨价还价合意的结果，它不仅反映了行政主体的意志，也是相对人意志的体现，特别是在没有法律依据的情况下，通过双方协商让相对人接受行政机关的限制，更需相对人的主动同意。由于行政合同中双方地位的不对等性，为防止公权的主体利用优势地位欺压劣势地位的相对人，行政合同内容的合理性也就成为行政合同理论中的核心问题之一，内容是否合理甚至决定合同是否有效，“可以说合同的价值在于其有效性，有违法之处的合同未必无效。”而建立在合法性审查基础上的现行判决只能解决合同的合法性问题，并不能解决其合理与有效的问题。其三，行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定，即行政机关具有自由裁量权，可以在法律规定的范围内，或者与法律不相抵触的情况下，与民协商，与民合作，与民合意。与单方的行政行为不同，它的内容更具体，更体现了双方的自由意志性，民主性和平等性，诚如法谚云“当事人的约定即是当事人的法律”，因此对行政行为的违约性审查同样是司法判决的前提。

2．现行判决严格的适用条件削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷诉求多样性的需要。

针对现行的六种主要行政诉讼判决，行政诉讼法和最高法院的司法解释都规定了具体、严格的适用条件，法官只需在进行合法性审查后，依据查明的事实和法律、法规对照每种判决的适用条件，对号入座即可。这种简单的“照方抓药”、“对号入座”审查方式，削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要。因为与一般行政行为纠纷不同，在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求，如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等，这需要放宽判决的适用条件，赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同与一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。这二者的区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，作出相应的判决。法国的这一经验应值得我们借鉴。

3．现行判决类型不能适应行政合同纠纷多样性的需要。

如前所述，现行判决主要针对合法性问题而设，其功能之一就是监督行政机关依法行使职权。但在行政合同中，行政机关的权利义务既来自于法律规定又来自于合同约定。并且行政机关在行政合同中享有适度的主导性权利，使行政机关引导行政合同的缔结与履行，向着其所期望的方向发展。西方各国也都在不同程度上承认了行政合同中的这种特殊的权利义务方式。法国在公益优先原则上构建起确认行政机关具有普适特权的行政合同理论。②德国虽然强调行政合同当事人通过彼此约定方式确定权利义务，但基于公共利益的考虑，法律也允许行政机关享有例外的特别权利。即使在以普通法合同规范和理论构筑起政府合同规则的英美国家也往往通过一些行政合同的格式条款来保证行政机关在合同的履行中享有优先权。“。我国《政府采购法》，《城市房地产管理法》，《全民所有制工业企业承包经营条例》等法律、法规都规定了作为合同一方当事人的行政机关享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力。因此，行政机关的履行行为既有违法的可能，又有违约的可能。相对人申请司法救济的诉求中既有针对行政机关法定权力的情形，也有针对约定权利的情形，既有针对一般权利的情形，也有针对主导性权利的情形。相对人若针对行政机关的法定权力，我们当然可以用现行判决加以解决，但是若相对人针对的是双方的约定的权利而，主张行政机关违约，请求人民法院阻止其违约行为，或请求解除合同，或要求行政机关承担违约赔偿责任等，则现行判决明显无法直接适用。

二、行政合同案件司法判决的正确适用

正因为现行行政诉讼判决在解决行政合同纠纷上存在以上诸多不适应的问题，我们认为应对现行判决进行改造，一方面对审判原则进行改造，确立合法性合理性和违约性的多元化的审查原则，另一方面对现行判决加以灵活运用，针对行政合同不同于单方行政行为的特点，以原告的诉讼请求为出发点，以满足当事人的要求，正确解决纠纷为目的，来对现行判决予以整合。“对于行政机关行使主导性权利行为以及不履约的行为，可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中的效力的确认，以及违约责任的处理作出相应的判决。”换言之，行政合同的判决既有针对行政合同本身的判决，包括合同无效的确认判决和合同的变更、撤销、解除判决，同时又有针对行政机关行使主导性权利行为的判决，包括行为的维持或撤销判决。还有针对结果的损害赔偿或补偿判决。具体而言，适用如下：

(一)针对行政合同的判决

1．行政合同的无效确认判决

合同无效是相对于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始确定当然不发生法律效力的合同。“。为确保公共利益和个人合法利益不受侵犯，各国合同法均规定了合同无效的情形。我们认为，行政合同具有下列情形的，人民法院应当确认合同无效：

(一)合同当事人不具备法律规定的缔约能力的；

(二)违反法律对行政合同的形式所作的强制性规定的；

(三)违反法律对行政合同的缔结方式所作的强制性规定的；

(四)根本违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的；

(五)合同的履行将侵害他人合法权益，且订立时未征得他人同意的；

(六)以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立，且损害国家利益的；

(七)依法应经其它机关核准、同意或会同办理，但未履行该程序，事后又未补正的；

(八)违反法律的强制性规定的其它情形。

须说明的是我们主张，为更好的履行司法监督的职能，人民法院对行政合同的无效确认判决应当是强制性的判决，不受原告诉讼请求的限制。

2．行政合同的撤销判决

当合同欠缺生效要件．当事人可依照自己的意思使合同的效力消灭，相对于绝对无效的合同而言，它是一种相对无效的合同。当行政合同中有重大误解，显失公平或一方以欺诈胁迫或趁人之危等情形，应原告的请求，人民法院应当适用撤销判决，判决撤销行政合同。

由于合同的撤销，原则上溯及其成立之时的效力，考虑到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益优先原则下，我们认为对撤销判决的使用应有所限制，如果撤销行政合同将导致公共利益的重大损失，人民法院可以不予撤销，但基于经济平衡原则的考虑，应责令行政机关补偿相对人继续履行合同而带来的损失。

3．行政合同的变更判决

当行政合同欠缺生效要件，但当事人依照自己的意思使合同的内容变更，使违背当事人一方真实意思表示的那部分合同的效力消灭。或当行政合同虽然具有重大误解、显失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主张适当变更，在不违法和不损害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院应当尊重原告的选择，只判决变更，而不应判决撤销，以鼓励合同的履行。

4．行政合同的解除判决

在民事合同中，除《合同法》第94条规定的几种法定的解除情形外，必须由双方当事人协商才可解除合同。但在行政合同中，一般认为为维护公共利益，行政合同的解除权应由行政机关单方行使。因此行政合同的相对人欲解除合同，应向行政主体提出请求，由行政主体决定。对于行政主体不同意解除的，才可以向法院提讼。此类案件中，满足原告意愿的判决应是合同解除判决。

5．行政合同的履行判决

作为合同一方当事人的公民、法人或其他组织认为行政机关不履行、未适当履行合同义务而向人民法院提讼，请求法院判令行政机关继续履行合同义务时，人民法院经审理认为原告的诉讼请求合法、合理的，应当支持原告的诉讼请求，判决行政机关履行义务。

(一)针对行政机关行为的维持判决和撤销判决

如前所述，行政合同与民事合同的区别之一在于行政合同中，行政机关具有适度主导性权利，合同相对人对行政机关行使主导性权利行为不服而的，人民法院经审查，若认为被诉行政机关的行为符合合同约定和法律规定，自然应当判决维持行政机关的行为；若认为行政机关的被诉行为确实违法或违约的，则应当判决撤销行政机关的行为。

(二)赔偿或补偿判决

行政合同中，在强调公益优先，赋予行政机关优益权的同时，也主张经济平衡，要求行政机关对相对人的损失进行补偿。当相对人认为行政机关的行为造成自己合法权益损害，或对行政机关的补偿决定不服的，均可向法院，也可在提起行政诉讼时一并提出，人民法院应当根据原告的诉讼请求，作出赔偿或补偿的判决。

三、关于增加禁止令判决的探讨

当行政机关不履行或拖延履行义务即消极违约时，在可以履行的前提下法院可以适用履行合同判决，在履行无意义的情况下可以作出赔偿判决，当行政机关的作为行为违反合同义务即积极违约时，法院当然也可以撤销该行为或作出赔偿判决，但是对于行政机关正在实施侵害相对人利益的违约行为，相对人是先服从该违约行为，而在事后再请求救济，还是针对该正在进行的违约行为马上?如果是后者，人民法院又适用何种判决以满足受害人的要求?笔者以为，应当允许相对人针对该正在进行的积极违约行为提讼，理由如下：

第一，行政机关的履约行为不具有相对人服从的公定力。基于行政法理中行政行为公定力理论的要求，行政行为一经作出就被视为合法行为，并要求所有国家机关、社会组织和个人服从，我国现行行政诉讼制度中，以此为根据建立了“不停止执行”制度，即在行政诉讼中，原行政机关的具体行政行为不因为原告的和人民法院的审理而停止执行，这种建立在以法律的强制力为前提，以行政行为的公定力为基础并考虑国家行政管理效率需要的制度，我们认为，针对单方的具体行政行为而言，这种制度是可行的，因为这种单方的行政行为是法律在特定事件上的体现或适用，相对人服从的是这种建立在法律强制力为基础上的行政行为的公定力。但是对于行政合同而言，行政机关的行为既有履行法定义务的行为，又有履行约定义务的行为，那么在行政机关履行约定义务的行为当然不应当具有那种建立在法律强制力上的公定力，也就不存在相对人不可以的前提。超级秘书网

第二，立即是对相对人履约行为的积极保护。行政合同理论中，一般认为行政机关享有适度的主导性权利，在相对人违约时，行政机关可以主动对相对人进行制裁甚至单方面的解除合同以阻止相对人的违约行为。那么当行政机关正在进行的积极违约行为侵害相对人利益，防碍相对人的履约行为时，相对人应该具同等的阻止该违约行为的权利即立即向人民法院，请求人民法院阻止该违约行为。

第三，立即有利于合同的履行。合同的目的在于履行，实现双方约定的权利义务，所以在合同理论中一般不鼓励违约和解除合同，行政合同也不例外，虽然撤销判决、解除判决和赔偿判决能够在事后满足受害人的要求，但却不利于合同的正常履行。有许多情况下防止比救济更好，特别是行政合同一旦不能正常履行，势必会增加行政成本，降低行政效益，同时也影响政府信誉。

司法合同范文第8篇

关键词：合同诈骗罪 合同欺诈 诈骗罪

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0232-02

一、概说

根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为”，且法条以分项方式对合同诈骗罪的五种常见方式予以罪状表述。尽管法律以尽量明确的方式对合同诈骗罪的罪状进行了叙明，但由于合同诈骗是一种以“合同”为掩盖实施的诈骗犯罪，具有极大地迷惑性与欺骗性，因而在认定和处理中有相当的难度。司法实践中，不少合同纠纷实际上构成合同诈骗罪，但却被当成普通民事纠纷处理，相反，一些实际上属民事纠纷性质的合同交易却被当成合同诈骗罪追究刑事责任，相关案例累累见诸于网络报刊等传媒。如何将一般民事欺诈与合同诈骗犯罪区别开来更是难点问题，因而探讨影响合同诈骗罪的多重变量因素，进而厘清罪与非罪、此罪与彼罪的法律界限，对于司法实践中认定合同诈骗犯罪具有十分重要的意义。笔者根据司法实践中合同诈骗罪中易于出现的疑点、难点问题，重点对一般民事欺诈和合同诈骗罪、合同诈骗罪与一般诈骗罪以及司法实践中几种特殊形式的区分进行了分析探讨，并提出了自己的一孔之见，希望以此对司法实践中如何正确认定和惩处合同诈骗罪有所助益。

二、关于民事欺诈与合同诈骗罪的界定

民事欺诈与合同诈骗在客观上都采用欺骗方法，包括捏造事实、歪曲事实和隐瞒事实真相等，意图使对方陷入错误；两者都是在故意的心理状态下行“骗”，不存在过失问题；行为人都可能对特定的财物处于不法占有状态，即非法占有方按合同规定交付的“标的物”[1]。在民事欺诈中，行为人在签订、履行合同过程中也会采取一定的欺诈手段，这与合同诈骗的客观行为及方法极为相似，两者易混淆。所以如何划清两者之间的界限，一直是司法实践中颇为棘手的问题。

合同欺诈与合同诈骗罪虽然同是行为人的主观故意所为，但二者的主观故意的目的是不相同的。可以说，合同欺诈与合同诈骗罪的最主要、最本质的区别，就在于如果行为人根本没有履行合同的诚意。合同欺诈中，欺诈方往往通过自己的某种优势和对方的劣势在签订协议时设置陷阱、障碍或强势条款，作出有利于己而不利于对方的协定，以从合同交易中获取违背公平、诚实信用和等价有偿原则的以外的合同利益，但欺诈方交易行为本身是真心诚意的，而且希望并实际履行合同。如果根本就不想履行合同，履行合同仅是个幌子，对方财物一旦到手即告消失，即常言所谓的“空手套白狼”，则属于合同诈骗而非民事欺诈。此外，还存在看似虚假签订合同的方法，暂时获得资金的使用权，无非法占有的目的也应定为合同欺诈，而非合同诈骗。

在司法实践中，如何判断和确定行为人是否具有“非法占有”的目的，笔者认为应从以下几个方面综合判断，加以最终确定：

一是查明行为人有无实际履约能力。履约能力是行为人履行合同的前提和物质基础。如与对方签订供货合同，实际自己根本无货可供；转让土地权属和房屋，实际无相应的地与房或者有地有房但根本不是行为人本人的等等，这种连最基本的履约物质基础都没有的人，如果还要与人签订交易合同，其主观上明显是诈骗而非一般的民事欺诈；

二是看行为人有无履行合同的行为。人的行为是在主体的内在意志支配下实施的有目的的行为。反之，行为能最终反映出行为人行为时的主观心态、动机与目的。实践中，即便最初行为人不具备相应履约能力，但签订合同后积极作为以图履约和完成约定义务，这也不是骗，而只是签约时的暂时欺诈，反之，即便有履约能力，但签订合同后，根本不履约，从一开始也不打算履行，也足以反映其主观目的是诈骗而非暂时的欺诈；

三是看合同交易获取财物的去向等使用情况。“无非法占有”目的者，根据合同取得对方财物后，一方面会根据合同约定履行自己应尽的义务。另一方面，对获取的财物也会按照平时正常固定用途和实际经济能力使用财物，相反，有“非法占有”目的者，通常上手为财，财物一经到手，不仅不会去实际依约履行义务，对其财物的处置也会大异平时，或肆意挥霍，或迅速转移财产，或将财产用于、非法经营等从事高风险活动，或干脆隐姓埋名、携款潜逃等等，对财物到手后的使用和去向能最直接反映行为人是否具有“非法占有”的动机、目的，是认定诈骗与一般民事欺诈的关键因素及环节。

四是看行为人是否有事后补救措施和是否真正愿意承担违约责任。如前所述，一般民事欺诈不管由于何种原因，但因其无非法占有之故意，所以会有履约行为，即使无力履约时也会采取补救措施，如返还对方财产，赔偿对方损失等，但诈骗犯则完全不同，因其本无履约之心，根本就不会去履约或设置暂时履约之骗局，一旦事情败露，即逃之夭夭，根本不愿意承担任何责任，更不会采取措施减少、挽回或弥补对方损失，因为，这一结果是行为人早在其签约就想到且是其精心布局的结果。

三、合同诈骗罪与一般诈骗罪的界定

合同诈骗罪与诈骗罪在构成要件上的共性特征以及两罪所具有的法条竞合关系，使得如何确定某个涉及合同的诈骗行为究竟是构成合同诈骗罪还是诈骗罪，已成为司法实践中一个争议较大的难点问题。[2]笔者认为，利用合同进行诈骗的行为进行诈骗的，构成合同诈骗罪；利用采取与签订、履行合同有关的其他诈骗行为进行诈骗的成为普通诈骗罪。两种行为的区别主要体现在以下几点：

1、合同诈骗罪中的客观行为需要体现利用合同的本质特征，其重点在于在签订履行合同的过程中，采用与签订、履行该合同直接相关的欺骗手段，实现非法占有他人财物的目的。如以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；虚构货源或其他合同标的，签订空头合同的； 伪造合同骗取对方当事人、人财物的等等。诈骗罪则在采取与签订、履行合同有关的其他诈骗方法进行诈骗时未体现利用合同的客观本质特征。

2、利用合同进行诈骗的行为必须是发生在犯罪行为人与受害人在签订、履行合同的过程中；而采取与签订、履行合同有关的其他诈骗行为则可以发生在签订、履行合同之前或之后。合同的签订、履行过程，包括合同一方当事人发出订立合同的要约至双方当事人完成了合同约定的义务的过程。合同诈骗罪的重点在于以合同形式掩盖诈骗目的，因此，利用合同进行诈骗的行为必须发生在签订、履行合同的过程中，如此才能体现本罪的特点、才能符合本罪的客观要件。而发生在合同签订、履行过程之外的诈骗行为，虽然也可以利用合同，采取与签订、履行合同有关的其他诈骗方法，但由于它不能体现利用合同的客观本质特征，因此不能认定为合同诈骗罪。

3、利用合同进行诈骗的行为所取得的财物一般为合同中约定的财物，如合同标的物、定金等；而采取与签订、履行合同有关的其他诈骗行为所取得的财物则并不一定是合同中约定的财物，对于合同诈骗罪的行为人而言，签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效和合同本身的履行，而是对合同标的物或定金等与签订、履行合同有关的财物的非法占有，而受害人也正是因为受骗后产生错误认识并自愿向诈骗人交付与合同内容有关的财物。但是采取与签订、履行合同有关的其他诈骗行为时，行为人一般只是以合同为借口，骗取的财物只是与合同有某种间接的关联，而非合同中所约定的标的物。

四、司法实践中对几种特殊形式的具体认定

单位合同诈骗罪是指公司、企业、事业单位、机关团体等单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了谋取本单位的利益，以单位的名义，利用合同骗取财物，数额较大，诈骗所得归单位所有的行为。而在实践中利用单位名义实施犯罪的形式花招百出，下面就通过对几种比较典型的形式进行分析来具体认定。

1、“中饱私囊”行为的定性

单位的主管人员和有关人员虽然以单位名义实施了合同诈骗，但行骗的目的只是为了自己或少数几个人的利益，并且把骗取的财物全部占为己有或者仅在几个参与者中私分的，应当认定为自然人犯罪。而在单位合同诈骗犯罪中，如果个人有部分分赃 ，即有关责任人员将合同诈骗所得的一部分归单位所有、一部分归个人所有，因“单位与自然人的共同犯罪是指一个或者数个单位与该单位以外的一个或数个自然人相勾结而实行的共同犯罪”，所以对其分赃行为，如果符合贪污罪、职务侵占罪或私分国有资产罪的构成特征，就应当以贪污罪、职务侵占罪或私分国有资产罪定性，而不能按照单位与自然人的共同诈骗犯罪处理。

2、皮包公司实施合同诈骗的定性

皮包公司又被称为“四无公司”，即无经营场所、无自有资金、无技术设备和无固定从业人员的公司。皮包公司是不具备法定条件的空头公司 ，在设立上是无效的。对于该类公司在设立过程中所实施的犯罪，应追究设立人的刑事责任；在经营过程中实施的犯罪，应追究管理人员的刑事责任。因为皮包公司在成立上是非法的，不属于单位合同诈骗罪的主体，但它的设立人如果是单位的话，则可以构成单位犯罪，否则只能以自然人犯罪论处。

3、个人承包或租赁国有或集体企业并以单位名义实施合同诈骗的定性

定额上缴承包费，承包人利用合同进行诈骗的，一般认定为自然人犯罪。而对于责任制承包，因承包人只根据企业效益、按比例提取奖金，所以一般作为单位诈骗来处理。但在租赁经营中，出租方不承担经营风险，不参与管理，只收取租金，而承租人完全自担风险，除交纳租金外不上交利润。这不同于承包，因为企业在租赁期间实质上已改变了原有的性质。承租人利用企业名义诈骗的，应认定是自然人犯罪。但是，如果是单位作为承包人利用其所承包或租赁的企业进行合同诈骗罪的，应当以单位犯罪论处。

合同诈骗犯罪是随着市场经济的发展而产生的，而且随着经济步伐的加快，经济领域的拓宽，科学技术的发展，必然会给这种犯罪方式提供新的空间和犯罪手段，也必然给司法认定带来新的困难，但只要我们紧紧抓住合同诈骗罪主观上“非法占有目的”和客观上利用合同为幌子虚构事实、隐瞒真相以骗取合同相对方财务这两个关键，不管其合同诈骗的具体手法和方式如何不断翻新，我们都可以做到不变不离其宗，以不变应万变。当然，为了加大对合同诈骗罪的预防和打击力度，随着认识的深入，不断完善立法和司法解释，减少司法认定的困难，是解决合同诈骗罪司法认定困难的治本之策。

参考文献：

[1]赵大利.合同欺诈与合同诈骗罪[J].财经问题研究，2001，（10）：79.

[2]熊选国，任卫华.刑法罪名适用指南：扰乱市场秩序罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：43.

[3]谈丽华，蔡永彤.合同诈骗抑或合同欺诈[J].湖南公安高等专科学校学报，2009，（02）：77.

司法合同范文第9篇

[关键词]合同诈骗犯罪构成特征非法占有目的罪数共犯

合同诈骗罪是一种以合同为掩护、手段隐蔽、情况复杂的诈骗犯罪。在所有的诈骗犯罪案件中，合同诈骗案件占有相当高的比例，已成为目前刑事司法实践中的热点、难点。本文将综合我国合同法与刑法学基本原理对此作系统阐述和探讨，以期有助于司法实践中准确把握本罪的认定。

一、合同诈骗罪的概念和构成特征

根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下特征：

1、客体特征

本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。

我国合同法是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律，它对于防范合同欺诈，维护公平、自由、安全、竞争的社会主义市场经济秩序，有着十分重要的作用。而合同诈骗罪使合同成为侵犯他方当事人财物的不法手段，严重扰乱了社会主义市场交易秩序和竞争秩序。故刑法单设此罪以保护我国市场经济健康有序发展。

合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。合同仅仅是诈骗采用的手段形式。

2、客观特征

从本质上讲，合同诈骗罪属诈骗犯罪的范畴，在客观构成上完全适用诈骗犯罪的构成模式。即：欺诈行为被害人产生错误认识被害人基于错误认识而处分财产行为人或第三人获得财产被害人的财产损失。本罪客观方面表现为行为人在签订或履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里的虚构事实指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人信任，其表现形式主要为：假冒订立合同必需的身份；盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造“合法身份”、“履行能力”的假相；虚构不存在的基本事实；虚构不存在的合同标的，等等。隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实。其表现形式主要是：隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己不履行合同的犯罪意图；隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。

3、主体特征

本罪的犯罪主体包括自然人和单位。司法实践中应注意区分合同诈骗罪的犯罪主体是自然人还是单位。例如下列几种情形就是名为单位实为个人实施的合同诈骗罪：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施合同诈骗的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施合同诈骗犯罪为主要活动的，应认定为个人犯罪。（见最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》）。（2）国有或者集体企业租赁给个人经营的企业。承租人利用企业名义诈骗的，应认定为个人诈骗。（3）国营或者集体企业为个人提供营业执照，名为集体实为个人的企业，企业人员以企业名义进行合同诈骗，应以个人诈骗论。（4）没有资金、场地、从业人员等有名无实的皮包公司，对它们利用合同诈骗的，应以个人诈骗论（5）由被挂靠企业提供营业执照，而由挂靠人员自筹资金、自主经营、自担风险的挂靠企业，挂靠人员实施合同诈骗罪应认定为个人诈骗。因此是否以单位名义签订、履行合同，不应成为区分个人合同诈骗与单位合同诈骗的标志。实践中，应当注意从单位犯罪的犯罪意志的整体性和利益归属的团体性两点把握究竟是个人合同诈骗罪还是单位合同诈骗罪。而且，这两点之中，利益归属的团体性应当优先考量。对那些以单位名义实施的而实际犯罪谋取的利益归属直接责任人员的合同诈骗犯罪一律应以个人犯罪论处。

4、主观特征

合同诈骗罪主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。刑法理论认为，“犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度。犯罪目的仅存于直接故意中”。因此合同诈骗罪这种目的型犯罪只能存在直接故意的形式。司法实践中有观点认为合同诈骗罪主观方面可能存在间接故意，如行为人签订合同时对履约能力尚无把握，寄希望于将来的时运，合同签订后，先行占有对方定金或预付款，而后对履约抱听之任之、漠不关心的态度。笔者认为，在这种情况下仅表明行为人不愿意积极履行合同，不能说明行为人有骗取对方财物的目的，此时只能引出两种民事法律后果：一是欺诈合同无效，二是行为人赔偿对方当事人的损失。在这种情况下间接故意只能构成民事欺诈，只有当行为人无正当理由拒不返还定金或货款时，才能构成刑事诈骗。而这种拒不返还定金或货款的心理态度，只能是直接故意。

二、合同诈骗罪的司法认定

（一）合同诈骗罪非法占有目的的认定

合同诈骗罪是目的犯，以“非法占有”为目的。这是立法对合同诈骗罪的抉择。有学者认为，凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。当然刑法规定的合同诈骗罪的几种客观行为与“非法占有目的”这一主观要素密不可分。但某种含有欺诈因素的行为是否是合同诈骗罪构成中的客观行为，归根到底还是取决于有无非法占有目的。因此在判断一行为是否构成合同诈骗罪时，除看行为人是否符合刑法第224条所规定的行为类型外，还必须看行为人是否以非法占有为目的。由此可见，非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键。而司法实践中侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意，许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的局限，难以查证行为人的主观目的而无法追究其刑事责任。那么，司法实践中如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的呢？笔者认为，在处理具体案件时，应当根据其是否是刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，作出司法推定。司法实践中“司法推定作为一种以‘忽略个别可能与结论相反’为代价或基础的思维程式和证罪方法被广泛认可和运用”。根据司法实践经验，在司法推定时，应全面及时掌握：

1、行为人在签订合同时有无履约能力

行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，应认定为民事欺诈行为；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈。

2、行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为

诈骗行为绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为，不能定合同诈骗罪，但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些成分，但是并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，足以说明行为人无非法骗取他人财物的目的，故不能以合同诈骗罪论处。

3、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为

履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为。履行行为是否真实，应当结合履约能力的不同情形来判断，这里应该注意以下两种情况下对行为性质的认定：（1）行为人在签订合同后采取积极履约的行为，在尚未履行完毕时，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施，不是一种真实的履行行为，应认定为合同诈骗罪。

4、行为人对取得财物的处置情况

若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。（2）如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般不以合同诈骗罪论。（3）如果行为人将取得的财物没有用于履行合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，应视为民事欺诈；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗罪。

5、行为人在违约后有无承担责任的表现

一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，可能提出辩解以减轻责任。但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时，会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后，大多采用潜逃等方式进行逃避，使对方无法挽回自己的损失。但是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗，应该结合其他客观因素作具体分析。

6、行为人未履行合同的原因

影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。行为人在履行合同过程中享受了权利，而不愿意承担义务，表明合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有“非法占有”的目的，应以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利，自己尽了最大努力去承担义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况，导致合同无法得到全面履行，这种情况下，行为人不具有“非法占有”的目的，应以合同纠纷处理。

（二）一罪与数罪的认定

认定合同诈骗罪的罪数形态应注意以下几个问题：

1、牵连犯问题

从理论上讲合同诈骗罪属于纯正的欺诈犯罪，行为人实施合同诈骗罪必然要实行欺诈手段，而这种手段行为又可能触犯其他罪名，从而构成刑法理论上的牵连犯。比如行为人为虚构单位或冒用他人名义以及伪造作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，而伪造各种公文、证件、印章以及金融票证、国家有价证券、股票、债券等就触犯了伪造公文、证件印章罪以及伪造金融票证、国家有价证券、股票、公司企业债券罪。对此，我国刑法理论和司法实践都主张按“从一重罪处断”的原则处理。

2、法条竞合问题

合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性，虽然和我国刑法第266规定的普通诈骗罪一样都侵犯了公私财产的所有权，但主要是破坏了国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序。普通诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是一般与特殊的关系。即两罪形成了法条竞合。在此情况下，适用法律的原则是特殊法优于普通法。这是刑法理论和司法实践的共识。但是当行为人的一个行为同时符合合同诈骗罪和金融诈骗犯罪时，这种情况属于法条竞合还是想象竞合在理论界存在争议。一种观点认为这种情形属于法条竞合。另一种观点认为，合同诈骗罪与金融诈骗犯罪之间在构成要件上并无必然的竞合，这种情况属于想象竞合犯形态。笔者同意前者的观点。所谓法条竞合通俗地讲就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性条款，其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中，即两个法条发生重合，或两个法条的部分内容相同，即有所交叉的情形。就金融诈骗犯罪而言，其中许多犯罪需要以合同的形式体现，行为的实施也发生在合同的签订、履行过程中，因而在犯罪构成上与合同诈骗形成法条竞合，且包括包容竞合（如合同诈骗罪的内容包容保险诈骗罪的规定，两者存在普通法与特殊法的关系，对此应适用特别法，以保险诈骗罪定性。）与交叉竞合（如合同诈骗罪的规定与票据诈骗罪的规定之间存在交叉关系，这种情况下应择一重罪适用法条。）

（三）关于连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名的认定。

所谓“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”是指行为人先后实施了数个独立的诈骗行为，其行为方法分别符合合同诈骗罪与其他诈骗犯罪的构成要件的情况。对于该种情形如何定罪处罚在理论界和司法界存在争议：一种观点认为应该按照牵连犯的处罚原则择一重罪处理；第二种观点认为应该按照行为人的主行为定性；第三种观点认为应该按照连续犯的处罚原则，从一重罪处罚；第四种观点认为“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”属于犯罪方法各异、触犯罪名不同、相互独立的连续诈骗犯罪，应实行数罪并罚。笔者同意最后一种观点。第一种观点显然是错误的，对于先后实施、相互独立的数个诈骗行为之间不具有牵连关系，即不具有手段与目的、原因与结果的内在联系；而且按照此观点，当行为人触犯的几种诈骗犯罪之中有两种以上刑罚轻重相当时，便无法选择罪名，并且即使在刑罚轻重有别的情况下择一重罪处理，那么行为人触犯了其他诈骗的犯罪数额是否应计入该重罪的犯罪数额存在疑惑。按照第二种观点当几种诈骗行为在整个犯罪活动中难分主次时，定性则无从下手；即使有主次之分犯罪数额的归属亦如第一种观点那样无法认定。而第三种观点中所谓的连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意连续多次实施数个性质相同、触犯同一罪名的犯罪形态。即使如有的学者认为“如果数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同，但实际性质相同的，各罪亦可视为同种性质，成立连续犯形态”。也不应按照传统连续犯的处罚原则进行处断。因为理论上历来主张连续犯是实质的数罪而处断的一罪，只考虑到了连续行为所触犯罪名完全相同的情况，而没有把数次犯罪行为触犯具体名称不同但实际性质相同的连续犯纳入研究范围。因此第三种观点也是不正确、不可行的。在司法实践中只有对“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”实行数罪并罚才能定性准确、罚当其罪。

与“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”相关的问题是在连续诈骗行为中，当各种特殊诈骗行为（包括利用合同诈骗在内）及普通诈骗行为，分别依照各种特殊诈骗犯罪和普通诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪（未达到起刑标准），而其诈骗总数额按照任何一种诈骗犯罪的定罪标准都可构成犯罪；或有的诈骗行为数额上达到定罪标准可以认定为普通诈骗罪或各种特殊诈骗犯罪，而其中有几种行为不构成其诈骗方法对应的特殊诈骗犯罪时，一般应当坚持以下原则：（1）各种诈骗方法的诈骗行为，首先分别以其对应的诈骗犯罪的起刑标准为基准，考察能否构成该对应的诈骗犯罪（包括普通诈骗犯罪和各种特殊诈骗犯罪）；（2）其次，凡依照任何特殊诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪的，不得对行为人的各种特殊诈骗行为分别根据行为特征认定其不构成犯罪，而应当把这些诈骗行为作为有机整体看待，将这些无法认定为特殊诈骗犯罪的诈骗行为，连同本来以普通诈骗方法实施的诈骗行为，以刑法第266条为基准，进行罪与非罪的评判；构成犯罪的，依照普通诈骗犯罪定罪处罚。当然，如果按照前述（1）对有的诈骗行为已经认定了特殊诈骗犯罪的，须对行为人以普通诈骗犯罪和已经认定了的特殊诈骗犯罪实行数罪并罚。

（四）合同诈骗罪中共同犯罪形态的认定

司法实践中，利用合同进行诈骗，有的行为人通过冒用他人名义签订合同的手段进行诈骗，涉及到名义被冒用者是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。另外，如果所签订合同需要担保就会涉及到保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。对于名义被冒用者和保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪，应当具体分析：（1）如果名义被冒用者在行为人冒用自己名义进行合同诈骗后获悉，但仍采取放任不管的态度消极地不加以制止，不需要承担刑事责任。（2）如果名义被冒用者明知行为人利用合同进行诈骗活动而提供业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书的，实际上起到帮助行为人实施合同诈骗行为的作用，一般来说构成共同犯罪，应承担合同诈骗罪的刑事责任。（3）保证人不知道行为人利用经济合同进行诈骗活动，在不明真相的情况下，为行为人提供担保，不具有主观上的犯罪故意，不需要承担刑事责任。（4）保证人明知行为人利用经济合同进行诈骗活动而为之提供担保，实际上是一种帮助行为，应当承担共犯的罪责。

参考文献：

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[6]王作富《刑法学分论》中国方正出版社2001.812页

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[10]吕敏《合同诈骗罪的认定》载《法学》1994.第四期17页

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[12]高铭暄《刑法学原理》中国人民大学出版社1993.528页

[13]姜伟《犯罪形态论》法律出版社1994.336页

司法合同范文第10篇

[关键词]投保人 合同解除权 司法认定

[中图分类号]D922.284 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2012）12-0054-02司法实务中，投保人不履行告知义务的情形纷繁复杂，如何认定投保人的“严重过失”？什么是“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”情形？什么是“对保险事故的发生有严重影响的”情形？都需要法官根据个案情况合理裁量，以正确判断保险人行使合同解除权的条件是否成就，从而维护当事人的合法权益。

一、关于修订后《保险法》对保险人合同解除权的限制

与修订前的《保险法》第十七条相比，修订后的《保险法》第十六条在条文表述有了新的变化，体现在：

一是明确投保人故意不履行告知义务，为保险人合同解除权的必要条件而非充分条件。对于修订前《保险法》第十七条第二款的理解，实践中，就投保人故意不履行如实告知义务，是否亦应达到“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的条件，才能允许保险人解除合同，存在较大争议。通常认为，该款就投保人故意不履行如实告知义务和因过失未履行如实告知义务情形下保险人的合同解除权规定了不同的条件，与过失情形相比，投保人只要是故意不履行如实告知义务，不论是否存在“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的条件，保险人即可享有合同解除权。而从修订后《保险法》第十六条第二款的表述看，不论投保人不履行如实告知义务的主观过错是故意还是重大过失，必须存在“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的条件，保险人方可享有合同解除权。

二是将投保人因过失不履行告知义务的条件，限定为重大过失。在传统民法理论上，以当事人应当尽到的注意义务的不同程度，而将过失分为重大过失、具体轻过失和抽象轻过失。我国司法实务中，一般将过失分为重大过失和一般过失。根据修订后的《保险法》，投保人不履行如实告知义务是一般过失的，保险人不能行使合同解除权，从而限定了保险人行使合同解除权的范围。

三是引入无争议条款，限定保险人行使合同解除权的期限。修订前的《保险法》未规定保险人行使合同解除权的期限，保险人可随时行使合同解除权，由此使保险人滥用合同解除权的可能大大增加。在保险实务中，保险公司特别是寿险公司，对告知义务者违反告知义务已经知道，但为占据保险费，并不行使解除权，保持沉默，等到保险事故一旦发生后，立即提出告知义务者违反告知义务的事实，从而拒绝给付保险金，这种做法使保险人永久掌握解除权，有损于公平原则。无争议条款又称为不可抗辩条款，要求保险人在法律规定的期限内行使合同解除权，否则在保险合同生效后一定时期，就成为不可争议的文件，保险人不能以投保人在投保时没有履行如实告知义务为由，否定保险合同的有效性，该条款已成为国际保险业的通行惯例。随着该条款的引入，对于保护被保险人的合法权益，促进保险人提高经营管理水平，都有积极的意义。

从上述修订后《保险法》条文中的变化，可以看出立法对保险人行使合同解除权加强了限制，注重保护投保人和被保险人合法权益的立法指导思想更加明显。因此，在司法实务中，应当深刻理解立法条文修订背后的指导理念，并以此作为审理保险合同纠纷案件的审判理念。

二、关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的认定

关于足以影响的主体。是否承保、以何种费率承保是特定保险人考虑的问题，从该条款的表述看，足以影响的似乎是作为保险合同一方当事人的特定保险人。但若以特定保险人的主观心态作为判断标准，可能使告知义务的范围被无限扩大，对于一些明显无关的事实的不如实告知，特定保险人也可能行使合同解除权，其弊端显而易见。笔者认为，对足以变更或减少保险人对于危险估计的事项进行判断是一个事实问题而非法律问题，不同主体的主观判断标准必然存在差异。实务中进行裁量时，需要注重保险人与投保人、被保险人利益之平衡，一方面要求投保人如实告知有关保险标的的风险的重要情况，另一方面要防止保险人利用如实告知作技巧性抗辩，损害投保人、被保险人之利益。因此，对于足以变更或减少保险人对于危险估计的事项进行判断，应当依据事实的性质综合各种情况进行客观、全面的考察，而不能依投保人或保险人的主观意思决定。那么，如何确定一个客观的标准呢？这方面，保险业发展成熟国家的立法例可以作为参照。所谓谨慎的保险人，即以一个客观的标准来代替合同中真实的保险人。谨慎保险人的判断构成了一个合理的限制：仅仅证明自己认为是重要的还不够，保险人还必须证明大多数保险人在同样情况下也会认为是重要的。这一客观抽象的谨慎保险人的标准具有客观化、确定化的优点，已被大多数国家立法所沿袭。笔者认为，我国《保险法》上述条款中“足以影响”的“保险人”也应当依据这个客观标准进行判断，即根据有关保险行业从整体上一般的知识水平、习惯做法、经验等，如投保人告知了该事项，一般保险人都会拒绝承保或提高保险费率的，则可认定为投保人未履行如实告知义务，保险人可行使合同解除权。

关于足以影响的事项。从文义上说，“足以”是形容受影响程度的副词。那么，这种影响要达到什么程度才能构成“足以”呢？我国保险行业起步晚，相关配套制度尚不成熟，投保人、保险人均存在较强的投机心理。因此，在现阶段，宜将足以影响的认定标准严格化，即限定为对保险人是否同意承保或提高保险费率起决定性影响的事项，要求保险人证明若非存在未告知，保险人会收取更高的保险费，甚至拒绝承保。笔者认为，可以在司法实务中作为参照。例如，投保人明知投保的机动车为运营性车辆却投保了较低费率家庭自用车险，保险人据此可行使合同解除权。

需要指出的是，由于我国采取询问告知主义的立法例，因此投保人的告知内容与保险人的询问内容和方式息息相关。实践中，保险人一般以书面形式将询问内容格式化，而其中不乏含义模糊的条款或兜底条款，极易对投保人产生误导。例如，在人身保险合同中，以“是否有饮酒习惯”“是否有其他疾病”等作为询问事项，缺乏明确标准，容易出现多种解释而导致争议。笔者认为，对于无明确判断标准的询问事项，保险人作为格式合同的提供方，有义务作进一步的解释和说明，以便于投保人准确回答，否则不应认定投保人隐瞒或故意隐瞒。

三、关于“严重影响”的认定

如果未告知事项为保险事故发生的唯一原因，毫无疑问，该事项对保险事故的发生有着严重影响。但在实践中，引起保险事故发生的原因往往不是唯一的，而是各种原因交错混杂。在此情况下，如何判断何为“严重影响”的原因呢？在保险法理论上，对发生保险事故主要的、决定性的原因，被称为近因。近因，即最近原因，是指引起保险标的的损失有多种原因，且各个原因之间的因果关系尚未中断的情况下，对标的损失的发生起支配作用的直接促成结果的或一直有效的原因。近因原则是保险法的基本原则，即被保险人向保险人索赔的保险标的损失必须是由保险人承保责任范围内的风险为近因引起的损失。

四、关于“重大过失”的认定