社会与法范文

社会与法范文第1篇

“来来，同志，请进，请进……”来到铜陵镇顶街社区一间普通而洁净的民房。初次见面，林建德既矍铄又慈祥的精神头，一点看不出他已经是95岁的高龄老者。

华丽转身，退休后学法律

“您老普法几年了？”我问。

“30年，这还得从我一件不平常的事情说起……”一拉开话头，老人话语滔滔不绝。

林建德，出生于东山县铜陵镇顶街社区一个世代“讨海”的渔家；用他的话说，上溯三代，都沾满鱼腥味。

他的人生轨迹，在1957年“大鸣大放”发生了改变：这位东山县首届人民代表、业余创作组组长，因“有的共产党员没有‘先天下之忧而忧’，而是‘先天下之乐而乐’”一句话，先被打成“”，进而再次升格为“极”；1958年又被按“现行反革命分子”判处有期徒刑5年，先在南靖县劳改农场劳动改造，后再遣送到江西省鄱阳湖劳动农场改造。

经历了9年的云霄县和平农场“接受贫下中农再教育”，1979年7月，林建德的“反革命分子”摘帽，回到东山县百货公司当职工，直至1983年5月退休。

“往事虽然堪哀，但却不能对景徘徊，而是要往前看，前面的风景会更美，你说是吧？”回忆起这些历历往事，虽沉重，但林老并没有丝毫的积怨，倒像是在讲述极为寻常的故事；“因为这一人生经历，在我退休之后，越发觉得，一个国家的法制建设，极为重要。”他补充道。

“这是你萌发学习法律，进而开办法制讲堂的动力吧？”

“一语中的。”林老回应道。

阳光总在风雨后。1985年3月，已经退休的林建德，从自费订阅的《民主与法制》杂志上看到一则招生广告，马上报名，参加该杂志社开办的法律知识函授班学习，成为当年该校岁数最大的学员。

为了不落学习“趟”，林建德自费订阅除了《民主与法制》之外的《法制日报》等多种法制书籍，如吮吸甘霖一样地学习、吸收、消化国家颁布的相关法律法规以及法律知识等；严格按照学校课程安排，一丝不苟地完成作业；有时为了弄懂某些知识要点，他查阅法律书籍，请教专家，拜访他人，直至把疑惑弄通掌握才罢休。每逢林建德沉浸于他的“法律世界”之时，相濡以沫的夫人高银英，为他沏上一壶热腾腾的铁观音，并叮嘱道：“别太难为自己了，毕竟年纪不饶人啊。”“每当此时，我都有一股‘银丝伴读夜添香’的暖流涌上心头。”看着今年10月仙逝的老伴相片，林老甜蜜地回忆道。

只要功夫深，铁杵磨成针。三年后，林建德这名63岁高龄的函授生，竟然在宪法、刑法、经济法、民法、民事诉讼法等6门课程结业考试中，取得高分成绩，获得了民主与法制函授学校颁发的结业证书。

有了“红本本”，心愿已遂，林建德开始了“既定计划”――创办普法学校。当年，他立即向铜陵镇申请办学事宜，不久，经铜陵镇党委、政府批准，一所义务教群众学习法律知识的老人普法学校，在公园社区一g简陋平房开张。

家国情怀，既普法又维权

俗话说，头三脚难踢。虽然桌椅因陋就简，凑合凑合；一时间，来者寥寥无几不说，“劳改犯开办‘法律学校’，还普法？”许多人投来了异样的眼光；林建德“校长兼校丁，吃饭兼敲钟”的普法之初，并非坦途，与自己的心理预期落差很大。

“老伴，拿出你当年学习法律功课的劲头，我支持你！”在那连儿子们都站在“对面”的困难当口，“老牵手”的鼓劲和打气，给他予莫大的宽慰。“真是知夫莫如妻啊。”说到此，林建德颇为感慨。

为此，他帮助别人打赢了几场官司，佐证自己的实力。看到了林建德还真有“二步七”（本地方言，意为“有两下子”），终于，30多个老人学员来到了他的门下。

在县司法局以及当地党委、政府以及街道社区的大力支持下，1987年7月1日，党的生日那一天，“东山县铜陵镇老年教育中心学校”正式挂牌。林建德社区老年协会会长与老年人法制学校校长一肩挑；一所每月逢一开课的老年人普法学校由此兴盛起来。

“教老年人学习法律，难吗？”我问。

“起初，都是‘鸭仔听雷’。”林建德也实诚道。

原来，学员大都是那些“站不直、坐不稳、听不进、记不牢”的大爷大叔大娘大妈们。尽管如此，林建德还是想方设法，将原来“满堂灌”的教学方式，转变为让大家听得懂记得住用得着的启发式教学。

社会与法范文第2篇

卢汉龙研究员：谢谢！确实是这样的，在中共十报告中，关于社会管理体制改革方面，特别强调了法治保障。报告中要求，必须加快推进社会管理体制改革，具体而言，是“四个加快”，即加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制。这一表述，和中共十七大报告相比，增加了“法治保障”的表述；加快形成政府主导、覆盖城乡、可持续的基本公共服务体系；加快形成政社分开、权责明确、依法自治的线型社会组织体制；加快形成源头治理、动态管理、应急处置相结合的社会管理机制。这是中国共产党在社会管理领域内新的要求，值得我们深入地分析和研究。首先要正确理解社会建设，而加强社会建设的核心则是加快建设“社会”。

根据中共中央的要求，地方政府的职能主要是“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”。在社会管理和公共服务中，如何心中有“社会”是十分重要的。“社会”不但是管理和服务的对象，而且是管理和服务的重要主体。以上海为例，2008年上海市委和市政府在对社会建设工作进行全面调研后明确了社区、社团以及各类公益服务性组织本身就是社会建设主体的思想。在深化配套改革中明确，政府必须简政放权，政府的职能和建制，该强化的要强化，该弱化的要弱化，该淡化的要淡化。政府要主动让出空间，使民间组织、非营利机构和社会力量能更好地发挥作用。近年来，上海市委、市人大和政协建立了党代表、人大代表和政协委员的社区联络制度，直接深入基层了解社情民意。上海市民政部门围绕着“社区”，“社团”，“社会工作”的“三社”领域创新思路，培育社会。上海各区政府和街道办事处加大对社区居委会的支持力度，不断扩大居委会直选的范围，培养民主习惯。现在每三年的居委会选举工作已日益成熟，基层社会的自治正在依法得到履行，形成了政社合作的新局面。

建设社会还包括积极利用和发动社会性的机制来解决社会经济发展中出现的管理问题。最值得一提就是上海在解决旧城改造和土地储备中居民动拆迁问题中的创新探索。2009年为落实科学发展观，上海在充分调研总结经验的基础上，对旧城改造动拆迁工作实行新的政策。新政策积极面对城市经济与建设中多元主体的变化，注意利用社会性机制对规划改造地块实施了新的运行模式。它要求所有改造项目需要通过两次征询地块居民业主（或租赁人）的意见。第一次是征询愿意不愿意对本地块实施动迁改造，第二次是是否同意对本户居民动迁的补偿方案。两次征询意见如果达不到一定比例的（第一次是90%以上，第二次是67%以上；2012年开始第二次征询同意率需要达到85%）该地块的改造就不能进行。同时要求组建包括有居民代表在内的动拆迁委员会，严格依法据规制定统一的拆迁补偿方案，尽量扩大就地安置（回搬本区）的比例，全部补偿安置方案必须公开，并引入第三方（如本区人大代表）监督，全程政策口径保持一致等等。新政配合了电子信息管理的方式，实行至今效果明显：钉子户漫天要价的少了，动拆迁成本得到有效控制，群众心平气顺，矛盾减少，还相互做工作。它充分应对了新出现的各种“社会”力量和诉求，保证了公众参与城市改造，分享城市建设成果的权利。同时它也调动了社会力量和社会机制来处理动拆迁过程中的利益冲突和矛盾。上海动拆迁新政的各种做法得到国家建设部的高度肯定。这是把经济发展、城市建设、民生改善有机结合起来的做法，也体现了以民生为重点的社会建设需要心中有“社会”，并以建设“社会”为核心抓手的道理。正是考验了我党在新发展阶段里的执政能力和社会综合治理水平。

记者：您如何看待现代公民社会建设中，法治管理的作用？

卢汉龙研究员：从国际发展的经验看，经济的市场化转型必然形成和政治国家相分离的“公民社会”。中国特色的社会主义市场经济也需要法律制度来保障，现代法治的基础是公民社会。实现科学管理的中国公民社会，需要在中国特有的国家和社会框架里发展，这是中国特色社会主义的一个重要组成部分。有关公民社会的理论研究和非政府、非营利社会组织的发展确实会对我国当前的意识形态和管理格局形成挑战，但是不能从影响意识形态安全的角度去理解，而需要从它将充实和创新我国政治意识形态和法治理论发展的积极方面去思考，以此来推动我国公共政策的改革和社会管理新格局的完善。

进入21世纪以来，中国加入WTO标志着市场经济制度在我国得到基本确立，2011年，全国人大常委会吴邦国委员长宣布，一个具有中国特色的社会主义法律体系已经基本建成。这意味着我国在社会主义市场经济发展的条件下，国家与社会管理也正在法制的条件下坚定地走上法治化的道路。市场在经济活动中的基础性作用发挥以后也引起了人们对中国“公民社会”是否正在渐此形成的关注。“公民社会”本是来自西方社会的理论概念，指的是围绕共同的利益、目的和价值上的非强制性的集体行为。看上去它和强制性的法治意义似乎相悖，但是它代表了对不同层面公共利益的诉求，用组织化的方式来谋求其社会的实现，本身就是法制建设和法治实现的一个内生性的力量，不容忽视。所以中国社会管理创新中发挥法治作用的问题，我想关于公民社会的建设是一个绕不过去的话题。

记者：您提到公民社会是来自西方社会的理论概念，是否能在以马克思主义理论为指导的中国特色社会主义背景下适用？

卢汉龙研究员：其实，现代“公民社会”理论是来自于马克思的社会理论传统的。现在翻译为“公民社会”的civil society一词本意具有“文明社会”的含义，也可以理解为公民组织。它的中文有过三种翻译：“民间社会”，“市民社会”，和“公民社会”。每一种表述均意味着不同的历史时期和发展阶段对国家与社会关系的不同认识。这种多意的对译正是反映了西方civil society的概念发展有一个历史的过程，它是不同历史阶段对“文明”演进（civilization）的理解，其中马克思的社会理论贡献不容忽视。在中国采取何种表述也正是反映了我们的国家与社会关系处于哪一种发展的阶段和认识状态之中。

第一种译法是把civil society翻译成“民间社会”，其语意背景反映了传统社会里对国家与社会的对应关系，一边是代表皇权的“官府”，另一边对应于草民百姓的“民间”。这是用“官”本位的立场来辨认civil society。我们注意到“民间社会”的说法在历史学界使用比较频繁，尤其是在明清史研究中。这是随着资本主义萌芽在中国的出现引发出了对“民间社会”探讨的兴趣。这也正反映了这个概念对近现代以前官民历史研究的适用性。很遗憾，至今我国官方表达和政府文件中依然大量使用“民间”一词来指称“社会”，国家民政部也用“民间组织”来定义社会自发组织的社团，并设有“民间组织管理局”。这从某种角度反映了我国官本位的管理格局根深蒂固，把“社会”视作民间“江湖”，中国政治文明的程度还不够发达。

civil society的第二种译法是“市民社会”，这是从黑格尔到马克思开始使用的概念，反映工业化前期国家与社会的对应关系——工业化和城乡对应产生的“市民”以及资产阶级兴起时期的说法。在西方近代史中，“市民”相对于“贵族”和“僧侣”，属于第三阶级。在马克思著作中使用“市民社会”的概念，其中最重要的含义是把市民社会作为与政治国家相对应的市场经济条件下的私人生活领域和社会自主性组织来认识。马克思认为，在市场经济条件下，市场的发展内在要求私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政治国家的干预和强制，成为政治领域之外的自主的经济活动领域，并建立自主的社会组织，由此市民社会成为与政治国家相对应的现实存在。我们注意到，正因如此“市民社会”的概念在马克思著作中几乎被认为等同于资产阶级主导的资本主义社会，一直影响着我们对现代意义civil society的“公民社会”的认识。

civil society的第三种译法是“公民社会”，这实际上是由于20世纪以来的市场经济制度深化发展到了社会制度层面，即出现了所谓的“社会大转型”的结果。在经济基础和上层建筑的不断协调和博弈过程中，尤其是在上世纪60年代民权运动以后，民主政治的方式和现代政府制度的完善，社会与国家的关系越来越体现为法制“公民”与现代“政府”之间的关系。这也就是工业化成熟时代和现代国体下的国家与社会的对应关系——具有法律地位的公民和依法选举形成的政府的说法。显然，“公民社会”应当是最确切地表述当代国家与社会关系的概念。

所以，如果用civil society的概念来解读当今中国的国家-社会关系的话，中国目前是处于“民间社会”迈向“市民社会”的过渡时期，即从传统的以农业经济为主的中国特色“政社合一”的政治国家走向工业社会政社分离阶段。而促成这个变化的是市场经济制度在中国得到确立，一个独立的、游离于政府之外的“市民”正在自主组织社会化起来。然而，作为后发展国家和现代社会主义国家，在时空迅速压缩的情况下，我国经济与社会发展处于工业化和城市化发展时期，同时也已具备现代法制、“公民”和现代民主政治的概念和构架，但是一切尚在发展和不确定之中，并注入了众多具有不变性的中国人文元素。我主张用“公民社会”概念来指称我国的民间社会组织，尽管它们可能还不成熟。所以，对中国公民社会和社会组织的理解既要有历史感，也要对中国当前的走向有现实感。

记者：如果说，市场经济、市场化就意味着法制，那您如何评价公民社会与法治之间的关系？

卢汉龙研究员：我想说的是，市场化催生了现代法律制度体系，而真正要实现社会的法治管理，须臾离不开公民社会。

在现代化发展中，市场经济制度和现代法律制度是同步发展的。我们一直说市场经济是法制经济，就是说市场经济制度中非常重要的一条是需要有完整的法律制度来保证。道理很明显，市场制度是在分工的社会里发展起来的，社会分工越细，越是需要通过市场来交换产品和配置资源。而市场机制的原理就是依靠每一个个体的理性盘算来取得整体资源的最佳配置，从而使一个分工复杂的经济过程得到最有效率的运行。对于个体“理性”而言，它的天性是追逐个体的利益，所谓的理性盘算首先就是要在交换中取得自身利益的最大化。市场经济符合“人性”正是因为它遵循着人类动物本性中弱肉强食的“丛林法则”，但由此也不可避免地具有它的残酷性。

由于人类并不是一个光靠动物本能生存的物种。人类是有“习得”能力的高等生命体。这就是它的社会性。“道德”和“法律”都是人类在长期共同发展中习得形成的社会性制度。市场经济需要契约精神和法律制度就是人类社会性习得的结果，也是人类走出“丛林”，达到文明进步的主要标志。

虽然法律制度作为国家和政治意识形态上层建筑的重要组成部分由来已久，但是现代法律制度是和科学理性、民主政治结合在一起成长的。所以它和以前的“家规”、“皇法”（即由皇权制定的国法）不同，是建立在公众需求，民主协商和社会监督基础上的制度设置。

上世纪90年代初，在邓小平两次“南巡”调查和讲话的推动下，1992年的中共十四大确定了我国经济体制改革的方向是建立社会主义的市场经济制度，要发挥市场在经济发展中的基础性作用，使企业成为经济活动中真正的主体。随即就在1993年，我国颁布了第一部具有现代商法意义的《公司法》。这是改革开放以来具有里程碑意义的法制成果。它昭示着我国开始进入一个和市场经济制度相适应的法治时代。我们开始用现代法律体系来规范经济与社会活动，而不是光靠内部传达的红头文件。接着，我们又出台了合伙企业法，独资企业法，完善了合同法制度。确立了一系列国家适度宏观调控经济的法律制度，如《中央银行法》，《预算法》，《审计法》，各种税法条例和《反不正当竞争法》等。

2001年，经过了十多年的改革开放和谈判努力，我国被正式接纳加入世界贸易组织。这意味着中国的市场化改革取得决定性成功。一个社会主义的市场经济制度得以基本确立。法制的建设也越来越深入到社会生活领域。

中国实行市场化制度改革以后，一个十分重要的社会后果就是社会分化加剧：即资源分散化，利益多元化、需求多样化。国家和政府掌握和控制几乎所有资源的现象已经不再，社会变得越来越有资源；原来一体化的社会利益现在也变得越来越多元。需求的多样性也在经济发展和社会富裕的情况下呈现出来，不仅弱势者有求得帮助的需要，也有“强势者”和“有识之士”希望帮助别人和帮助社会的需要。多元主体的社会必然会形成马克思当年所分析的“市民社会”。在今天，一个和国家与政府相对独立的公民社会正在形成。这已是我们无法回避的事实。而且正是公民社会才是保证我们能正确掌握和使用法律制度，达到有效法治的社会管理。人类发展的历史证明，没有以公民社会为基础，法制可能成为暴政的工具，或是无法得到很好实施与执行的“花架子”。

公民社会存在的主要形式是社会组织，一般也称为是“非政府组织”（NGO）。中国社会历来具有“官为民做主”的治理文化。在中文语意背景下 ，“非政府”也就有了“反政府”的隐喻，具有挑战政府，向政府争夺资源和摆脱政府控制的敏感性。这可以被认为是中国至今继续使用含义比较传统的“民间组织”而不使用“非政府组织”提法的一个重要原因。但是人们对实际发生的情况却不能闭目无视：经济体制改革和多年来的对外开放，事实上改变了这种资源结构的状况，也势必造成不同群体的利益重组和社会表达。一个类似于西方社会历史发展过程中所界定的“市民社会”的兴起具有了物质的基础。而且20多年来的对外开放，在现代文明思想的推动下，一个现代意义上的“公共政府”的理念也正在成为政府进一步改革的方向。法制正在成为调适和解决各种利益关系的一种主要的社会设置。国家治理从人治到法治的转变也连带起公民意识的觉醒，以及公民权利日益受到尊重。所有这些深刻的社会变革都在促使中国的国家与社会关系越来越具有了现代性的特征，中国的意识形态也需要面临改变。

我们需要从社会现代化转型的意义上来理解中国公民社会和非政府组织的兴起，以及它和法治社会建设的关系。从国际经验来看，各国接受“非政府组织”的存在，并且公认这是现代社会结构中不可或缺的一部分，乃是基于对现代国家（政府）和社会（公民）之间关系的以下三点共识：

首先，社会是国家存在的基础，政府只是来自于社会不同力量的公共选择。非政府性质的社会组织是民众自愿组成的，所以它具有高于政府组织机构的“合法性”基础。几乎所有文明国家均在《宪法》中赋予公民“结社”的权利。

其次，现代政府不是一个“全能”的政府，政府依据公共财政只能满足于最一般、最基本的公共需求。而且政府的科层制度具有先天的、难以克服的反应能力迟缓和运作成本较大、效率相对不足的弱点。在成熟的市场体制下，政府管理甚至被认为是一种“奢侈品”，是一种不得不而为之的最后“选择”。

最后，各种分散且不同的社会资源具有进一步整合并发挥它们作用的需要。人们可以用自己的方式来表达不同群体的需求和对公共事务的关注，以实现更高层面上的需求满足。

根据公民社会的理论，公民社会的构成来自于市场私人领域扩大为公共领域，然后以社会组织的形态为载体。公民社会的精神内核是一系列基本的社会价值和原则，也构成了公民社会的意识形态，公民社会的理论基石是人本主义。它强调人的尊严和人的基本权利，以及人性尊严和基本权利的平等性，认为国家和公民社会都应以保护和增进公民权利和利益为旨归。公民社会强调个人生活方式的多元化，思想文化的多元化，社会组织的多元化，提倡包容、妥协、互惠与合作精神。公民社会强调和坚持公共生活领域的公开性和开放性，这是公众参与公共活动的重要前提，也是公民社会对政府的要求。公民社会理论也强调和倡导公民个人或公民社会组织以多种方式积极参与社会公共生活，认为参与国家政治生活和社会公共事务是公民的基本权利。更为重要的是，公民社会论者反对国家对公民社会内部事务的随意干涉，强调要从法律上划定国家权力和国家行动的边界，确保公民社会与国家的分离，使公民社会成为一个真正自主的领域，这也就意味着公民社会从根本上强调了法治原则。

以上这些基本价值形成了公民社会的文化特征：以契约精神为基础，集中体现为四大“公民精神”：志愿精神、人本精神、法治精神、自治精神，也就是“公民性”。社会主义市场制度的建立，中国经济和社会发展水平的提高，以及国际间交流的扩大和全球化的融入，都在使中国社会的这种“公民精神”得到培育和发扬。法律制度是强制性协调社会关系的，所以它的制定必须要有利益相关方的组织或代表参加。而法律一旦形成，它的遵守与执行、监督与维护也同样须臾离不开公民社会。而且，公民社会还能避免单纯依赖法制来治理的不足，它能动员道德的、风俗习惯、人情世故的各种机制达到综合治理的目标。即便是在司法领域，引入公民社会的机制来处理法律问题同样得到应用，英美的陪审团制度就是很好的例子。而在我国，长期存在的有法不依，执行难的问题也正是暴露出我国的法治从立法开始的每个程序方面均缺少公民社会的支持。

因此，我们可以说现代市场制度伴生了现代法律制度和公民社会，只有以公民社会为基础，法律制度才能起到依法管理，实现法治社会的境界。

记者：看来，公民社会与法治管理之间有着密切的辩证关系，那么，卢老师您怎么看待公民社会在社会管理中的作用？

卢汉龙研究员：好的，据我所知，中共中央于2011年7月，决定将原来政法委系统的“社会治安综合治理委员会”及其办公室更名为“中央社会管理综合治理委员会”及其办公室。这是中共中央在倡导加强和创新社会管理，提高社会管理科学化水平中的一个重要的顶层设计。我认为这得自于中共中央认识到两点：一是在新的发展条件下社会管理已经不能仅局限于传统所指的是“社会治安”和“维稳”工作，需要以服务为本，从源头抓起、从基础抓起；二是长期以来我们在社会治安方面所形成的“综合治理”的思想和方法又是很宝贵的经验，需要推广延伸到整个社会的科学管理中去。这是两条十分重要的概念突破和顶层安排，需要各地在贯彻落实中得到体现。但是近一年下来，各地的组织更名工作基本都已完成，但是实际的从“治安管理”到“社会管理”，从“政法”工作为主到“综合治理”的转型依然缺乏头绪和有效的探索。其中对公民社会发展的意识形态瓶颈未能得到突破是一个重要的原因。

当代国际公共管理理论注重强调多元主体的共同治理，认为政府需要从传统的“统治”社会转向和多元主体的社会合作“治理”，寻求“善治”。在一个善治结构中政府要从“划桨人”角色转变为“掌舵人”。近些年来，中央反复强调要建立和完善“党委领导，政府负责，社会协同，公众参与”社会管理新格局。十报告中更是在后面加了“法治保障”四个字。而且把原来16个字“新格局”的提法，上升为“加快形成”这20个字的“社会管理体系”这就充分显示了法治和管理之间的关系。这正是符合现代公共管理理论的建立中国特色的社会“善治”结构的新思路。现在的“社会”已经不再是计划体制时代依附于政府的“下级”各部门，现在的“公众”也不是我们通常所说的“群众”和“老百姓”。而对于多元主体的治理格局，必须要有法治保障，否则就会各行其是的乱套。

社会体现为一种公共性的存在，管理社会就是管理扩大了的私人领域。在中国我们不能排除强有力的国家和政府在公共事务管理中的作用，但是我们也相信现代文明同时需要有开明的“家长”和有能力的“孩子”。当社会变得有资源、有利益、有需求的同时，其实也会变得有自我管理的能力。中国社会不乏自治的传统和民间能力，现在我们迫切需要的是结束传统和计划时代延续下来的“父母官”情节，实实在在地做好现代责任政府的社会公仆角色。

现在我们谈“综合治理”，很大程度上依然停留在党政各部门的综合协调，大联勤和大合作。其实这只是党政内部的联合行动，而非真正意义上的“综合治理”。新公共管理的善治理论和中央提出的党、政、社会、公众的管理新格局本质上是要走出党政系统内部协调的套路，建构一个综合性的“治理结构”，让不同的主体分担责任、共享信息，以各自不同的组织目标和运行机制来一起努力，最终达成一个问题的解决。

综合治理也意味着社会主义的法治管理需要和其他社会制度：如宗教、道德伦理、风俗习惯、家庭、教育等不同社会制度的设置结合起来，深入到整个公民社会的成长、建设、管理之中。作为新的一种社会转型趋势，政府和社会部门要形成一种合作的关系。对于像社会建设和公共社会管理的众多领域，比如社区建设、社会事务管理、社会事业、社会保障、公共服务等领域都需要政府和社会组织、专业服务机构建立起合作共治关系。社会组织和服务机构的成长是政府瘦身的前提和良药，也是社会和谐的黏合剂，创新服务的催化剂。

现在我们面对的是有分散资源、不同权利、各种需求的多元社会和越来越具有公民意识的社会大众。社会是需要组织起来的，所以“社会建设”的核心问题是建设“社会”，要使具有不同资源、不同利益、不同需求的人们形成不同的社会组织，进行自我服务和服务社会。党政部门和全社会要一起来共建我们的社会，培养新时代的公民，建设社会主义的公民社会。

党组织和党员要在不同社会组织中发挥引领作用，把党的执政基础扎根于社会。政府则要和社会组织以及社会服务机构保持相对距离，发挥它们在社会管理和服务中不同机制的作用。政社合作共建的第一步需要政府从行政全覆盖的社会领域逐步淡出，要像上世纪80年代经济体制改革初期的新经济领域（民营和合资企业等）的发展一样，让社会组织和社会服务机构在社会管理和社会服务领域中成长起来，不是通过自上而下的行政机制，而是通过自下而上的互惠机制来实现组织的宗旨，服务于公众与社会，共享繁荣与和谐。

所以，我认为在深化改革、创新管理的大趋势中，我们需要以二十年前邓小平的雄才大略，实事求是地看到市场经济制度是现代经济发展的有效制度，坚持改革开放，搁置关于“市场经济”姓“资”还是姓“社”的意识形态争议，解放思想，大胆迈出市场化改革的步伐。随着社会主义市场经济的建立和完善，一个社会主义的“公民社会”也在逐步形成。西方和境外的敌对势力及不友好组织，利用“公民社会”来达到他们的政治诉求和国家利益，我们同样可以用“社会主义的公民社会”理论和公民组织来维护自身的权利和利益。从理论上确立社会主义市场经济制度催生社会主义法律体系的产生和发展，而社会主义的公民社会是真正实现有效法治的基础。

记者：再次感谢卢老师接受我刊的专访。希望我们能根据党的十报告中对社会管理创新的要求，继续加强创新社会管理的研究，也希望卢老师您关于公民社会与法治管理的理论，能在创新社会管理的理论研究和实践工作中得到更多人的关注和理解。

社会与法范文第3篇

【关键词】民法；表达；实践；背离

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-172-01

黄宗智先生是历史学家，其最先关注的是中国的社会经济史，后来转向研究法律史，创作了这本影响甚广的《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》。该书引用了大量国内外资料,可谓论据充分,引证翔实。从整体结构和内容来看，主要包括:该书的出发点；根据资料和对县法庭记录做出的分析；近代华北农村的民间调解的介绍；分析了作为处理纠纷的正式系统——大清律例与州县审判；对民间调解与官方审判之间存在着第三领域做出了深刻的分析；把清代民事调判制度划分为宝坻—巴县型式、淡水—新竹型式两种型式；对诉讼规模、费用和各种策略的分析；从县官“手册”的内容来看清代的民事调判；根据韦伯关于“实体理性”的第三范畴提示,提出一个新的概念来更好地概括清代法律制度的真相。本书内容紧密联系、前后衔接紧凑,给读者描绘了一幅关于清代民法表达与实践过程的清晰画面。

一、民法的表达

清代民法的表达：民事诉讼少；一般良民是不会涉诉的；县官处理民诉案件时，是以调处、教诲为主，不都依法律判案。长达二千多年的中国封建社会坚持的是“无讼”的基本诉讼理念，深深地影响着中国古代的立法和司法实践。普通民众普遍养成了“厌讼”、“息讼”的生活习惯和思维定势，同时“劝讼”、“止讼”、“息讼”也成为历代官府的重要使命和断案宗旨。另外，民法的表达也会自然而然地认为县官处理民诉时，是以调处、教诲为主，不都依法律断案。因此，从民法的表达中，我们看到的是国家总是父母官、仁人君子的形象，一般良民是不会去诉讼的；而胥吏衙役则被称为“衙蠹”，蛀坏衙门的政治，“讼师”、“讼棍”则唆使诉讼，从中谋利。

二、民法的实践

民法的实践，即法律制度运作的实际状况。清代民法的实践：在县衙门处理的案件总数中，民事诉讼案件占了大约三分之一；诉讼当事人大多数是普通人民出于无奈，才以诉讼来维护自己的合法利益；衙门处理纠纷的时候，不是让庭外的社区和亲族调解解决，就是法官听讼断案。当前学者大多只关注法律表达层面，而忽视了实践层面的研究。黄宗智先生主张要全面地认识了解清代的法律制度，故该书更侧重于分析实践层面的法律制度。

三、民法表达与实践的背离

社会与法范文第4篇

怀着无限的眷念和惆怅，人们依依不舍地离别了故土，奔波在没有烈酒，没有问候的异国他乡，融入了陌生人的世界，故土乡情依稀只在淡淡云烟之中。

乡土社会是一个熟人社会，人们生于斯，长于斯，歌于斯，哭于斯。在熟人社会里，人们几乎不需要法律和法院。除非事干重大，争议不会被诉诸官府，法律只在那遥远的地方，更多地是一种潜在的威慑，人们按照风俗习惯，乡土人情在此生生息息。这些代代相传的道德、习惯、风俗已浸润在人们的骨髓之中，成为人们共奉的律条。它们通过街谈巷议，耳传身授得以传承、推广和执行。

乡土社会冷落专职的警察和保安，因为每一个人都不自觉地充当这样的角色。当陌生的面孔出现在桑间陌上之时，人们会对其投以新奇和警惕的目光。一旦出现警情，共同的利益使得人们舍身忘我，共赴灾难。在这里，人与人之间相依为命，互为保险。

熟入之间好办事；交易一般不需要合同。人们相互知根知底，对于交涉对象的信用了如指掌。个人的家底构成物的担保，个人的亲友是潜在的人的担保。交易出现闪失，责任方往往求亲告友，东拼西凑地履行自己的义务，以维护自己和亲人的荣誉。受害方也会动用一切手段甚至”骂街”一一一种虽然过分却行之有效的舆论监督一一迫使对手践行诺言。在熟人社会里，失信意味着失去人缘和关系，失去生存的依托和乐趣。

乡土社会里的纠纷一般不会惊动法官。少部分人因为饱经风霜，德高望重而被公推为纠纷的裁判者一土法官。没有国徽在肩，没有钢枪在手，众人的信赖是他们的权威所在一一“正义根植于信赖”。他们有时和若春风，有时威风凛凛，有如口含天宪的法官。合乎公理的裁决如果不被遵守，冒犯者将受到公众的一片谴责，以至低下桀骜不驯的头颅。

乡土社会里每个人都是记者，每个人都是评论家，茶馆酒肆就是最佳的自由论坛，畏惧于街谈巷议和一双双熟悉的眼睛，人们循规蹈矩，谨小慎微，因为”好事不出门，恶事传千里”，唾沫星可以淹死人。为什么不轨的行为常发生在远方，因为那里没有熟悉的目光，

不过乡土社会远非牧歌一首，桃园一片。如若失去国家监控，乡土社会可能落入豪族、绅衿之手。他们操两可之词，行一己之利。结党营私，上下其手，恃强凌弱．独霸一方。铁腕人物如雍正皇帝当日就深为其苦。如何尊重乡土自治又确保其不离国法的大格是法治的难题。二、碎片化的陌生世界

徘徊在都市的街头，身边流过一张张陌生的面孔。美国法学家弗里德曼这样刻画现代社会的陌生性 ”当我们走在大街上，陌生人保护我们，如警察；或威胁我们，如犯罪。陌生人扑灭我们的火灾，陌生人教育我们的孩子，建筑我们的房子，用我们的钱投资。陌生人在收音机，电视或报纸上告诉我们世界上的新闻。当我们乘坐公共汽车、火车或飞机旅行，我们的生命便掌握在陌生人手中。如果我们得病进医院，陌生人切开我们的身体、清洗我们、护理我们、杀死我们或治愈我们。如果我们死了，陌生人将我们埋葬。”

没有共同的历史和生活培养，难以产生共同的传统和信仰，陌生入之间因此缺乏共同的道德准则一一此亦一是非，彼亦一是非。在一次一次的”观念更新”过程中，神圣的理想已经不再，浪漫的情怀早已更改。人们从崇拜领袖、权力，到崇拜金钱、明星，直至什么也不崇拜一一上帝已经死了，人们不再为理想而泪流满面，也不再为神灵而仰视天堂；一如张汝伦所言，”历史和先贤不再神圣，不再崇高，不再让自己感到惭愧和渺小。相反，谁都可以对在遥远的历史空间中闪烁的星辰轻蔑地摇摇头，甚至吐上一口嫉恨的口水”。

北大法学院的卢晓光先生叹道在这个世界上，传统不存在了，共识不存在了，底线不存在了，基础不存在了，即使存在也只是在一个有限的社群中存在，一个团体中存在。一小撮人中存在，总之一句话：公共性不存在了。人与人之间即使有理解，也没有认同，即使有尊重，也没有赞同。诚如帕斯卡尔所言，”我们想抓住某一点把自己固定下来，可是它却荡谦着离开了我们，……我们燃烧着想要寻找一块坚固的地基与一个持久的最后据点，以期在这上面建立一座能上升到无穷的高塔，但是我们整个的基础破裂了，大地裂为深渊”。通天塔倒了，地基都毁了，每个人的言语都已被变乱。个人的言语既已变乱，我们只能凭着上帝的话语(道)行事，至少我们信仰上帝只有一个，它的话语就也只有一个，但可怕的是现代社会中，”上帝已经被谋杀・!上帝死了，但上帝的位子还在，每个人都可以在自己的那个位子上坐坐，摆出什么样的怪样子都行。而且愿意、坐多久就可以做多久。没有人赶你，也没有人有”权利”赶你，

才子们的感叹通常是需要打折的。不过即令如此，这如歌的感叹也道出一个确切的信息，一一世界真的变了。三，法治的诞生

陌生人社会形成的直接后果是道德与权威的碎片化，道德控制社会的能力直线下滑。弗里德曼认为，现代社会是多元的，权威趋于减弱并越来越分散。当习惯的力量减弱，当权威受到质疑的时候，对正式法律的需要就应运而生了。法治国家的经验表明，权威的衰落是相对而非绝对的。美国的民意测验一再表明，美国人对国会、甚至总统抱不信任态度，但对法院尚未有这种态度。

马克思‘韦伯根据社会成员服从统治的“动机”把统治类型分为三类。第一类是享有殊誉者的统治。在这种统治类型里，社会成员之所以服从，乃是由于拜服于个人威信，崇信无知，与之相适应的秩序则是富有感情和激情的。第二类是传统的统治。在这种统治类型里，社会成员之所以服从统治，乃是基于传统神圣的观念。第三类是理性的统治。在这种统治类型里，社会成员之所以服从统治，乃是由于他们相信规章制度是合理的，统治是合法的，与之相适应的法律秩序是由利益决定的，是理性的。

我国社会正从韦伯所言的第一、二类社会向第三类社会转型。传统权威的衰落，统一价值的瓦解使得社会面临秩序危机，各种社会关系日趋紧张。作为道德‘规范替代晶的法律规范尚未能现实地成为公众的行为规则，失范遂成了政府和人民的心头之痛。近些年来，”依法治国”、“依法治市”、依法治x”的口号充斥报刊杂志。有人轻易地指斥其为官样文章，其实这些口号的背后隐含着在传统权威失落之时．人们对一般的、相对稳定的行为规则的诉求，是从道德化社会向法治化社会转型的信号。

当道德变化无常的时候，法律就成为共同的信仰，当传统权威日薄西山的时候．法院就成了神圣的殿堂。这是一种相当微妙的现象，它影响到多数形式的权威，包括宗教权威、领袖与知识分子的权威。传统权威的减弱和解体在某种程度上是无法避免的，它是社会多样性和文：化、道德多元主义的结果，所有这些因素都减少了个人信用和私人合同的力量，也减少了权威的力量，并导致使用法律和诉讼手段的增加。

道德解体了，权威衰落了，法治和法官诞生了。

社会与法范文第5篇

尽管基于不同的理论背景，尽管有着不同的社会体验，尽管受着不同的利益驱动，在当代中国，一个不争的事实是，承载了过多政治意愿和社会情感的法治终于被推上了圣坛。[1]应当说，法治目标的确立在中国经历了太多的曲折。不过，正如其他非法治国家的法治化进程一样，在缺乏法治传统的中国建设法治[2]，注定还要有一段漫长的道路需要跋涉。与此相关，一个绕不开的问题便是路径的选择。在这一问题上，学者的理论构架大体表现为两种思路：一种主张法律移植，强调与国际惯例接轨；另一种则倡导本土资源，关注中国文化的传统与实际。[3]其实，作为一项复杂的系统工程，法治建设牵涉到的因素可能远远超出我们的理性预期。同时，由于一个人对于问题的理解要受他个人经验的影响，要受他的环境和感觉系统的决定，因此，不同的学者基于不同的视角对法治建设给出相异的解读本不足为怪。但是，必须明确的是，在缺乏法治传统的中国，我们今天倡导的法治是西方法律史上的一个经典概念，是具体的社会场合与特定的文化背景的产物。因此，我们在引进法治概念，推进法治建设之时，便命定地要与法治的历史规定性有着千丝万缕的勾连。

主张法律移植的学者认为，在法治建设进程中，政府应当运用国家强制力尽快建立起一个现代化的法律体系，而一个行之有效的途径便是法律移植。在倡导本土资源的学者看来，中国的法治之路必须注重利用本土的资源，注重中国法律文化的传统与实际，在超越传统的基础上建立与中国现代化相适应的法治。[4]不可否认，两种观点对于当代中国法治建设都有一定的积极意义，但也存在一些不容忽视的问题。就前者而言，按照人类学的观点，法律是一种地方性知识[5]，无法脱离社会生活所凭藉的意义结构，忽略法律的地方性背景难免“南桔北枳”的结果。反观后者，法治资源的本土化固然需要强调，但在缺乏现代法治精神的中国传统文化背景下，仅凭本土资源如何实现对传统的超越，从而形成与中国具体情势相适应的法治却是一个必须面对与解答的问题。然而，令人遗憾的是，我们无法在本土资源理论中寻找到可能的解决方案。[6]其实，就法律而言，它是一种地方性知识；就法治而言，它反映的却是一种世界性的整体意图，知识的地方性和意图的世界性因而构成了法治化进程中有张力的两种因素。如何协调二者的关系，使其保持适度的紧张而又不致互为水火，应当说是非法治国家法治建设中的一个根本性问题。

我国自清末变法以来，法律在制度的层面上可以说就已经告别了悠久的作为地方性知识的中华法系传统，步入了反映世界整体意图的西方法的轨道。但是，就我国现状而言，法治迄今仍是一个遥遥未及的目标。虽说存在一些众所周知的制约因素，法律制度与法治理想之间的紧张与错位却是左右中国法治化进程的一个关键所在。这也说明，法治虽然以存在法律制度为前提，但仅仅存在法律制度并不足以构成法治。[7]因为，适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而是涉及到一个知识体系。[8]这一知识体系一方面应当根植于能够提供大规模背景共识之支持的生活世界，另一方面也应当与法治理念相契合。所以，法治的实现是有语境的。脱离法治赖以形成、维系和发展的具体语境而谈法治建设，无异于修造空中楼阁。基于此，本文以民法文化和市民社会为切入点，试图构建一种熔铸地方性知识和世界性意图于一体的理论框架，从而探寻当代中国法治建设的可能路径。

本文的组织大致如下。首先，我对标题中涉及到的“启蒙”与“法治”进行了必要的限定。我把启蒙界定为建构与反思，将法治理解为理念与制度。然后，从法治的理念与制度层面出发，基于启蒙的建构功能和反思意蕴，我引入了民法文化和市民社会的概念，论证了民法文化对法治的理念启蒙、市民社会对法治的制度启蒙，从而证明了法治与民法文化、市民社会之间存在的不仅仅是一种历史的偶然联系，更是一种内在的必然关联。在此基础上，我进一步揭示了民法文化之于市民社会的创构性意义，指出法治如果不根植于提供大规模背景共识之支持的民法文化之中，以法治为取向的社会整合或许就变得完全没有可能。最后，对于本文的意义和启示，我作了一些初步的理论分析与总结。

二、概念的界定

在构建我们的理论框架之前，对于本文涉及的两个关键性概念有必要在内涵或外延上进行相应的限制。否则，由于概念本身引致的认识差异无疑会增加论证的复杂性与难度。同时，如果不对概念的可能意义取向做出抉择，我们很有可能在起点上便陷入自言自语的困境。不过，对概念的这种人为限定也极易犯“盲人摸象”的错误，从而坠入片面化的陷阱，以致于降低了论证的可信度和说服力。然而，就知识增长的实际情况来看，我们对于事物的认识一如罗素所言，好像旅行家于雾气朦胧中走近一座高山，最初只能辨清某些轮廓，甚至连这些轮廓的界限都看不分明，但是慢慢就能看到更多的东西，山的边崖也变得比较清楚了[9].因此，既然我们无法一下子看清楚“整个山的边崖”，明智的选择也许是退而求其次，先辨认那些较为清晰的“轮廓”。

（一）启蒙：建构与反思

我们首先需要“辨认”的是启蒙。启蒙在语义上的解释是使人获得更多的知识和信息，摆脱无知或错误的羁绊，达致自由的境界。[10]可以说，这样一个表述隐含了特定的价值预设，即知识产生理性，理性建构自由。以此为基础，我们着力发掘启蒙在功能上的意义。

由于为在先关系所限制，启蒙因历史条件的差异而具有不同的内涵。在康德那个时代，启蒙就是要从精神懵懂幼稚，无人指点便不会运用自己的聪明才智的那种状态中解脱出来[11].在此意义上，启蒙一方面必须被理解为一个人们集体地参与其中的过程，另一方面也是一个需要由个人完成的勇敢行为。这样的意蕴显然与当时试图摆脱封建生活方式的时代背景相契合。因此，启蒙便具有了把我们从不成熟状态-我们意志的一种特定状态，它使我们在需要运用理性的领域接受别人的权威-中释放出来的功能，而这种功能的实现必须依赖基于知识的理性建构。这样，作为一种摆脱依赖感、超越不成熟状态的能力，启蒙便具有了塑造生活本身的力量和使命。所以，在本质上，启蒙可以理解为以知识为背景的理性建构。

在康德之后的一百多年时间里，启蒙的理性建构意义一直占据着不可动摇的地位，这样的状况在福科出现之后才开始有了改观。福科认为，启蒙所体现的更是一种对我们历史时代的永恒批判的哲学气质。[12]这样的批判实践已不再像康德时代是为寻找具有普遍价值的正式结构，而是关注于对一些事件的历史性的探讨。在这些事件的探讨中，启蒙引导我们去建构和认识我们自己-作为我们正在做、正在想和正在说的主体的我们自己。从内容上说，福科启蒙思想的核心是批判[13]，而批判的可能在构思上必须是谱系学的，在方法上必须是考古学的。为了确切把握福科启蒙思想的精髓，对于批判所依赖的谱系学和考古学的关系有必要作进一步的探讨。就二者的关系，福科这样描述：

“在这个意义上所说的考古学的-而不是超越的-批判将不去寻求确认所有知识或所有可能的道德行为的普遍结构，而是话语的具体实例，这些话语实例将我们所思、所想、所做与许多历史事件连接起来。在这个意义上，这一批判也是谱系学的，它将不是从我们是什么、什么是我们不可能做和说的形式来推理；它将从我们是其所是的偶然性中分离出不再是我所是、做我所做、想我所想的可能性。”[14]

这种可能科在四个向度上加以规定：边界、同质性、 系统性和普遍性。边界由“能力与权力的关系的悖论”来标志，关键问题在于个人能力的成长怎样才能与（国家）权力关系的增强分离开来。同质性由批判实践的领域来保证，这样的领域不是人对自己的表述，不是在没有他们的知识的状况下决定他们的条件，而是他们做了什么，他们怎么做。系统性沿三个轴线展开：知识的轴线、权力的轴线、伦理的轴线。展开的方式表现为这样三个问题：我们怎样被建构为我们自己的知识的主体？我们怎样被建构为操作或服从权力关系的主体？我们怎样被建构为我们自己的行为的道德主体？由于批判总是与一种物质、一个时代、一个被决定的实践和话语的实体有关，普遍性的获得就必须通过问题化的研究，分析寓含在独特的历史形式中的普遍意义来实现。显然，福科并未像前人那样关注于启蒙的理性建构，而是以一种怀疑的精神执著于对作为启蒙基础的知识的考古。这样做的目的主要在于解决“知识”的形成问题。更具体地说，是“知识”为什么会被认定为“知识”，以及经过一套什么样的机制的运作而被定义为“知识”的问题。这样看来，要想从本质上把握福科启蒙思想的要义，必须将其视为一种基于特定态度和气质的哲学实践。在这样的实践中，关于我们是什么的批判同时也是对我们背负的限度的历史分析，并伴随着超越它们的可能性的实验。这种实践的核心可以概括为对历史的永恒的批判性反思。

功能意义上的启蒙在上述两个不同向度上的展示，为我们提供了洞穿表层深入剖析的两条进路：前者意味着一种建构-理性的建构，从自然王国中发现知识，用知识塑造理性，以理性建构生活；后者意味着一种反思-对现有知识、权力、伦理体系的批判，在批判性反思的基础上实现对理论与实践连贯性的追求。

（二）法治：理念与制度

法治是我们必须界定的第二个概念，同时，也是一个比较难以说得清楚的概念。由于法治的内涵积淀于漫长的历史过程，来自于特定的法律思想与具体的社会实践的频繁的积极互动，因此，即使在标榜法治传统的西方也不曾有过一个公认的定义。有学者通过梳理法治的渊源、规诫和价值，把法治依次解释为一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一项社会实践。[15]应当说，这样的判断具有一定的解释力。不过，在本文的语境下，我们将着重于理念和制度的层面对法治进行解读。

在理念上，法治意味着法律至上、权利神圣和法律公正。“法治”的字面意义表现于两个方面：（1）人们应当被法律统治并服从法律，以及（2）法律让人们能够受其指导。[16]就第一层意义而言，其实包涵了以法律为取向的价值预设。人们之所以应当被法律统治并服从于法律，从外观上考察，是因为法律拥有至上的权威，这也是第一层意义的当然前提；如果从本质上分析，就必然涉及法治的正当性问题。法治的正当性一方面基于神治的失据、德治的失灵和人治的失信，[17]另一方面也与个人主体意识的觉醒密切关联。主体意识的觉醒突出表现在个人对权利的诉求上。当社会中的每一个人把对权利的主张作为当然的价值标尺时，法治就有可能成为这一社会的首要选择。因为只有法治才有可能为权利的实现创造更为确定的行为预期和更为公正的行为后果。这样看来，法治的正当性必然以权利和公正为基石。由此，也就指向了法治的第二层意义：法律让人们能够受其指导是因为它践行了公正、保护了权利。所以，上述两方面的意义，其实隐含了在现在看来不证自明的价值取向：法律至上、权利神圣和法律公正。其中，法律至上是法治命题中的应有之义和必然要求，反映了立于政府之上的法律权威。哈耶克说：“除了所有的技术细节，法治意味着，政府的一切行为均受制于确定的、事先公布的规则；这些规则，使完全确定地预见政府在既定的各种情形将如何使用其强制力成为可能，并在此预见的基础上规划个人事务。”[18]由此可见，作为一个与“人治”相对立的概念，法治的确立是为了通过法律至上的权威来遏制政府的权力，从而为个人营造可以预期的权利空间。如果说法律至上是对政府权力的遏制，那么权利神圣便是对个人尊严与自由的张扬。因为，权利神圣的当然意蕴是权利如被侵犯即可寻求救济。依据康德对权利的理解，一个必然的结论就是：正直地生活，不侵犯任何人，把各人自己的东西归给他自己。[19]显然，这一结论也符合人们对于公正的一般理解。在罗尔斯看来，公正应当成为任何社会制度的首要价值。对于一项制度而言，不管它如何有效率和有条理，只要它不公正，就必须加以改造和废除。[20]所以，对于法治而言，法律公正的意义不言自明。就三者之间的关系而论，法律至上在于确保权利神圣，权利神圣必然要求法律公正，而法律公正则可以抑制因“法律至上”所可能滋生的“恶法”之治。如此，法治的理念得以充分地昭示。

在制度上，法治主要体现为权力的分立和制衡。由于权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会[21]，所以它具有某种先天的穿透力和破坏性。如果不对其保持刻意的警醒并加以足够的约束，因为权力的膨胀与滥用而对法治理念的消解便不可避免。同时，作为一种重要的社会资源，权力能够方便地为掌握这一资源的人带来其他的利益。因此，权力本身就带有走向腐败的倾向：权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。所以，现代法治的首要目标就是控制权力。西方法治国家的实践证明，控制权力的有效机制在于权力的分立与制衡。因为，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[22]对于当代中国的法治建设而言，从制度上解决权力配置、监督和制衡问题尤为迫切。如果这一问题得不到解决，“法治的权威就难以确立，法治的精神就难以落实，法治的信念就难以生根，法治的目标就难以实现。”[23]所以，正是在此意义上，我们强调，制度层面的法治集中于权力的分立和制衡。

在人类学家看来，人们总是生活在他们自己建构的意义世界当中，而意义世界的建构又无法脱离他们自身所抱持的观念。正是观念进而态度决定了人们的生活感受和欲求，赋予生活以特殊的意义，由此也就分别出了不同的意义世界和生活方式。作为人类建构起的一个意义世界，法治必然仰赖某些共有观念的维系与滋养。法律至上、权利神圣和法律公正的理念就成为维系和滋养法治意义世界的最基本的共有观念，它们奠定了法治得以建构和发展的必要思想基础。同时，作为人类社会的一种生活方式，法治也必然涉及根本的制度实践，权力的分立和制衡因此构成了法治得以维持和运行的必要制度规范。由是观之，对于非法治国家的法治建设而言，一方面需要立足于法治的理念建构，另一方面也必须着眼于法治的制度反思。基于法治作为一个意义世界的判断，对法治的理念建构有必要倚重人类学家的文化解释；基于法治作为一种生活方式的认识，对法治的制度反思也许无法脱离市民社会的规范架构。

三、民法文化：法治的理念建构

（一） 民法文化的界定

由于文化是一个多义性的概念，对于法律文化的理解也就难以达成较为一致的定论。这种现象一方面反映了法律文化的复杂性，另一方面也显示出法律文化的较强可塑性。这种较强的可塑性在一定意义上为我们分析问题提供了某种便利。在此，我们从观念的层面把握文化，将法律文化解释为生活于特定文化传统之中的人们的法律观念[24].以此为前提，民法文化就可以界定为特定法律文化所铸造的民法观念。

作为文化的下位概念，对民法文化的限定可以借鉴人类学家有关文化的描述。[25]大体上，我们可以在这样几个维度上把握民法文化：（1）民法文化为人类活动的创造物，存在于思想、情感和起反应的各种业已模式化了的行为方式当中；（2）从历史上得到并经由选择形成的特定观念构成了民法文化的基本核心；（3）以特定观念为核心的民法文化在一定程度上表现出创构、建设和生成的作用；（4）这种作用的现实关怀在于提供了个人和群体生活所凭藉的意义结构；因是之故，（5）作为一种特定法律文化模式的民法文化，就与人们的特定生活方式息息相关；也正是基于这一点，（6）民法文化为后天习得之物，在一定程度上具有开放的特性，这就使得对民法文化的沟通和理解成为可能。

如果追随格尔茨的理念，所谓文化无非是人们自己编织的意义之网，对文化 的分析，唯一的目的就在于意义的探求。[26]作为这一理念的体现，民法文化则可以理解为由民法所建构的意义世界。对民法文化的反思，其目的也就是要析解民法文化所蕴涵的世界的意义。在文化人类学家的研究过程中，他们的注意力所关注的中心既不是规则，也不是事件，而是观念。[27]正是凭借着对具有建构力的普遍观念的把握，意义世界的析解才得以可能。文化人类学家的研究方法颇具启发，我们因此可以通过对观念的把握深入到民法文化所建构的意义世界当中。

（二）民法文化的意义世界

民法文化的意义世界以私权本位、私法自治和身份平等诸观念为基石。[28]

所谓私权本位是以民事权利为民法的核心观念，对民事权利的保护成为民法的最高使命，任何个人、组织特别是权力均不得侵犯民事权利；并且，非以公正的法律程序，民事权利不得被限制或剥夺。私权本位的观念滥觞于罗马法中的公法和私法的区分。这一区分不仅确认了国家与个人之间的对立[29]，而且也为私权创设了相对独立的支配空间。这一空间在实践的培植和历代思想家的不懈努力下，不断得到充实和拓展，最终孕育了私权本位的观念。对于私权本位，我们可以作出这样的诠释：（1）民事权利是与生俱来的权利，不应为任何后天的原因所限制。这是近代民法对私权本位观念的贡献，每一个自然人因此获得了无差别-法律上的差别-地参与民事活动的可能性。（2）民事权利的内涵具有开放性的特征。对此可从三个方面来把握：首先为私权的内容相对于公权内容的无限可能性，其次是具体私权产生发展的无止境，最后表现为“法无限制者皆合法”的行使规则。（3）私权本位以自然人人身权神圣和财产权神圣为核心。人身权与财产权是任何一个谋求自我发展与完善的自然人必不可少的基本前提，也是私权本位的着力所在。（4）突出私权本位实质上是对权利救济的强调。没有救济的权利形同虚设，法律对于权利的赋予和权利的保护缺一不可。

所谓私法自治也称意思自治，是指在私法范畴内当事人自由决定其行为。这种决定行为的自由预设了个人具有某种确获保障的私域，也预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的。[30]因此，私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系，原则上国家不作干预。私法自治的观念，根源于理性主义的自由天赋思想。自由天赋的思想坚持“自由的概念是一个纯粹理性的概念”，是“超验的”、不需要论证的。[31]一如卢梭所言，“人是生而自由的”[32].因而，自由是人之所以成为人的前提，它不仅与生俱来，而且亦不能放弃。放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利。在这样的前提下，私法自治便具有了无可置疑的正当性，也获得了足够的渗透力。在具体制度中，私法自治渗透于契约自由、遗嘱自由和团体设立的自由等原则，其中尤以契约自由原则最为典型。这些原则提供了个人按其自己的决定和计划行事的可能性。这种可能性在现实生活中就转化为不同的权利主体对各自价值的追求，由此，也就形成了一种以追求个人在社会发展中所享有的充分自由为终极目的的生存状态。在此状态下，国家对个人所施加的强制被减至最小可能的限度。[33]因此，可以说，私法自治对于维护个人的自由与尊严，抵制国家权力的任意干预发挥着举足轻重的作用。

所谓身份平等是作为民事主体资格的平等，即民事权利能力的平等。只有实现民事权利能力的平等，才能使自然人不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限、政治地位等，均能享有民事主体资格，平等地进行交往。应当说，身份平等的观念，只是在经由近代民法的确认后才得以确立和普及至每一个自然人。1804年公布的《法国民法典》第八条规定：“所有法国人都享有民事权利。”1900年施行的《德国民法典》第一条规定：“人的权利能力自出生完成时开始。”类似的规定使得身份平等的主张有了法律上的依据，为每一个人提供了平等参与民事活动的机会。因此，我们说，身份平等所要实现的是一种机会上的平等。这样一来，每个人只要没有侵犯任何其他人所享有的这种平等，就可以自由地去做他想要做的事、体验他想要体验的生活，从而获得应当属于他的那一部分。所以，任何人都应当终生享有民事权利能力，无论在什么情况下，都不得被剥夺。即使触犯了刑法，被剥夺了政治权利，也不能否认其民事权利能力。因为，如果没有权利能力，人就成了一个躯壳，不再具有法律上的“人”的资格，像罗马法中的奴隶那样，仅仅是一个“会说话的工具”。所以，有学者说，身份平等作为理性追求，是自罗马法到近代民法一脉相承的理念和不灭的向往。[34]

私权本位、私法自治和身份平等诸观念贯穿于整个民法体系，渗透于各项具体的制度规范，共同建构了民法文化的意义世界。其中，以国家和个人的对立为前提的私权本位为个人开拓了一个不受国家控制的私人领域，从而限制了政府的行动范围以及国家权力的专横意志，使得以自由为取向的私法自治成为可能。此外，私法自治是基于权利的自治，同时也是权利的自治，因此，私法自治是以私权本位为前提和内在根据的。所以，在逻辑关系上，私法自治是私权本位的外在表现。由于私权本位强调权利的与生俱来，身份平等的观念也就因此具备了克服后天限制的正当性，成为私权本位观念的必然推演。显然，民法文化的内在规定性在于私权本位。正是私权本位孕育了私法自治和身份平等，而私法自治和身份平等无疑又强固了私权本位。民法文化蕴涵丰富的意义世界正是经由上述三个互相关联的观念而演绎，民法文化也因此提供了一种具有建设性的观念结构，从而为理解和把握法治理念的形成指示了途径。

（三）民法文化的法治启蒙

民法文化的法治启蒙表现为民法文化对于法治理念的建构。进而言之，即民法文化的私权本位、私法自治及身份平等诸观念所显示出的对于法律至上、权利神圣和法律公正等理念的创构性意义。人类学家认为，文化是使人类行为趋于可解性意蕴的背景综合体。它既渗透于一切又隐匿不明地呈现，在具体的历史积淀中建构意义，从而成为控制人类活动的一套符号系统，社会事件、行为、制度、过程也因此获得了具有特定意向的内涵。所以，对于民法文化而言，我们一方面试图将其作为把握法治理念的意义背景，另一方面也尝试挖掘其所蕴含的建构法治理念的必然性力量。虽然从具体的历史情势来看，民法文化对于法治理念的培植或许存在某种巧合，但是，当这种巧合凝固为历史而成为过去时，再回过头来看，这就是命定的了[35].

现在看来，民法文化之于法治理念的启蒙更多地表现为一种智识上的支持。法治理念的生成一方面仰赖民众对法律的认同和归依，另一方面又必须确立法律的至上权威。在表象上，对法律的认同和归依呈现为一种“通过法律而生活”的生存状态。但是，就其实质而论，实则反映着民众的一种价值抉择-法律作为生活世界的第一位的凭靠。当然，这一选择与其说是基于理性自觉，毋宁认为是在长期的利益冲突和力量博弈过程中逐步形成的。但是，法律一旦满足了人们的功利诉求，最初的选择便会强化为一般的倾向。伴随着这一选择过程，法律的至上权威渐趋确立。可以肯定的是，这样的过程既非一帆风顺，更非一蹴而就，而是充满着妥协与斗争。在妥协与斗争的过程中，作为一种知识资源呈现的民法文化无疑提供了一种建构性的支持。这种支持至少体现在如下几个方面。

其一，私权本位的观念使权利意识深化为一种内在的信念，为权利神圣理念的确立夯实了信仰和情感的根基。

虽然我们无法断言私权本位观念是否在罗马法中就已成为一种贯通性力量，但是我们无法否认罗马法中私法的发达以及它对后世人类思想和行为的意义深远的影响。正是基于私法与公法划分的前提 ，罗马法对市民的权利提供了明确的保障。这种法律保护不仅体现在具体的制度上，也融会于整个法律体系的架构中。查士丁尼的《法学阶梯》宣称：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。”[36]其中，“人”是能够行使及承担权利和义务的实体：“物”是权利和义务本身：“诉讼”则是据以维护权利和义务的救济手段。[37]显然，有关权利的分配、范围和保护在罗马法中至少已得到充分的体现。一般认为，罗马法是以身份关系为基础的义务本位的法律。[38]但是，如果以国家和个人的关系为视角，我们或许会有某些新的发现。有学者的研究表明，

“罗马人对国家和个人进行了严格的区分，它们各自有其特定的权利和义务。国家是社会性存在的一种必须的和自然的框架，但是个人而不是国家才是罗马法律思想的中心。与此相应，对于个人权利的保护被认为是国家存在的主要目标。国家因此被视为一个法人，它在确定的界限内行使自己的权力。公民也同样被视为一个法人，他拥有受到法律保护的不受别人以及政府自身非法侵害的权利。”[39]

为实现上述目标，注重实践的罗马人更多地在制度层面上架构权利实现和救济的具体途径，从而使得私权的观念固化于法律规范之中，内化为一种社会性的信念，并且在平民与贵族的频繁冲突以及奴隶的不断起义中得以彰显。布匿战争后，斯多葛派的自然法思想传入罗马。在西塞罗的努力下，自然法思想成为“一种毋需做进一步证明的东西”[40]，在罗马法上产生了持续而广泛的影响。这种影响使得自然法不只是作为“纯理论信仰的一种信条”[41]和“解决某个案件的方法”[42]，更为查士丁尼确认为一种私法的基本原则[43].由此，在具体制度的强化和自然法思想的提升下，私权本位的观念发展成为普遍意义上的权利神圣的理念。

其二，私法自治的观念塑造了以法律为推理基点的思维模式，而这一思维模式无疑有助于法律至上理念的确立。

依据伯尔曼的观点，在西方法律传统的形成过程中，开始于11世纪最后几十年的大规模罗马法研究运动具有特别的意义。罗马法研究不仅给全欧洲（包括英格兰）提供了大量基本的法律词汇[44]，更给予了几乎整个欧洲以法律思想的共同文法和共同的法律准则[45].对于罗马人来说，具体性是其法律思维方式的组成部分，而具体性的一个很重要的体现便在于罗马人总是依照实际运用和需求的情况发展自己的法。[46]罗马人这种强调实际的思维方式在客观上必然产生私法自治的要求。这种要求得到了法律的确认。优帝《学说汇编》中承认，对于私法规范而言，当事人的协议就是法律。[47]这样，私法自治便通过具体的规范表现出来，并渗透于各项制度，成为罗马法的基本品格。所以，当后世的罗马法研究者们把罗马法当作一种理想的法律，一种法律观念的集合体，一个统一的法律体系来对待时，[48]私法自治的观念必然将转化为一种以法律为推理基点的指导研究和实践的思维模式。这种思维模式一方面强调法律的自治，另一方面则隐含了对于权力的解构：不是权力而是法律导引着人们的生活。这样一种观念在经济与政治因素的推动下，最终演化为法律至上的理念。

其三，身份平等观念的制度实践为法律公正理念奠定了牢固的现实基础。

虽然身份平等的观念只是从近代民法开始才成为一项基本的法律原则，但是，由于平等原则是自然法思想的一个很重要的因素，深受这一思想影响的罗马法不可能躲避平等观念的冲击。事实上，平等的观念已经蕴涵于罗马法的具体规范-特别是契约规范-之中，成为潜在的具有颠覆性的因素。罗马法复兴运动的兴起使得罗马法的文本被重新说明、整理和诠释，罗马法也因此表现出不同于以往的新气象。在商人和商业的推动下，罗马法被赋予一种新的商业内容[49].由于一切商业都涉及负担或利益的交换，而交换的前提应当是平等。因此，罗马法的契约规范中所蕴涵的当事人平等的观念得到充分的演绎，成为商业交易中的一般前提。因为，契约所包含的是意愿的结合，是意见一致的产物，如果没有当事人双方的地位平等，就不可能有自由的意思表达，双方的协议也便无法形成。所以，基于交易平等的观念，互惠性原则就成为一切商业的实质所在。然而，自11世纪晚期和12世纪以来，西方人所理解的互惠性原则涉及的还不只是交换，在观念上，它还包含有在进行交易的双方之间那种负担或利益均等的公正因素。[50]这样，以当事人身份平等为基础，随着商业的发展和契约观念对经济生活的控制并进而向政治领域的渗透，法律公正的理念具体为普通民众的真实感受。

当然，上述的分析只是从单一的视角论证民法文化对于法治理念的建构。事实上，民法文化的法治启蒙可能要复杂丰富得多。但是，经由上述的分析，我们至少获得了某种深入具体制度反思的可能性。

四、市民社会：法治的制度反思

（一）市民社会的意义

在整个社会思想史上，市民社会这个题目已有太多的讨论和争议，市民社会概念本身也因之不断增多，但迄今为止尚没有人发展出一系统完备的市民社会理论。同时，无论是作为一种社会存在，还是作为一种观念，市民社会都是欧洲或西方文明的产物。因此，在引入市民社会概念分析中国社会现实问题时，首先遭遇的便是理解上的困难。所以，在缺乏市民社会传统的中国，市民社会是一个极易被误读的概念。

较为常见的偏差是将市民社会中的市民理解为城市中的居民。应当说，这是一种较为粗浅的认识。作为一个学理上的概念，市民社会中的市民绝不等同于城市中的居民。有学者从人与资源的紧张关系入手，将市民界定为开明自利的经济人。所谓“开明”，是指经济人遵循法律规定的公平规则。所谓“自利”，是指经济人在欲望与资源的紧张关系的支配下，不得不追求自身利益的最大化。因此，市民是在人与资源的紧张关系支配下，按照法律规定的公平规则，在经济活动中追求自身利益最大化的人。[51]这一理解固然正确揭示了市民概念的经济属性，但是并未将市民概念的非经济属性纳入视野，因此这样的概括也存在一定的局限性。事实上，自身利益的最大化不仅表现在经济活动中，而且也体现于非经济活动。即使在经济活动中，自身利益的最大化也不只是局限于经济利益。以耶林笔下的英国国民为例，当其遭遇旅馆主人和马车出租人蓄意骗他钱财时，即使延迟出发，滞留时日，甚至不惜支出几十倍于有可能被骗钱财的费用，也会断然拒绝付款，捍卫自己的权利。[52]显然，这其中支配英国国民的不再是对于经济利益最大化的计算，而是权利的理念价值以及指向权利这一特别方向的法感情的能量。因此，经济人的概括并不能包容市民概念的全部内涵。事实上，市民是一个历时性的概念，在不同的历史时期可能表现出不同的侧面。这就要求我们在把握时应当坚持一种开放的立场。基于这一考虑，我们可以将市民定位于“权利人”，即耶林所描绘的“为权利而斗争”的人。这一方面是因为权利意味着各种可能性，可以充分表现市民的不同侧面。另一方面，从历史上考察，市民社会的形成基于个人对权利的诉求，市民社会的存续在于对个人权利的坚持，市民几乎成了权利的化身。在耶林眼中，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存也至关重要。因此，权利的价值不仅仅表现为物质价值，更体现为理念价值。主张权利实是主张权利的理念价值，是精神上的自我保护。完全放弃权利是精神上的自杀。所以，对于市民而言，权利所关系的不仅仅是金钱利益，更是“他的人格，他的名誉，他的法感情，他作为人的自尊。”[53]因此，市民不仅是，甚至主要不是法律上的一种身份，而更重要的是指，甚至主要是指社会生活中的一种行为方式-为权利而斗争的行为方式。由此我们可以说，市民是对权利有着强烈感情的人，视权利如同生命的人，“为权利而斗争”的人。这样的一些人依照自由、平等的原则组成的个人共同体构成了市民社会的基础。

由于在市民社会中只承认一切拘束发自自己的意思，只是基于意思一致的契约，社会关系才能成立。因此，市民社会是与根据权力原理所统治的国家相对立的概念。正是看到了市民社会与国家的天生对立，有学者认为，市民社会可以用三种标准来界定：（1）就最低限度的含义来说，只要存在不受国家权力支配的自由社团，市民社会便存在了；（2）就较为严格的含义来说，只有当整个社会能够通过那些不受国家支配的社团来建构自身并协调其行为时，市民社会才存在；（3）作为对第二种含义的替代或补充，当这些社团能够相当有效地决定或影 响国家政策之方向时，我们便可以称之为市民社会。[54]就第一种含义而言，它是一种较为宽泛的界定，只要存在独立于国家权力的私人领域，便应当承认市民社会的存在。但是，这一定义也明显低调，仅仅突出私人领域相对于国家的独立性，至于二者的关系以及私人领域自身的问题则不予考虑。第二、三种含义的内涵较为丰富，不仅仅坚持二者的对立，更是指出了市民社会的自治以及其与国家的互动关系。如此积极的内涵显然更具建构力，也更符合西方传统中的市民社会实践。因此，本文将在第二、三含义上使用市民社会概念。

在此前提下，市民社会可以具体理解为由基于权利观念的平等主体-个人、企业或其他社会团体-所组成的，相对于国家权力拥有自己独立自治空间的共同体。这种共同体是一种具有内聚力和广泛包容性的较为持久的社会组合[55].其中，共同体的内聚力表现为以权利为取向的社会整合。不过，整合的过程必须体现自愿、公正，不损害任一个体的权利，给予每一个体应得的部分。共同体的包容性体现在对于不同权利取向的承认、接纳和尊重。共同体的持久性则依赖于权利实现的非个人因素。人的属性大体涉及三个方面：自然属性、社会属性和个性[56].基于自然属性和个性，人有了种种物质的欲望和非物质的欲望。基于社会属性，不管是物质的欲望，还是非物质的欲望，在正常社会条件下的满足均须通过权利的通道。然而，现实中的权利通道往往非个人因素所能完全掌控，这就需要以共同体为基础的社会合作。因此，在共同体之间，弥散充溢的应当是自治、开放与合作的氛围。共同体的自治表现为各成员之间通过平等协商交往互动协调各自的行为，建构共同体本身。共同体的开放则基于不同个性的成员所具有的不同权利诉求都应当得到满足，也正是由于共同体的开放，不同的个体才有了独立和自由的可能空间。就共同体与国家的关系而论，二者应处于权利和义务相对等的双向互动的法律关系之中。这种双向互动的可能以国家和市民社会的合作为前提。其中，国家为市民社会提供权利实现的途径，市民社会则回报以秩序。市民社会的基本特征可以归纳为：（1）内部各主体平等；（2）外部与国家相对独立；（3）与国家的关系依法双向互动，即在法律规定的范围内，国家的权力与市民社会的权利可以相互作用，任何一方都不应当、也不可能将对方置于自己的绝对控制之下，两者的关系应当统一于有利于整个社会健康存在和发展的有机平衡的状态之中。[57]

（二）市民社会的法治启蒙

市民社会的概念源出于多种思想传统，早期可以追溯至中世纪的两个观念。其一是中世纪政治思想对于社会的规定，即从何种角度界定社会、或赋予社会以何种身份。不同于古代对社会的观念，中世纪早期所形成的社会观念认为，政治权力机构只是社会中众多机构之一，社会并不等同于其政治组织。这种观念上的重要分化，是市民社会概念的渊源之一，也为权力的分立和制约奠定了思想基础。另一个与此相关的有影响的观念，乃是西方中世纪基督教时代认定教会属于一个独立的社会，这个认识进一步推动了社会与其政治组织的分化。此外，从现在看来，中世纪政治安排中还有一些特殊的方面是很重要的。比如，提出有关主体性权利这一法律观念。这意味着中世纪的者所面对的乃是在某种程度上根据权利义务加以界定的社会，而这些权利和义务的存在使得者有必要先征得同意，方能进行重要变革。还有，相对独立的自治市的存在构成了中世纪政体的标准政治结构，在这样的结构中，君王的统治是在得到社会各阶层断断续续的、不确定的支持下展开的。不难看出，市民社会的诸多思想渊源与政治结构中的权力分立和制约有着根深蒂固的牵连。

尽管市民社会根植于平等个体相互联系的私人社会生活，但是，由于权利所表现出的分化作用，市民社会在很大意义上并非只是一种外在于政治权力的领域，而是一种深深地穿透于这种权力的力量，从而使权力处于分立、分散的状态。[58]同时，由于制度上的法治表现为权力的分立与制衡。因此，与国家相对独立的市民社会便与法治有着天然的联系。可以说，制度层面上的法治深深植根于西方市民社会的实践传统之中。

在市民社会的制度实践上，应当说，商人是较早的开拓者。在11、12世纪的西欧，与商业活动的广泛发展相伴随的，是产生了一个新的职业商人阶级。在经济学家看来，一旦有了一个商人阶级，他们便会开始把自己或紧或松地组成一个新型的社会。[59]这种现象的原因一方面是由于商业生产和销售过程相对于封建经济而独立的可能性，另一方面则是基于商人在保护财产和维护合同上所表现出的特殊的权利要求。当然，这样的权利要求不可能在封建的生活秩序下获得自动的满足。商人们往往必须寻求各种不同的保护来源，比如教会或者民间权威。但是，更为可靠和经常的保护却只能仰仗他们自己。因此，商人们组织起来构成了一种自治的社会共同体，由此也就开始了他们的市民社会实践。在以商人为核心的社会共同体内部，成员之间基于共同的权利追求结成誓约公社。大家作为同盟者团结在一起，彼此平等，相约互助，共同抗衡来自传统社会的权力。作为一种妥协，封建贵族领主不得不向共同体所在的城市颁发特许状，允许其实行自治、举办集市和建立市场。一般而言，允许一个集体性团体享有内部自治，本身并不具有太大的社会意义。特许状的深远影响在于对举办集市和建立市场的允许。实际上，这是“对一种全然不同的人际关系的默许”[60].与传统的人际关系所不同的是，这种新的人际关系是由无数的契约所支配。由于契约倾向于平等对待所有各方，契约的普遍化就使得市民社会内部建立的社会关系体制向外扩散，从而对传统社会的权力表现出一种解构的作用。

首先，市民社会所显示出来的整体性力量使得对权力的制约成为可能。在强大的权力面前，任何单一的权利都显得微不足道。因此，权力对于权利的漠视与否定便是可能和经常的了。市民社会作为社会共同体，实际上是将不同成员的权利“捆绑”在一起，形成“合力”，试图对权力施加约束。当然，以权利制约权力并不总能如愿以偿。所以，在历史上，权利要么以暴力反抗、要么以金钱购买来实现对权力的约束。但是，不管采用何种手段，市民社会的整体性所展示出的力量却是不可或缺的重要前提。

其次，市民社会的独立性蕴涵着解构权力的先天因素。近代市民社会是与民族国家一同发展起来的。但是，就欧洲的情况而言，更符合历史事实的判断应该是，近代君主专制的国家为市民社会的发展创造了必不可少的外部环境，而伴随着市民社会的逐步成熟，它却对国家权力提出了挑战。[61]个中原由便在于内化于市民社会而无法为国家权力所消解的价值认同-个体的权利。正是通过权利所表现出来的相对于权力的独立性，市民社会确立了与权力的天然分离。

最后，市民社会的自治性在建构市民社会的同时也进行着对于权力的分化。市民社会的自治性实践始于大量的契约活动。契约在经济活动中的普及，使其成为人们日常生活中一种随处可见、无处避免的社会存在。这种社会存在在建构新型的社会关系的同时，也确立了“契约构成法律”的观念，从而在客观上认可了“私人立法”的现实。因此，体现市民社会自治的契约不仅完成了向封建经济的渗透，更是渗入了封建政治的领域，这就在实质上实现了对于权力的分化。

事实上，我们不应当期望市民社会为法治提供全部的制度资源。但是，作为不能为权力所淹没的独立的社会生活领域，市民社会至少创造并实践着一种“通过法律而生活”的生存状态，这种生存状态影响或决定着权力的运作模式。可以说，这一点几乎包含了市民社会之于法治启蒙的全部意义。

五、民法文化与市民社会的互动与契合

显然，就法治而言，作为理念，无法脱 离民法文化的意义背景；作为制度，必须扎根于市民社会的生活实践。作为看得见的一面，市民社会往往被强调为法治存在、发展和不断完善的原动力[62].作为不可见的一面，民法文化的法治建构意义常常因制度的遮蔽而被忽视。因此，非法治国家的法治建设一方面需要注重市民社会的培育，另一方面也不能无视民法文化潜在的但或许更具本质意义的创造。基于这一认识，探讨民法文化与市民社会的关系，其意义也就决不仅仅限于理论的层面。

从起源上考察，在一定意义上，我们无法否认民法文化对市民社会的依赖性。但是，就实际情况而言，民法文化一旦形成之后，也就获得了自己独立的生命，从而参与市民社会的建构过程。所以，民法文化并非仅仅消极被动地单纯反映市民社会的现实，而是积极主动地参与创造这种现实。毫不夸张地说，借助具体的民法规范，民法文化所扮演的此类生产性角色在市民社会的生成、发展过程中表现得相当活跃。

“民法”为“市民法”的误译，对此我国学者已有定论[63].虽说仅一字之差，却将民法与市民、民法文化与市民社会的内在联系，也一并省略掉了。由于市民社会在本质上表现为市民之间的权利关系，因而它就天然地产生了自由、平等和公正的基本需求。以私权本位、私法自治和身份平等为价值取向的民法规范满足了市民社会的上述需求，从而获得了自身存在的正当性，因而也就成为市民社会的基本依据。这一点，我们可以从历史中获得确证。

作为现代民法的渊源，在西方历史上，市民法大体上经历了两次勃兴。第一次在古罗马时期。罗马法中最完备、对后世影响最大的是其私法部分，而私法的主体即市民法。严格来说，我们现在所说的市民法，并非早期罗马法史上的市民法，而是私法的总和。不过，正是罗马法中市民法的蓬勃发展，为我们现在所说的市民法奠定了观念和制度上的基础。在罗马法中，公法和私法的明确划分，于国家权力和私人领域之间确立了一条鲜明的界限，为私人活动空间阻隔国家权力的渗透构筑起一道界墙。可以说，正是依赖这样一道界墙，市民社会的生存空间才得以确立和维持。同时，市民社会的发达也促进了市民法的广泛发展。一个主要的标志是卡拉卡拉帝在位时取消了市民法与万民法的区分。市民法的第二次勃兴在中世纪，特别是在有“法律的世纪”之称的十二世纪。蛮族的入侵摧毁了罗马帝国那些曾经坚不可摧的城池，但是，征服者们却为罗马的辉煌文明（当然包括法律文明）所征服。他们对罗马私法极为偏爱，因为他们从其中学到了市民社会最需要的东西-市民法。通过立法和司法活动，他们将其融入城市法的机体当中，从而使古代的市民法得以转化为中世纪城市的市民法。随着经济的发展，分工的日益普遍化，市民社会孕育出了自己的法律职业阶层，他们使法律得以系统化、科学化，由此开辟了西方法律史上的新纪元。

可以说，在西方历史上，市民社会的萌芽孕育了对市民法的需求，而市民法的发达又促进了市民社会的发展。二者相辅相成，互为动力。这样的结论对于我们而言，现实意义似不甚明了。但是，对于历史的回顾，其根本价值并不仅仅在于理解今天的现实，我们更为关注的是发现推动社会发展的原动力，也就是决定社会变革的根本力量。埃德加·莫兰说，“没有思想的变革就没有其他变革”[64]，而思想的变革是发生于思想领域中的结构性调整。因此，我们在回顾市民法与市民社会的历史进程，考察民法文化与市民社会的关系时，一个首要的任务就是要寻找发生于思想领域中的结构性变革的动因。一般而言，所谓人的思想完全由观念和对于观念所抱持的态度构成，也就是由其所处的文化环境决定。如果从整体的观点考察，文化犹如个人，或多或少具有固定的思想和行为模式。它是人们生活于其中并且要与之保持一致的东西，也是人们以之为背景解决诸多现实问题的东西。人类面临许多基本的和共同的问题，但是在不同时期不同地方，人们理解这些问题的立场、对待这些问题的态度和解决这些问题的方式并不相同，这就是文化差异的结果。可以说，正是文化的差异造成了人类现实世界具体实践的种种不同。正是在此意义上，格尔茨说，文化乃是一种地方性知识。作为文化的产物，法律本质上也是一种地方性知识，它是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来。被创造出来的法律，一方面为着人类面临的许多基本的和共同的问题，另一方面也表达了特定的文化选择和意向。着眼于前者，不同社会的不同法律可能被发现履行着同样的功能，甚至分享某些共同的原则。关注于后者，我们就会发现文化总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。总括说来，法律作为地方性知识，它对社会生活的作用不仅仅是反映性的更是建设性的、构造性的和组织性的，它具有着将所发生的特定事情置于某种一般框架之中的力量。[65]但是，应当强调的是，这种力量必须通过作为观念的文化所编织的意义之网体现出来。因此，虽然法律变革和社会变革在一定程度上存在因果关系，但是这种因果关系能否发挥作用、在何种程度上发挥作用，却要受到文化的制约。这样看来，对于法治而言，虽然市民社会具有制度启蒙的功能，但是民法文化却表现出更为根本的基础意义。这种意义在于，市民社会如果不根植于提供大规模背景共识之支持的民法文化之中，以法治为取向的社会整合或许就变得完全没有可能。

经由上述分析，我们大体可以形成某些结论性的看法：民法作为一种地方性知识反映了文化的选择和意向，这种选择和意向形成于市民社会的生活实践；对于市民社会而言，民法表现出建构性的功能，但是这种建构功能的展示却必须以民法文化为支撑；民法文化虽然在具体表现上具有地方性的本征，但是由于其面临的问题反映了人类共同的基本欲求，对于民法文化的理解、沟通和借鉴便具有了普遍意义。

六、中国法治建设的可能路径：以民法文化为起点

法治是西方法律史上的一个经典概念，虽说反映了人类的整体意图，但却是通过法律这种地方性知识来展示的。一个非法治国家在其法治化进程中所面临的一个根本性问题，是解决如何将寓于特殊性之中的普遍性纳入到本地的知识体系之中。在人类学家眼中，法治可以理解为一个意义世界和一种生活方式。因此，可以对法治做出文化的解读。从文化解释的立场看，文化与社会之间存在着复杂的互动关系，这种关系并不像有人认为的那样是简单的第一性与第二性、决定与被决定的关系。但是，从观念的层面考察，有学者指出，观念本身具有建构的力量，如果需要物质的支持，它就会在可能的情形下把这种物质创造出来。也就是说，为要维持其存在，观念将不断再造其生存的条件。[66]据此，非法治国家的法治化建设就具有了现实的可能。

借助于启蒙的两条进路，我们对法治进行了理念上的建构与制度上的反思，发现了民法文化之于法治的基础性建构功能，即民法文化的私权本位、私法自治、身份平等的观念可以培植法律至上、权利神圣和法律公正的法治理念，以民法文化为支撑的市民社会有助于形成权力分立与制衡的制度性构架。这样，法治的意义世界因民法文化而建构，法治的生活方式赖市民社会而维系。从而，法律制度和法治理想之间的紧张关系由于民法文化的普遍性而得以消解。当然，这种理论上的可能性有待实践的验证，不过这至少给予我们一种理路上的启示：中国法治建设的一个可能路径或许应当以民法文化为起点。

参考文献：

[1] 一个外观的标志是，第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过的宪法修正案第十三条的表述：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”另外，作为执政党在理论上对法治认同的转折，在代表中共中央所作的“十五大”报告中，对“依法治国”进行了较为系统的论述。参见：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色的社会主义事业全面推向二十一世纪-在中共第十五次全国代表大会上的报告》，北京，人民出版社，1997。

[2] 毋庸置疑，我们现在 所言的法治是以西方现代法治为参照的。而西方现代法治是西方现代化进程中的产物，它是以理性主义和科学主义为哲学基础，与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关。（参见高鸿钧：《西方现代法治的形成、冲突与整合》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第1辑），1页，北京，清华大学出版社，2000.）显然，上述种种因素无论在中国的传统还是当代都是缺位的。因此，我们说中国缺乏法治传统。但是，如果采用广义的法治概念，将其理解为依照法律治理社会、管理国家，我们也不能否认中国古代的法治资源。（参见高鸿钧等：《法治：理念与制度》，97页、101~102页，北京，中国政法大学出版社，2002。）

[3] 参见苏力：《法治及其本土资源》，3~6页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[4] 参见苏力：《法治及其本土资源》，6页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[5] 吉尔兹认为，“地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”这样的界说显然难以确切把握。但是，吉尔兹对此并不讳言。相反，他倒赞同维特根斯坦的观点：一个模糊物体的真实画像只能是模糊的而不可能是清晰的。（参见[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》（增订本），126页，北京，生活·读书·新知三联书店，1998.）其实，在较为宽泛的意义上，我们不妨将地方性知识理解为可以对问题作出独立解释的意义单元。

[6] 因为，根据苏力的界定，本土资源一方面表现为历史传统中“活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念”；或者，“是他们的行为中体现出来的模式”。另一方面，本土资源也表现为“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”。而且，后者是“更重要的本土资源”。但是，这样的本土资源如何与法治契合，苏力并没有明确说明，而是笼统地寄望于“中国人在他们的社会生活中”的实践。（参见苏力：《法治及其本土资源》，14页、19页，北京，中国政法大学出版社，1998.）然而，在梁漱溟先生看来，由于中国和“西洋”在文化形态上存在差异，“中国人不是同西方人走一条路线”，因此，“无论走好久，也不会走到那西方人所达到的地点上去的！”（转引自梁治平：《法律的文化解释》，载梁治平主编：《法律的文化解释》（增订本），35页，北京，生活·读书·新知三联书店，1998.）所以，在此意义上，我们怀疑本土资源理论的可行性。当然，我们并不否认这一理论的合理性。

[7] 参见高鸿钧等：《法治：理念与制度》，97页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[8] 参见苏力：《法治及其本土资源》，17页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[9] 参见[英]罗素：《人类的知识》，张金言译，2页，北京，商务印书馆，2001。

[10] 参见《牛津高阶英汉双解词典》，478~479页，北京，商务印书馆，2000。

[11] 参见[德]康德：《答复这个问题：“什么是启蒙运动？”》，载[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，22页，北京，商务印书馆，1997。

[12] 参见[法]M. 福科：《什么是启蒙？》，汪晖译，载《天涯》，1996（4），114页。

[13] 福科所谓的“批判”实质上可以理解成以“后现代”思潮为背景的解构。

[14] [法] M.福科：《什么是启蒙？》，汪晖译，载《天涯》，1996（4），115页。

[15] 参见夏恿：《法治是什么-渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》，1999（4）。

[16] 参见[英]约瑟夫·莱兹：《法治及其德性》，郑强译，载夏勇编：《公法》（第二卷），91页，北京，法律出版社，2000。

[17] 参见高鸿钧等：《法治：理念与制度》，874页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[18] 转引自[英]约瑟夫·莱兹：《法治及其德性》，郑强译，载夏勇编：《公法》（第二卷），88页，北京，法律出版社，2000。

[19] 参见[德]康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译，48页，北京，商务印书馆，1997。

[20] 参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，3页，北京，中国社会科学出版社，2001。

[21] 参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，81页，北京，商务印书馆，1998。

[22] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，154页，北京，商务印书馆，1995。

[23] 高鸿钧：《西方现代法治的形成、冲突与整合》，载《清华法治论衡》（第1辑），58页，北京，清华大学出版社，2000。

[24] 参见高鸿钧：《冲突与抉择：伊斯兰世界法律现代化》，载《比较法研究》，2001（4），7页。

[25] 参见[美]克利福德·格尔茨：《文化的解释》，韩莉译，5页，南京，译林出版社，2002。

[26] 参见[美]克利福德·格尔茨：《文化的解释》，韩莉译，5页，南京，译林出版社，2002。

[27] 参见[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》（增订本），89页，北京，生活·读书·新知三联书店，1998。

[28] 对民法文化所建构意义世界的分析参考了苏号朋的观点。他认为，民法的理念体现为私权神圣、身份平等和意思自治。参见苏号朋：《民法文化：一个初步的理论解析》，载《比较法研究》，1997（3），250页。

[29] 参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，9页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[30] 参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，6页，北京，生活·读书·新知三联书店，1997。

[31] 参见[德]康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译，23页，商务印书馆，1997。

[32] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，8页，商务印书馆，1997。

[33] 参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，3页，北京，生活·读书·新知三联书店，1997。

[34] 参见张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》（上册），30页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[35] 向达先生认为，历史当其成为过去以后，再回过头去看，就是命定的了。参见何兆武：《苇草集》，358页，北京，生活·读书·新知三联书店，1999。

[36] [古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，11页，北京，商务印书馆，1996。

[37] 参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，59页，北京，法律出版社，2000。

[38] 参见梁慧星：《民法总论（2001版）》，41页，北京，法律出版社，2002。

[39] R. G. Gettell， History of Political Thought， New York： Appleton-Century-Crofts， INC.， 1924， p. 68. 转引自唐士其：《西方政治思想史》，125~126页，北京，北京大学出版社，2002。

[40] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，15页，北京，中国政 法大学出版社，1999。

[41] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，44页，北京，商务印书馆，1964。

[42] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，15页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[43] “这里所谈的是私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。”（[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，6页，北京，商务印书馆，1996。）

[44] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，147页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

[45] 参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，2页，北京，法律出版社，2000。

[46] 参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，423页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[47] 参见周枏：《罗马法原论》（上册），84页，北京，商务印书馆，1996。

[48] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，157页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

[49] 参见[美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，6页，北京，学林出版社，1996。

[50] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，419页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

[51] 参见徐国栋：《论市民法中的市民》，载《天津社会科学》，1994（6）。

[52] 参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，25页，北京，中国法制出版社，2000。

[53] [德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，11页，北京，中国法制出版社，2000。

[54] 参见查尔斯·泰勒：《市民社会的模式》，冯青虎译，载邓正来、[英]J. C. 亚历山大编：《国家与市民社会-一种社会理论的研究路径》，6~7页，北京，中央编译出版社，2002。

[55] 参见高鸿钧等：《法治：理念与制度》，917页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[56] 参见何兆武、陈启能主编：《西方近代社会思潮史》，524页，济南，山东教育出版社，2001。

[57] 参见郑强：《市民社会与法治》，载《外国法译评》，2000（4），94页。

[58] 参见查尔斯·泰勒：《市民社会的模式》，冯青虎译，载邓正来、[英]J.C.亚历山大编：《国家与市民社会-一种社会理论的研究路径》，31页，北京，中央编译出版社，2002。

[59] 参见[英]约翰·希克斯：《经济史理论》，厉以平译，32页，北京，商务印书馆，1999。

[60] [美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，108页，北京，学林出版社，1996。

[61] 参见唐士其：《西方政治思想史》，259页，北京，北京大学出版社，2002。

[62] 参见郑强：《市民社会与法治》，载《外国法译评》，2000（4），95页。

[63] 参见徐国栋：《市民社会与市民法-民法的调整对象研究》，载《法学研究》，1994（4），3页。

[64] [法]埃德加·莫兰：《复杂思想：自觉的科学》，陈一壮译，7页，北京，北京大学出版社，2001。

[65] 参见[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》（增订本），129~130页、143页，北京，生活·读书·新知三联书店，1998。

社会与法范文第6篇

去年岁末，北京各大媒体都了这样一则消息：2004年12月28日，开播不到三年的央视西部频道将被社会与法新频道所取代。至此，外界流传甚广的“西部”变身之说，最终被证实。

“西部”为何被置换，对于这个问题，众说纷纭。央视高层人士解释说：这是对资源、收视率、基本目标三个因素进行综合评估而做出的决定。显然，“西部”的命运更多地遵从了市场的需求与变化，这也是社会与法破茧而出的理由之一。首先，它顺应了依法治国、以德治国的大政方略以及建立和谐社会的目标；其次，在社会转型期，随着经济的发展，法律的触角伸向了社会生活的每一个领域，成为大众普遍关注的热点；最后，始于上个世纪80年代初的法制节目，经过20多年的发展逐步成熟，已有8家省市电视台开办了法制频道。在此背景下，中国第一个部级的法制频道终于浮出水面。

社会与法生逢其时。对于拥有16个频道资源的央视，社会与法频道的开播被视为参与国际竞争的新举措之一。这样的高起点、高标准与高要求，注定了它在酝酿与孵化过程中困难重重。显然，问题的关键是注入新理念、采用新模式――

理念一：以法为核心。法是具有国家强制力的行为规范，法的基本要求是公正。柏拉图在《法律篇》中指出：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽类一样。”作为法制专业频道，对于法治精神理解的专业化程度至关重要。法的意义不仅在于维护公正、惩治邪恶，还在于它是道德的底线，是道德实现的有力保障，直接影响着整个社会的道德观。因此，对一个国家来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。法的丰富内涵为频道的定位提供了极其宽厚的理性基石。就是说，法的精神与德的力量一并构成了新频道不可或缺的精神内核。

理念二：突出社会性。法不是孤立的，它根源于物质的生活关系，需要从社会与国家的高度来考察。马克思说，市民社会决定了国家和法。社会是法的基础。法反映社会并调整社会关系，同时促进国家与社会的统一，这是法的真正使命。对此，专家与决策者达成了共识：新频道理应突出社会性――即从人本观、发展观与责任观出发，去看法、说法、普法、论法。具体而言，就是传播者要强化社会责任意识，正确引导舆论，杜绝炒作，提高传播质量与品位，以社会效益为先；传播内容要贴近实际、贴近大众、贴近生活；传播效果在于全面提高公民素质，促进社会和谐发展。

从通俗的意义上说，新频道是将人情冷暖、法理严疏、道德优劣一并纳入视野，在社会历史的广阔背景下，审视人性、道德与法理的分分合合，揭示不断发展变化着的社会规律，推动每一个人的全面发展，促进和谐社会的逐步完善。在这里，法律只是一个工具和分析的角度，法怎样为社会服务，成为新频道拓展的新领域。“以法为核心、突出社会性”，这个看似简单的定位，其实涵盖了从法律、道德、社会到人文的广大范畴，为实践层面的可操作性提供了更灵活、更宽泛的空间：避免了以法论法、就法说法的短视行为与游离大众、浮光掠影的盲目不定。这样的定位，摆脱了以往对法的狭隘、片面、表浅的理解与认知，公民、公正、公益的理念也由此生发而来。这是社会与法频道与单纯的“法制”频道在概念上最本质的区别。

显然，“社会”的涉及面和“法”的受关注程度决定了它将成为收视热点，对这个核心理念的准确定位，让我们看到了频道未来发展的生长点与亮点。但是还有一个疑问：90天打造一个新频道，可能吗？这个看起来几乎不可能完成的任务，落到了央视社教中心的头上。在艰难、紧迫与压力的煎熬中，他们面临的是一个更为现实的问题：如何对核心理念进行层层剥笋式的解读与演绎。

模式一：专业化的合理放大。频道专业化具有迎合分众的作用。社会与法频道的定位突出了社会性，意味着它的服务对象是社会大众，要满足他们对法律、道德的普遍需求；突出社会性，还意味着传播资源的丰富性与扩展性，以及传播形式的多样性。因此，不同形态的栏目，如新闻资讯、专题节目、互动节目与电视剧场一起构成了社会与法频道的收视主力，解决了频道专业化常常面临的资源匮乏、内容稀释与受众游离的问题。对于什么是频道专业化这个争论颇多的问题，不动声色地进行了新的注解――以大众化为主导也就是以大众的兴趣为出发点，来进行专业化频道的设置。这个充满想象力的灵活阐释给新频道的未来发展预留了弹性空间。

模式二：整体性的统一塑造。打造频道，理念为王，形式为先。他们率先提出一种全新的结构理念――化整为零，把频道当做栏目来办，主要从导视系统、整点节目播出、频道内栏目互动及主持人包装这四个方面入手，突出频道整体性。这种创新使频道的呈现方式、风格设计、节目预告方式发生了质变，改变了当前国内各频道栏目独立分散、缺乏有机衔接与协调统一的现状。与国际接轨的运作方式，势必会强化频道品牌，提升频道整体形象，提高受众的认知率与接受度。

抽象的核心理念经过“专业化的合理放大”与“整体性的统一塑造”后，被实实在在地表达出来：内容更为丰富、形式更具特色。归结起来，就是好看、有用，这是频道核心竞争力之所在。

在一天天的蜕变中，蝴蝶的翅膀已日见清晰。90天打造一个新频道，不是梦。前提要有财智，要科学、高效、勤奋、执著：人尽其才，财尽其用、物尽其力，使它们的能量发挥到极致，才能创造奇迹。毫无疑问，社会与法频道的开播，对于国家的道德与法制建设，对于社会的和谐发展，都将产生积极的推动作用。同时，彰显了央视这个泱泱大台的雄厚实力，对于电视传媒的良性发展，树立了一面旗帜：摆脱随意性与主观性，根据市场与受众的变化，科学决策，以制度为保障，合理推进，寻求可持续发展。但这并不意味着社会与法的前途一片灿烂，在它速成的身上还有这样或那样的不足：与国际知名的法制品牌相比，在传播功能与传播内容等方面还有一定差距；题材主体的横向扩展与纵向深入明显欠缺；生动性、多样性不足，一些最初的设想未能更好地体现与细化，传播模式有待进一步完善……毋庸质疑，90天打造出来的它，兼具学术研究与实践操作的双重价值。

我们欣喜地看到，这个竭力摆脱着传统观念的束缚、历经了磨砺与蜕变的新频道，已经引起了业界的普遍关注。

社会与法背景资料

2004年9月28日，央视社教中心开始正式筹备；

2004年12月4日，央视宣布社会与法新频道将替代西部频道；

2004年12月28日12时，西部频道消失，社会与法频道正式开播。

每日播出时长：20小时

主要栏目设置：

07：40《中国法治报道》

08：10《大家看法》

08：35《道德观察》

主持人：撒贝宁、张绍刚、侯丰、李雨霏、路一鸣

核心人物：袁正明、王进友、冯存礼、吴明训、魏斌

社会与法范文第7篇

一、市民社会与民法的历史进程相互交融

任何制度都是在历史的长河中逐步适应时代的发展需要而诞生的。市民社会与民法制度都是在社会发展的过程中逐步生成和发展的。市民社会是一个起源于西方而且成熟于西方的概念，“中文世界里所使用的‘市民社会’一词，大体是由英文‘civilsociety’一词转译而来”。［2］(P23)而“civilsociety”一词则起源于拉丁文“societascivilis”。汉语中的“民法”一词源于日本。日本民法典用的“民法”一词由法国民法典的“droitcivil”翻译而来。“droitcivil”一词源于罗马法的“iuscivile”，对此通常译为“市民法”。［3］(P1)由此可以看出，民法与市民社会之间的内在联系，正是产生了市民社会，才有了调整市民社会规则的法律的需求，才有了市民法的诞生，进而产生了今天我们所称的民法。二者的发展过程可以从三个彼此相连的发展阶段来看。第一个阶段是古希腊、古罗马时期。这一历史时期，从总体上看，国家与市民社会是复合的，其复合的基础和纽带是城邦的正义和善业。［4］(P18)市民社会生活的每一个角落都打上了政治的烙印，在古希腊城邦中每个人都将自己的日常生活融入到城邦事务之中，形成了一种以城邦为中心的古希腊政治结构。古希腊与古罗马的成就是交织在一起的，自马其顿人征服开始的长达两个世纪的希腊化时代，希腊文化得到了广泛的传播，而古罗马时代的政治体制也是用希腊的思想去解释和构建的，因此在政治体制上二者具有很大的相似之处，而这一时期国家与社会之间的复合结构依旧没有改变，并有进一步深化的趋向。随着古罗马的疯狂对外扩张，为维持被征服地区与本国的政治稳定，古罗马制定了一系列的法典。罗马在其政治原则方面最伟大的建树是认真的制定法典。［5］(P143)古罗马的法律进一步加深了市民社会与政治国家一体化的进程。虽然在古希腊和古罗马时期的市民社会与国家是复合的，但随着文字的进步，商业活动的逐渐兴起，市民社会依然在政治国家的束缚下获得了一定的发展，而最主要的表现是法律制度的制定。梭伦改革打破了传统的法律不可更改的理念，促进了私法的发展。虽然古希腊时期的私法没有古罗马法律的完善的体系，但是也在一定程度上适应了当时商业活动的需要，满足了新兴商人阶级的需要。罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”，［1］(P143)是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，［6］(P248)并很好地适应了当时经济的发展现状。罗马虽是一个强大的国家，但市民社会还没能够充分地发展起来，因此政治国家与市民社会之间也难有明确的划分。第二，中世纪时期。这一时期要分成两个阶段来看，一是中世纪前期，二是中世纪中后期。蛮族入侵并彻底砸碎古罗马帝国高度文明，带着野蛮、愚昧和滞后开始了中世纪西欧的“黑暗统治”时期。这一时期形成了王权、神权和贵族特权等多元权力并存与妥协的局面。这一时期的国家生活和社会生活严重同化，市民社会被国家吞噬。而在多元权力的博弈之中，契约关系得到了发展，专权得到抑制。这种多元权力的土壤为市民社会的诞生提供了良好的空间，纵然在这一时期市民社会是完全被吞并的。与市民社会的发展相适应的罗马法也出现了危机，由于蛮族的入侵，日耳曼人所处的军事民主制度破坏了罗马法存在的社会基础和经济基础，罗马法几乎一度被“日耳曼法”或“蛮族法”所掩盖。然而正像市民社会能够在夹缝中生存一样，罗马法也没有完全湮灭。虽然罗马法几乎被掩盖，但是这一时期对罗马法的研究从未中断，而且罗马法的影响自始至终都在不同程度上存在着。这为以后罗马法的复兴和继承奠定了基础。到中世纪中后期，随着蛮族征战的结束，国家的稳定，社会生产在一定程度上从破坏中恢复过来获得了一定的发展，进而促进了农业和手工业的分离，加之长途运输的发展，商业在一定程度上发展起来。随着商业的发展，社会的经济逐渐恢复，城市的发展进程加快，市民阶级不断形成，市民社会开始发展。与之相适应的法律制度也因适应社会的发展需要而逐步完善，最突出的就是罗马法的复兴。随着商品经济日益显示出其重要性，人们对商品交易中的平等和自由的要求也愈高，而日耳曼法显然已经不再适应这一时期的社会发展的需要，因此罗马法便呼之欲出。这一时期市民社会与政治国家之间逐渐发生分离，而罗马法的公法与私法之间的界限也更加明确。第三，资产阶级革命胜利后。市民社会与政治国家的分离过程离不开资产阶级革命的推动。英国的光荣革命、法国大革命和美国革命，这些近代资产阶级革命的胜利使市民社会作为一个既定的事实确立下来。而且随着国家的稳定，城市进一步繁荣，商业蓬勃发展起来，市民社会摆脱国家的控制逐步独立出来。而市民社会天生以追求利润为使命，因为“实际需要，利己主义就是市民社会的原则;只要政治国家从市民社会内部彻底产生出来，这个原则就裸的显现出来”。

为了满足其对自身利益的需求，市民社会必然有自己的政治和法律的需要，因此新的立法被提上日程。民法开始了辉煌发展的进程，此时出现的法国民法典、德国民法典便是这一时期的产物。这些法律制度继承了罗马私法的基本精神与资产阶级的法律要求密切结合起来，将政治国家排除在私人活动领域之外。进入20世纪以后，随着世界性联系的加强，经济发展的国际化，市民社会与政治国家之间的联系已不再是以前的相互分离的趋势，而出现了新的变化，不少学者将这种新的变化称为国家与市民社会的二元互动关系。特别是社会团体的大量兴起，福利国家模式，国家对经济生活进行广泛的干预，进一步印证了这一关系。这种新的国家与社会的关系模式也对法律制度产生了深刻的影响。民法超出了一国的范围在世界范围内发展起来，而且许多国家的民法典更加注重民法的社会利益的趋向，在立法和司法上更加注重对社会公共利益的保护。由此可见，市民社会与民法的历史进程是相互交融的，任何一方都不能离开对方而独立发展。

二、市民社会与民法价值相通

从民法与市民社会发展的历史进程来看，民法经历了漫长的发展过程，形成了深厚的文化底蕴，培育了博大精深的民法文化。民法以私权神圣、人格平等、意思自治作为其基本理念，而这些理念便是市民社会精神的体现，即契约自由、权利本位、地位平等。市民社会的基本特征之一就是契约自由，市民社会的成员之间相互合作，通过各种手段满足自己的需求，这种合作关系体现在契约精神上，即参加市民社会组织的成员不是被强迫的，而完全是自愿的。市民社会内部成员遵循自主自愿的契约规则，“这就是说，市民社会内部每一方在为获取他方所有而自己又需要的一部分权益的同时，也就承诺了对这部分权益所必须履行的义务”。［2］(P8)契约也规定市民社会成员的经济活动和社会生活规则，避免出现无序性。社会主义市民社会内部的成员将契约性规则作为自己活动的准则，成员的生活和各种活动完全依规则行事，以一种稳定的秩序存在。而这种契约自由的精神反映到民法上就是自愿原则。自愿原则是指当事人完全按照自己的意愿来参与民事活动，依据自己的利益需要订立、变更和终止契约关系，不受任何人的干涉。罗马法对公法和私法的性质有论述:“公法的规范不得由个人之间协议而变更”，而私法的原则是“协议就是法律”(即私法规范可以由私人的协议变更)。［8］(P7)民法的基本原则之一自愿原则，便反映了私法的最基本原则，这一原则能够在很大程度上保障市民社会契约自由的实现。市民社会给所有的成员提供了平等的平台，在市民社会内部没有等级差别，追求的是个人本位，权利平等。市民社会的成员是“经济人”，此处所讲的“经济人”不包括供职于国家机关、政府、军队的公职人员，当然也不包括自给自足的农民，但是他们的角色是可以转换的，一旦他们参加到社会经济关系中来，便成为了市民社会的主体。在经济活动中，市民社会成员之间的地位是完全平等的，没有官级之分，也没有权力大小之别，在交易过程中只能做为交易的一般主体存在，没有任何特权。这种地位平等的观念反映到民法上就是平等原则。平等不仅仅指当事人的法律地位是平等的，还包括当事人要平等地协商确立相互间的权利义务关系，任何人都不能以强迫命令的方式建立当事人之间的民事法律关系，以及当事人的权利受到法律平等的保护等。即使上面所提到的自愿原则也是建立在平等的基础之上的，只有当事人的地位平等了，各方才能都依据自己的独立意志决定自己的行为，而且只有以自由为基础的平等才是真正的平等。市民社会就为其成员提供了这样一个自由平等的平台，保障其成员权利的实现。市民社会保障个人的私权利，不受政治国家公权力的肆意侵犯。在政府和公权力面前，个体的呼声是微弱的，个体的意志很难直接表达。市民社会做为一种成长起来的民间力量，一种相对独立于政府的民间组织，能够将个体的意志组合起来，形成与政府公权力相抗衡的力量。市民社会为个人的权利划定了一个空间，一个政府权力难以深入的，难以破坏的空间。这样就能够较好地保护市民社会成员的个人私利。这种保障在民法上的体现是私权神圣，私权神圣的含义就是私权利要等同甚至要超过公权力的地位。在法律中规定任何私权都要受到法律的平等保护，私权具有不可侵犯性，非依据法律程序不可剥夺。这种私权神圣地位在法国《人权宣言》中体现的较为明显，如宣言的第17条特别阐明了“财产权是不可侵犯的、神圣的权利”。市民社会与国家从复合状态，到逐渐分离的过程，再到现在的二元互动状态，市民社会始终是代表着私域而存在的，与政治国家代表的公域相对。而民法作为一种私法是与公法相对应的。前面已述，在罗马法时代就有公法和私法的划分。罗马法是以个人利益为基点的，到现在为止主要的私法关系在罗马法上都有反映。私法的基础是市民社会，那么私权的基础就是平等的市民，私法的构建是在权利本位的基础之上的。公法与私法的区分，一开始就是以政治国家与市民社会相区别为基础的。［9］(P5)可见，市民社会所代表的私域需要民法的调整，而民法也正是以市民社会为基础逐渐发展起来的。此外，民法的基本制度也是根据市民社会的需要来发展运行的。根据市民社会参与经济活动成员的不同，民法将经济活动成员规定有法人和自然人之分;根据市民社会成员享有权利的不同，民法有物权与债权之分;根据市民社会成员交往规则的不同，民法有行为制度和制度之分。由此可以看出，民法与市民社会的价值是相通的，他们的基本精神是一致的，民法无论从制度的设计还是基本价值理念都来源于市民社会，而市民社会要想实现其保障的基本价值也离不开民法的支撑。

三、市民社会与民法互动发展

从市民社会与民法的历史发展进程以及两者之间的价值相关性来看，要进一步促进市民社会的发展需要进一步完善民事法律制度，保障市民社会的秩序与安全;而民法也并不是一成不变的，需要随着时代的变化而不断的调整自己的规则，有什么样的社会经济要求就会有什么样的法律产生，因此民法未来的发展必须要从市民社会中寻找根基，只有这样才能更好地适应社会发展的需要，更好地保障市民的利益。

(一)市民社会的构建促进民法的发展

马克思说:“在过去一切历史阶段上受生产力制约、同时也制约生产力的交往形式，就是市民社会。”［1］(P40)“市民社会包裹各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往。它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活。”［1］(P41)由此可见，市民社会是与市场经济紧密联系在一起的，作为市民社会产生基础的市场经济的发展程度决定了市民社会的发育程度，而市场经济越发达对法律的需求越高，也就在客观上进一步促进民法的发展。因此要促进民法的发展就要促进市民社会的构建。市民社会在西方国家已经成熟并完善，但是在我国却发育不足，从我国社会的发展现状来看，市民社会与民法似乎更能够体现出市民社会对民法的促进作用。我国的市民社会没有完全发展起来，主要是因为作为市民社会基础的市场经济没有完全成长起来。然而，改革开放以后中国的市场经济获得了一定的发展，各种新的经济形式层出不穷，同时人们的权利本位意识增强，对于个人权利的保护呼声越来越高，市民意识也开始增强，原来的民事法律制度已经不能够很好的适应经济发展的需要了，因此新的立法开始颁行。我国近年来出台了一系列反映市场经济特色的民事法律制度，如《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》、《物权法》、《担保法》等，这些法律制度的出台都是为了适应新的经济的发展需求，更好地保障市民的个人利益。我国的市场经济只是处于初期发展的阶段，市民社会也没有很好的成长起来，但是随着改革开放的深入，市场经济的完善，市民的市民社会意识的增强，我国的市民社会一定能够很好的成长起来，与之相适应的是民法的发展也会为适应新的经济形式的需求，不断地完善自己的规则，更好地适应市场经济发展的需要和更好地保障私人利益。民法的发展要不断地从市民社会的土壤中汲取营养，因此市民社会的构建能够很好地促进民法的完善，市民社会越成熟，民法便越完善。

(二)民法的发展促进市民社会的完善

从历史的发展进程来看，是市民社会的发展孕育了对市民法的需求，而市民法的发展反过来又进一步促进了市民社会的发展。在一定程度上来说民法的发展确实不能脱离市民社会，但是从另一层面而言，自民法诞生并逐步发展的过程中它在一定的程度上已经获得了独立的地位。民法作为与公法相对应的私法，在市民社会与政治国家之间划清了一道界限，为市民社会树立起法律保障的平台。在私域范围内国家的公权力不能随意干涉，这样就给市民社会提供了更广泛的发展空间。民法之发展的最终目的是要实现国家与市民社会的二元互动关系，虽然我国已经公布了多部有关民事方面的法律制度，但是并没有形成一个完善的法律体系。在西方，市民社会发育程度较高的国家其民法体系已经相当完备，多以民法典的形式出现，如《法国民法典》、《德国民法典》等，这些民法典的颁行，更加充分地保障了公民和法人的合法权益，更好地促进了市民社会与国家之间的良性互动关系。民法典作为一个系统的民事法律体系，它将身份平等、人格独立、意思自治、私权神圣等精神蕴含在形式理性之中，更好地将市民社会的精神体现在私法体系之中，以私法之完善保障市民社会的发育成熟。我国市民社会的发育程度在一定程度上与民法的不完善也有一定的关系，现在学术界很多人呼吁制定民法典也是有一定积极意义的。

社会与法范文第8篇

关键词：民法；市民社会；相生相伴

中图分类号：D913 文献标识码：B文章编号：1009-9166（2010）032(C)-0094-01

作为经济基础的市民社会和作为上层建筑的民法总是相伴而生的，没有无市民社会的民法，也没有无民法约束的市民社会。市民社会为民法的产生、发展以及完善提供了肥沃的土壤，民法的一步步完善又促进了市民社会的发展，二者相互联系、互动。

一、市民社会

（一）市民社会的含义

市民社会，也可以叫做“文明社会”、“公民社会”等。它是包括马克思在内的许多近现代社会思想家共同使用过的概念，其基本内涵是指一种不同于国家构造的社会形态。通过历史，我们了解到，数千年的村落社会，有着身份的限制，有着等级的划分差别，有着不平等的不自由的枷锁束缚着人们的思想，还有那永无尽头的剥削，让人们从根本上失去了私有财产的概念。那么，我们具体来看一下市民社会概念的历史演变。

（二）市民社会的演变

在古典市民社会的理论中，城市的出现是古希腊罗马从野蛮走向文明、从部落制度走向国家的象征，也是当时文明进步的体现，古希腊学者用城邦来描述他们的政治生活。“除了他自己的私人生活以外，人还接受了第二种生活，即政治生活。现在每一位公民都隶属于两种生活程序，在他自己的生活与共同体的生活之间存在着鲜明的区分。”城邦的出现，就意味着那种自由平等的思想的萌芽，是一种之于先前思想的突破，也是历史的发展。古希腊，我们知道，那里地处地中海等地，一早的海上贸易，产生了商品生产交换（商品生产交换是市民社会的基础交往），滋生了自由平等思想，是西方文明的发祥地，正是基于这样一些条件，城邦把公民构成了一个共同体，公民享有参加政治共同体各种活动的基本权利。但早期的权利在古希腊学者那里，只有少数城邦公民可以拥有，而作为奴隶、妇女、外邦人则被排除在外，古希腊罗马理论家西塞罗已经明确了传统意义上的市民社会概念，“首先，它作为一种城市文明，有着自己的都市文化、工商业生活等；其次，它作为一种政治文明，有着自己的法律和政府，这些都是人民的共同财产，共和国乃是‘人民的事业’；最后，它是一个道德的集体，其目的在于实现公平和正义的原则，它用道德的纽带把人们联系起来。”从公元十七世纪到公元十八世纪，一批反对专制王权的人如卢梭、康德等提出了新的治理国家的理论，市民社会再次提上了历史舞台。

就是这样一步步的发展，市民社会与政治国家高度统一。也就是在资本主义萌芽阶段，政治国家与市民社会之间没有明显的界限，统治阶级把权力聚拢，资产阶级的统治地位得到肯定，通过革命夺得政权，使西方社会国家成为高度政治化的国家。所以我们几乎看不到市民社会和政治国家的关系，更别说与民法的关系了。

那么现代意义上的市民社会是什么样的呢？市民社会与政治国家没有分离，就无法判断它们之间的关系。而要让这两者分开，生产力要达到一定的程度才行。根据马克思主义的观点来看，私人利益和阶级利益的产生导致了市民社会和政治国家的分化，但在现实中真正实现了分化的阶段是到了资本主义时代（随着资产阶级革命的胜利和资本主义市场经济体制的确立），这里涉及了市场经济的要求问题，什么是市场经济要求？从事经济活动的人都是自由平等的主体，反对国家对经济的干预，使经济成为一个纯私人的领域。市民社会对权利的表达越来越强烈，他们提出，政治国家是建立在市民社会基础之上的，并且为市民社会服务。而政治国家所制定的法律也必定是为市民社会服务的。

二、民法

（一）民法的含义

民法是市民社会的法，是一种权利法。规范市民社会关系的法律就发展成为市民法，它以保护市民社会中人的权利即私权为己任；而规范政治社会关系的法律就是公法，它以保障国家权力的行使为目的。所以说，民法（市民法）是关于市民社会的法。

（二）民法的来源

关于民法的来源，还要追溯到古罗马的是民法，而我国的“民法”一词还是来自日本语中的“民法”，在这里就不多作介绍了。就我国来说，随着社会主义市场经济和全球化的发展，对民法的要求就越来越高，这就要求把民法的本性平等、自由、独立等更好的体现出来。

通过学习，知道民法的主要任务就是为特定历史时期的不同社会的商品经济服务的。所以说有了商品经济的交换就有了民法，规范商品经济的发展。

我国也是在一步步完善民法的制定工作，随着市场经济的发展，我国作为社会主义国家，有着自己的市场调节机制，在理性法治管理的基础上，倡导权力的平等自由，更好的为市民社会的发展提供保障。

作者简介：高艺方（1989― ），女，南京师范大学强化院08级，江苏省，连云港市人。

参考文献：

[1]邓正来著.《市民社会理论的研究》.中国政法大学出版社,2002.

[2]王新声著.《市民社会论》.广西人民出版社,2003.

[3]袁祖社著.《权力与自由：市民社会的人学考察》.中国社会科学出版社,2003.

社会与法范文第9篇

关键词:风险社会;变动;刑法理论

在我国社会发展过程中，环境污染问题、产品责任事故及暴力犯罪时间段产生，让风险刑法问题成为了法律界关注的一个重要问题。我国社会的发展现状与全球性风险社会的出现，让风险刑法理论问题成为了学者争论的重要问题。在对法律发展问题的探究过程中，社会科学研究方法在刑事法学研究中的应用，让法律研究领域对现实社会现象的复杂性有了一定的关注。因此，我们需要对风险社会与刑法理论之间的关系问题进行探究。

一、风险社会理论的相关含义

从风险社会与刑法理论之间的关系来看，安全问题是二者之间的重要联系纽带。在对二者之间的关系问题进行探究的过程中，我们首先需要对风险社会的相关问题进行了解。在学术界领域，风险社会是一种相对模糊的学术概念。在传统的农业社会，自然灾害及自然灾害所引发的一系列社会问题，是社会风险的主要表现［1］。在工业文明影响下的现在社会，工业文明给社会发展带来的负面影响，是现代社会社会风险的实质。德国社会理论家乌尔里希•贝克的《风险社会》一书中所援引的“人为制造的不确定”的概念，让这一概念成为了风险社会的一个重要形成原因，但是由于书中对社会结构、性别身份、婚姻亲子关系等问题进行了过多的论述，这就让一些学者对贝克书中所提到的系统性问题产生了怀疑，从贝克所谓的系统性来看，工业革命以后的社会发展情况来看，在工业文明的发展过程中衍生的一些需要利用政治手段解决的长期性问题和系统性问题，也可以被看做是风险社会中的社会风险的表现。但是在社会的实际发展过程中，风险形成原因的全球化，也可以被看做是风险全球化的一种表现。在人们的日常生活中，食品安全问题、暴力犯罪事件等因素都可以被看作是风险社会在现实生活中的表现。

二、法益论的流变问题

对风险社会相关理论的片面解读，除了会让学者对风险概念产生一定偏见以外，也会对风险社会与刑法体系之间的连接点做出误判。在处理二者之间的关系的过程中，法益论的流变问题，是本文所要探讨的一个主要问题。

(一)法益

刑法理论的产生与发展，对国家经济社会的稳定发展有着一定的促进作用［2］。从人们的日常生活来看，刑法对社会风险的应对能力，是我们在对刑法问题进行探究的过程中，需要关注的问题。在探究这一问题的过程中，法益论就成为了我们不可回避的一个问题。在法学领域，法益主要指的是一些受到了法律保护的利益关系。它可以被看作是法律意志的一种表现。宪法是一个国家的根本法律，刑法是在宪法法律思想的基础上制定出来的分支法律，宪法对法益问题的影响，让法益问题成为了影响刑法本质问题的一项重要因素。例如中国刑法与美国刑法之间的差别，可以被看作是社会主义国家与资本主义刑法之间的差别，而二者之间的差别也是在不同法益的作用下产生的。

(二)法益论的流变

从我国法律问题的发展现状来看，法益概念的模糊化，已经成为了我国法律体系在发展过程中产生的主要问题。利益与相关主题概念之间的分化，对这一问题的产生起到了促进作用。这一问题的出现，表明对法益的物质化限制的突破，已经成为了刑法体系在风险环境下表现出来的一种新特点。除此以外，法益概念的扩张，也可以被看做是法益论在发展过程中表现出来的一种新特点。法益概念的模糊化，是其自身内涵扩大的结果。法益的物质化显现，也预期自身内涵的扩大有着一定的关联。在精神领域的变更也是法益概念扩张的表现。在风险社会不断发展变动的过程中，人类后代的权益问题，甚至也被纳入到了法益范围之中。从这一问题的给刑事犯罪问题带来的影响来看。刑事案件的原因责任问题，已经成为了刑侦领域所面对的一个新问题。在刑事立法中，对宪法所规定的基本权利的再认识，和对刑法内部保障机制的完善，已经成为了促进我国法律事业发展的一个重要措施［3］。

三、结论

理论创新，是对刑法的时效性进行保障的重要方式。风险社会的产生，对传统的古典刑法理论带来了巨大的突破。实事求是的原则，是对刑法问题进行探究的过程中需要遵循的原则。我们只有从风险社会的实际特征入手，对刑法理论进行调整，才能让这以法律更好地满足社会实际。

［参考文献］

［1］劳东燕．风险社会与变动中的刑法理论［J］．中外法学，2014，01:70－102．

［2］吴方青．风险社会与变动中的刑法理论［J］．哈尔滨师范大学社会科学学报，2015，06:61－63．

［3］孙道萃．风险社会视域下的风险刑法理论辨析［J］．中山大学法律评论，2012，01:293－312．

社会与法范文第10篇

关键词：民法市民社会关系自由

一、关于民法

（一）民法与市民法的概念鉴定

“民法”为舶来词，源自古代罗马法，叫做“iuscivile”，直译为市民法，没有什么特殊含义。此法原适用于全体罗马市民故称为市民法，之后作为否定封建和教会法思想的以及制度的资源被各国接受。然而19世纪日本学者在未能体会“市民”中所蕴含的价值下，将其译为“民法”，至此在东方市民法变成了民法，丢掉了许多文化信息。现代民法是指以规范自由人之间人身关系与财产关系而成为使命的法律规范的总和，民法同时又是市民法、权利法、人格法、私法。历史上曾出现过真正的平等和臣民的平等，民法所调整的则是真正的平等主体之间的关系。

（二）民法的理念与性格

民法的性格主要体现在权利本位性和身份平等性上。民法作为私法其自身的独立离不开公私法的划分，罗马人将法律体系划分为政治国家的法和市民社会的法，即公法与私法。公法以权力为核心而私法以权利为核心，罗马法视私人的平等和自治为终极关怀，市民法得以独立和产生。

中国古代也有民法一词但其涵义与现代所指大相径庭。

二、简述市民社会

市民社会是自由人构成的社会，是由事实上拥有个人自由，文化上同样拥有个人自由保障的人基于社会生活的需要而所形成的人的群体。而这样的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多个方面。私法所释放出的平等理念就根源于每个人都是自由的人，我们无法想象一个失去自由的人会获得平等。

真正的市民社会是随同资产阶级发展起来的。市民社会产生了市民法，生产和交换只有在市民社会中才能被实现。市民社会以商品经济为基础，商品经济是交换经济，交换从法律角度讲就是权利的相互让与。同时，交换者必须具备独立和自由的主体地位。

市民社会是法治秩序的源泉。国家没有足够的精力也没有必要去过问所有社会问题。市民社会的实践方式内在的要求规则，在市民社会的最简单的行为方式中，人们培育了规则意识，正是这些规则意识的完善构成了法制意识的基石。

三、市民社会与民法的关系

真正的市民社会是挣脱了封建奴役的社会，即梅茵所说的“从身份到契约”。民法与市民社会时刻体现着一致性。笔者认为，市民社会与民法实则为源与流的关系，法律总是要同与它有相同价值理念的社会相适应。市民社会的经济本质是商品生产与交换，我国实行市场经济，但由于起步晚，还不是完全意义上市民社会，应结合具体国情把握二者之间的关系。

首先，从中国的传统文化看民法。在中国，传统的儒家文化一直教导人们遵从“三纲五常”的礼教，人们总在一种等级安排中寻求着自己的权利，找到自己的归属，对于这样的世代安排欣然接受。贫贱富贵之分直接决定着权利享有的多少，古代刑法中对于“八议”、“官当”等的规定可略见一斑。相同的犯罪，不同的主体，不同的处罚。中国经历了两千多年的封建等级社会，这就决定了轻权利而重权力，轻权利而重义务的价值体系，人们始终按照自己的“身份”行事。这样的思想根深蒂固，即使在现代社会还有不少国民仍甘愿受这样的身份束缚，有碍于民法的实现。

其次，从国家起源的形式分析中国古代民法的有无。国家从起源上讲可分为部族联盟和酋邦制两种形式。部族联盟采用的是氏族模式，即以古希腊和古罗马为典型的西欧的文明模式，经历了从社会性社会直接进入政治性社会的历程，采用民主制，平等的理念深入人心。而酋邦介于社会性社会与政治性社会之间，有控制但无市场经济，采用家庭但不平等，有管理但无政府，采用集权制，体现了一种君臣的关系。中国属于酋邦式的国家起源，统治阶级用政府与威慑的方法管理国家，自古就没有人格的概念，更没有产生过以商品经济为基础的市民社会。近现代意义上的民法自然也无从产生。

在此，从传统法律的发展看中国民法。中国古代是一个诸法合体、刑民不分的农耕社会与宗法社会，私法文化极不发达。中华法律文化不知民法为何物在十九世纪末终于画上了句号。而满清王朝从日本明治维新中得到启示，开始继受市民法，却低估了异质文化继受过程的艰难，在指导思想上采用拿来主义，对文化价值的吸收不足。在操作上，只靠权力者的法典制定，忽略了社会文化上的整合。市民社会是多元的，体现了与众不同的价值理念和精神面貌，私法的价值理性备受重视，传统权威受到质疑。我国需要这样的私法文化，促使我国法律文化从一元到多元，从义务本位到权利本位，公法文化到私法文化的转变。

最后，市民社会对中国民法的构建。中国传统社会法治是以儒家伦理为精神归依，产生于以血缘为基础的社会结构的基础之上，现代法治则以正义、自由、平等、民主等为依归，产生与市场经济的实践基础之上。中国在经历了启蒙之后逐渐认同了现代法治的精神。这些现代性价值根基于市民社会，是市民社会的运行和实践孕育和发展了这些现代性价值。市民社会在主导方面而言是人们的自治领域。在市民社会的自治实践中，人们培育了自身的主体自我意识，养成了追求自由与平等的品性，任何一个交易作为人们的一种实践活动都是人们培育主体意识的良好契机。在市民社会中一切自由与平等因子，反复的交易行实践活动给人们的思维方式和行为方式打上了深刻的烙印，久而久之就转化为人们的行为习惯。

四、结语

民法非空想之概念，而是来源于市民社会。它是市民社会在自身深化过程中逐渐形成，并反复参与着市民社会秩序的打造。缺乏市民社会这一基础民法便不可能存在，民法的产生更多意义上是对市民社会既有规则的一种默认与文字形式的提炼。我国由于受到苏联理论的影响，在很长时间内拒绝公私法的划分，加上商品经济欠发达，民法便无从产生。梅因在《古代法》中指出：一个国家的发展水平高低，从其刑法和民法的比例就可知道。这说明了私法在国家发展进程中的重要作用，尤其在我国这样一个民法后进的国家，而当务之急是推进作为私法基础的市民社会的建设。

参考文献：

[1]张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社.2000.5.

[2]武建敏，张振国.当代法治视域下的民法实现.中国监察院出版社.2006.