社会法学论文范文

社会法学论文范文第1篇

关键词：科学发展观法治秩序法律观

Abstract：Thehistoryandrealityhavebroughtupscientificdevelopmentviewofterritorymeaning，whichisinsistingonpeoplefirst，establishingoverall，coordinateandsustainabledevelopmentview.Speakingfromtheaspectofthelawpracticalsystemofsociologyofvisualanglepeoplefirstmusteliminaterulesbymenandcaterforrulesbylaw；thesocialharmonyshouldremedythelegalvacuum，seektheordermechanismcombinedwiththemoralandlaw；sustainabledevelopmentdemandstorepelthelegalviewofthepower，buildthegraftingbetweenlegalviewoftherightandegalviewoftheecology.

KeyWords：thescientificdevelopmentviewrulesbylaworderthelegalview

中共十六届三中全会指出，科学发展观即坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。客观地讲，科学发展观之降生，是半世纪来施之“吃祖宗饭、断子孙路”的“GTP中心”单项突进模式极限到徒步艰难的边缘时，不得不回应现实场景对“人本关怀”兼容“和谐有序”社会的期求而做出的战略调整。这个意义上讲，科学发展观已不能再是一种虚浮于政治层面的口号，而是一种需要予以具体制度化的实践安排。有鉴于此，本文将从法社会学视角多维度探索这一问题。

一、“以人为本”的“法治”选择

所谓以人为本，就是以人为核心、以人为基础、以促进人的全面发展为最终目的。提及“以人为本”，百姓惯常的心理寄望是“亲民皇帝”、“亲民总理”、“亲民官员”等等，这是长期以来集权主义“官文化”过度扩张的结果，在“人治”社会前提下，几乎把该社会场景的一切都交与“掌权者”处置，民众无法获得以制度约束权力的权利空间，以至阻却了“亲民制度”观念的普遍生成。事实上，无论何等逻辑起点的文字假说，都解脱不了“人治”阴影对个体人性的愚弄与封锁。前些时日，于全国闹得沸沸扬扬的“嘉禾事件”就是经典的现实反思材料。在湖南嘉禾县多数民众眼中，周余武是个百里挑一的“好书记”，好在这位县委书记雷厉风行、“为改变嘉禾的面貌”而不遗余力，为官清廉，素有“盒饭书记”之称。然而，最好的书记却因强拆“珠泉商贸城”事件被沦落为“最失败的共产党员”。原由是在强拆“珠泉商贸城”时，置国法不顾暴力阻止新闻报道、随意拘捕“拒拆者”、株连无辜工作人员等等，甚至放言：“谁影响嘉禾发展一阵子，我影响他一辈子！”，终获“滥用权力、违规违法、损害群众”之定性而引咎辞职，直至被撤消职务。周余武于《我的反省书》中自言道：“……权力用得不好则会伤害群众，甚至造成灾难性的后果。为此，政府必须转变职能，严格依法依程序办事。……我在嘉禾县的成绩广大群众看在眼里，记在心里，使我的威望越来越高，我对自己的决策能力也就越来越自信。在这种自信心的驱使下，我对调查研究有所忽视，对群众路线有所淡忘，把信任凌驾于群众之上，把决策建立在热情之上，以至在研究珠泉商贸城工作中出现许多违规的‘激情决策’。[1]”周余武的反省表白已经略略透析了该事件的症结所在，值得我们进一步关注的是，由此折射的“控制论”和“发展观”的另一个认知哲理：“以人为本”的发展观，从根本上讲是排斥“贤人专制”为着眼点的潜伏着本性固有而无法克制的无预期风险的这种治理模式的。

早在20多年前邓小平就提出：“政治制度改革的基本目标……就是民主与法治相结合。”[2]1997年，党的十五大明确提出了“依法治国”方略。1999年，法治入宪，九届人大二次会议宪法修正案规定：“依法治国，建立社会主义法治国家。”可见，新中国的“法治”探求之路由来已久，根除“人治”而迎合“法治”并非追宠潮流，实为或必将为我国社会经济、政治、文化现代化过程的客观选择。因为法治靠的是法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范，而非人格权威、特权威严及亲情，在调整社会向高层次发展中，能自动地排除或抵制偶然性、任意性及特权的侵害，使社会在严密的规范化、制度化的良性运动中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态；法治的终极追求，是对人的自由与尊严的最大化保障，让人有绝对的权力，不依赖于阶级或国家，设计的是一幅自由自在的充满人性关怀的生活模型。这个意义而言，法治是社会发展走向“以人为本”的制度前提。

二、“社会和谐”的秩序基础

社会和谐，是指社会的经济、政治、文化诸方面的相互协调、相互促进，最终促成全面发展。从社会学角度讲，社会系统中各要素或子系统之间的互动协调是迈向统一发展目标的动力机制。可以肯定的是，一切形态下的社会系统均由经济、政治、文化三大基本领域构成，终极意义上，这“三大领域”又是由特定的经济制度、道德制度、法律制度、宗教制度等等共同维系的结果。由此，如果某种现代化模式要求该社会的经济、政治、文化全面推进，其实质是维系“三领域”的经济、道德、法律、宗教等等具体制度的现代化过程。所以得出结论，一定阶段的各类具体制度（体系化）的均衡互动，是促成该社会全面、协调发展的现实基础和深层保证。

与西方自由主义的宗教哲学背景不一样，中华民族早在公元前26世纪之前就把道德教化作为政治斗争的必要手段，用以融合、同化其他集团，达到稳定人心、巩固统一的目的。在长期的封建社会中，统治者们始终以明德、亲民、止于至善以及格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下等儒家思想为教育目的，至今教育的这种痕迹还十分明显。不过，深刻的社会变迁特别是市场经济的确立，促使了社会价值主体的分化和多元化，千百年来以家庭伦理为核心的单一社会利益主体结构迅速分化，而以承认个体利益合理性为前提的多元利益主体结构在社会中国快速形成。由此，秩序构建的基点：从身份关系向契约关系转移，利益单一性原则的儒家宗法制在绵延两千多后不得不退出博弈社会的主战场，取而代之的是能理顺复杂社会关系的法律制度。可见，历史和现实并没有让西方的“基督文明”融入中国社会，作为调整社会关系的主要行为规范中，惟有道德和法律获得了绝对生存空间。

但是，当我们今天毫无疑义地畅谈“市场经济是法治经济”时，必须指出，法律并不是市场经济的“救命稻草”，单凭“法制手段”根本无法做到理想化的一包天下。首先，法律具有迟滞性。法律只能呆板地调节既已出现的利益冲突，不能做到随机应变。其次，法律具有封闭性。法律条文只能规制已录述的行为，对未列络行为无从涉及。再次，法律具有依赖性。法律规范的效能依托于司法、执法、守法及立法的完善，一旦某一环节缺损，法律力量就会形同虚设。最后，法律具有僵硬性。法律只能漠然地干预人的外在行为，无法顾及人们五彩缤纷的内心世界，包括动机和思想。因此，法律不可能覆盖市场经济活动中所有的利益关系和矛盾，并且，由法律本缺损引发的而又相应地成为法律调控绊脚石的乱局，依靠法律本身是无法化解的，天然地存在着对能补己之过的法律外力量的依赖。

“法律缺位”的了断问题，著名学者光先生认为：“法律制裁（他律）和道德自律的一致和结合才是最有效的。”[3]张先生的制度经济学视野的法律与道德互动关系及秩序观，至少提供了这样的启示，我们完全有理由从法社会学的立场找到法律与道德的内在连接点，为“法律真空”的弥补寻求道德契机。

所谓道德，就是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德规范奉行的是自尊、自觉、自律和教化约束，依靠内心信念和社会舆论、传统习惯来维系，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用。它要求人们动机高尚、善良，倡导一种“圣人”标准，对人们的行为心里进行内在性的影响。道德的这种影响力一旦形成，就会特别的稳固而深远。但是，由于道德规范缺乏明确的统一标准，当人们对道德上的权利、义务发生争执，乃至严重危害他人或社会利益的行为时，道德就只能谴责而不能制裁，十分突出地表现出了约束弱化这一固症。因此，道德也面临着满载君子标准而难以径行的无奈，并且道德的这一天性弱点，依靠道德本身是不能弥补的，同样存在着对能创生硬性威慑效果的道德外的力量之渴求。

事实上，于“法律”而言，制定的严格过程性及高成本，决定了法律规范是永不能触及所有社会生活的，法律的缺陷是其本性固有，通过法律自身是无法弥补的，可以肯定，面对瞬息万变的时代韵律，等待法律的自身完美来彻底解决社会关系的“调控”矛盾，永远只是一个梦想。于道德而言，随机应变恰恰是其追赶时代弄潮儿的看家本领，作用力弱化又常常让道德站在时空的最前沿而无能去铲除玷污和侵吞新事物的恶魔。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范，与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求，在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量，并且，此“第三力”一旦创制，它就会游历于法律和道德之间，一方面，积极供给法律规范的“灵活性”需要；另一方面，全力弥补道德规范的“强制力”不足。此“第三力”之实质，是法律为获求道德“灵活性”弥补而根据自身的需要对道德予以的授权性“强制力”让渡。“第三力”既非纯法律力量，也非纯道德力量。它是法律作用于道德后的整合力，即法律强制力经授权性让渡后“硬”化了的道德强制力，是法律与道德两种资源于一定控度上的契合。可见，“法律真空”这一大隐痛的彻底解决，必须依赖“法律”与“道德”这两种调控手段予以资源上的整合。如果把问题的层面再提高一点，经济制度、道德制度与法律制度的协调与否，难道不正是“和谐社会”实践构建的具体起点吗？

三、“可持续发展”的法律观之构

何为“可持续发展”，联合国文件《我们共同的未来》将之定义成为：“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。”可持续发展的核心是人与自然、人与人自身的普适性协调问题，本文不想过多地停留于概念、由来等相关内容，仅就“可持续发展”法律观的构建略表看法。

观念是制度的灵魂，是制度得以产生和运转的指导思想和精神动力。在我看来，凡人类经阅之法律观，大致有三类：一是传统型权力法律观；二是近现代型权利法律观；三是（后）现代型生态法律观。

传统中国社会由于权利观念的极端贫乏和狂热的皇权崇拜，权力本位和义务本位成为法律文化内容的两项核心。于是，权大于法，法律服从于权力的观念逻辑从思想到实践自然被演绎得淋漓尽致，我们谓之“权力法律观”。权力法律观的利弊得失大有人论之，本文勿庸多言。值得肯定的是，受市场经济内生力、西方法治思想、权利意识等因素影响，权力法律观在遭世人诘问后不得不走向最终的宿命。

权利法律观的对应语就是现代法治观。“法治意味着权利制度受到保障和社会自由原则的确立。”[4]近代中国社会始入法治的观念“启蒙”，接下就是该让权利为生命的现代法治观如何发扬光大起来了。更值得关注的是，对于国人来说，权利法律观之“翅”还羽翼未丰，几乎与此同时，生态法律观之“膀”却又不得不姗姗而来，这大概就是半世纪来“经济先行”路数下快进“现代化”的结果。

近年来大规模的植被破坏、资源的过度开发、能源的无限消耗、不节制的都市化进程、废弃毒物的超量排放等等，将人类推向资源枯竭、潜力丧尽的增长极限。于此，人与自然共存共进的思想迅速得到警醒，难堪的社会场景不断对先前发展模式提出质疑，思想者们也卷入了对这种发展理念进行扬弃和更新的事业中。这一前提下，中国政府偕同全球步伐制定了国情特色的可持续发展战略。可持续发展的着眼点是保护环境、节约资源、控制人口、防止灾害等等。显然，这一新的发展观的实践运作必然推动我国政治、经济、文化、日常生活的方方面面的变革，进而给法律带来强烈的冲击。法的调整范围从原来的人与人之间的关系拓展到人与自然的关系；法的正义价值从个体的比较正义推演成为社会正义，从当代人的权利和利益过渡到现代与未来各世代的权利和利益；法的秩序界域从要求人类社会的井然有序延伸到自然界的有序；法的自由赋予受到了自然承载力限制，法的效益算度计入了自然成本衡量；环境资源保护、和谐共处责任等相关“定律”将重重地影响着法律部门、法律规则、法律原则、法律意识的筑建。诸如此类，法律制度始终围绕着人与自然的和谐相处而精心设计，既满足个体人的权利宽限，也保障整体的生态自然权，从而在人与自然、今人与后人之间架构起法律规制的高度契合，此为，谓之生态法律观。

生态法制的兴起，让现代“法治”早已超越“人本中心”的界域，兼容人与自然于一体。即便如此，还是必须指出，在国人“权利”尚欠的今天，“以人类为根本、以人类的幸福为目的”的“权利法律观”仍万万不能缺。这个意义上讲，可持续发展法律观的构建实则需要“权利法律观”与“生态法律观”的优化嫁接。

[参考文献]

[1]谭剑等，《关于“嘉禾事件”的反思》，《新华文摘

》，[J]，2004年17期45-50页。

[2]《邓小平文选》第三卷，人民出版社，[M]，1993年版176-179页。

[3]光：《走向市场经济的制度结构：市场、政府和道德》。

社会法学论文范文第2篇

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社会法学论文范文第3篇

一、经济法和社会法关系研究现状的评析

（一）经济法和社会法关系理论研究现状

关于经济法与社会法之间的关系，学界的观点主要有以下几种：

1.经济法属于作为第三法域的社会法。这是目前学界比较流行的一种观点。有学者认为：“社会法是公私法相互交错渗透的法域，是第三法域，而经济法具有社会公共性，从而决定了经济法是一种社会法，最起码具有社会法的特征”。①有学者认为：“经济法是为满足经济性——社会协调性的要求，跨于公法、私法两个法域，可以将经济法视为社会法的一部分”。②还有学者认为：“经济法是经济领域的法律社会化现象，以社会为本位，因此经济法是社会法的一个重要组成部分，具有社会法的属性”。③还有学者说：“现代经济法的出现标志着法律发展变化的一个时代趋势——公法与私法的结合，形成社会法，社会法包括经济法、劳动法、社会福利保障法等等”。④由此可见，这种观点在我国学界影响很大。但应该指出的是，所有持这种观点的学者并没有对社会法作为第三法域的理论基础和实践基础作出合理的解释，因此所得出的结论值得商榷。

2.经济法和社会法是并行不悖的不同法律部门。有学者认为：“经济法和社会法是同属于第三法域下的两个并行的法部门，两者存在着经济性和社会性的区别，社会法不是经济法发展的最终进路”。⑤也有学者指出：“经济法、社会法却是本世纪法律体系适应社会本位思潮的两大创新。而且经济法又不同于以环境法、劳动法、社会保障法为主要内容的社会法，它是社会性与经济性的有机统一，是致力协调整个经济运行的法律部门”。⑥还有学者认为：“经济法与社会法已逐步形成为两个不同的法律部门，前者基本上与国民经济相呼应，而后者基本上与社会发展相呼应”。⑦在2001年全国九届人大四次会议上，委员长在《全国人大常委会工作报告》中指出：“关于法律部门，……常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”由此，有相当一部分学者从我国官方最高立法部门的界定为出发点，持经济法和社会法是并行的两个不同的法部门的观点。

此外，社会法学者董保华先生的观点也值得特别提及。董保华先生是持社会法作为第三法域这一观点的，他认为现今社会已经分为三个领域：政治领域、经济领域、社会领域，与之相对应的是法律也分为三个法域，即公法对应政治社会、私法对应市民社会、社会法对应团体社会。但是其不同于第一类观点的地方在于，董保华先生认为经济法不能简单地归入社会法之中，在新的社会法的视角下，经济法应当分流：一部分以国家为本位，研究具有经济内容的行政关系；另一部分则以社会法为本位，研究具有强弱对比关系的社会关系。而后一部分则可归于社会法领域。总地来说，学界起初受到日本学者菊池勇夫和常盘敏太等的影响，⑧形成了公法、私法以外存在第三法域，即社会法，而经济法属于社会法的观点。在上述观点十分流行之时，一些著名学者认为社会法和经济法一样，是独立的法律部门，两者是并行的法律部门。随之，经济法和社会法的关系问题成为学界理论研究的热点问题。

（二）当前经济法和社会法关系研究中存在的问题

当前经济法与社会法关系的研究还存在许多问题，主要表现在以下方面：第一，对两者的关系缺乏大量专门系统的研究。笔者通过中国知网论文搜索发现：从1994年至今，以经济法和社会法的关系为主题的专题期刊论文是17篇，硕士论文是两篇，博士论文为零。由此可见，虽然经济法和社会法的关系一直是学界研究的热点问题，但不可否认的是系统的理论研究仍然偏少。究其原因，笔者认为是社会法理论研究的滞后。目前，我国对于社会法理论研究的专著仅有一部，⑨以社会法为主题的论文也不多，而且我国社会法理论的研究主要是继承了日本的社会法理论研究成果，但是日本社会法理论的研究集中是在20世纪70年代，此后并没有重要的理论发展。而英美法则几乎没有与“社会法“对应的概念。所以，对经济法和社会法关系的研究来说，资料的匮乏是一个大问题。第二，对探讨经济法和社会法关系的前提条件缺乏研究，深度不够。从目前学界对于经济法和社会法关系研究的情况来看，大部分是仅就经济法和社会法的关系进行论述，而忽视了对社会法的意义进行深入的研究，无论是把社会法作为公法和私法之外的第三法域意义上使用，还是把社会法作为独立的部门法意义上使用，都必须对其含义进行探明，这样才有研究经济法和社会法关系的可能性，而目前的研究却缺乏这样的一个前提。正如迪尔凯姆所说：“社会学家的第一步工作应该是界说他所要研究的事物，以使自己和他人知道他在研究什么。这是一切论证和检验所最不可少的首要条件”。⑩这一原则也适合法学理论的研究。而目前关于经济法和社会法关系的研究对这一前提的探究远远不足：赞成经济法属于社会法的学者认为社会法是公法和私法之外的第三法域，但是对于“第三法域”究竟包含什么，究竟是不是社会法缺乏合理的解释；赞成经济法和社会法是相互独立的部门法的学者也没有对社会法作为部门法的具体含义作出合理的论证。因此，必须在对社会法的含义进行合理界定并对其定位的基础上，才能谈得上对经济法和社会法关系的研究，否则对于经济法和社会法关系的研究就会混乱，得出的结论也不具备足够的自洽性。

二、对社会法含义和本质的界定以及与经济法本质的比较

通过对目前经济法和社会法关系理论研究现状的反思，我们可以发现，只有对社会法的含义和本质进行合理界定，才能确立研究两者关系的前提，得出的理论成果才能成体系化，具有更强的说服力。

（一）学界关于社会法含义的界定

总地来说，学界对于社会法的含义是在以下四个层面上运用的：第一，狭义的“社会法”，即指社会保障法。张守文教授认为：“各国的社会立法却都是以其社会保障政策和社会保障制度为核心的，这一共同之处使得社会法在狭义上常被理解为社会保障法”。11这说明社会法最初是为了解决当时出现的社会问题而建立社会保障制度的需要而诞生的。还有学者指出：“狭义的社会法，乃指由俾斯麦以来创建的社会保障立法，包括社会保险和社会福利立法……”。12第二，中义的“社会法”，即在居于与公法、私法对应的第三法域和狭义的社会法之间。使用此种含义的学者认为社会法是为了解决在经济发展过程中出现的诸如社会保障问题、劳动问题、人口问题等社会问题而制定的法律。例如，有学者认为：“所谓社会法是国家从社会整体利益出发，调整有关劳动关系、社会保障、弱势群体保护以及社会自治团体行为的法律规范的综合。其目的是基于对社会中弱者的基本生活和基本权利的保障”。13还有学者指出：“社会法是指国家为了救助弱者、反对歧视而制定的调整具有普遍社会意义的法律规则的总称，其调整对象包括教育权利保障关系、社会保障关系、弱势群体保护关系以及其他应当由社会法调整的关系”。14值得注意的是，我国官方也把社会法定义为社会主义法律体系中的一个部门法，指出社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。第三，广义的“社会法”，即认为社会法是传统上的公法和私法之外的第三法域。邱本教授认为：“公私法相互交错渗透的法域毕竟不同于公法领域和私法领域，……，经济法是具有社会法特征的一个法律部门”。15董保华和郑少华教授指出：“如果我们将以国家本位为特征的公法看做是第一法域；以个人本位为特征的私法看作是第二法域；那么私法与公法相融合而产生的，以社会为本位特征的社会法则是第三法域”。16另外，还有一种在更广义的层面上使用的“社会法”，只是使用者较少。这是将社会法当作了一种法学思潮或者说是法学理念，是与现代法律社会化相适应的一种法学观念，如王全兴教授指出“：作为法律观念的社会法，除第三法域外，还包括公法和私法中的法律社会化现象”。17（二）社会法含义的界定通过上述分析我们可以清楚地看到，学界对于“社会法”的界定和使用是很混乱的，这样得出的经济法和社会法关系的结论也就必然纷繁复杂了。因此有必要由社会法产生的历史源头出发，界定出最为合理的社会法含义。众所周知，在自由资本主义发展到19世纪末的时候，社会结构发生了深刻的变化。社会中的财富集中于少数人的手里，造就了社会中的一大部分弱势群体，甚至一部分人的生存都成了问题，社会矛盾加剧，出现了诸如劳工问题、社会保障问题、弱势群体问题以及环境保护等等社会问题。为了解决这些问题，各国开始制定劳动法和社会保障法等法律来保护弱势群体的权益，保障社会稳定，这些法律被称为“社会立法”。最早出现的是19世纪初期的解决劳工问题的工厂法，英国、瑞士、德国、美国等国家先后颁布了工厂法。后来到19世纪末，随着社会矛盾越来越突出，劳工问题成了迫在眉睫的需要解决的问题，德国俾斯麦政府分别于1883年、1884年和1889年颁布了《疾病保险法》《、工伤保险法》和《伤残及养老保险法》，这是公认的社会立法的开始，标志着社会保障法的产生。自此，世界各国进入了社会立法阶段。所以，社会法的产生是基于这样一个现实需要：在新的社会形势下，伴随着亟待解决的社会问题，出现了新兴的立法，即社会法，这一立法有区别于传统立法的性质和功能，需要对其进行系统深入的研究，这样作为法学部门的社会法学也就产生了。由上述社会法产生的历史背景，我们可以清楚地看到，社会法的产生是有深刻的社会基础的，正如马克思所说的：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。”18由此，上述狭义的社会法的含义是针对当时社会法产生时的社会基础的。随着社会的发展，这种含义明显过窄；而广义的社会法的含义也过于宽泛，其社会基础也需要讨论。后面我们就要讨论社会法能不能作为第三法域，需要仔细分析其是否具有相应的社会基础。由此，笔者认为中义的社会法的含义较为符合社会的发展，是比较合理的社会法的含义。（三）社会法法本质的界定以及与经济法法本质的比较在对社会法的含义进行界定之后，还需要在对其社会基础考察的基础上对其本质进行定位，这样与经济法的本质作出比较，才能得出具有理论和实践意义的关于两者关系的结论。对社会法的本质进行定位也需要放到社会基础上来进行考察。从前述的社会法产生历史变迁中可以看到，社会法的产生直接是由社会问题引起的，这些社会问题是在经济和社会发展过程中，由于社会分化造成贫富阶层的分化以及工业化带来的具有普遍性的、给社会稳定和发展带来的危机所导致的。为了解决这些社会问题，社会法被催生了。换句话说，社会法是调整在解决这些社会问题时所产生的法律关系的法律规范的总称。故此，社会法具有极其突出的社会性。而经济法则不同。经济法产生于19世纪末，资本主义的自由竞争发展到了垄断阶段，垄断集团把持了经济的发展，限制了自由竞争，并且由于各垄断集团之间的利益冲突加剧，使不正当竞争大行其道，严重损害了经济的发展，导致了资本主义的经济危机，在这种情况下，政府开始制定法律干预市场经济的运行。可以说，经济集中和垄断是经济法产生的内在根源，外在表现即经济法是为了克服“市场失灵”而产生的。但是到了20世纪60年代，西方资本主义国家出现了经济“滞涨”，主张国家干预经济的凯恩斯主义受到了质疑，基于有限理性的假设，经济学界出现了主张政府干预经济也会有失灵的地方，为此，经济法也担负起了矫正“政府失灵”的任务。由此，我们可以看到，经济法是为了克服“市场失灵”和“政府失灵”以保证经济的良性发展而产生的，其目的是保证有效的市场竞争秩序，保证经济的健康发展。故此，经济法具有突出的经济性。由此可见，经济法的发展始终与市场经济的发展相联系，具有显著的经济性特征；而社会法的发展则与社会发展中的社会问题相联系，具有极强的社会性。两者在法本质的定位上有显著不同，需要注意仔细区分，由此才能奠定辨析二者关系的坚实理论前提。

三、“第三法域”探究——对经济法和社会法关系研究另一前提的反思

目前探讨经济法和社会法关系的理论研究，无论是赞成经济法属于社会法这一“第三法域”，还是赞成经济法和社会法是“第三法域”下并行的部门法，都牵涉到了“第三法域”的界定这一理论前提。对“第三法域”进行合理的界定，是系统研究经济法和社会法关系的另一重要理论前提。而目前学界却没有关于对“第三法域”进行合理界定的研究成果，甚至对于是否存在“第三法域”也没有合理的解释，这也是造成目前经济法和社会法关系研究混乱的原因之一。

（一）对“第三法域”界定的反思

通说认为，在法律社会化的思潮之下，传统的公法和私法的划分已经不能满足现代法律的发展变化需要，无论是经济法还是社会法，都具有公私法相融合的特征，大都认为经济法和社会法都是公私法融合的第三法域里边的部门法。公法和私法的划分最初是由罗马法学家乌尔比安提出的，他划分的标准就是利益说，即根据法律所保护的利益是公共利益还是私人利益来划分公法和私法。后来还有学者进一步提出了其他的划分方法：一是隶属说，即根据法律所调整的是隶属关系还是平等关系来划分公法和私法；二是主体说，即根据法律关系主体一方是否是国家或者国家授权的组织来划分公法和私法。但是在进入到现代社会以后，法律和社会的联系越来越紧密，从法律基础到法律本质，从法律客体到法律主体等等，社会的地位日益凸显，在法律影响着社会的同时，社会对法律的影响也在不断加剧。经济法和社会法的产生正是基于这一过程之中的产物。正如程宝山教授指出的：“20世纪的‘社会本位’法哲学思潮，有力推动了‘私法公法化’、‘公法私法化’的进程，……经济法和社会法却是20世纪法律体系适应社会本位思潮的两大创新”。19但是，这是不是意味着公法和私法之外的“第三法域”已经产生了？我们也必须看到不同的观点，有不同的意见自然是因为我们的论据不够，不能够强有力地说服持有不同意见者。有私法学者认为私法社会化是以民商法等私法为核心的，在保障个人自由和权利的前提下，引入国家依据社会利益对私人自由和权利的适当干预。例如梁慧星教授认为：近代民法是以19世纪的社会经济生活为基础的，而现代民法是以20世纪的社会经济生活为基础的。二者具有区别，近代民法的理念为形式正义，价值取向是社会安定性，模式为抽象的人格、财产所有权保护的绝对化、私法自治等等；而现代民法的理念是实质正义，价值取向是社会妥当性，模式为具体的人格、有限制的财产所有权、对私法自治和契约自由的限制等等。20

这种观点虽然有扩大化解释法律社会化的嫌疑，但不可否认的是，法律社会化是一种法律思潮，各个部门法包括民商法和行政法都受到了影响，如私法中引入了诚实信用、善良风俗、权利不得滥用等社会性规则；公法中也大量采用了行政指导、行政契约等弹性调整手段。这说明，单单依靠法律社会化并不能证明一定产生了“第三法域”。张守文教授指出：“从法域理论上来看，整个法律首先是一个二元结构，即法律是由公法和私法两大法构成的，这是对法律的一个基础性的划分……这一划分影响到了许多新兴法律的研究”，他还进一步指出“第三法域就像第三部门一样，本来就处于公共部门与私人部门之间的‘过渡地带’，因而不可避免地会从不同的角度提出对其各不相同的看法”。21因此，对第三法域的界定存在诸多问题需要解决，例如在法律社会化的思潮下，私法公法化和公法私法化是不是就会一定导致第三法域的产生？如果确实存在第三法域，那么其是不是社会法？换句话说就是社会法能不能作为区别于公法和私法的独立的第三法域？这些问题都需要对法的社会性以及社会利益有一个正确的理解。

（二）对学界理解法的社会化和社会利益的反思

学界对于第三法域的产生大致从两个主要的角度进行论证：一是社会利益保护的需要，认为公法以国家利益为本位，私法以个人利益为本位，随着社会发展而出现的社会公共利益需要新的法律领域来保护，这就是以社会利益为本位的第三法域；二是社会结构的分化导致第三法域的出现，认为传统的二元法律结构已经不能满足社会发展的需要，现代的社会已经产生分化，产生了三元结构——政治社会、市民社会和团体社会，由此产生了对应于团体社会的第三法域——社会法。应该说，“第三法域”的提出对于近现代社会和法律的发展变化有着很强的解释力，而且具有新意，所以很容易为学界所接受。但是正如前面所提到的，这还需要有对其产生的论据，即法的社会化以及社会利益的正确理解。首先是对于法的社会化的理解。从大的方面来说，这是一种20世纪以来的法学思潮，表明了法和社会越来越紧密的联系。对此，不同的学者从不同的角度进行了阐释，比如说民商法学者倾向于认为法的社会化是引起所有法律部门都发生社会性变化的一种法学思潮，私法也产生了社会化的问题，引入了一些新的原则和理念；而经济法和社会法学者倾向于不对法的社会化做扩大的解释，认为法的社会化推动了新的法律部门的出现，即经济法和社会法，认为“固守传统的私法也是真正意义上的私法，不应该彻底社会化，其可以在某些形态上社会化，但其基本定位还是个人本位”。22因此，怎么样来对法的社会化进行合理的理解，是确定第三法域是否出现的必要前提。笔者认为应该在考察20世纪以来法的社会化运动的基础上，才能得出正确合理的解释。其次，长期以来在对社会利益的理解上，学界都没有一个明确的界定，在使用时都是模糊地用“社会公共利益”或者“社会利益”一词简要提过。“何谓公共利益,因非常抽象,可能言人人殊”。23

在有些问题的理解上，学界都形成了一致的意见，比如说社会利益的主体是公众，即公共社会，它既不能与个人、集体相混淆，更不能用国家利益来代替等等。但是这些年过于强调社会利益也造成了一些不利影响，如容易造成以保护社会利益为名对个人利益造成侵害、经常出现国家利益代替社会利益的情况等等。由此可见，这些问题必须解决：什么样的利益才能称之为社会利益？社会利益应该怎么保护？国家能不能担负起保护社会利益的责任？在社会利益和个人利益、国家利益发生冲突时该怎么衡量和取舍？这些问题都需要学界进行深入的研究，建构合理的理论去解释和指导实践。总地说来，学界对于第三法域的研究还远远不够，在很多问题上都没有给予具有说服力的解释，这也是研究经济法和社会法关系时的理论障碍，只有这些问题解决了，经济法和社会法的关系才能清晰地展现出来。

四、经济法和社会法关系理论研究的进路

针对目前学界关于两者关系研究现状的混乱状况，我们应该从以下两个方面去建构经济法和社会法关系理论研究的进路：

第一，加强对经济法和社会法的法本质以及第三法域的理论研究，明确研究两者关系的前提。这是笔者在反思学界对于经济法和社会法关系研究现状的基础之上提出来的。从逻辑意义上讲，研究一个事物，首先得弄清楚它是什么；要研究两种事物之间的关系，首先就必须分别弄清楚它们是什么，本质在于什么，然后才能拿来进行比较，得出两者的关系，这样才是具有说服力的研究成果。经济法和社会法关系的研究也不能例外。但是目前学界对于社会法基本理论的研究很少，对于社会法的含义也没有统一清楚的界定，更遑论对其本质进行界定了。所以，我们要加强这方面的研究。

社会法学论文范文第4篇

“播者是读别人的稿子；记者是大众媒介，要吸引眼球；学者则是脚踏实地、独立的去研究一些社会问题。我们国家一流的是播者，二流的是记者，三流的才是学者。我宁可做三流的学者，因为命运选择了我做学者。我不是播者，当然我也不做记者，我只是做个学者，学者就要做学者的事，只要我在位置上一天，我想我只能这么做事情。”

记者（以下简称“记”）：感谢董老师接受我们的采访。在读大学之前，您已经工作了吗？

董保华（以下简称“董”）：我是1954年出生的，我的小学和中学时代，都是在不断地停课、复课中度过的。小学四五年级“停课闹革命”，中学“又复课闹革命”，中学毕业后，就到农场去干农活。我所在的农场和连队，分别以“东风”和“战斗”命名，我们当时觉得很自豪，因为我们接受的宣传就是解放全人类，满腔热情的投身火热的革命洪流。我第一次从农场回家的时候，看到我家边上有位配钥匙的小伙子，配钥匙是那个年代唯一存在的个体摊贩。最初，我还对这种手艺人充满了怜悯，觉得这种人没有追求没有理想，但是，后期，政治口号开始变得空洞，革命热情也不再像从前那样高亢，大家都开始想家，受不了农村的艰苦，这个时候才发现值得可怜的是自己。

记：听到恢复高考的消息，您是怎么想的呢？

董：当时听到恢复高考的消息，只有一个念头最强烈，我怎么办？当时，“读书无用论”影响了我们一代人，仅有的几年学校生活除了革命还是革命。恢复高考选拔人才，身上除了收藏的像章外，一无所有，我们拿什么去考？电影《高考1977》中，小根宝听到恢复高考后要自杀的情景，其实是我们当时很多人听到这个消息后的真实写照。当时的感觉就是，这个逐渐正常运转的国家机器，将要抛弃我们了。后来，我有一位同学，是一个教授的儿子，也是那时候唯一坚持自学的人，他劝我去试一试，而且在我准备高考时，他还无私地对我进行辅导。因为我曾经是个文学青年，在农场的时候得到过一个作家的指点，有些知识还没有完全丢掉，也算有点文科基础，所以，抱着试一试的心态去考了。当时，我们也是坐着拖拉机去考的。最终，我是我们连队里唯一考上的，倒不是因为我有天赋，我觉得更多的是要感谢命运的眷顾，还有那些曾经无私的给予我帮助的人。

记：您最佩服的是哪位学者呢？

董：中国学者当中最佩服的是孙冶芳，我们国家设有孙冶芳经济科学奖啊，他是一个经济学家，在经济学界很有名的。建国后不久，有的学者认为价值规律是资本主义社会的东西，在我们社会主义国家不再发生作用。而孙冶方则坚持，不管是资本主义社会还是社会主义社会，甚至共产主义社会，只要存在社会化大生产，只要生产还按生产资料和消费资料两个部类进行划分，商品流通就会发生，价值规律就会存在于市场中间。现在，我们的市场经济已经证明这种观念的正确性，而在当时，坚持这种所谓的资本主义的理念就被认为是修正主义。加上他还对我们国家的经济体制提出过很多在当时认为是“不合时宜”的观点，所以，六十年代初就受到迫害，“”一开始便被关起来了，坐了七年牢。但是他这个人很有骨气，放出来的第一句话就是说，我的学术观点一个不改。看看今天我们的这些学者能有几个做到这样的？这种人有傲骨，能坚持自己的学术观点，是非常值得敬佩的。

记：您是从什么时候对现在所从事的专业产生兴趣的？

董：走上劳动法研究的路，不是个人选择，从某种意义上说，也是顺其自然。我大学毕业以后，被分配在劳动工资部门工作，很自然的对劳动工资管理慢慢熟悉起来，后来被华东政法大学引进，当然是研究劳动法。其实也不是我有多大的选择，如果当时没有分配到劳动工资部门，现在也不会搞劳动法。所以，选择劳动法并不是出于兴趣，主要还是由于工作的需要。

记：那您当时有没有想到劳动法会达到现在的高度和热度？

董：完全没有想到，其实现在热度不正常。我在开始搞劳动法的时候，很冷门，当然也不正常。我在给学生上课的时候，我说我是上海劳动法的第一块牌子，人家会觉得我在炫耀；但是，我也会说，我是最差一块牌子，因为就我一个研究劳动法。上海还算有人在研究，当年有的省没有一个人研究劳动法都很正常。全国研究劳动法的人，找个小房间，全都坐得下。而且，如果全部算下来，有一半搞劳动法的还是兼职。专职研究劳动法的人，回过头来数数一共没几个人。劳动法冷到这种地步很不正常，但热到现在的程度也不正常。现在，很多人强调保护劳动者，对，劳动者是需要保护，这没有错，但是任何事情他都有一个自身的客观环境，你把一个东西强调到了极端，这就不正常了。我们劳动法学者说说保护劳动者就算了，大家都说，就没有必要了。我有个学生，毕业论文评审之前来找我，让我给他打个招呼，怕论文通不过。我没有打，通不过就通不过，通不过再写，文章写得不好，该枪毙就枪毙。后来果然没通过，我再看一遍他的文章，文章的确是写得不好，但是通不过的原因主要不是这个，我当初不给他打招呼是有些不对的。为什么通不过？他文章里面有段话，我估计老师就是因为这段话不让他通过。他说，关于上海的最低工资，他打过上海劳动保障咨询电话“12333”，咨询的人说不是960块，是1600多块，这样上海的最低工资实际上就远远高于社会平均工资的40%。最低工资的40%到60%是一个警戒线，低于40%是不对的，高于60%也是不对的。我们现在很多人都在说，我们的最低工资低于平均工资的40%，几乎所有人都说要大幅提高最低工资标准。但是“12333”告诉他，最低工资起码是1600多块，这1600多块是高于40%的，他就写了这个数字，而且他注明了高于最低工资，也就说明现在上海的最低工资是正常的。好了，因为这样的结论，老师就不敢通过了。说最低工资低没有风险，说最低工资高就有风险了？其实他这篇文章远没有说到位，不是说高于40%，上海的最低工资很可能已经高于60%了，这是另一个警戒线呀！如果现在最低工资说低于40%，所有人都支持，说高于60%，所有人就都反对，这是很不正常的。说我们国家最低工资高了，文章就有问题？如果真是这样，那这本身就是个问题，而且学生没问题，老师才有问题。所以现在再来看，当时他让我打招呼是有道理的。如果我们学校这样治校，最后培养出来的是什么人才？我在自己指导的论文当中，凡是我认为好的，基本上都拿不到高分，倒是一些我认为应该枪毙的文章，可以拿到优。为什么呢？没创新，全是废话，跟报纸上口径差不多，我们的指导老师每天不都是在看报纸嘛！

记：您对您所研究的领域，有什么学术观点呢？

董：我的学术十年一贯制，任何东西都是慢慢积累，一步步形成的。对外招商引资办企业的时候，我开始办劳动法律援助中心帮助劳动者维权；现在所有人都指责企业的时候，我主张对企业的限制应当适度。当所有人都说这是妖魔的时候，我说这不是天使；当所有人都说这是天使的时候，我说这不是妖魔。其实我的观点根本没有变化。现在有人说我是走资派，一个搞劳动法的人，最后会变成走资派是很奇怪的。

记：在您的专业内，出现过什么大的争论吗？您的观点如何？

董：《劳动合同法》的争论是新中国成立以来最大的，现在是空前的，说不定也是绝后的。《劳动合同法》的每一次修订打的都是保护劳动者的旗帜，都是喊着保护弱势群体的口号，但每一次劳动者都受到保护了吗？最终，劳动者并不见得真能受到保护。

记：您对您的专业的发展有什么想法？

董：现在社会法已经从经济法里分出来了，当时我为社会法分出来，四处奔走，可惜没人理我，但是出人意料的是到后期，不知道怎么样就成功的分出来了。其实，只要一热就分了。分的时候，人家问我，社会法里面你们有没有著作？著作只有一本，就是我的一本《社会法原论》社会法开始热了，人家要我们分，所以才分得出来，但是人家不要你们分的时候又有什么办法呢？现在我们社会法和民法以及其他法律部门法都是平等的。

记：面对劳动法现在这种不正常的热度，您有什么感想？

董：我只能这么说，当我们有五六个人的时候，尽管别人不重视，我们很快乐，我们有自己坚持的东西。但是现在每次开这种年会，两三百个教授，我很担忧，说老实话，这两三百个教授都是干什么的？他们为什么从别的学科转过来？他们都已经是教授了，为什么要转到我们这个学科来呢？因为这个学科发展得快嘛。

记：您认为现在学术规范执行有什么想法？

董：现在我们还在拿中学这套制度考核大学，我们高考今天已经走到这种地步了，大家都要反思，但是问题是我们上面会不会反思呢？学者只能做一件事，从自己做起，我只能这么说，我们自己做对社会有益的事，但是有益有害，谁知道？你做有益的事说不定人家把你当有害，因为你不跟潮流，但跟潮流的人有没有错呢？比如说，新中国有三千思想消失的说法，这是梁慧星的观点。当然，梁慧星的观点我并不都赞成。但是作为一个学者，他敢把这种消失的观点拿出来说，这种独立的品格，就不容易。就算不赞成学术观点，但是我还是高度评价他的学术品格。我觉得做学者，人云亦云，怎么能行？我非常想写一篇博客，叫“播者记者学者”。播者是读别人的稿子；记者是大众媒介，要吸引眼球；学者则是脚踏实地、独立的去研究一些社会问题。我现在选择的是学者，学者就要做学者的事，除非哪天校长不让我做了。只要我在位置上一天，我想我只能这么做事情。

记：您认为现在中青年学者发表文章有什么建议？

董：如果要我做导师，我只坚持创新是必需的，没有创新，研究生能干什么？年复一年制造废纸，有几篇文章有用啊？研究生论文多数都到废纸堆里去了，有什么意义呢？我个人看法，第一，应当是命题作文，学生自己搞得清楚写什么东西吗？当然是什么好写，写什么。乱七八糟写点来干什么？第二，没有创新，丢到废纸堆里去。现在硕士生的论文有几篇有用处？重复这么多人去投入，干什么呢？

记：您可以简要地评价一下中国目前的法学研究状况吗？

董：大环境没有办法改变，小环境可以改变，一个学者只能从你做起，我们只能改变小环境，在我自己的权限范围内，我们不去要求大环境的事情。所以他们问，要不要申报一级韬奋学者岗位？我不会申报的。因为要求发文章，这些文章我不会写，我写的文章你会登吗？我就是要写尖锐的文章。我要写的只能是我想写的，当然我想写的可能没有人愿意发，我写篇博客就可以了。有一个概念，我不是播者，当然我也不做记者，我只是做个学者。我理解的学者就是这样，但是不是所有的人都能把这三种身份分得清楚呢？我认为有很多人是分不清楚的。所以，很可能我们国家都是播者，社科基金的评审者也都是播者，还有很多人是记者，当然我只是个学者。当个学者肯定什么奖也拿不到，我也不指望拿什么奖，这个没意义。我可以为华东政法大学去写几篇有影响的文章，甚至还可以去活动活动关系，但这些我都不会去做。我觉得没必要，这就是我个人的体会。

一场“”运动对中国人民来说是场灾难，但是现在学术领域里我们又在搞“学术”，经济领域还很难说，但是学术领域绝对是在搞。“”的结果我们已经看到了，培养出来的都是什么样的学生？尽管我们的学术水平在提高，但其实我们跟国际水平的距离正在拉大。孙冶芳，他至少有学术的独立，他至少知道应该研究中国本国的东西，一个国家一个民族，不知道去研究本国的东西，如果我们只是在表面上弄来弄去，那我们的这些学者就称不上是学者而是记者，是播者。但是呢，很可惜，我们一流的是播者，二流的是记者，三流的才是学者。我宁可做三流的学者。因为命运选择了我做学者，如果环境好一点，我重新衡量，可惜没办法，我只能做学者，做学者就要有学者的样子。

栏目主持人：程新友

社会法学论文范文第5篇

一 论战的理论贮备

卢埃林-庞德论战,中外专家学者都认为是起源于1930年4月卢埃林发表于《哥伦比亚法律评论》上的论文《现实主义法理学——引领未来》(A Realistic Jurisprudence——The Next Step )。其实,事情远远不是这么简单。他们之间的论战,是学理与学理之间的争论、学说与学说之间长期分歧的结果。

在美国,现实主义法学与社会法学有着共同的思想渊源,它们都同源于实用主义法学,受实用主义哲学和进步主义思想影响。它们都把奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)[2]作为自己学派的先驱鼻祖,都汲取了实用主义法学的理论精髓。他们都倡导把法律放入社会中去研究,用社会科学的方法去研究法律问题。在成长发展的时间上,社会法学早于现实主义法学,在现实主义法学诞生以前,美国基本上是以庞德为代表的社会法学占据主导地位。当时,现实主义法学以耶鲁法学院和哥伦比亚大学法学院为阵地,经过一大批专家学者的研究论证,其法学理论已初具雏形。他们的主导意识和研究理念与占据主导地位的庞德的社会法学难分伯仲。但他们之间在研究路径与研究方法上存在着很大的差异,关注的焦点也各有不同。作为法学新生力量的现实主义法学,要挑战“社会法学”的霸主地位,冲破社会法学的理论囿围,摆脱社会法学的思想束缚,创建自己的学说思想,非常不易。于是,在美国的法学发展史上出现了一场这场以卢埃林为代表的现实主义法学派与庞德为代表的社会法学派之间的法学论战。这场论战从1930年正式拉开帷幕,一直持续到罗斯福新政开始。

早在1906年,有过内布拉斯加州担任过司法专员职务经历的庞德,在圣保罗市发表了《对司法部门普遍不满的原因》(The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice)的演讲,强烈地抨击了美国当时司法界普遍存在的弊病,指出了困扰法院和律师界的问题。“我们现在的法院组织是陈旧的,我们的程序是落伍的。法院名目繁多、管辖权竞合、司法资源的浪费,连同程序的繁杂和不必要的重审,给社会上明智的商人造成了根深蒂固的偏见,即无论有理没理都不愿上法院。……在许多司法裁判中,将法院置于政治内,迫使法官成为政客,这已经将传统上的法官的尊严毁损殆尽。”人们对司法最为不满的是“司法判决的不确定、迟延和耗费,最主要的是依据事务观点裁判案件造成的司法不公,那是严重的形式主义……。”[3]这个演讲不仅说明庞德十分关注美国的司法状况,而且敢于对当时法律界存在着的形式主义、麻木迟钝、司法不公的现象进行大胆的揭露。

1909年,庞德又在《耶鲁法律评论》上发表《契约自由》(Liberty of Contract)的着名文章,指责当时盛行的教条式的宪法判决,反对法院只注重法律裁判的逻辑而不顾社会客观现实的错误做法,指出法理学的发展已经落后于时代。“在科学摆脱基于预定前提进行推理之方法的过程中,法理学走在了最后。法理学中的社会学运动,即寻求实用主义法律哲学的运动,寻求基于调整人类现实生活的原则和学说的裁判,而非基于假定的第一原则的裁判运动,寻求将人的因素置于核心地位,将逻辑驱逐到一种工具地位的运动,尚未在美国初露端倪。或许霍姆斯法官在洛克勒诉纽约(Lochner v. New York)的案件中提出的反对意见,恰恰最好地表达了我们想说的。”[4]从这篇文章可以看出,庞德渴求运用实用主义的方法来解决法律的现实需求,把法律转变成为通过司法部门的科学标准来维护社会的正义之需。在1910年,庞德提出了“书本上的法”与“行动中的法”差异的观点。他在《美国法律评论》发表了《书本上的法与行动中的法》(Law in Book and Law in Action)的文章,开篇就指出,“如果我们深入研究,书本上的法与行动中的法之间的区别、用于支持政府调控人与人之间关系的规则和实际上控制他们之间关系的规则之间的区别就会显现出来。而且我们还会发现法学理论与司法实践之间确实存在着差异鸿沟,并且这个鸿沟还很深。”[5]然后,他用了大量的司法事例加以论证,分析了它们之间存在着不同的原因。“社会生活和人类的一切活动一样都是变化发展的。法律也毫无疑问一直是一个变化的过程。”可是,“我们对规则理论研究极其有限,人为地在规则和案件之间插入了一个迷雾般的演绎推理,致使我们的判例法成为一个超级机械手,在要求技术精确地适用法律解决案件的时候就不再是有效的工具了。理论上讲,法官要受到那些硬性规则的严格限制,自决权要严格规定,控制到最低限度。法官立法已经制定了大量的规则,完全侵占了先前提供给司法

裁判个人意识的领域空间。法律上要求,法官的内心活动和良知要排除,他要想方设法把案件置于书本法所提供的文本的范围之内。可实际上,血肉之躯没有屈从于这样的理论,法律的脸面虽然被丰富的习惯给挽救了,但实际上是人在控制司法,而不是规则。”[6]为改变这种状况,庞德提出了希望,“让我们面对人类行为的现实,让我们考虑经济学、社会学和哲学的因素,放弃法学是自足体系的假定。让我们的律师不是通过徒劳地怒斥那些盛行的不遵守法律的行为,也不是通过雄辩地敦促人们遵守文字法律去使行动中的法与书本上的法保持一致,而是通过使书本上的法与行动中的法保持一致的状态为实际适用提供一种快捷、廉价和有效的法律模式来使行动中的法与书本上的法保持一致。”[7]这反映出庞德赞同用“动态的法”来适应变化发展的社会,使之跟上社会的发展步伐。 由于庞德发表的文章和进行的演说所表现出的出众才华,他的事业发展很快。1910年,庞德被聘请为哈佛大学法学院的卡特法理学教授,这为他一生的法理学研究事业添加了加速器。在教授法理学的过程中,他就构思设计法律与社会学之间的关系,将社会利益的理念贯穿到他的讲义之中,1911年终于把他对《社会法学的范围和目的》(The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence)的全部理论梳理以长篇文稿发表在《哈佛法律评论》上,奠定了他一生事业的坚实理论基础。他说,“久已感觉到,法理学从其他社会学中完全分离出来——其自便发展是一回事,而确信其可以自足是另一回事——不仅仅造成一般意义上的法律科学的不幸,引起视角的狭隘和偏颇,而且这种分离在很大程度上使得法律在满足社会目标上陷入倒退之势,使得法律人在认可、甚至感知这样的目标时反应迟缓,使得社会改革问题的法律思想和大众思想间产生鸿沟。当下,许多世界范围对法律秩序的不满,都源于我们法律思想模式和法律裁判方式,这样的模式和方式是由于我们缺少法理学和其他社会科学之间的'团队合作'.”[8]庞德在文章中超越了传统的思维,没有把法律看成是由一套严密的逻辑构成的法律概念体系,而是把法律作为运行于社会中的制度体系,法律规则与它存在的时间和空间相关。“社会法学家努力将法律制度、法律原理和法律体制作为社会现象来进行比较研究,并且结合法律与社会条件、社会进步的关系来评判它们。”“一般来说,社会法学家持有的所谓法律衡平适用的观点,就是他们把法律规则视为对法官行为的一般指导原则,使法官得出公正的判决,但是,在广泛的限度内,又要求法官拥有对具体案件的自由处置权,以满足当事人之间的正义要求和符合大众的一般理性。” [9]此文章的发表,标志着社会法学作为一个独立明确的法学派的诞生。庞德将社会学的方法运用到法学中来,体现了当时流行的实用主义的观点,他的改革创新赢得了人们的普遍赞赏。他名声鹊起,很快在1916年就担任起哈佛大学法学院院长的职务。在这个重要位子上,庞德一边在法学院推行兰德尔的“判例教学法”,一边又特别强调,“法律的生命在于实施,因而迫切需要对怎样才能使大量立法发挥效能,司法解释有效运行进行认真的科学研究。”[10] 1923年,他在《哈佛法律评论》上发表了《司法裁判理论》(The Theory of Judicial Decision),从保证法律的稳定性和法律的变化性的价值角度,提出了有法司法和无法司法的新理念。为保证法律的稳定性和社会的安全感,法官应当根据权威性法令、规范性模式或指示来进行有法司法,“这些法令、规范模式会指示是以某种权威性技术加以发展和适用的,是个人在争议发生之前就可以确定的,而且根据它们,所有人都可以确定他们是得到了同样的对待。它意味着在一般适用的律令所可以保护的范围内不受个人情感影响的、平等的、确定的司法。”[11]同时,庞德提倡,“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件,有时或多或少采取无法司法是必要的。”[12]先例规则“只能作为司法裁判的传统艺术,作为涉及过去司法裁判的传统技艺,作为依据司法裁判经验来开发对特别疑难案件进行判决机理研究的传统技艺。”除了这些官方颁布的法律规则以外,法官在判决案件时,都应当注意到社会政策、自然法原则、法官个人经历、主观情绪以及其他因素在司法判决中所起到的一定作用。[13]他号召“律师要把法律规则作为工具而不要作为永恒的文本。”[14]至此,庞德的司法观已经完全形成,尽管他后来又发表诸如《行政司法的成长》(1923年)、《民主政体中的司法地位》(1941年)和《司法裁判或行政调查》(1959年)等有关司法方面的文章,但那些都是对他自己司法观的升华与完善。到了1930年,庞德已经成为一位具有60年人生阅历、有着14年哈佛法学院院长经历的、比美国联邦大法官名气还大的着名法学家了。他的名气,他的地位,他的影响,基本上已经无人可以撼动了。

当社会法学在美国占据主导地位,控制着哈佛法学院的时候,现实主义法学作为法学新生力量在耶鲁和哥伦比亚法学院已经形成了强大的声势。他们反对兰德尔“判例法教学”的死板的逻辑推理,倡导法学教育改革,关注法律的实际社会效果。这股新生力量,以巨大的排山倒海之势向前发展。上至法学院的院长,下到学生本身,基本上都投入到改革创新的活动之中了,形成了全员师生搞改革,一心一意求发展的生动局面。当时,在美国已经基本形成了以哈佛为代表的保守势力与耶鲁、哥伦比亚为代表的改革派相对垒的局面。哈佛以自己是“法学霸主”而自居,耶鲁和哥伦比亚以注重培养学生解决社会实际问题的能力为目标,不断提高自己的声誉。耶鲁和哥伦比亚的一大批学者都在各自的研究领域从事法律实验性理论研究,并发表了许多研究成果。以查尔斯o克拉克、威廉o道格拉斯、亚瑟o科宾、哈钦斯等为代表的耶鲁法学院从事大量的有关社会实用的经验性研究,试图将法律放置于社会的实际操作中去发现法律的功效。以奥利芬特、茵特马、库克、昂德黑尔o穆尔等为代表的哥伦比亚法学院所从事的有关人际关系方面的经验性研究,取得了丰硕的成果。早期最着名的现实主义法学家约瑟夫o宾汉姆(Joseph W. Bingham),他的现实主义法学的研究活动几乎与庞德是同步的。1912年,他就在《密西根法律评论》(Michigan Law Review)上发表了《法律是什么?》(What is the Law? 1912)的论文,对传统的判例法提出质疑。紧接着,1913年他又在当时的权威杂志《绿袋》(Green Bag)上发表了《科学与法律》(Science and the Law,1913)的文章,阐释了法律作为一门科学,必须注重它与社会的联系。在《密西根法律评论》再次发表了《法律权利和义务的本质》(The Nature of Legal Rights and Duties,1913),在《伊利诺斯法律评论》(Illinois Law Review)上发表了《法哲学与法律》(Legal Philosophy and t[文秘站:]he Law, 1914年)理论性极强的论文,1915年再次在《密西根法律评论》发表着名文章《所有权的本质与重要意义》(The Nature and Importance of Legal Possession)。他用一系列的文章,犀利地批判了当时占统治地位的注重法律内

在自身逻辑推理的法哲学思想,明确提出了按照社会所需对法律普适性概念和方法进行重构。他指出,“法律规则不是游离与人们的思想意识之外,它也不是被发现的,而是人们心理活动的结果。理念不是对客观世界的复制,语言也不是对客观世界和理念的复制。”他充分认识到法律中的创造作用,他说,“人类行为的智慧导向必须深入人类的创造活动,因此人类的创造活动就对法律的效果产生一种强大的驱动力……但它们不是对法律的整个领域都产生影响。”[15] 耶鲁法学教授威斯里oNo豪菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)在《耶鲁法律评论》上发表了《衡平法与普通法的冲突》(The Conflict of Equity and Law,1917年),透过他详细的理论分析,揭示出普通法的不足,发现了普通法与衡平法之间的内在的对立因素,表现出他分析法学的高超能力,这为他的“分析法理学”奠定了坚实的基础,该理论后来成为现实主义法学用来指导法学教育的重要理论。当时的耶鲁法学院院长托马斯oWo司旺(Thomas W. Swan) 称赞道,“他对法律本质、法律权利和法律义务及其类似问题进行了条理地合乎逻辑的分析,……运用法律分析的方法去解决具体的法律问题。”[16]他自己并在《耶鲁法律评论》上发表了《国家复兴与法律职业》(Reconstruction and the Legal Profession,1919年)的文章,提出,“法律的目标就是确保人与人之间能够得到公正。调整行为的法律规则就是要为实现公正而发挥效能。”[17]EoGo劳瑞仁(E.G. Lorenzen)在《哥伦比亚法律评论》上发表了《资格刑的理论与法律冲突》(The Theory of Qualifications and the Conflict of Law,1920年),揭示出法律规范的不确定性。西德尼oLo菲普森(Sidney L. Phipson)在《耶鲁法律评论》上发表了《“真实”的证据》(Real Evidence,1920年),从法律的适用角度,论证了证据对法律事实发现的必要性。亚瑟·L·科宾(Arthur Linton Korbin)在《耶鲁法律评论》上发表了《法律关系及其分类》(Jural Relations and Their Classification,1921),托马斯oRo鲍威尔(Thomas Reed Powell)在《国际伦理学杂志》(International Journal of Ethics)上发表了《哲学家如何为社会发挥效能》(How Philosophers May be Useful to Society, 1921年)的文章,站在全社会的高度来论证分析了法学家在法律创制和施行等方面应把握合理的尺度,为维护社会秩序做出贡献。[18]内森o伊萨科斯(Nathan Isaacs)在《哥伦比亚法律评论》上发表了《法律与事实》(The Law and the Facts,1922年),揭示了法院对案件所涉及的事实材料必须进行甄别,区分涉案材料与非涉案材料所证明的事实,确认经法律事实所证明的法律行为。[19] 昂德海尔o穆尔在《哥伦比亚法律评论》上发表了《法律制度的理性基础》(The Rational Basis of Legal Institutions,1923年)。美国“公共法律教师社团”(The Society of Public Teachers of Law,简称SPTL)创立人爱德华o金科斯(Edward Jenks)在《立法比较研究与国际法》(Society of Comparative Legislation and International Law)上发表了《社会中的法律功能》(The Function of Law in Society,1923年),关注到了将社会现实中的伦理道德转化为法律过程中的法官功效的问题。他指出,“尽管法官从历史上和从技术上来说都是服务于国家,并实施国家的要求,但从一开始,法官就在用社会行为的伦理道德方式教育着社会大众,这是英美法体系的显着特征。在这方面,法官不是从那些可能不太起作用的抽象的概念获得灵感,而是从运用社会大群体中的优秀成员解决社会现实生活中的实际问题的过程中,通过潜移默化的抽象发展获得灵感。我认为,这就是他们常常倡导地衡量英美法官的客观标准的”理性人“的应有之意。我们的法官运用他那坚持不懈的耐性、机灵精巧的创造性和铁面无私的劳动,融入到民族生活既社会的政治生活之中,这种公正本能所在的社区生活领域。尊重社会伦理道德已经成为英美法系法官的最显着、最光荣的特点之一。”[20] 他这样来思考法律与伦理之间的关系,即使是在当时分析法学理论或实证法学理论占据主导地位的国家,这种英美法系的正义观也是十分突出的。1924年,瓦特o威勒o库克(W.W.Cook)在《耶鲁法学杂志》上发表了《法律冲突的法律逻辑基础》(The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws), 劳仁斯oKo弗兰克(Lawrence K. Frank)在《哥伦比亚法律评论》上发表了《法律的制度分析》(Institutional Analysis of Law ),M·芬科尔斯特恩(M.Finkelstein)在《国际伦理学杂志》上发表了《法律自由的功能观》(The Functional View of Law Liability)。这些现实主义法学家撰写的论着,大大地拓展了现实主义法学的研究领域,丰富了自身的研究成果,对美国法学界产生了很大的影响。

1925年以后,现实主义法学家的研究成果逐步问世,他们运用实用主义哲学为指导,从不同角度研究法律自身发展问题和法律与社会之间的关系问题,突出自身研究领域的社会实用价值。特别是20年代后期,可以说形成了现实主义法学理论成果的大爆炸时期。随着社会经济的繁荣和社会科学的发展,现实主义法学迎来了难得的发展机遇。即使是1929年的经济大危机的爆发也没有阻挡现实主义法学的深入发展,反而为这种倡导关注司法行为、关注国家政策对法律影响的法学理论提供了更加宽广的发展空间,更加突显了现实主义法学理论的现实魅力。 M.瑞丁(M.Radin)从法律的适用角度,对法律实践中长期存在的只注重法律规范的推理而忽略了司法实际的教条行为进行了无情的批判,并将自己的研究成果《司法裁判理论》(The Theory of Judicial Decision,1925年)发表在《美国法学杂志》上,将《法律长久争议的问题》(Permanent Problems of Law, 1929年)发表在《康奈尔法学季刊》(Cornell Law Quarterly)上;亚瑟o科宾(Arthur L.Corbin)从

合同法的角度,考察了行为主体对法律行为的行使方式和行使结果的状况,发现它们都要受到社会客观条件的影响。他把自己的研究成果《书面合同的附条件交付》(Conditional Delivery of Written Contracts,1926)发表在《耶鲁法律评论》上,将《依据美国法律制度对普通法的重述》(The Restatement of Common Law by the American Law Institute)发表在《爱荷华法律评论》(Iowa Law Review,1929)上; R.L.黑尔(R.L.Hale)从法律的价值角度出发,批判将法律的重点定位在法律规范上的传统错误做法,提倡将法律的重点放在法律的实施上,把自己的研究成果《法律价值与既定权利》(Value and Vested Rights,1927)发表在《哥伦比亚法律评论》上;H.奥利芬特(H.Oliphant)从法官行为角度,提倡对司法体制进行改革,打破传统过分依赖判例的做法,更多地去注重司法社会现实变化,建议通过科学研究法院判决的方式回归先例。“如果法律是一门科学,那么它就必须建立在仔细观察研究基础之上,即观察法官的行为。”[21]他将自己的研究成果《回归先例》(The Return to Stare Decisis, 1928年)发表在《美国法学杂志》上;W.W.库克(Walter W.Cook)从方法论的角度,研究如何实现法律规范与社会现实的最佳结合,并将他的研究成果《科学方法与法律》(Scientific Method and Law,1927)发表在《美国法学杂志》上;E.E.克拉克(e.e.Clark)更是从宏观上来研究法律思想、法律发展与社会进步问题,全面批判了法律形式主义的弊病,倡导严格注重诉讼程序的把握,用法律的正当程序来保证法律正义的实现。他把自己的研究成果《诉讼的历史、体系和功能》(History,Systems,and Functions of Pleading,1926年)发表在《美国法学院评论》(American Law SchoolReview)上,把《特定行为的申诉》(The Complaint-Allegations in Particular)发表在《北卡罗利亚法律评论》(North Carolina Law Review 1927年)上;昂德海尔o穆尔和西多尔·厚谱直接从金融危机的应对这样的热点问题,提出了自己的创新机制,为商业行如何摆脱经济危机提高了法律制度的保障,他们把课题研究成果《适用于商业银行的制度方法》(An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking)发表在《耶鲁法律评论》上;J.迪根森(J.Dickinson)用超越思维,从司法制度以外去探究司法裁判的运行,他把自己的研究成果《法律背后的法律》(The Law behind Law,1929年)发表在《哥伦比亚法律评论》上;哈钦斯直接从司法机构的实际运行的角度,研究影响司法判决的诸多因素,深入到司法裁判运行的内在机理,用更加宽泛的思维来把握司法裁判的公正性和及时性,摆脱传统上过多依靠先例的做法,并把自己的研究成果《裁判直觉——司法裁判的“预感”功能》(The Judgement Intuitive:——The Function of the “hunch”in Judicial Decision,1929年)发表在《康奈尔法学季刊》上。另外,J.凯瑟尔(J.Keyser)也将自己的研究成果《法律科学的研究》(On the Study of Legal Science, 1929年)发表在《耶鲁法律评论》上。他们通过分析、论证和深入细致的研究,不仅对传统的法律形式主义进行了坚决的批判,而且还发现他们对社会法学的许多观点也不能苟同。这么多研究成果,积聚了现实主义法学的力量,展示了他们的强大声势,满足了人们对法律的现实需求,说明他们的研究无论在方法上还是在实效上都是符合社会发展的客观要求的,标志着现实主义法学理论日趋成熟,为向社会法学进行理论挑战进行了充分的理论贮备。他们蓄势待发。 二 卢埃林点燃论战之火

卡尔·卢埃林作为激进的改革分子,早在耶鲁法学院就读期间就积极参与了科宾、豪菲尔德等倡导的改革运动,并以出色的成绩赢得了耶鲁法学院的好评。在学生时代,就担任《耶鲁法学杂志》编辑,写出了大量的书评,展现了其扎实的理论功底和新颖独到的法学见解。在评论詹姆斯·T·卡特(James Treat Cart)的着作《公司作为法律主体的本质》时(The Nature of Corporation as a Legal Entity),表现出他即忠实于原着又高于原着的理论水平,充分表现出他从现实主义的角度入手看待法律问题的是法学实用观。“卡特先生的着作蕴涵着他从法律实践角度对这个主体进行研究的理论阐释,对公司发展进程的概要描述,对公司本质现有理论认识的深入讨论,……在这所有的要素中,表现出卡特先生极力赞赏现代法学教育的目标就是注重法律实践的法学理论,而且书中好多部分都表明了运用这种法学理论于每个实践部门中的娴熟技巧。”[22]毕业刚踏入法律实践活动之后,卢埃林就在《耶鲁法学杂志》上发表了《论无争议时的表意自由》(Free Speech in Time of Peace)和《再论健康食品的保证说明》(Implied Warranties of Wholesomeness Again),表现其善于运用法学理论说明现实问题的高深水平。1925年,他因同的妻子结婚来到了哥伦比亚大学法学院,担任商法和法理学教授,同时兼任耶鲁大学法学院的教授。就是在这一年,他在《美国经济评论》(15 Am. Econ.Rev.1925)上发表了着名的论文《法律制度对经济的影响》(The Effect of Legal Institutions on Economics),进一步加强了自己法学研究与社会经济的结合,使自己的法律学术观点不仅在法学领域内得到传播,而且还扩大到了经济领域,对当时的着名经济学家瑞奇博格(Richberg)、海尔(Hale)、波恩伯罗特(Bonbright)、康芒斯(John mons)等的制度经济学理论产生了很大的影响。也正是这一年,他开始着手对法律的实用主义路进的研究。他时常同哥伦比亚法学院具有现实主义法学主张的专家进行切磋交流,尤其是跟法理学家E.W.帕特森(E.W.Patterson)关系保持密切。经过四年多的研究,他终于将自己的研究成果在1929年12月的“美国政治学会论当代政治和法学思想圆桌会议”(The Round Table on Current Trends in Political and Legal Thought of the American Association of Political Science)上以《现代法律概念》(Modern Concepts of Law)为标题正式宣读

,并于1930年修改后以《现实主义法理学——引领未来》为题目,发表在《哥伦比亚法律评论》上。此论文不仅以全新的视角对传统的“形式主义法学”进行了颠覆,而且文章还涉及到对庞德的法学观点的评价。因此,该论文成为卢埃林——庞德论战的直接导火索。 这篇论文一开始就表现出卢埃林研究思路的显着不同,他跳出传统法学理论首先对法学概念的表述,而是直接提出他把法律研究的关键放在了“法律的实践”上。他一开篇就提出了尖锐的问题,“建构所有'法律'概念是困难的,因为有太多的内容要涵摄,而且涵摄进去的内容又存在难以置信的差异。”[23]“法律跟生活一样宽广”,“有许多绅士花费很多时间去讨论'法律的终极目标'或'法律的应然问题'”,可是,“当法官在'安排好的地方'工作的时候,他可能就不去关注那些绅士们说了些什么,并把它称之为毫不相干的主观臆断。”因此,“我不试图去对法律下个定义,不去对那些边缘问题、法律停滞的地带和存在的法律障碍进行描述,我将致力于对法律事务的核心进行关注,我将努力关注那些所有法律事务最可能关注到的有用的着眼点。……我将探讨那些人们不太熟悉但令人兴奋而又十分有用的法律核心问题,而不是那些过去人们在谈到法律时都谈论过的法律核心问题。”“庞德发现'作为法律终极目标和作为法律规范应当考虑的哲学、政治学和伦理学理念'成为法律研究过程的中心。……我不把庞德从他研究的问题所总结的经验教训和其他法学流派所坚持的经验教训放在是什么内容进入了法律理念上,而是放在是什么力量阻止了它们进入法律理念上。”[24]这里,卢埃林阐明了他将把法律的实际运行看作是法律的重点,特别注重法官行为。“关于法律的最富有成效的趋势就是把法律看作具有多重目标的社会引擎(能量巨大的引擎),而不在于它的价值本身;越来越清晰地看到人们由过去常常重视法律语言转向了更加重视可见行为(任何可以看到的态度和思想模式都应该包括在内)。法学研究的核心现在明显地转向了社会关系,转向了人的相互行为,官方调整行为和那些影响官方调整的行为或受官方调整影响的行为。”[25]卢埃林这样直率地亮明自己的观点,感觉好象是要对庞德的观点展开批判,其实不是这样的。他引用庞德的观点只是为了说明问题,为他的立论服务的。虽然他不赞同庞德分析法学问题的方法,注重法律规则的重要性,但他整篇文章的目的并不仅仅是针对庞德的观点展开的,他要对传统的注重法律概念规则的法律形式主义的观点展开批判。

全篇文章分为20个部分进行展开论述,条理清晰,逻辑严密,层层深入,结构完整,给人一气呵成的感觉。第一部分,用“法律定义存在的问题:核心与范围的悖论”为题,直接表明作者的观点,开门见山地提出问题。定义法律很难,与其陶醉于法律概念的描述,不如对法律的社会实际效果进行研究。所以卢埃林再三强调,“我不试图去对法律进行定义”,他要研究法律的“焦点、核心和中心”。第二部分,他以“规范:作为大多数人谈论法律的核心”为题,指出了把法律规则作为法律研究的核心是传统的做法,“当人们在谈到和想到法律时,就是指法律规则。”[26]指出规则在庞德那里被称为“规范”(precept),庞德把它作为思考法律的中心,并指出这样做的不足,它限制了人们对法律的认识。“在我们研究法律寻找法律的核心、关注法律的中心问题时,这个短语及其在庞德着作中的运用,就会极大地表现出规则、规范和术语的有限性。”[27]他提出了“纸上规则”(paper rule)和“现实规则”(real rule)划分的概念,与庞德表达的“书本上的法律”(law in book)和“行动中的法律”(law in action)的观点相类似,指出了在司法实践中,“纸上规则”与“现实规则”存在很大差异。“我反复强调,人们要审视和怀疑司法行为是否实际上就是纸上规则所支持的内容。人们要通过研究案件实际上是怎样做出裁判结果的方法去关注对这一问题处理的真实情况。人们要判定纸上规则在多大程度上成为现实规则,在多大程度上仅仅是纸上规则。要了解实际司法行为,要将纸上规则和实际加以比较。还要注意法官和律师在辩论中对纸上规则的用法以及这种规则的官方地位对判决的影响。”[28]也正是在这一部分里,卢埃林用脚注的形式表示了他对庞德观点的看法。卢埃林对庞德法律观的评价成为后来庞德对卢埃林文章回应的重要原因之一。第三部分,“救济办法、权利和利益:一种发展的观点”。在这一部分中,卢埃林进一步分析了把法律的概念研究作为法律研究中心的不足。“通过对利益、权利和救济方法的分析,那些有限性就可以体现出来了。”[29]这些主观性的法律概念,把人们的关注点集中在对法律概念的思考上,过多地关注它的价值界定上,过多地停留在思想意识上。可是,任何法学思想家对这些概念的关注,“不仅仅是因为他们自身的存在,也不是因为它们自身的价值,而是因为它们有自身的目标。”[30]为使自己的论说有理有据,他紧接着用“规则概念和权利概念的模糊性”作为第四部分,指出任何法律语言表述的不确定性。“规则是一个相当模糊的术语,规则可以表述为:'规则是应然,法官在这个案件中应该做的内容'.规则也可以表述为:'规则是实然,法官实际上所做的内容'.或者两者都包括在内:'规则既是他们所做的内容又是他们应该做的内容。'”[31]利益就是对社会要素的关注,创设规则、权利的目的就是对利益的保护。“规则、权利是一种手段,而不是终极目标。”在法律创设和实施的过程中,规则、权利和利益都是通过立法者的行为和司法的法官行为体现出来。因此,卢埃林用第六部分“利益-权利-调整方法的分析:语言与实际的悖论”来总结前面的内容,指出任何书本上的权利、规则、利益的表述都需要法官及其行政官员行为的落实,法律的中心应该是强调法律的实施,关注法官的行为、行政官员的行为和律师的行为,因为“不同的规则与法官行为有着完全不同的联系,与别的官员的行为以及受那些不同规则约束的特定人的行为有着完全不同的联系”,“这些行为就是法律实验科学的现实根基,是社会现实的职责所在。”在随后的第七部分“利益:它们是什么?”,第八部分,“行为分析下的规则和权利的内涵”,第九部分,“纸上规则的地位和效果”,第十部分,“纸上规则与新型控制”,第十一部分,“规范的地位和效果”,第十二部分,“行为方法的背景”,第十三部分,“作为法律的行政行为”,第十四部分,“作为法律一部分的立法者的行为”,第十五部分,“需求越窄,研究越具体”,第十六部分,“绝大多数规则的狭窄适用及其暗含”,都是在阐述“纸上的规则”与“实际规则”的显着不同,明确地论证了法律研究应当从传统的注重法律概念,实施彻底转向,运用“现实的方法”来研究法律实施的结果,“关注法官行为与'统治者'的行为就是要强调它们之间的相互关系”。只有发挥出良好效果的法律规范,才能检验出它的社会价值。因此卢埃林说,“我认为,法律的焦点、法律的中心不仅是法官所做的内容,而且是任何国家官员的行为内容和履行国家官员职责的内容。”[32]这些都是现实社会中所面临的问题,都是需要用现实的方法去解决的问题,不能仅仅停留在法律规则、法律概念的层面,必须去研究法官和行政官员的行为,研究他们如何在法律个案的解决中更加合理地去适用规则,研究在法律实施过程中影响法律规则运行的社会因素。所以,他文章的第十七部分,就叫“有关'社会'的现实主义”,从现实主义者的角度,指出法律为谁而设,法律为谁而施,法律为何目标等问题。就像他在文章中所说的一样,“讨论法律问题就像是讨论'社会控制',倾向于表现'社会'的特征,表现出对'社会'目标的预视。”[33]在这一部分中,他首次使用“现实主义”(realism)这个概念,提出了法律中的现实主义的观点,提出了研究法律实施过程中所适用的现实主义的方法(realistic approach),指明了法律的实然结果,“法律被认定为什么:大众的法律(folk-law)”( 第十八部分)。“没有什么比人民认为法律是什么更重要的了,没有什么比人民认为法律应该是什么更重要了。”[34]最后从“法律应然理念”(第十九部分)的高度,得出了他的“结论”(第二十部分),对法律的“现实主义的理解,……我认为,法官的行为就是法律的核心,特别是标致他们是法官的那部分行为,那些与先前的法官和后继的法官建立起紧密相联的实践活动和那些把官方的意识与其他民众建立起联系的实践活动。……在许多方面,法律就是社会的全部,就是社会的人类活动的全部。”[35]从文章的全篇结构和立意

来看,卢埃林这篇文章并不是专门针对庞德而写的。但是,这篇文章,超越了传统的法律思想,颠覆了传统的法律认知,大胆地提出了新的法学理论,实现了美国法学思想认识一个新跨越。它不仅是卢埃林个人学识水平的展现,更是对传统法学的挑战,对庞德占据主导地位的社会法学的挑战。正如杜克大学法律教授乔治·C·克里斯泰(George C. Christie)和路易斯安娜州立大学法学教授帕萃克·H·马丁(Patrick H. Martin)所说,“卢埃林与庞德之间的论战起源于卢埃林发表在1930年4月的《哥伦比亚法律评论》上的一篇文章。”[36] 法学家这样的评判是有一定的根据的,因为卢埃林在文章的脚注中从正反两个方面评价了庞德。赞扬方面的内容主要是,“庞德这方面的作品论及它的有限性跟论及它的价值一样引人注目,其间蕴涵着精妙绝伦的看法。我们要把对'有效法律行为的界限'(在法院判决中发挥作用)的论述归功于庞德,把书本上的法和行动中的法的冲突归功于庞德(后者在他的作品中就法院的活动而言再次受到限制,尽管在其他地方他坚持把司法管理组织看着是现在法律成长的中心)。我们要把对'犯罪惩罚的个性化'的政策制定归功于庞德,把参考”赈灾救济帮扶委员会“(the Conference on Charities and Corrections)的诉讼程序看看刑法真正起到了什么作用归功于庞德。事实也是如此。我在此不是说看先前的着述者对这些观点的一部分或全部贡献了多少或参与了多少。庞德看到了在这些,对它们进行认真阐述,揭示了本质。”[37]这些褒奖之词虽然都比较客观地评价了庞德的法学理论的合理性,称赞了庞德对法学所做出的巨大贡献,但是作为专业人士一看就知道,这是卢埃林为批判庞德的法学观点作一铺垫。他紧接着笔锋一转,就开始细说庞德理论观点的不足了:“但是这些绚丽璀璨的新生事物基本上没有结果。没有人从它们彼此之间的关系或法理学已确定的多重关系中去思考它们。'利益平衡观'停留在当人们看见利益的时候不能告诉人们怎样去识别利益的水平上,更不能去研究它们怎样或应该怎样去平衡。'社会法学'仅仅停留在认为在社会学中那是非常重要的水平上,'行动中的法'作为一种认知停留在那儿,而对'法律'的中心问题的进一步探究却放在了'规范'上了,'有效法律行为的界限'——一种明显是呼吁对社会习惯和已经形成的社会(他称之为复杂的、非工业化的、部分城市化的和间接合作的社会)控制方式进行研究的程式化语言——却搁在那儿,没有对法律与社会的内在关系进行研究。人们了解的越多,人们研究的越多,庞德的着作所提供的指导和激励就越多,但总是停留在那些对更多的法律材料的系统构建根本不发挥作用的边缘观点上。在考虑个人利益、考虑考美国社会法学派的时候,诱使人们去发现它与整个判例法的发展保持平行:基本接受历史流传下来的内容,系统化种族隔离的聪明智慧,在需要创新的地方,强烈而坚定——但只是专门化地,用极小的驱动力去创新或把创新并入或使之与人们已接受的一大堆法律材料保持一致。

批判地去阅读庞德的着作,这一点在过去也许可以注意到,特别是解释任何具体的怀疑观点,常常被他的前后论说水平的不确定性所困扰。有时作品清楚地支持沿着考虑周全明晰的学者所讨论的水平往前行,有时是沿着在给困顿的孩子所讲的睡前故事的水平往前行,有时是沿着虽考虑周全可不支持论文观点的中等水平往前行。最常见的事情就是,要在任何章节或段落去识别一种倾向性的标准是不可能的,他的作品并没有注意到它彼此之间的矛盾地方就通过了。现在三部连续的、彼此之间并不包容的作品,尽管没有一本可以看作是学者故意的安排合理内容,确实马上可以用来说明确实停留在饭后谈资的水平,或思想激进文章的水平。所有这些批评的花招同时可能刺激那些他的批判学者们,但这并不代表有多大的价值。对这种人们期待已久的社会法学实际出现,如果它的作者涉及到他的在选举法案里就聚集的极前卫的思想,谁不对此发表一些看法呢?“[38]

卢埃林对庞德法学理论的评价尽管没有放在正文里面,但作为一个年轻的法学者敢对名声显赫的法学大家发表这样的看法,当然会引起人们的极大关注。人们对卢埃林能有勇气评判法学大师,感到精神确实可嘉。他能寻求理论突破,超越前人,提出一个全新的法学理论——现实主义法学,更是值得称道。因此,文章一出,如一石激水,众多学者纷纷发表文章,对卢埃林的观点大加赞赏。

注释:

[1] 现实主义法学运动(Legal Realism Movement),是美国兴起于20世纪二、三十年代的一场反法律形式主义的批判改革法律运动,以1930年卢埃林公开发表的《现实主义法理学——引领未来》为标志,一直持续到60年代。第一次提出“现实主义法理学”(A Realistic Jurisprudence)的概念,阐释了现实主义法学的观点。该运动分为四个阶段:第一个阶段:霍姆斯的奠基阶段(1897-1910);第二个阶段:学院派的高潮阶段(1910-1933);第三个阶段:罗斯福新政主导阶段(1933-1945);第四个阶段:二战以后的发展阶段(1945-1960)。参加该运动的法学思想家主要有:约瑟夫·W·宾汉(Joseph W.Bingham), 查理斯·E·克拉克(Charles E.Clark), 瓦特·威勒·库克(Walter Wheeler Cook), 阿瑟·L·科宾(Arthur L.Corbin),威廉姆·O·道格拉斯(William.O.Douglas),J·弗兰科斯(J.Francis), 杰罗姆·弗兰克(Jerome Frank),L·格林(L.Green),J·C·J哈钦森(J.C.Hutchenson),S·克劳斯(S.Klaus), 卡尔·尼可森·卢埃林(Karl Nickson Llewellyn),E·G·劳瑞仁(E.G.Lorenzen),安德赫尔·穆尔(Underhill Moore), 赫尔曼·奥利芬特(Herman Oliphant), 爱德温·帕特森(Edwin Patterson),T·R·鲍威尔(T.R.Powell),马克斯·瑞丁(Max.Radin),W.A.斯卓哥斯(W.A.Strurges),L·A·图林(L.A.Tulin)和海塞尔·茵特马(Hessel.E.Yntema)等。其中杰罗姆·弗兰克、瓦特·W·库克、昂德海尔·穆尔、赫尔曼·奥利芬特、约瑟夫·C·哈钦森、威廉姆·O·道格拉斯等20位现实主义法学家直接参与“罗斯福新政”,制定一系列的法律法令,保证了“新政”的完成,加速美国摆脱经济危机,实现了美国的复兴与崛起。现实主义法学运动,扩大了现实主义法学思想的影响,提高了现实主义的地位,使之成为美国继社会法学之后占据主导地位的法学思想,并影响到世界许多地方。

社会法学论文范文第6篇

“社会法”一词在中国大陆的运用不到十年，十多年来，中国社会制度和价值理念的变迁足以产生社会法的社会基础、经济基础和法律基础。目前，中国社会法的实践已经走在了社会法理论研究的前面。 可以预见，中国社会法理论有着可期的未来。第九届全国人大立法规划中第一次提出了中国七大法律部门的划分，并以此确定构建中国社会主义市场经济法律体系的总目标。十届人大重提七大法律部门，并以2010年为基本确立该体系的预期时间，七大法律部门包括宪法（国家法）、行政法、刑法、诉讼法、民商法、经济法和社会法。 那么，什么是社会法？社会法的范畴有哪些？社会法是法律制度或法律体系构成之一，社会法还是一种研究方法？上述基本理论问题的澄清需要解决社会法实践和理论的定位问题。社会法的定位就是准确把握社会法的内涵和外延问题，准确定性社会法问题，社会法在市场经济法律体系中地位问题，以及基本划清与相邻法律群之间的关系问题。本文企图从上述几个方面的分析，努力探索中国社会法的定位问题，并在此基础上粗浅分析中国社会法的未来，并期望能够得到学术同仁的指点和匡正。

一、 社会法定位问题

（一）法律部门划分理论批判与社会法。罗马帝国五大法学家乌尔比安在《学说汇纂》中指出：“它们（指法）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 由此，产生了保护国家利益的“公法”和保护私人利益的“私法”的公私法分野，公法与私法划分理论由此形成。由于法律调整方法的不充分或是法律受时代的制约 ，从现代社会角度分析，罗马时代的公法与私法划分有些已经过时，如按照罗马公法与私法理论的分析，许多刑法调整的法律关系有可能被划入私法调整的领域，同时，象维护神权的“公法”在当代社会已经失去了其两千年前的光环。但是，法学的传承使公法与私法划分的理论一直在法学学者的心头萦绕，现代学者在此基础上形成了当代公私法理论划分的一般认识，即宪法、行政法、刑事法律等属于公法领域，而民商法律被归类于私法范畴。实际上，学者们都明白，罗马时期，宪法根本不存在，在该领域无所谓公法与私法的界别，而商事法律成熟的历史也非常短暂，也不属于罗马法中私法研究的对象。因此，现代公私法理论的划分具有鲜明的时代性。学术不应排斥探索，现代公私法理论的划分同样具有积极意义，它对于法律制度科学化和学术研究的系统化有益无弊，但是，任何事物总有其两面性，绝对划分公私法界限，会造成学术的壁垒和学术研究的情绪化。同时，面对现代社会日趋复杂的社会关系，简单地将某一类社会关系由单纯的一类法律制度予以调整，可以说是一个难以完成的任务或者说是一种期望，从宏观角度，法律制度的分类和法律制度的融合是一个历史和现实的辨证统一。

罗马法学家创建了公私法分野的理论，那么，在公法与私法之外有没有其他性质的法律呢？答案是肯定的，目前，法学界基本上认可公法与私法融合性质法律的存在，那么，这种公私法融合的存在究竟是什么样的法律结构？有一种观点认为，“‘二元’（公法与私法）法律结构，不足以划分实存法，也不足以反映社会结构。”“‘市民社会-团体社会-政治国家’的三元社会结构为基础的‘私法-社会法-公法’的法律结构论，则有助于解释法律之变迁与法学史上的若干新现象……” 这种观点认为，垄断资本主义社会中存在的各类社会矛盾积聚的结果，是资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利、教育、经济方面的问题，并运用政治和法律的手段予以调节。应按照“私法-社会法-公法”三元结构来解释‘法律的社会化’现象-将上述社会立法纳入‘社会法’，既可保障‘私法自治’层面的个人权利，又可阻却国家对‘私域’的干预……“ 这种将公法与私法融合的结果定性为社会法，以市民社会与政治国家融合力度的加强作为法律结构变迁为”三元法律结构“的理论的出发点在于，在公法与私法之间存在的是社会法，将社会法定性为法律结构中的一元，即公法与私法的融合，或者是”公法私法化“和”私法公法化“的结果就是社会法，社会法就是不”公“不”私“的法律，或者是不”公“不”私“的法律就是社会法。该学术观点的前提是将社会法定性为公私融合性质的法律规范的总称。以此观点，类似现代社会中产生的环境保护、现代知识产权、劳工、社会保障、经济规制等方面的法律全部属于社会法。诚然，社会发展到今天，法律的发达已经突破了两千年前传统公法与私法所能承载的极限，出现公法与私法之外其他性质的法律是历史的必然选择，也是现实的体现。如果”公法-私法“二元法律结构与其所处时代相互映衬，那么，”公法-公私融合法-私法“的法律机构，也就与当代社会的实际相匹配。”公“与”私“的对立或融合的结果，不是”社会“，社会的存在自人类有历史

以来就一直在延续，即使在封建社会也存在”公“与”私“的融合问题，法律保护”私益“而采用”公力“调整的方法比比皆是。公法与私法融合的结果同样不可能是”社会法“，这种融合的结果只能是公法与私法之外的”第三法域“，而”第三法域“并不等同于社会法。

汉字“社会法”一词的使用，最早出于日本，“社会法概念在日本的兴起，其起源虽然可以追溯到战前的明治宪法时代，但其真正成为独立的法领域，并获得实定法上的根据，则还是战败之后的事。”“战后日本的社会法，不论在理论上或是实务上均有长足的发展，战后初期对于社会法之概念、范畴与体系的讨论也较多。但是在近年，随着社会法各个领域之日渐成熟，学者的研究方向转向诸如劳动法、社会保障法等社会法各论的理论精细化与体系之严整化……” 中国大陆“社会法”一词的使用时间不长，最近十几年来，中国社会发生了较为深刻的制度变迁，立法机关亦在该时期创造了空前的造法运动。客观上，形成了社会法可以孕育、发芽与成长的土壤。尤其是中国大陆的社会法实践已经走在了理论研究的前面，学术研究是在实践推动与外来学术引进的背景下展开的。但是，“社会法”是什么，其范畴和体系如何等理论问题尚处于探索阶段。

从全国人大的立法规划将社会保障、弱势群体法律保护等法律归入社会法领域，并开展立法的角度看，社会法没有也不应该被界定为法律的某种属性，即法律的或公或私或公私融合，而是应将社会法定性为某种属性的法律。笔者认为，私法公法化所体现的公私法融合不是必然定义为社会法，而社会法却是具有公私法融合属性的法律。在社会法领域，单纯的公法或单纯的私法是难以调整该类社会关系的，社会法是兼具公法与私法双重属性的法律。

谈到一类新型属性法律或调整特有社会关系的法律产生时，必然要涉及到长期使用的一个学术名词-“法律部门”，社会法自然也会涉及该问题，法律的定位或属性归类总是存在的。我国不同属性法律的归类或法律的定位使用了前苏联引进的一个独特名词-“法律部门”。 即不同属性的法律应归类到不同的法律部门，于是，有了宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等法律部门的提法。

法律部门的学术运用存在着先天营养不良的现象。即传统强势法律，如民法、刑法学者很少提及民法法律部门或刑法法律部门，更没有学者耗费笔墨论证民法是一个法律部门，或刑法是一个法律部门，更谈不上论证民法是独立的法律部门或刑法是一个独立的法律部门。其中原因，学者自会品味出其中一些机理。而对于后进法律，如经济法，学者们就煞费苦心地堆切经济法是独立法律部门的文字，以论证经济法是如何如何独立于民法而成为独立法律部门的，摆出众多的历史线索、现实原因以及法律调整方式、方法上的不同点。结果是“由此酿造成一个苦果，就是从法学内部，为传统法律部门和新兴法律部门角逐‘正宗’法律部门的地位提供了动因。” 法律学术用语应当是规范的，该学术用语应为不同属性法律都能够运用或不同法学领域学者都乐于运用的规范用语，如法律责任等名词，没有哪一法学学科的学者对这一名词有歧见，都可以运用，也乐于运用。“法律部门”一词在传统强势法律的理论和实践中鲜于使用的事实告诉我们，“法律部门”一词使用存在着先天营养不良的现象。

“法律部门”一词是否科学值得怀疑，从英文文献中是找不到与该词相一致的英文译词的，即，“The department of law”，如果有这样的表述，肯定大多数人不知所云。部门总是与有关行政机构相联系在一起的，或者说是与机构联系在一起的，不应该成为不同法律界别的名词。把界别不同行政机构或管理机构的名词用在非物质领域的法律制度上，天然对不同的法律制度附加了相关行政成分，给法律制度的整合以及不同属性法律实现调整社会关系的融合带来许多人为的技术障碍和情绪壁垒。同时，在不同“部门”之间必然产生大与小的意识和陈见。对于学术研究，先学之科必然自视为正宗学派，成为正统“法律部门”之学，而后进学科则试图谋求“独立”，寻求立足之本。“既然是‘法律部门’，当然也就是‘独立’部门，不‘独立’又何以能成为部门。” “独立法律部门”一词的运用，是后进学科寻求其合理地位的一种表述，不能不说这是一种遗憾。“独立”是相对于“统一”而言的，历史上封建社会彝ブ械募易釉诔墒旌蠡岱⑸砹⒓沂业奈侍猓宋恢侄懒ⅲ还ド钍苤趁裢持魏椭趁裱蛊鹊墓液兔褡逶谘扒蠖懒ⅲ参街懒ⅲ惶ǘ婪肿悠笸冀ㄍ宕哟舐街蟹掷氤鋈ィ闾ㄍ宥懒ⅲ俏懒ⅰ4由鲜龆懒⒂胪骋坏谋嬷す叵抵校梢缘贸觯岸懒ⅰ币淮首苁前樗孀挪黄降然虿欢猿啤M贫戎洌踔淠训烙凶鸨爸郑び字鹇穑坎换嵋膊挥Ω萌绱耍煌粜缘姆芍贫仁枪钩梢桓龉曳芍贫鹊淖槌刹糠郑煌粜缘姆ㄑ杀鹨彩欠ㄑаЭ频挠谢钩伞：蠼Р皇粲谧员爸А？

社会法是我国社会主义市场经济法律体系的有机组成部分，它不是独立的法律部门，也谈不上从那里独立，它是随着社会发展到需要这类属性法律制度时所产生的新型法律。社会法理论研究不应固步自封，需要从其他强势法学学科中汲取营养，逐步成长并至于成熟。社会法所调整的社会关系是其他法律所无法替代的，同时，社会法也不会被任何相邻的法律所吸纳而成为其特别法，尤其是社会步入后市场经济社会或后竞争时代，社会法所调整的社会关系的特殊性决定了社会法有其存在的空间。

（二）社会法在市场经济法律体系中的地位。“改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的建立，过去几十年计划体制下的短缺经济（卖方市场）不复存在，相对过剩的买方市场开始出现，同时那些在我们印象里只有资本主义社会才可能出现的现象如失业、通货膨胀、贫富差距、生产过剩以及黄赌毒等也切实发生在了我们的身边，人们开始迷茫、也开始思考。” 面对万象更新的社会，传统控制社会的方法已经很难适应社会发展的需求。中国人在探索梦寐以求的现代化的路径时，亦在寻求中国法制的现代化。传统法律理念与现代法制精神在碰撞与融合的过程中催生了一大批现代法律，官方通行的说法是立法走上快车道，逐步与国际惯例接轨。任何民族都有其独特的文化背景和法制传统，或重民事或重刑法，早期社会中法律所体现的形式相对是单一的，古代摩努法典、古罗马法、中国古代刑律等相对现代社会而言，法律几乎是没有分支的。现代社会当然需要现代性的法律，“法律的现代性，一方面意味着对法律的传统性的历史否定和时代超越，这种否定和超越体现了法律发展过程的阶段性；另一方面，法律的现代性也内在地包含有对传统法律文化中某些积极因素的肯定与传承，这种肯定与传承反映了法律发展过程的历史连续性。” 中国法制的现代化从清末民初发端，在民国时期，已经初步完成了现代法律与传统法律文化的整合，以六法为主干的法律体系已具现代法律的雏形。我国台湾学者林纪东认为：“二十世纪以后，因时事变迁之结果，有各种新型法规产生，举其要者言之，有以平均地权为目的之土地法规，以节制资本为目的之经济统治法规，以扶助老弱孤寡为目的之社会救济法规、以提高劳工地位之劳工法规等皆是。……惟社会法之崛起，虽为现代法律之主要现象，然究于公私法分类以外另开第三领域？……，由于尊重个人本位之法律，至尊重社会本位之法律……所谓社会法（或称社会立法）者，不外法律社会化最主要表现而已。”

社会法是在二十世纪中后期建立的现代法律制度，尤以德国为代表。中国大陆社会法立法起步于二十世纪八、九十年代，社会法理论和实践

尚处于萌芽状态，探讨社会法在中国市场经济法律体系中的地位有些仓促或卤莽，但是，以法律科学化、严整化、理论化为目标的学者则不可能放却社会法在法律体系中地位的研究。事实上，逐步理清社会法在法律体系中的地位问题与澄清社会法调整的对象、社会法与相邻法律之间的关系等基本问题是相辅相成的。探讨社会法在法律体系中的地位有其必然的价值；同样，理清社会法在法律体系中的地位与重构法律体系也是相辅相成的。“法律体系的重构是对法律体系内部各组成部分（法律部门）进行的根本调整，以使这个体系如实地反映社会主义市场经济、民主政治和精神文明的现实，适应依法治国、建立社会主义法治国家的需要，更加符合人民群众的权利要求。” 社会法的产生和发展必然导致法律体系的重构，在法律体系重构中的社会法必然有其应有的地位，其地位是由社会法调整的独特的社会关系所决定的。

社会法究竟调整什么样的社会关系，其范畴如何，这些问题是社会法定位于法律体系中无法回避的问题。自《民法通则》颁布以来，民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的社会关系调整论几乎笼罩了法律体系中不同属性法律的全部，都要分析本法所调整社会关系的性质，以便划分与其他属性法律之间的界限。这一思维是否需要纠正，笔者不敢妄言，只是从现代性法律的一般规律分析，现代法不只调整一类社会关系，而是调整多元社会关系的集合，法律之所以以同类而分，除调整的社会关系有其特殊性之外，法律理念、法律保护的对象、调整的方法等都将成为不同属性法律界别的标准。

分析社会法产生的历史脉络，笔者认为，社会法产生于后市场经济时代或后竞争时代 ，市场发育与社会竞争后的社会特征显示，经济发展、社会进步、文明长进与贫富差距拉大、弱势群体产生和老年社会形成等是孪生兄弟，任何发达的社会都无法避免社会发展过程中产生的上述社会现象，相反，由于社会的进步更加突显了解决上述社会问题的必要性。上述社会问题所衍生的社会关系的法律调整使新型法律的产生有了可能和必要。社会法所调整的社会关系应该是同类社会关系或同质社会关系，这类社会关系基本可归类为基本生活权利保障关系，法律保护的对象为社会弱势群体之自然人，法律关系主体为特定社会团体、国家和受保护之自然人。 探索社会法所调整的社会关系须与社会法的外延的确定联系在一起。目前，社会法外延的学说中有大社会法说，即社会法乃公法与私法之外带有公私法属性的法律，这一学术观点，是将社会法定义为“三元结构”中其中一元，即带有公私法属性的法律即为社会法，按这一说法，该法调整社会关系是难以寻找到同质性的。还有一种大社会法学术观点，就是将经济法与社会法混于一体，经济法也属于社会法，即“寻求一条较为理想的、具有充分解释力的经济法学的研究进路，成为经济法基础理论研究中的一项重要课题，而‘社会法’说就是当前关于这一课题研究中的一项重要成果。” 这一学术观点不仅不能得到社会法学界的支持，研究经济法的单飞跃教授对此观点也提出了置疑；中社会法说，该学术观点认为，社会法是调整维护自然人基本权益而产生的社会关系，其法律调整方法兼具公力和私力色彩，上述同类性法律规范的总称可以认定为社会法。这类法律包括弱势群体（未成年人、老年人、残疾人、妇女和消费者）的法律、基本生活保障性法律（广义社会保障性法律）、公益法以及教育权利保障法，尽管上述法律调整的社会关系多有不同，但总能找出其共同点。目前，法国、德国乃至日本的社会法逐步从单一的社会保障法转向中社会法，将社会安全界定为范围较为宽泛的社会保障；小社会法说，即，社会法即社会保障法，也就是社会安全法（social security law），这一观点可以认定为“狭义的社会法，通常是专指社会保障法。”

笔者同意中社会法观点，社会法不仅仅专指社会保障法，虽然社会法起源于社会保障理念的建立，但不能认定社会法就是社会保障法。可以这么说社会保障性法律是社会法。从上述社会法规范，可以得出社会法是调整自然人基本生活权利保障而衍生的社会关系的法律规范的法律群。随着社会进步，社会法的外延有可能进一步拓展，正如教育权利保障被越来越多的学者认为是社会法一样。

（三）社会法与相邻法律之间的关系与界别。论证社会法的定位问题，必然需要论证与相邻不同属性法律的关系问题。笔者曾在另一篇拙文《社会法的存在与社会法理论探索》中简单分析了“社会法与相邻部门法之间的关系” .社会法的定位是与界别不同属性法律之间关系的问题是联系在一起的，只有澄清这种关系才能更准确地定位社会法。

社会法与民法的关系。“民法是以商品经济关系为内容的法律部门，其核心是人权、所有权、平等权；而人权、所有权和平等权是法律权利体系的基础、主干，是现代公民权利的原型。” 民法在保障公民权利，构建社会人文精神，打造平等观念上的确成为现代社会法律的基础，但是，民法并非是万能法律，其存在的基础就是法律主体的平等性。而这种平等性本身就是一种假想或价值追求。在后现代社会或后竞争时代，呈现在社会不同主体之间是现实的不平等。平等是形式的，不平等是现实的，平等是抽象的，不平等是具体的。在形式、抽象的平等中，寻求权利义务一致的机会是有限的。所以，社会法不以平等主体之间社会关系为起点，而以追求平等的价值理念为终点构建社会法本身的范畴与理念。从另一个角度，在民法与社会法之间存在着维护形式正义与实质正义的区界。

法律理念之外，需要的是分析法律主体之间的差异性，在民事法律关系中，法律关系的主体以人为本，并将人拓展到了虚拟人，法律关系主体既包括自然人，也包括虚拟人。以维护平等、公平为起点的民法，法律保护不倾斜于法律关系中的任何一方。其法律关系主体并不必然发生于自然人与虚拟人之间，既可能发生于自然人之间，也可能发生于虚拟人之间。对于社会法而言，其调整的社会关系主体一方应为自然人，基本生活（生存）权利保障关系及其附带关系都发生在自然人与自然人或虚拟人之间。社会法法律保护具有鲜明的特征，即保护弱者的权益，而现实证明，弱者是以自然人，尤其是在竞争中处于劣势的自然人。以保障自然人生存权、追求实质正义的社会法，法律的重心在于自然人的生存权，这种生存权不是抽象意义上的权利，而是实质意义上的权利。与民法中一方当事人的权利总有另一方当事人的义务与之相对应相比，社会法所保障的自然人的生存权，没有特定的义务主体，而是转换为国家或社会整体对受法律保护主体的责任。“即将生存权具体化的社会立法必须要有预算为基础，进而就必须要考虑财政问题，而加以利用。” 从中国近年来，社会保的投入即可看出，生存权的保障是具体权利的保障，在没有特定义务主体的情形发生，或有特定义务主体但无法满足权利相对人的要求时，国家或社会当然承担了这一责任。在权利、义务、责任等基本法学范畴方面，社会法与民法有着巨大的差异。在形式、抽象的权利保护机制中，民法调整方式实现的结果是，维护的是个体利益，程序中的权利只能约束在权利受害的当事人手中。社会法调整方式的实现有别于民法的调整方式，社会法所保护的弱者不仅是个体意义上的弱者，更多情况下是体现为弱势群体，群体利益的保护必然涉及程序权利的社会化问题。目前，公益诉讼制度成为法学界的一个学术热点，社会公益诉讼将开辟一个全新的程序救济空间。不久以前，一名六岁儿童因超过铁道部规定的儿童票售票线与火车站发生了争执，某剧院限制一定年龄以下儿童入场而起的诉讼风波都在昭示人们，社会公益诉讼离我们的生活不会太久远。

值得一提的是，许多台湾民法学者关注社会法，并作了相当的努力。王泽鉴先生认为：“社会法即系以社会安全立法为主轴所展开的、大凡社会保险法、社会救助法、社会福利法（儿童、老年、残障福

利）、职业训练法、就业服务法、农民健康保险法等均属社会法研究之范畴”。同时，他还指出：“我国（台湾地区）由于现有社会福利体系，十分松散又缺乏协调与整合，并未形成一个体系完整的社会福利网络，使得学术上根本无法架构出完整的社会法理论体系，因此社会法理论研究尚不多见。” 此外，郑玉波、苏永钦两位民法学家对社会法也给予过理论上的支持。民法学界给予社会法存在的理论关注足以说明，社会法在法律体系中有其相应的位置。目前，社会法理论素养很低，但可以肯定的是，社会法有着丰富的实践，当然未来可期的理论。

社会法与经济法的关系。社会法与经济法有许多共性的存在，否则，也不会有将经济法说成是社会法，或以社会法的路径寻求经济法存在的解释。从法律属性来讲，经济法与社会法一样都属于现代法律，兼具公法属性与私法属性，单纯的公法或单纯的私法是难以调整上述法律所调整的社会关系的。相同的法律属性，即都是公私法融合性法律，导致了经济法与社会法界区模糊的认识；经济法如同社会法一样，都是以维护社会整体利益为目标，企图创建理性的公平观念或重构社会公正体系，在这一点上，经济法与社会法有其相似之处；经济法的渊源与社会法的渊源也有相似之处，非统一法典化是现代法律的普遍特征，经济法如此，社会法同样如此。基于两者的相同之处，不少学者开始为经济法寻求学术更新的出口，以社会法形式研究经济法，并以维护社会整体利益、第三法域、非统一法典化的特征及独特的调整方法将经济法纳入到社会法之中，使经济法学说更加富有朝气。

社会法与经济法之间除了共性之外，有其自身的特性。两者之间的差异是明显的。“社会法在法律体系中应当是一个独立的法律部门，它不仅与近代社会形成的传统法律部门有别，而且与同期产生的、与现代社会相适应的经济法亦有不同。尽管经济法与社会法关系密切（如社会支付转移法从宏观调控的角度可以划入经济法中的财政法，而从社会保障的角度则又可划入社会法中的社会保障法），以致于有的学者把它们相等同或彼此包容，但从严格的意义上说，两者还是不尽相同的，无论是调整对象，还是立法宗旨、任务、侧重点，两者均在一定程度上有所不同。” 从调整对象的界别划分不同属性的法律，学者已经领略到了抽象调整对象之难，撇开法的调整对象同样能够分析不同属性法律的区界。经济法与社会法之历史起源不同，经济法产生于垄断资本主义形成，市场交易规则因竞争过度而扭曲时，国家开始将公力渗入市场交易之中，形成了竞争法（市场规制法）。同时，由于后竞争时代酿造的恶果，导致了经济危机，以罗斯福新政为历史背景的宏观调控法律制度迎合了社会需求。而社会法与社会连带责任思想紧密相连，但社会法作为实在法的产生则起源于二十世纪五十年代到六十年代，以社会保障法为主体的社会法开始作为新型法律走上舞台，社会法的补救性法律特征，后竞争时代背景都与经济法有着明显的区别。此外，我们不能不提到立法的目的，经济法的价值与立法宗旨是创建公平、公正的市场竞争氛围，市场经济主体，既包括法人、非法人团体、自然人以及公力机构，法律并没有明确保护哪一类市场主体；社会法的价值和立法宗旨就是创建理性的社会存在，确立自然人之间公平的价值取向，保障自然人的基本生存权利，法律都明确了法律的倾斜保护精神，如未成年人保护法、老年人权益保护法、妇女权益保护法、残疾人权益保护法、消费者权益保护法等。因此，经济法与社会法的视角是不同的，作者在澄清了社会法是实在法存在而不是实在法属性后，认为经济法与社会法都是具有独特属性的法律。

社会法与行政法的关系。社会法属于公私融合性质的法律，或者说属于第三法域中的法律，而行政法则属于演变之后的公法，属于现代公法范畴。在中国，讨论第三法域中的法律时，必须考虑到行政法与该法律的关系。行政法是约束公权力之法，也是公权力张扬之法，实施后的行政法，国家行政权力的行使受到了约束，同时，公权力也得到了有利的支撑，人们关注更多的是如何将放荡不羁的公权力约束在与社会需求适应的范畴。显然，行政法的社会背景是公权力使用过度。而在社会进入后竞争或后现代社会，则是另外一番景象，“有些人（新自由主义）批评福利国家妨碍和忽视自由的私人企业；另一些人（阶级合作主义）指责国家高度无能，因此需要……” 进入后现代社会，不可否认的是，公权力权威的下降是客观存在的事实，而私人权利并没有因公权力的退让而不需要公力的维护。在此背景下，以公私融合的法律逐步走向法律的前台，寻找拓展的空间，这类属性的法律很多，远不只社会法。社会法是典型的公私融合性法律，社会法所调整的社会关系涉及公力机构，但不是以约束公力机构为目的的法律，社会法的宗旨与行政法的宗旨完全不同。同时，社会法的调整方法也会随公力的退让及第三力量的成长而增添新的调整方法。

（四）社会法是公私融合性质的法律，不是法律现象，不是法律社会学。论证该问题是很有必要的。的确，在科技和意识形态高速发展的今天，各种社会现象和社会问题困扰着社会各个层面。同样困扰着法律，法律本来就是解决社会问题的，因此法学与社会学是有天然联系的。社会法、社会法学与法律社会学究竟是什么关系，也是准确定位社会法学的重要范畴。

社会学是研究各种社会现象并探索其中规律的学科，社会问题的存在是社会学学科存在和发展的基础。法律社会学是研究对象是什么呢？“这种判断大致可以按下面方式列出：判断：1、法律社会学是研究法律与社会关系的学科，它‘几乎涉及到与法律和社会有关的任何方面’。判断：2、法律社会学是法学与社会学之间的一个交叉边缘学科。A法律社会学是为立法和法理学的实际目的服务的。B法律社会学是社会学的一个分支，它对法律进行研究，是出于解释和描述的目的而无视它是否取得了效果，也不顾及其实际的作用。” 从以上判断上，笔者更倾向于后一种判断，即法律社会学是法学与社会学之间的一个交叉边缘学科，在法学与社会学的选择上，该学科属于社会学范畴，是以法律或法律现象为分析对象的社会学。社会科学的发达必然产生更多的边缘叉学科，以不同的视角透视学科交叉之间的领域。法律的发达与社会学的成熟造就了法律社会学，法律社会学在国外已取得了相当的成就，近年来法学界和社会学界开始关注法律社会学领域。

中国正处于社会变革与制度变迁的特殊历史时期，在该时期，新旧秩序之间必然出现许多制度、伦理、观念的空白。当前，价值多元与伦理失范对法律本身提出了挑战，旧有秩序中，民法规范、刑法规范、诉讼法规范等等无不受到制度变迁的冲击，各种社会现象需要法律的规制，新的社会关系需要法律调整。从学科研究的角度，促进了法学学科的繁荣。法学学科中涉及众多不同属性法律。同样，社会的发展与人类的进步，促动社会学学科成长与成熟，并逐步使社会学学科走向精细化，向边缘社会学学科发展，其中，法律社会学学科就是在法学与社会学繁荣进程中产生的边缘性学科。我国改革开放以来，经济发展和社会进步是有目共睹的事实，同时，吸毒贩毒、、、交易失信、贫富差距拉大、婚姻危机、性暴力以及青少年犯罪等社会现象不仅对法律制度完善有着急迫的期待，也对法学、社会学学科提出了亟需解决的课题。法律社会学几乎覆盖了所有属性法律调整的范畴。社会存在决定社会意识，有理由相信，在寻刃以解上述难题的同时，法律社会学学科会逐步繁荣。以社会学的视角透视法律问题，会揭示法律调整社会关系的内在规律，并为法律调整方法探索新路，也将为我国法学的繁荣提供社会学方面的素材。

法律社会学与社会法学有着本质的区别。前者是社会学学科，后者则是法学研究的法域。社会学与法学交叉，但不能将两者相混淆。法律社会

学研究的对象是以所有法律现象为研究背景的学科，重在分析社会现象，寻求解决问题的规律。而社会法学是以实在法存在的社会法为研究对象的法学学科，是研究社会法基础理论、社会法体系构成以及社会法程序法的学科。不可否认的是，法律社会学是研究法律现象的学科，覆盖了所有属性的法律，当然包括社会法，在法律社会学与社会法学之间同样存在交叉。社会法调整的社会关系涉及的社会问题多数是我国当前社会的热点问题，也是法律社会学研究的对象。当前，中国社会存在的分配不公、收入差距拉大、失业率上升、性别歧视、特殊群体生存危机等社会现象，既是法律社会学研究的对象，也是社会法法律规制的范畴。社会法学的研究就是促动中国社会法的发育、成长与成熟，以完善的实在法并解决上述社会问题。从表现形式看，社会法学与法律社会学的区别同样是存在的，法律社会学更多地表现为方法论学，以社会学的视角分析法律问题和社会问题，而社会法学则是实在法学，以实在法为背景研究法律的科学。法律社会学与社会法学的界别是准确定位社会法及社会法学的重要一环，同时，也是让社会法及社会法学以令人信服的姿态屹立于不同属性法律之林的重要内容。

二、 社会法及社会法学的未来

（一）社会法理论的幼稚。任何事物总会有其产生、发展与成熟的演进过程，学术同样如此。当不同属性法律的学者在探讨学科的学术地位时，可能会论及不同学科的尊卑与长幼。笔者认为，不同学科只有成熟与不成熟的差异，而没有尊卑与长幼的划分。不论是先学之科，还是后进之学，都需要遵循一个规律，即学术自有其成长的自然规律，而不是人为划分学科之间的尊卑、长幼。法学学科中，民刑二法，历史悠久，西方推崇民治与分权，则民法悠长；东方坚持官治与君主，则刑法历久。相应，上述两学科的学术自有积累，而至成熟。进入现代社会，与现代社会相适应，公法领域宪法、行政法诞生，私法领域商法逐步完善，而处于公私两域结合部产生了第三法域。随着社会的发展，先学与后进是在相互学习和相互吸纳中共同进步的。古老的民法、刑法同样需要现代化改造，而第三法域之法律则需要从传统公法与传统私法中汲取营养。对于现代社会所产生的法律，更应该从传统公法和私法取学术底蕴。“社会立法作为一种后起之法，一是能够借鉴先行之法为己所用；二是旨补充先行之法的空白。这两者有内在的关系，因为只有借鉴先行之法才能更好地补充先行之法的空白。” 社会法作为后进之法，当学习传统公法与私法等先行之法，逐步培育社会法的学术土壤。

社会法产生的历史非常短暂，社会法理论研究同样如此。哲学社会学科的理论成长有其自身的规律，其中，突出的特征是为积累，于个体如此，于整体同样无异。没有一定时间的积累，学术是不可能成熟的。社会法的产生不过几十年，在这么短的时间里，对社会法理论有过高的期待是不现实的，也是违背客观规律的。只有通过丰富的社会法实践，在实践中汲取营养，加上学者的主观努力，才能逐步使社会法理论摆脱幼稚。严格地说，我国社会法产生的历史非常短暂，最多不过十几年，理论和实践都处于探索的历史时期，社会法理论不可能不幼稚。十几年来，社会法立法因制度变迁和学术底蕴粗浅而举步维艰，而社会法理论又因没有足够的实践空间，学者也没有给予足够的重视，两者之间没有形成良性循环。

此外，中国大陆学者大多数情况下，没有摆脱以学术谋生的尴尬，对待与谋生无利或利益不大的学科，尤其是社会科学中的部分学科，可谓冷热分明。法学学科同样如此，一些与谋生有利的学科受到追捧，而与谋生无利或利益不大的学科则受冷落。到目前为止，学者们认识到社会法学学科对谋生来讲比不上其他学科，参与社会法学教学与研究的队伍甚少，学术成果积累微薄。至今，全国范围内没有出版任何一种系统的社会法学教科书，即使开展社会法教学的院校，教学因没有系统性教材而陷入作坊式教学-完全凭经验和感觉教学。社会法学研究性专著和社会法学学术论文极少。与具有独特法律价值、法律使命并具有独特属性法律的地位极不相称。同时，从事社会法学教学与研究的人员很少，并没有形成具有一定凝聚力的学术整体氛围，学术研究和教学都处于散兵游勇状态，参与研究社会法的学者多数身跨几个不同学科，很难集中精力专注于社会法学研究。全国数百家法律院系中，研究社会法学的人员甚少。即使在我国台湾地区，社会法学研究也因种种原因没有取得突破。1996年10月，国立政治大学法学院成立了劳动法与社会法研究中心，1997年11月29日召开了劳动法与社会法学术研讨会，会议结合国际上社会法的概念、范畴和体系进行了相当的讨论，学者开始对社会法学的基本理论问题进行集中讨论和分析，早在1987年“国科会”之“学门规划资料-法律学”中王泽鉴先生执笔“劳工法与社会法”一章，他认为，社会法即系以社会安全立法为主轴所展开的、大凡社会保险法、社会救助法、社会福利法（儿童、老人、残障福利）、职业训练法、就业服务法、农民健康保险法等均属于社会法研究之范畴。同时，王泽鉴教授认为，“我国”（台湾）由于现有的社会福利体系十分松散又缺乏协调与整合，并未形成一个完整的社会福利网络，使得学术上根本无法架构出完整的社会法理论体系。 2002年9月，大陆学者第一次召开了就社会法专题讨论的学术研讨会。较短的时间跨度造成了社会法学科幼稚。

社会法学如何摆脱幼稚，如何成长，不仅有助于我国法学理论体系的完善，同时，也能为中国法律体系的构造和完善作出本学科的贡献。社会法学理论研究水平的提高，不是一早一夕能够完成的，需要几代人的努力。但是理论水平的提升不是盲目的，理论本身是指导实践的，具有较强的主观能动色彩，社会法学摆脱幼稚，学者当然要思考提升社会法学理论水平的路径问题。研究过程中寻找到一条更为恰当路径是摆脱社会法幼稚的重要内容。社会法学研究探索路径应当考虑以下几个方面：第一，借鉴国外学术成果，提升中国社会法学理论水平。我国自清末以来素有法律移植的习惯，及至当今，大陆与台湾都在从事法律乃至法学的引进。“有鉴于社会安全制度乃是‘舶来’之现代社会体制，他方面亦有鉴于现行法制、法学，诸如民法、刑法、宪法、行政法等无一不亦深受欧美日等工业国家之影响，因此探求社会法之概念、范畴与体系之时，又何能自外于欧美日等国，因此外国法制之比较观察，当属探讨台湾社会法概念、范畴与体系之基本前提。” 第二，利用本土资源，社会法学研究的力量势单力薄，如何在尽可能短的时间内克服这一障碍，就需要充分利用本土资源。我国台湾学者法治斌、郑玉波、韩忠谟、黄越钦、刘得宽、王泽鉴、蔡茂寅、郭明政等人从不同的角度，以不同的力度对社会法进行了理论上的研究和探索。相对而言，台湾学者对社会法学的理论探索要早于大陆学者，并显示出一定的学术凝聚力。台湾法学学术研究对大陆学术而言，可以认定为是本土资源。利用本土资源可以从另一侧面进行思考，即本土其他法学学科的学者可以兼向研究社会法学，也可以从其他法学学科转而研究社会法学。台湾著名民法学家郑玉波、王泽鉴等人都将视角于社会法学，并进行了相当的社会法理论探索。 目前大陆不少学者已经开始兼而研究社会法学， 相信，不久的将来，会有越来越多的学者关注社会法学理论研究，也会有学者转投于社会法学研究，本土学术资源会得到充分利用。在此基础上，通过积淀，中国社会法学研究将逐步摆脱其幼稚，走向成熟。

（二）需要理论支撑的社会法实践。如同理论脱离实践一样，实践与理论的分离，即实践得不到理论的支撑是客观存在的。改革开放以来，中国法制建设的进程告诉人们，中国法制进程既不能是实践等待理论成熟，也不能是理论完全依赖实践，而是二者相互促进，相互成长。理论与实践到底谁应该走在前面是不应该，也是不可能完全有答案的。二十世纪八十年代以来，尤其是中国市场经济体制确立以来（1992年以来），立法进程的加快是中国法制建设最为明显的特征，上以百计的法律在该时期颁布和实施，可谓史无前例。在该时期，法律实践走在理论的前面是不足为怪的。

社会法实践走在理论的前面更具典型。改革开放以来，我国颁布了大量社会法法律、法规。目前，已经颁行的法律有：《妇女权益保护法》（1992）、《残疾人保障法》（1990）、《未成年人保护法》（1991）、《老年权益保护法》（1996）、《消费者权益保护法》（1993）；颁行的行政法规有《失业保险条例》（2000）、《城市居民最低生活保障条例》（1999）、《军人抚恤优待条例》（1988）。此外，各省、自治区、直辖市颁布了相当数量的社会法地方法规。在上述法律、法规制定、颁布和实施的过程中，鲜有社会法理论的引导，在借鉴国外经验立法时，上述法律、法规草案的起草、论证、修改都由不同的行政机构或社会团体进行操作，都从现实生活的最基本需求出发，或从部门及机构自身出发，类似社会法法律规范先天欠缺理性，或者欠缺操作性。此外，社会法法律规范很少进入法律适用者的视野，进入司法程序救济当事人的权利。大多数情况下，法律的实施是在相关机构的推动下，从整体上维护当事人失缺的权利，而对于如何维护个体利益，上述颁行的社会法法律、法规多数情况下是通过行政机构或社会团体的监督检查和其他行政行为维护当事人的权益。行政机构和社会团体的行政或准行政执法行为，一定程度上混淆了行政法与社会法界限，客观上造成了社会法进入司法程序的制度。简言之，社会法法律规范大多欠缺司法程序性规范，当事人的权利被侵害之后不能直接寻求司法救济，而只能通过行政机构或社会团体申诉延长了当事人权利救济的路径。

上述分析表明，我国社会法实践还处于盲动之中，社会法体系中的不同法律、法规的制定、颁布、实施都在单打独斗，制度没有进行初步整合。从法学界内部来讲，改革开放以来，法制建设百废待兴，基础性的法律制度尚不完善，如民法、商法、程序法、经济法等都存在需要急迫填补的立法空间，学者无暇顾及社会法，甚至当社会法出现时也不清楚这类法律的性质，也不知上述法律在法律体系中的定位。很少有人去研究、分析他们的性质，在不少人眼里，这类法律规范是经济法还是行政法并不清楚。至于社会法的基础理论问题更是无人问津，如社会法的调整对象、社会法的基本原则、社会法的宗旨、社会法法律体系、社会法法律关系及社会法程序等问题需留待将来。

社会法实践欠缺理论的支撑，导致了社会法科学含量降低，减损了学术研究的注意力。造成了社会法理论与实践的脱节。社会法实践先天理论营养不良导致了不少社会法律难以出台，如社会保险、社会救济以及其他社会保障（如住房保障、教育保障等）都难以构建起较为科学的法律框架。已经起草的法律草案因理性不足，经不起推敲而胎死腹中，如《社会保险法》和《社会救济法》等都是立法失败的典型。当然，法律出台的障碍远不止立法技术一项，制度失缺是最大障碍，但不能回避的是，已经颁行的社会法法律、法规的起草有几项是经过了理论论证，或有相应的理论作支撑？

越来越多的有识之士认识到提升中国社会法理论的必要性，也在探索社会法理论提升的可能性和路径问题。前几年，华东政法学院开设社会法选修课程，并成立了社会法教研室，第一本社会法学术专著也是经华东政法学院师生之手推向社会；从2003年开始，北京大学法学院辟一社会法方向，开始招收博士研究生，其他院校也开始重视这一学科。

社会法学科提升理论水平的必要性出于实践的需要。中国社会历经二十多年改革开放政策的实施，市场从无到有，从发育到基本成熟，并已受到国际认可而加入WTO，中国已经成为一个市场经济国家已是不争的事实，只不过存在的是不同领域市场发育程度不一的问题。市场经济有其自身的缺陷，制度本身给人们造成的压力需要合理的梳理渠道，以美国社会为例，住房问题与失业问题是两个较为突出的问题。“住房问题是一个常见问题，调查者们发表评论说，缺乏适当的住房使穷人陷入困境，而他们的贫穷付不起商业性房租则归咎于政府。”“失业无疑使不幸成为普遍存在的现象，尽管它并没有使不幸急剧增加……” 由此，住房和失业保障遂成为法律规制的重要范畴。中国社会进入市场社会的历史非常短暂，由于缺乏制度变迁的时间跨度，市场社会与后市场社会的特征交织，在近十年到二十前时间内，中国将步入老龄化社会，与之相适应的配套制度尚处于起步阶段，法律制度的缺漏更加突出。如养老问题，不仅存在物质养老，而且存在感情养老；既需要社会养老，也需要市场化养老。及至目前，基本的养老保险（物质养老）制度还没有走上法制轨道，法律迟迟难以出台。为了中国社会法实践摆脱盲动，立法、司法、行政都能够依照理性的法律而实施法律的理性，社会实践的需要是提升社会法理论研究水平的主要动因。

社会法理论水平的提升仰赖于法学研究的发达。法学研究的发达是社会法理论提升的前提。二十多年来，中国法学研究和法学教育取得了空前的进步，学术成长的路径大为缩短。从传统公法、传统私法到公法与私法的现代化，乃至公私法的融合，法学学术的成长功不可没。准确定位法律，构建科学的法律体系尤其重要。法律内部客观上存在着内在的有机性，所有的法律制度构建成为一个完整的法律体系。同样，法学研究也应具有其整体的有机性和协调性，法学研究不会，也不应该有太多的情绪偏见，而是尊崇学术规范和学术体系，将学科构造的更加合理。近年来，学者们开始注意到法学学科之间的“营养搭配”，使中国的法学学术成长符合其内在的规律，相信法学研究不会丢弃社会法学研究领地，留下法学研究的空白。在中国法制建设取得进步的同时，资源的整合是社会法理论提升和学术成长的重要内容。市场竞争造成的市场要素流动，只要市场存在，资源整合运动就不可能停止。同市场一样，法学研究也是市场，资源同样需要整合。资源包括硬资源和软资源，所谓硬资源包括人、财、物资源，法学研究领域集中的人、财、物资源会因社会制度和社会实践的需求发生流动，部分人、财、物资源过剩的法学研究领域将难以容纳更多的资源，相关资源会流入社会法领域的研究低地。所谓软资源包括学术的兴趣和学者的偏好，人们的认知和世界观的局限性是存在的。不是每个人都能在第一次的选择中与其兴趣相一致，信息偏在或信息的不对称，造成学术兴趣与学术实在的分离是常见现象。通过资源整合，社会法领域的研究自会受到青睐。“自1968年我开始教学以来，我的主要学术兴趣一直都是经济学在法律中的运用。但是这个兴趣焦点已经发生了变化。1968年时，运用经济学的主要法律领域是反托拉斯法以及公用事业和公共交通的规则；并且，这也是我学术著述起步的领域……然而，随着时间的流逝，我对‘新’法律经济学的兴趣日益增加，而所谓新法律经济学就是将经济学运用于一些似乎与竞争、市场、价格以及其他常规经济现象没有关系或只有边缘性联系的法律领域。” 从波斯纳先生的学术兴趣转移可以得出，学术兴趣的转移是客观存在的，每一位学者不可能专注于同一问题而不产生学术兴趣转移。社会法实践的推进，使公力机构开始重视社会法；社会法学术研究的渐进积累，会吸引部分学者的注意力，部分学者的学术兴趣可能由此转移至社会法领域。因此，社会法理论水平的提升是可能的。

（三）社会法与社会法理论可期的未来。从二十世纪九十年代以来，中国社会法立法进程明显加快。从弱势群体的保护、公益事业的完善到生存权保障和发展权保障，吸引了官方、社会和学者的注意力。类似立法提上议事日程的机会大为增加，从近年来，“两会”期间人大代表、政协委员所提社会法议案、提案的数量、质量就可以看出，社会法受到了前所未有的重视。法律制度的建构决定于社会生活的规律告诉人们，一项法律制度或某一属性法律的产生是不以人的意志为转移的，今日中国之所以需

要社会法，是由改革开放以来中国社会步入市场经济社会所决定的。从计划经济转轨到市场经济并非证明市场经济没有缺陷，恰恰相反，市场缺陷是客观存在的。市场缺陷既包括转轨过程中制度变迁不到位即市场机制发育不完善所导致的缺陷，也包括市场经济制度本身的功能性缺陷。前一缺陷包括市场保障体系不完善，而后一缺陷则是市场本身难以克服不公正的分配方式。 由于计划经济体制下高度集中的国家或单位保障体制瓦解后，并不可能立即创建起适应市场体制的社会保障制度，社会保障体制脆弱，由此导致弱势人群的产生。以下岗失业现象为例，部分人存在一些幻想：失业或下岗是由某些暂时的原因造成的，一旦暂时性问题得到解决，下岗人员或失业人员就会获得新的就业机会，实际上，这很可能是一个永远都不会变成现实的幻想，即使新的经济增长来临，这部分人的状况也难有根本改变，他们回到主导产业中去根本没有可能；回到原来那种稳定的就业体制中根本没有可能；朝阳产业不会向他们提供多少机会。 中国社会制度变迁导致的市场缺陷与西方市场经济国家相比，产生的弱势群体不是市场功能性缺陷造成的，而是制度变迁带来的负效应，其群体数量比市场功能性缺陷导致的弱势人群庞大。此外，市场本身存在的功能性缺陷导致产生社会歧视、城市贫困等现象同样是不可避免的。“市场不会消灭歧视，恰恰是由于歧视是由具有经济上的合理性模式化行为组成的。”

中国社会所承载的是制度变迁带来的市场缺陷和市场功能性缺陷的双重压力，这种双重压力导致的社会安全体系构建远比西方市场经济国家构建社会安全体系复杂。就市场保障体系而言，中国社会保障体系才刚刚建立，制度因欠缺法制保障而显脆弱。同时，社会法还需针对制度变迁带来的市场缺陷，解决弱势群体保障问题。此外，社会法不容忽视社会发展问题，不能说目前处于社会主义初级阶段而放弃对发展权的保障。因此，中国社会法立法的内容包括弱势群体保护、公益事业发展、儿童和老年扶助、教育权利保障以及社会保障等。目前，弱势群体保护立法捷足先登，而社会保障和其他社会法立法没有实质性突破。

制度变迁造成的市场缺陷和市场功能性缺陷导致了中国社会法立法的复杂性。这种复杂性并不阻却社会发展对完善社会法立法的需求。任何事物都是辨证的统一，在社会法立法的压力面前，社会法学者有着足够的拓展空间。如现实生活中，社会保障立法的呼声越来越有凝聚力。在可以预期的将来，社会法会迎来自己的繁荣。

社会法的繁荣当然与社会法学的繁荣不可分离。中国社会法的实践虽然先于社会法理论研究起步，但不会影响社会法理论探索，更不会影响社会法学术的成长。相反，社会法实践的推动会加快社会法学术水平提升的进程。不能否认的是，法学研究大家庭中，社会法作为弱势学科，其他兄弟学科不可能坐视不顾。中国法学理论中，不同属性法律的研究相互长进，传统公法与传统私法的学术成熟当然会带动第三法域学术的成长，社会法学研究也当然会随着中国法学理论水平的整体抬升而提升学术档次。

社会法属于新型法学学科，其边缘性的特征决定了该学科需要相邻学科的学术支持。在社会转型、制度变迁的进程中，制度建设的系统性要求不同学科之间学术的相互支持。目前，在政治学、公共管理学领域不少学者关注第三部门的兴起问题，在社会学领域，不少学者关注社会公益问题、关注社会保障，在经济学领域，不少学者关注后竞争时代解除企业办社会现象问题。不同学科从不同的理论视角透视相同的社会问题。针对贫富差距拉大、城市绝对贫困、失业率上升、医疗欠缺保障、教育权利失缺、歧视弱势等社会现象，上述学科都从本学科的角度，运用本学科的研究方法，企图解决上述问题。上述不同学科的努力不仅有助于社会法立法，也有益于社会法学理论研究。社会法学术成长可以从上述学科中汲取学术营养，社会法学者在上述学科学术的熏陶下会拓展自己的视野，丰富研究问题的方式方法。

结束语。笔者去年在西安参加全国劳动法与社会保障法学年会，向大会提交了一篇社会法方面的论文《社会法的存在与社会法理论探索》，本文是该文的姊妹篇。本文通过社会法定位的分析，笔者试图理清社会法在法律体系中的客观中存在，社会法不是一种法律的属性，即公法与私法之外的第三法域，而是同一或同类属性的法律，具有独特调整对象的现代法律。社会法是第三法域的组成部分，不是等同于第三法域。同时，在不同属性法律之间关系的分析中，经济法与社会法通过立法宗旨、法律价值、使命、法律保护对象的异同分析，基本能够划清经济法与社会法的界限。在与同属于第三法域的经济法相比较的同时，也透视了传统公法、传统私法与社会法之间的界限。此外，笔者对法律社会学与社会法学之间的关系进行了相关分析。通过上述分析，基本上理解了社会法在法律体系中的定位，也能够使同行理解什么是社会法。这正是本文的目的。

社会法学如同其他学科一样，其学术成长有其自身的规律，也有与其他学科共同的属性，即学术的成长必须有相应的积累，短时间内，社会法学难以摆脱幼稚，只有通过时间的积累，学人的努力以及有利的学术氛围，才能缩短社会法学术成长的路径。社会法理论的幼稚与社会法实践的盲动是相联系的，正因社会法理论的浅薄，社会法实践先天缺乏理论素养。但可以肯定的是，社会法应时应运而生，社会发展需要社会法。在制度变迁导致的市场制度性缺陷和市场本身的功能性缺陷的双重压力下，中国社会法立法的任务相当繁重，社会法的完善和社会法理论的成熟还有很长的路要走。通过分析说明，社会法与社会法学在中国有着可期的未来。

社会法学论文范文第7篇

社会法学在学术探索和理论争鸣中日渐成长，但相比于传统法学学科，社会法学基础理论研究还比较薄弱，社会法学科体系还不够成熟，在社会法的性质特征、功能定位、价值原则、法律机制以及社会法与相关部门法的关系等基本理论问题上尚未形成一致或共识。为推动和加强社会法学基础理论研究，本刊拟组织系列文章进行深入探讨。本期三篇文章分别是讨论社会法学科建设、法律性质和法律机制问题，以飨读者。

摘要：推进劳动与社会保障制度转型，完善社会弱势群体保护制度，推动慈善志愿服务制度发展，健全社会治理体制机制，促进社会治理创新与法治社会、和谐社会建设，需要深化社会法学理论研究，加快建设和发展社会法学学科。而新世纪初起始的社会建设的广泛实践，随后的社会权入宪与社会立法、执法和司法跟进，尤其是社会治理创新与全面推进依法治国进程中的法治社会建设，促使法学多个学科的学者共同关注超越传统公法私法的新法治领域，拓展劳动与社会保障法这一传统社会法领域，形成了一大批基础性和应用性研究成果，并融入社会法学教学和社会法治实践，这无疑为社会法学学科发展奠定了坚实的社会基础，储备了社会法学学科建设的基本条件。明确社会法学学科定位，汇聚社会法学研究力量，提升社会法学理论品格，创新社会法学理论体系，加快建设和发展社会法学学科，对于完善我国法治理论体系、推进法治中国建设，无疑具有重大意义。

关键词：社会法学;学科建设;社会法治;法治领域;部门法学

中图分类号：DF47 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2015）05-0009-006

什么是社会法？长期以来，国内法学上原本没有这一概念，现在看来它起始于劳动法与社会保障法这样一门课程，与这门课程相关的劳动与社会保障社会关系，以及围绕劳动与社会保障关系的法律制度。当前，劳动法与社会保障法依然是社会法的基本领域，该领域的制度转型和创新仍然是社会法治的重大问题和社会法学关注的热点问题。（1）但随着社会法治实践的扩展和深入，社会法的内涵和外延都在发生变化，比如，完善社会弱势群体权益保障法律制度丰富了社会法制度的内容;再比如，健全慈善志愿服务法律制度扩展了社会法制度的外延;还比如，社会治理尤其是社会组织制度创新了社会法制度的体系;又比如，创新法治社会理论与实践将深化社会法制度的内涵，等等。

劳动与社会保障制度转型发展，社会弱势群体保护制度完整提升，慈善志愿服务制度创新发展，社会治理体制机制健全完善，以及社会治理创新与法治社会、和谐社会建设的深入实践，产生了深化社会法学理论研究的现实需求和加快建设社会法学学科的现实需要。反而言之，新世纪初起始的社会建设的广泛实践，随后的社会权入宪与社会立法、执法和司法实践跟进，尤其是社会治理创新与全面推进依法治国进程中的法治社会建设，促使法学多个学科的学者共同关注超越传统公法私法的新法治领域，拓展劳动与社会保障法这一传统社会法领域，形成了一大批基础性和应用性研究成果，并融入社会法学教学和社会法治实践，这无疑为社会法学学科发展奠定了坚实的社会基础，储备了社会法学学科建设的良好条件。明确社会法学学科定位，汇聚社会法学研究力量，提升社会法学理论品格，创新社会法学理论体系，加快建设和发展社会法学学科，对于完善我国法治理论体系，推进法治中国建设，无疑具有重大意义。

一、社会法学科建设的重大意义

毫无疑问，学科建设具有多重意义。学科建设水平制约着理论研究水平，制约着人才培养的水平，也制约着理论服务于实践的能力。就社会法学学科建设而言，需要特别强调它对发展社会法学知识和社会法学理论，促进法学学科体系科学化和合理化，培育社会法专业人才和推动社会法治建设等方面的重大意义。

（一）发展社会法学知识和社会法学理论

任何缺乏学科关联的知识创造都是零散的，任何缺乏学科支撑的理论研究都不会走得太远，唯有通过学科才能保障理论研究所取得的知识单元和理论模块构成相互联系和沟通、相互协调和配合的有机统一的知识系统和理论体系。就目前社会法学而言，学者从不同视角对社会法的定位、理论基础、理念原则、体制机制等进行了卓有成效的探讨，形成了见仁见智的知识单元和理论模块。但应当看到，学者分散性的单打独奏居多，相互交流合作较少，理论研究缺少学术争鸣，长期搁置分歧，难以形成共识。人们对社会法的立法范式、执法品格、司法特性等基础问题尚未取得一致认识。这种研究状态长期存在无益于拓展社会法学知识和理论的集成，更无益于社会法学理论品格的进一步提升。可以说，我国社会法学理论研究还处于无法形成集成性、难以形成共识性阶段，因此需要创造良好的社会法学学术生态，加快建设社会法学学科。毫无疑问，社会法学学科建设可以汇集人才、凝聚力量，搭建学术交流与合作平台，集成既有知识单元和理论模块，提升社会法理论品格，促进社会法理论体系的完善。

（二）促进法学学科体系科学化和合理化

学科体系不能故步自封，而应当具有相对的包容性和开放性，它对应着新知识理论的发现、成熟而不断更新和调试。我国法学学科形成了包括法学理论、法律史、宪法学与行政法学、刑法学、民商法学、诉讼法学、经济法学、环境资源保护法学、国际法学以及军事法学在内的比较完整的学科体系，这一体系对于我国法学教育资源的有效配置、法学专业人才培养以及法学教育的改革和发展起到了基础性作用，同样它也适应新法治现象的出现以及由此产生的理论知识的成熟、成型而作出相应的调整和完善。转型社会发展带来了新的法治需求，超越传统公法私法的新法治领域以及学界对此作出的有力的理论因应，逻辑地促使法学学科体系的更新与完善。尽管“部门法-部门法学”的逻辑对应关系并没有获得普遍认同，但现实存在着宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等部门法与部门法学的对应，而在法律体系中地位越来越重要的社会法法律部门却没有与之对应的部门法学――社会法学，这不能不说是一个缺陷。就此而言，社会法学学科建设对于完善法学学科体系，促进法学学科体系的科学化、合理化具有重要意义。

（三）培育社会法专业人才和推动社会法治建设

从社会需求角度而言，“法学教育的基本功能除了培养法律职业精英，向国家和社会输送法律职业者外，还要面向更广泛的社会领域，面向广大基层，面向立法机关、执法机构、商业领域和社会服务领域。”[1]但是，社会法学教育和人才培养工作尚未充分展开，面向社会法立法、执法、司法的专业人才还比较缺乏，这与对教育教学资源配置起基础作用的社会法学学科体系的不完善不无关系。通过社会法学学科建设强化社会法教育教学资源配置，培养社会法专门人才，弥补传统法学教育的不足，应当成为法学教育新的着力点和突破点。学科建设不仅通过培养专业人才服务于社会，它还通过理论与实践的学风建设促进科学研究直接服务于社会实践，事实上，从民商法学学科体系的发达――民商事法律规范的完善、刑法学学科体系的发达――刑事法律规范的完善、环境法学学科的迅速成长――环境法制得以比较从容地应对气候环境的剧烈变化的逻辑，也可看出学科建设对于法治实践的重要意义。近些年来，社会法学学科逐步走向成熟的重要标志不是赢得学界公认而是首先获得社会承认，一批从事劳动与社会保障、弱势群体保护、社会治理创新、法治社会建设研究的学者以其应用性的研究成果推动着社会政策与社会立法工作，包括推进老年人权益保障、慈善、志愿服务、见义勇为、社会救助等社会立法。

二、社会法学科建设的社会基础

学科虽然是人们基于科学研究、人才培养等多种需要而进行的主观建构，但必须与经济社会发展水平相适应。换言之，学科建设必须具备一定的社会基础，“离开了社会需要，学科研究就失去了动力和存在的社会合理性，只有有强大的社会需要，才有可能将某一领域的研究变成‘当采学科’”[2]。社会法学学科建设的社会基础主要表现在社会需求和法治实践两个方面。

（一）社会需求基础

改革开放三十多年来，我国经济飞速发展的同时，区域差距、城乡差距、贫富差距、环境污染等一系列社会问题相伴而生。在这样的背景下，党和国家适时提出了和谐社会建设的战略目标。和谐社会是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的社会。和谐社会的六个方面均是社会法学关注的重要论题，构成社会法学学科建设的根本性诱因和内在动力。

在和谐社会战略目标的指引下，中国特色社会主义事业的总体布局由“三位一体”到“四位一体”再到“五位一体”，标志着社会主义现代化建设进入了崭新的阶段。在“五位一体”的中国特色社会主义事业的总体布局中，社会建设位列其中并居于突出位置。社会建设内涵丰富，它意味着在经济发展的基础上着力保障和改善民生，推进社会体制改革，创新社会管理，培育社会组织，扩大公共服务，促进社会公平正义，其目标是更好地实现公民的劳动就业权、社会保障权、环境权、受教育权、文化权等社会性权利。社会建设命题是为解决市场发育与社会竞争后的“社会问题”而提出，构成社会法学学科建设的实践基点和现实引力。

在全面推进依法治国的时代背景下，法治国家、法治政府、法治社会应一体建设，法治社会建设构成法治中国建设的重中之重。法治社会建设的核心要义就是要在推进社会建设、解决社会问题时依法而行，运用法治思维和方式化解社会矛盾。尽管法治社会建设需要传统公法和私法的有机联动，但更需要既区别于公法私法又与它们相互关联的新的法律部门的形成和发展。作为促进社会发展的重要社会机制，社会法致力于解决社会发展过程中所产生的社会问题[3]，但是社会法这一新的法律部门完善的程度、所用于社会建设的力度和成效，在很大程度上取决于社会法学学科建设的完善程度。法治中国建设背景下的法治社会建设，构成了社会法学学科建设新的成长契机和前进动力。

（二）法治实践基础

改革开放以来，伴随着我国法治进程的不断推进，我国社会法立法广泛开展，从1978年到1999年，我国共颁布实施了包括特殊群体权益保护法、红十字会法、公益事业捐赠法等在内的二十多部社会法法律法规，促使社会法于2001年成为中国特色社会主义七大法律部门之一。在社会法独立为一个法律部门的背景下，我国社会法的制定和修改工作广泛展开，就业促进法、社会保险法等多部事关民生、就业、社会保障的法律相继出台，既有的社会法也相继进行了修订，丰富和发展了社会法立法体系。2004年，“国家尊重和保障人权”、“国家建立健全和经济发展水平相适应的社会保障制度”写入宪法，成为宪法关于经济社会文化权利和国家社会权保障义务规定的统领。（2）另外，我国加入的《经济、社会及文化权利国际公约》等核心国际人权公约，对社会法律部门的建设也产生了重大影响。截至目前，我国已经形成了以宪法上的社会权为核心的、涵盖劳动与就业、社会保障、弱势群体保障、环境与资源保护、科教文卫以及社会组织等领域的社会法体系。另外，慈善事业、社会救助等方面的立法也已经纳入十二届全国人大五年立法规划，相应立法的出台也指日可待。

在社会权入宪以及社会法立法广泛展开的同时，面向社会问题的社会法执法和司法实践也获得了重要进展，有效促进社会管理体制改革与创新、社会组织培育与发展，有力维护了劳动者权益、弱势群体权益以及其他主体的社会性权益。社会法执法和司法实践面对的诸多问题，例如，留守儿童的社会法保护机制与方式不够完善，社会法中“政策性条款”或“促进性规范”适用机制不够有效，等等，促使人们创新社会法思想观念、体制机制、方式方法，比如，有学者主张设立劳动法院、社会法院等。[4]从学科建设的经验来看，学科发展与部门法执法和司法分化密切相关，行政法学、经济法学等传统法学学科的发展与经济、行政执法和司法的分化高度关联。因此，社会法执法和司法的分化和类型化无疑将推动社会法学学科的进步和发展。“一门学科的贡献就在于它提出了前所未有的问题和解决这些问题的一套策略和方法，以及在此基础上产生的知识。”[5]社会法学学科可以为社会法执法和司法寻找新的策略，而社会法执法与司法的特殊性决定社会法学学科建设的必要性，构成其重要的执法与司法基础。

三、社会法学科建设的学术条件

一个相对独立的学科的主要标志是什么？一个法律领域是否成熟到能获得普遍承认的程度，或者说能否成为相对独立的学科，按照通常的标准，取决于多项学术和实践上的表征，其中之一是是否存在一个以该领域为稳定研究方向的学者群体，其中之二是专门刊登该领域论文的法律杂志和其他出版物的发展。[6]一般说来，学科具有多重要素，包括科学研究队伍、学科平台、科学研究、人才培养、国际学术交流合作、学风建设等，另外，一个学科是否成熟还应当考虑它与社会的互动，不仅是为社会培养相关专门人才，还包括具备以智库形式服务于社会法治建设的能力等。社会法学学科建设的学术条件主要包括以下几个方面。

（一）学科平台与研究队伍

一个发展比较成熟的学科一定有一个比较成熟的制度化的交流平台。有没有这样一个平台，反映的是这一学科发展的基本条件是否成熟。[7]2006年9月成立的中国法学会社会法学研究会，以学术组织的形式搭建了社会法学学术平台，有力推动了社会法学理论与实务、对内与对外以及与其他学科之间的交流和合作，为社会法学学科建设提供了组织性的空间和聚合性的力量。在地方近20个省级法学会成立社会法学研究会，并形成了省级社会法学研究会联动研究的局面，还有若干高校和社科院系统成立了多个社会法研究所、系及科研中心。一批来自法学不同学科的学者与长期从事劳动与社会保障法教学研究的学者汇集在一起，在学术交流与合作中促进了社会法学的学术进步，以及学术与教育教学、社会服务的结合。可以这样说，中国法学会社会法学研究会、地方社会法学研究会及其联动、各类社会法学研究机构以及由此凝聚的研究力量为社会法学学科建设提供了重要的平台和人员保障。

（二）科学研究与人才培养

“十几年来，社会法立法因制度变迁和学术底蕴粗浅而举步维艰，而社会法理论又因没有足够的实践空间，学者也没有给予足够的重视，两者之间没有形成良性循环”[8]，这样的局面正在逐步发生改变。新世纪初始发的社会民生建设、和谐社会建设、社会治理创新等，以及近些年来社会公平建设、法治社会建设等，拓展了社会法学研究的视野，形成了社会法学面向实践的重大优势。无论是对劳动法学、社会保障法学、教育法学、卫生法学等相对微观领域的学术探讨，还是将社会法与和谐社会建设、民生保障、社会发展、社会体制改革等关联的宏观论述，都体现了社会法学科学研究的良性状态。与此同时，社会法学基本理论也日益成熟，对社会法定位、理念、原则、范畴、体系、未来趋向等的理论探讨，社会法学本土资源的挖掘与域外资源的吸收与借鉴，劳动法学、社会保障法学教学，社会法学的研究方法和学科建设，等等，是多次学术年会的重要主题。近几年来，作为后发学科的社会法学更加重视基本理论研究，不断推进基础理论创新，通过专题会议深化基本理论研究。（3）在过去的三十多年里，法学本科教育和人才培养日渐成熟，这得益于多学科对法学教育教学的参与，其中也包括劳动与社会保障法作为一支单薄力量的非学科性参与。（4）随着社会法学学术性因素的成长，以劳动与社会保障法为基础逐步发展起来的社会法正在成为法学人才培养的重要学科力量。除本科教学外，不少高校在民商法学、经济法学或者宪法学与行政法学二级学科下设有劳动法和社会保障法研究方向，华东政法大学还建立了独立的社会法学硕士点，致力于高层次专门人才培养。高校设置的社会法课程体系、社会法研究方向以及学位点等构成社会法学学科建设的重要学术基础。

（三）学术交流与社会服务

一个成熟学科的学术交流一定要体现在国际层面上，国际学术交流在于扩展社会法学的世界视野，增强社会法学的全球意识，加强社会法学的交流合作能力。借鉴域外社会法治的经验，不能简单地进行理论引介，必须进行对等的学术对话和沟通。近些年来，社会法学界不仅认真面对欧美国家的社会法学，还加强了与印巴、日韩、台湾等更近似国家和地区的社会法学交流，更加重视这些更相近国家和地区的理论成果和制度经验，这对社会法学学科建设尤为有益。不仅如此，近几年来理论界积极参与国家立法的制定和修改活动，为社会法治建设建言献策，成为推动法治社会建设的重要力量。例如，在老年人权益保障法修改、慈善法和志愿服务条例制定等社会立法过程中，学界提供专家建议稿对立法修法工作多有助益，甚至立法所涉及的重大问题的解决也有赖于学界的积极参与。社会法学界很好地回应了“积极应对人口老龄化能否作为基本国策”、“常回家看看是道德问题还是法律问题”、“志愿服务与慈善分别立法还是合一立法”、“慈善组织管理采用注册制还是登记制”等重大立法实践问题，体现了以智囊形式服务于社会法治建设的能力与效益。

四、社会法学科建设的主要考量

“学科是人类在认识和研究活动中针对认识对象，而将自己的知识划分出来的集合，是相对独立的知识体系。”[9]社会法学学科建设就是要建立这样的具有相对独立性的知识体系。为此，应当解决以下几个关键问题：

（一）明确社会法学学科定位和方向

社会法学属于后发学科，应当摒弃单一的研究对象、唯一的研究方法的传统学科观念，树立相对的、系统的研究对象观和多元方法观，建立开放、包容与合作的新型学科文化。避免在传统的学科观念支配下将社会法学简单地定位为法学二级学科，应当淡化法学二级学科的意义，超越传统公法私法观念确立社会法学的地位，在学科交叉融合的意义上明确社会法学学科发展方向，展现社会法学开放性的发展格局。

（二）拓新社会法学学科建设的路径

尽管不同学科都有相对独立的研究对象、研究方法和范式，有其特殊的学科逻辑，但学科建设和发展都有共通的东西，这就是学科建设的一般规律。新兴或后发学科的建设应当尊重和遵循学科建设的一般规律，并借鉴不同学科建设和发展的经验。社会法学学科建设应当借鉴经济法学、环境法学等学科建设的经验，探寻实现既与现有学科相互关联又相对独立的社会法学学科的基本路径。需要注意的是，任何学科的形成与发展都不可能一蹴而就，社会法学学科建设亦是如此，它也具有系统性、长期性、阶段性等特征。在探寻社会法学学科建设路径时，既要大胆假设，又要仔细求证。

（三）处理好与相关学科的关系，设置合理的课程体系

处理好与关联学科的关系是新兴学科建设的重要内容。尽管已经具备成为独立学科的主客观要件，但社会法学与民商法学、行政法学和经济法学仍具有千丝万缕的联系，特别是目前很多高校仅是将社会法学作为民商法学、行政法学和经济法学的一个研究方向，在这样的背景下，社会法学学科建设必须处理好与民商法学、行政法学以及经济法学等关联学科的关系。另外，课程体系是学科建设的重要载体，课程体系反映学科体系。因此，社会法学课程体系具有重要意义。社会法学课程体系的设置必须与社会的需求和社会法人才培养的基本目标相适应，尤其应当考虑设置相应的课程以弥补传统法学教育的不足，用社会法学相关课程支撑社会法学知识的传承和人才的培养。

（四）加强社会法学研究队伍建设，深化社会法理论研究

社会法学学科的形成和发展是多种因素综合作用的结果。社会法学学科建设离不开经济社会发展与国家法治进步的逻辑要求，这是社会法学学科建设和发展的宏观背景，影响着社会法学学科的品性和风格。社会法学学科建设当然也离不开学界和学者在社会法学学科建设中的智识供给和理论创新。基于学科-学术-学者（学界）的内在逻辑关系，加强社会法学学者队伍建设，提升社会法学界理论品质，促进社会法学理论创新，是社会法学学科建设的必经之路。只有面向法治中国建设的现实需要，尤其面向法治社会建设的实际需求，实现学界和学者、学术和学科与社会人权保障、民生社会建设、社会治理创新、法治社会构建等有效结合，才能发展队伍、学术和学科。

结 语

在不少人看来，社会法学已经成为一个相对独立的法学二级学科，其学科地位应当获得公认。尽管我们并不强调社会法学作为法学二级学科的意义，但强调它应当保持后发学科的优势，从传统法学学科发展中吸取经验，发展与社会学学科的交流合作，在与其他法学二级学科互动中保持开放性。社会法学学科不能完全主观建构，社会法学学科建设不是一项纯粹的学术任务，作为一门新兴学科由不成熟走向成熟，必然要选择理论联系实际的路径。关于如何维护好社会法学学科发展的趋势，保持好与其他学科的良性互动关系，丰富和涵养社会法学学科各要素，完善社会法学理论体系和学科体系，我们将在此文基础上专文深入探讨。

注释：

（1）为全面贯彻党的十和十八届二中、三中、四中全会精神，构建和谐劳动关系，推动科学发展，促进社会和谐，中共中央、国务院印发《关于构建和谐劳动关系的意见》（2015年3月21日），强调以法治思维和法治方式面对转型社会劳动关系健康发展的重要性，这无疑为劳动法制建设提供了指南。

（2）现行宪法第42-46、48-50条对公民的劳动就业权、休息权、物质帮助权、社会保险权、社会救济权、医疗卫生权以及儿童、妇女、老年人、残疾人、华侨等特殊群体权利进行了规定，第19-26条以“国家发展……”“国家培养……”“国家提倡……”“国家推行……”“国家保护和改善……”等政策性条款的方式规定了国家的社会权保障义务。

（3）自2006年举办第一届年会以来，截至目前，中国社会法学研究会已经举办了九届年会，年会既有对劳动法学、社会保障法学、教育法学、卫生法学等领域微观性主题的讨论，也有对社会法与和谐社会建设、民生保障、社会发展、社会体制改革等宏观性论题的探讨。

（4）劳动法与社会保障法在很长一段时间作为高校本科阶段的选修课，对法学本科人才培养发挥了不可替代的作用。2007年，教育部高校法学学科教学指导委员会将劳动法与社会保障法增设为法学学科核心课程，劳动法与社会保障法也因而成为高校本科阶段的专业必修课，社会法的人才培养与教学工作得到了进一步强化。

参考文献：

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社会法学论文范文第8篇

《天津法学》（CN：12-1416/D）是一本有较高学术价值的季刊，自创刊以来，选题新奇而不失报道广度，服务大众而不失理论高度。颇受业界和广大读者的关注和好评。

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社会法学论文范文第9篇

Rechtsschule)。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益,在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一,并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪,历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。〔1〕

历史法学派的先驱者是霍伯特(Hauboldt)和贝克曼(Beckmann),而历史法学派的创始人则是胡果。胡果(Gustav

Hugo,1764

~1844)的主要着作是《作为实定法哲学的自然法》(1798)、《市民法教科书》(全7卷,1792~1802)、《查士丁尼罗马法教科书》(1832

)等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国着名私法学家萨维尼(F.C.von

Savigny,1779~1861),主要作品有《占有权论》(1803)、《论立法及法学的现代使命》(1814)、《中世纪罗马法史》(1815~1831)和《现代罗马法的体系》(1840~1849)等。继胡果和萨维尼之后,

历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔(GeorgFriedrich Puchta,1798~1846),其主要着作有《习惯法》(全2

卷,1828~1837)、《潘德克顿教科书》(1838 )、 《教会法入门》(1840)和《法理学教程》(全2卷,1841~1847)等。除胡果、

萨维尼和普赫塔外,历史法学派的代表还有艾希霍恩(K.F.Eichhorn,1781~1854)、温德海得、耶林、格林、祁克等。

一

胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域,他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时,反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然法》中认为,由于法学家从事的是文科研究,并不进行任何实验,所以他们的一般性的思索对立法没有价值。他指出,一定民族的各种法规、法律,不会顾及一般性的自然法,如同医生在开处方时,总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此,历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。

基于上述理由,胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出,“将自己的意见提供给统治者的法学家,一般而言,并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力,完全是荒谬的,法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中,必然导致出将来应发生的事情。而与此相对,自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然,在这一点上,胡果还不是站在民族精神的意识上,而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕

系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述,表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为,“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕他指出:“一个民族的法律制度,

象艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们”。“在任何地方,法律都是由内部的力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言一样,没有绝对停息的时候,

它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,当这一民族丧失其个性时,法便趋于消逝。”〔6〕

萨维尼认为,法的发展呈现几个阶段:第一阶段,法直接存在于民族的共同意识之中,并表现为习惯法。第二阶段,法表现在法学家的意识中,出现了学术法。此时,法具有两重性质:一方面是民族生活的一部分,另一方面,又是法学家手中一门特殊的科学。当然,能够促使该阶段法发展的法学家,必须是那种具有敏锐的历史眼光,又有渊博知识的人,而这样的法学家现在在德国还很少,所以,在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段,也要谨慎立法。

对法的本质,萨维尼认为,法并不是立法者有意创制的,而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中,萨维尼指出,法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段,法就已经有了其固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神(Volksgeist),是产生实定法的土壤。因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法,反映的是一个民族的共同意识和信念。因此,

立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”,帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。

最后,萨维尼对法的基础作了阐述。他指出,法的最好来源不是立法,而是习惯,只有在人民中活着的法才是唯一合理的法;习惯法是最有生命力的,其地位远远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。

继胡果、萨维尼之后,普赫塔在《习惯法》这部着作中运用费希特(J.G.Fichte,1762~1814)和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧,对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说,认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”(即经验性的判例时期)和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期”(即学者性的法律家统治时期)三个阶段。而在这最后一个时期,只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为,作为民族的“机关”的这种法律家,在学说和判例中的法形成中占有特殊的地位。

在《潘德克顿教科书》中,普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法,即不是从各种法律、命题以

及判例中概括、抽象出概念,而是从概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”,但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕 二

随着历史法学派的发展,在该学派的内部也出现了分化,即尽管大家都强调法是民族精神的体现,法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述,但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。因此,便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派(Romanisten)和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法(德意志法),强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派(Germanistik)。

罗马学派的代表人物,除了胡果、萨维尼和普赫塔外,还有温德海得(B. Windscheid,1817~1892)和耶林等人。

该学派强调当前德国法学家的任务,是对德国历史上的罗马法穷根究底,进行深入的研究,发现其中内含的原理,区别其中哪些是有生命力的,哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼,都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科,正是在他们的努力下,罗马学派开始向概念法学发展。

19世纪中叶以后,罗马学派又分为两派,一派以温德海得等人为代表,在研究《学说汇纂》的基础上,使概念法学发展得更为充分、更加系统化,从而形成了“潘德克顿法学”(Pandektenwissenschaft)。另一派则以耶林为首,逐步意识到概念法学的弊端,主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究,还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。

历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”,是当时德国社会发展的必然结果:19世纪中叶以后,德国开始出现统一的趋势,统治阶级开始认识到,统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此,在德国出现了统一立法的趋势。1848年以后,《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代,《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后,则体现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。

“潘德克顿法学”的体系,由专事研究《学说汇纂》的学者海塞(Heise)创立,而最有代表性的是温德海得。

温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物,也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有:《关于前提的罗马法理论》(1850)、《条件成就的效力》(1851)以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先,该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的同时,站在客观的立场上对其进行了公正的批判;其次,该书体系完整、理论结构严密,不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法,而且将其推广到了整个私法学领域;第三,传统的“潘德克顿法学”作品,或偏向于理论或偏向于实用,而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成,在理论界和实务界都具有极大的权威,不仅支配了整个德国的民法学,而且也深深地影响了1900年《德国民法典》(1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。)。〔9〕

“潘德克顿法学”的特点,一是对概念的分析、阐述非常完善;二是注重构造法律的结构体系,尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系,成为1900年《德国民法典》(包括后来的日本和旧中国等的民法典)的渊源;三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”,顾名思义,它是《学说汇纂》(Pandekten之音译)的注释学,

这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方(后者以查士丁尼《法学阶梯》为蓝本);四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。

在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时,以耶林为首的“目的(利益)法学”(功利主义法学)也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》(全4卷,1852~1863)、

《为权利而斗争》(1872)、《法的目的》(全2卷。1877~1884)。

在这三本书中,耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益(权利)斗争、脱离社会法的目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中,耶林首先分析了权利概念。萨维尼将权利定义为“意思的力”,耶林主张将权利定义为“在法律上受到保护的利益”。〔10〕在《法的目的》中,耶林又对人的目的和动机作了研究,这种目的或动机形成两个大的系列即个人的和社会的。个人对社会行为的利己动机有两种:报答(Lohn)和力(Zwang);

社会动机也有两种:义务的观念和爱的观念。〔11〕这一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条件:目的是法的创造者,而目的就是利益,利益又有个人的和社会的,两者不可偏废等等。这些思想,对以后的社会学法学的勃兴也产生了重大影响。

三

历史法学派中另一个学派日耳曼学派,其特点是埋头于德国本民族法(日耳曼习惯法)史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩,代表人物有米特麦尔(K.J.A.Mittermaier,1787~1867)、

阿尔普莱希(W.Albrecht,1800~1876)、格林(Jacob Grimm,1785~1863

)以及祁克等。该学派自1830年以后,开始与罗马学派决裂,而1846年在吕贝克召开的“日耳曼法学家大会”则是这种决裂的公开化。

日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点,认为法是“民族精神”的体现;该学派也赞成罗马学派的研究方法,主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但是,与罗马学派不同,该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。与罗马学派为近代民法学的体系、原则、概念和术语奠定了基础相对,日耳曼学派的贡献除了为近代提供社会团体主义理念之外,还表现在促进了近代商法学和有价证券法学的发达方面。而对日耳曼法学的总结、整理和定型化作出巨大贡献的则是祁克。祁克(O.F.von

Gierke,1841~1921)的理论主要集中在他的《德意志团体法论》(全4卷,1868 ~1913 )和《德意志私法论》(全3

卷,1895~1917)等着作中,其内容非常广泛,其中,关于法的本质、法和道德的关系以及社会法思想代表了他的历史法学派的基本立场。

祁克指出:“所谓法,是指法规以及法律关系的整体,而法规则是将人的自由意欲置于外部并且以绝对的方法予以制约的规范”。〔12〕他认为,“法以国民对法的确信为根据,法规是规定(国民)各自意志的界限,要求正确生活秩序的理性的表白”。〔13〕“法是表示出来的社会的确信,所以是人类社会生活的准则。法的渊源是(人类)的共同精神。……法的理念是正义。各法规的最高目的是实现正义。”〔14〕“正义是不可丧失的人类的价值。……如果法律不忠实于正义,只以实利为目的,那么法的公正严肃就不复存在,实利也得不到。”〔15〕

1917年,祁克发表了最后一篇重要

论文《法律与道德》。在这篇论文中,祁克对法律与道德的关系作了深刻阐明。他指出,法和道德具有紧密的联系,以1900年《德国民法典》为例,其中相当多的条款规定,如果违反了社会道德义务,法律将给予处理。同时,法和道德都是精神性社会的生成物,法的渊源有在社会中无意识发生的信念中产生和在自觉创造的信念中产生两种情况,前者是习惯法的场合,后者是立法的场合。道德也有从无意识的信念中发生和从个人自觉形成的一般信念中产生的场合。前者是社会的共同行为规范,后者是被形式化了的伦理规则。〔16〕 祁克认为,法与道德也有根本区别,即法具有强制力。由于文明社会中强制力由国家独占,所以法和国家互为因果。道德则不然,它的目的是人的内心服从,它与国家的强制力遥遥相对。同时,法律源自社会信念,而道德则源自个人信念。法律是允许、命令和禁止人的行为的规范,而道德则以人的思维为对象,着重于人的内部的意志决定。两者有交叉又有区别。在相交叉的领域,两者都有拘束力,而越出了交叉的范围,则属于两者各自管辖的领域。当然,一般而言,道德管辖的范围比法律要大得多。此外,法和道德也有冲突之时,即对道德允许的,法有时会禁止;对道德禁止的,有时法律却是允许的。因此,必须协调两者的关系,既要发挥道德的规范作用,也要倡导法律的教化作用。〔17〕

在《德意志私法论》第一卷中,祁克还对社会法思想作了阐述,他指出,“与人的本质一样,在法律上也存在着个人法和社会法的差别。这是因为,人作为个人在其是一种独立的存在体的同时,也是构成社会的成员。”〔18〕祁克认为,“个人法是从主体的自由出发,规律个人相互平等对立的关系的法律;社会法将人视为拥有社会意志的成员,将人视为整体的一分子。……所以,社会法是从对主体的拘束出发,规律有组织的全体成员的法律。”〔19〕在《国家法的基本观念》中,祁克进一步指出:“社会法,是从人的结合的本质出发,对人的共同形态的内部存在进行整理,从小的团体到大的团体,从低的团体到高的团体,日积月累的建设性的法则;是从夫妻到家庭、从家庭到村落,逐渐向上、逐渐扩大,最终至国家的构造起来的组织法。”〔20〕

  总之,祁克的理论,既是对历史法学派观点的继承,又有许多创新,尤其是他的社会法思想,对后来社会学法学的诞生发生了巨大的影响。诚如西方学者指出的那样:“祁克首次在个人法领域之外,提出还存在着社会法领域,这是对现代法学的最大功绩。”〔21〕

四

关于历史法学派,至少可以作出如下四点评价:

第一,历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献。近代第一部民法典诞生于法国,但由于当时法国学术界对法典的过分崇拜,导致了忽视习惯法和判例法,仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生,该学派统治法国近一个世纪,阻碍了民法科学的发展。〔22〕与此相对,在德国,由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究,创立了一个庞大的民法体系,形成了近代民法学学科。而为此作出巨大努力的德国法学家,几乎无一例外都是历史法学派的成员:胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说,如果没有历史法学派,那么,近代民法学就不会达到如此高的水准。

社会法学论文范文第10篇

【关键词】公民教育 法治意识 培育 路径

【中图分类号】G64 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2014）08-0025-01

公民法治意识也是一种外在的价值象征。法治的目的在于为人的解放和全面发展创造良好的秩序，“一个民族的国家制度必须体现这一民族对自己权利和地位的感情”，所以人才是法治的目的。中国从改革开放至今，在国家的法治理论研究和社会法制建设的具体实践方面可谓成果丰硕，然则法治发展的实践成效与法治理论研究和制度机制建设的相关成果之间尚存在较大差距。换句话说，理论研究和法制建设的双重推进并未实现国家同等法治化的目标诉求。缘何？国家法治化的终极目标是实现人的权利，而法的运行和实现必须以“人”作为主体展开，因此，转变研究视角，以公民的法治意识培育为基本出发点，进而着眼于社会法治建设的运行规律，在理性选择诸如文化引领、道德维护、秩序建构等方面的路径基础上，最终推动我国法治现代化的脚步和社会管理的创新发展。

1.对公民法治意识生长的条件以及功能的剖析

所谓法治移植论不能忽视一定的条件，要顾及移植体和被移植体之间的差异性甚至排斥性，从根本上避免中国的法治发展发生致命的病变；所谓法治自发论，过于强调条件，忽视了条件的可变性，特别是忽视了培养条件和创造条件方面的努力，是一种对法治道路的偏离。同时，法治意识对一国的法律创制、法律运作、法律文化和人的现代化等方面都具有决定性的意义，因此成为法治的关键。所谓纯粹的制度设计论，因为忽视了主体的意识，可能导致恶法亦法、执法不严、有法不依、司法腐败的并发症。

2.探讨中国法治建设的路径选择与公民法治意识培育的方法

在中国，社会主体的权利意识和法治意识的生成与扩张除了市场经济的自身培育外，在很大程度上依靠政府对权力观、法治观的弘扬和推动。所以，我们不可能等到人们的权利意识和法治意识自发形成的时候再去着手建设法治，而只能是靠政府自上而下对法律和法律观念的普及和灌输，由此加速公民法治意识的生长。同时，公民自身权利意识和法治意识的提高，反过来又自下而上地推动政府法治建设的步伐。因此，我国公民法治意识培育的目标是让法治成为公民的信仰，培育的途径是制度的完善与意识的更新，培育的方法是推进“培养教育”和“观念改革”，以期重塑中国社会法治精神。

3.培育我国公民法治意识的实践途径

培育我国公民法治意识的实践路径应当考虑将“政府主导推动型”模式下形成的公民法治意识培育的“国家培养型”模式与“社会自发演进型”模式下形成的公民法治意识培育的“自发启蒙型”模式相结合，在双向互动的资源模式下寻求中国特色的公民法治意识培育路径。在具体的体例安排中涉及到：公民法治意识培育的教育机制、公民法治意识培育的宣传机制、公民法治意识培育的调控机制。本文在问题阐述中更多的想说明“是什么”的问题，只有知道了“是什么”，才会更好的知道“怎么做”。

（1）公民法治意识培育中的教育机制

发挥公民法治意识培育中教育机制的有效作用的前提是需要搞清楚什么才是适切的公民法治意识教育。这一问题可以有众多的讨论角度和分析视野。事实上，公民法治意识培育的主角是符合现代社会发展要求的现代社会公民，这种公民身份的性质和内在的人格特质决定了公民法治意识教育的方向。为了培育公民法治意识并使之真正的成长与成熟，对公民法治意识培育中的教育机制应更深入的分析一下。首先，公民法治意识培育从公民社会发展的层面斫灿Ω檬且恢帧霸炀凸民的教育”。其次，公民法治意识培育应该是一种“对公民的教育”。所谓“对公民的教育”涉及到的问题就是这种教育或培育模式的贯通性和长期性。培育的范围要设定在法治主体成长的每一个阶段，如果出现断层，则延续性无法得到保障，法治意识也无从谈起；如果与社会实践相脱节，法治意识仅停留在美好的理想层面，则国家法治和社会法治的预设目标就如无源之水，无本之木，空谈无意。

（2）公民法治意识培育中的宣传机制

建立公民法治意识培育的宣传机制应当明确，法治意识支配下的行为活动是法治主体在吸收外界信息下的一场信息交换和观念的活动，其基本的过程可如图示中标注的那样，法治意识生成的基础条件是，外在信息的介入与主体性身份的介入，当两者结合之后便意味着意识产生的开始，这是一种生产认知的活动，是对外在客观信息的知识形成与内在主观认同的知识接受的互动形态，法治意识的生成本质上讲是主体性活动的结果。作为具有客观特质的观点形态的公民法治意识，其不会主动的发生作用，而是要通过主体的对象性活动达到作用对象的，这便是要进行公民法治培育中的宣传、教育。这一过程结束之后则产生与前述过程互动的反向动态，即：法治意识主体在形成的法治意识形态的作用下，形成自我的法律行为价值和规范，抑或是法律观念，体现在具体的社会生活中和具体的实践行为中。

公民法治意识的培育与成长应当成为我们关注的议题。论文的完成并不代表问题的结束，论文的思绪仍在沿着某个方向渐行渐远，公民法治意识的培育研究旨在探索使适合我国法治发展要求的公民法治意识得到成长，除了实践之维，法治理念、法律文化的深层关联如何得到更好的逻辑解构。

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