社会法学范文

社会法学范文第1篇

早在清末，中国学界就藉由汉译日本法政书刊对孟德斯鸠、耶林、柯勒等人的思想有初步了解。民初，学界经由日本法学界接触了自由法学说，并对施塔姆勒、惹尼、狄骥的学说有浅显认识。1920年1月，北大法律系陈启修就对法律的稳定性与变动性有所注意。他认为，法律既要随着社会生活的变化而变化，又不能时刻变迁，如果“今日一变，明日又一变，则踏于极端社会法学派之弊矣”［10］。由此可知，陈氏认为正常的“社会法学派”之主张，能够注意法律的稳定性与变动性的问题。同年7月，陈启修在探讨法之本质时，论及“社会目的法说”。他认为，“社会目的法说”产生的原因是法律专制之流弊，实验主义哲学之影响和劳动阶级之自觉;此派又因“注重方面，小有异同”，再分为心理学的、社会连带的和实际的理想主义的三派;“社会目的法说”认为法为手段而非目的，贵乎社会的作用和目的，其内容应随社会而转移，不必有绝对之真理;研究法学，取社会学的方法而非法律学的注释方法，对于法之适用重自由的而非逻辑的解释。陈氏注意到“社会目的法学说”使“法学大势为之一变”，“实为法学史上最大之发见，其先社会而后个人之根本观念，可谓得理之正”［11］。1922年2月，正在柏林大学留学的吴经熊发表了《法律的基本概念》一文，旨在介绍最新的法理。他认为，20世纪之“理”是“实事求是的理”，是“社会日常行事中之理”;法律公平的实质变化莫测，而公平的名目永远存在;法律不是目的，而是促进人类文化的一种手段;“纯粹的法治主义不免种种流弊，必须用治社会学的手段去补救”，才能“从法律的专制而得解放”。同月，任职于北京法政专门学校和朝阳大学的李炘在《法政学报》上刊文《社会法学派》，正式提出了“社会法学”的概念，并对其涵义进行解释:“标榜法律学为研究社会生活与法规关系之学，称之曰:社会法学。”他认为社会法学派经由实证的、生物的和心理的，发展成为综合统一的社会法律学;社会法律学的两大革新的旨趣是:“否认注释的方法之自足论而陈述社会学的方法之重要，攻击法律学自身自足之态度，主张以法律学为社会学之一部”;其具体研究方法有六:研究法律制度或法律学说影响于实际社会之结果;用社会学的研究为立法做准备，研究法规实效之手段;研究社会学的法律史学;谋求个别事件的正当合理之解决;使法律目的确实有效。在李炘的社会法学派之世界谱系中，主张“自由法运动”的法学家们属于社会法学派，日本法学家穗积重远、志田钾太郎、牧野英一和德国法学家施塔姆勒也属于社会法学派，其中对施塔姆勒的正法观尤为推崇［13］。除了上述几种有代表性的观点之外，学界还出现了关于刑法和民法社会化，以及主张通过法律手段实现劳动者的生存权、劳动者和劳动全收权的法学社会主义论。前者如刘震的《战前战后刑法之社会的任务》(《法政学报》，1920年第2卷第2期)和许藻镕的《现行私有财产制度的基础观念和他将来的趋势》(《学林》，1921年第1卷第1期)，后者如署名三无的《法学的社会主义论》(《东方杂志》，1920年第17卷第5期)和杨孝斌的《社会主义与法律之关系》(《法政学报》，1920年第2卷第5期)。

二、新旧之间:社会学派、社会哲学派与历史、分析和“理学”三派

燕树棠在国内最早见刊的法学论文，是1922年11月发表于《国立北京大学社会科学季刊》创刊号的《权利之观念》。在考察西洋“权利”观念的变迁时，燕氏谈到，自然法学派的天赋权利论、人权论和分析法学派的“法律之外无权利”的观点，“或就道德立论，或就法律立论，皆个人主义之学说也”。燕氏对自然法学派和分析法学派的权利说颇不以为然。1923年，他在为北大师生介绍庞特(庞德)的《法律哲学绪论》(Anintroductiontothephilosophyoflaw，《法律哲学导论》)一书时认为，19世纪的历史、分析和“理学”三大学派的法律哲学，虽然都曾盛极一时，但是到20世纪都已经“几同于强弩之末”。燕树棠是一位饱学之士，对各派学说皆有不少注意。他对分析法学派和历史法学派的学说有过不少介绍，但是从中仍然可以看出他的学术倾向。1923年8月，燕氏在引介英国法学家费奥哥老道夫(Vinogradoff)的《历史法学》一书时就指出，历史法学派研究法学的方法“与现在新法学派之方法不同”，其为人诟病的地方在于“仅研究法学理想之变迁而已”［16］。1924年5月，燕氏在《国立北京大学社会科学季刊》上发表《英美分析学派对于法学之最近贡献》一文。有学者谓这是燕树棠推崇分析法学派的表现①。其实，这是望文生义。燕氏在其文开始就承认法律的社会学派和社会哲学派的优势。他说:“二三十年以来，讲法学者，社会学派与社会哲学派之势力虽日见扩大，然其他学派亦皆各有其造诣，仍不能一概蔑视也。”言下之意，新学派已经蔚为大观，形成潮流，分析法学等其他学派仅仅是不能完全抹杀而已。直到1930年，燕树棠还说分析法学派是想靠“精密的分析和批评”，“以简单的法律公式解决一切的法律问题”，言辞之间，颇有不满之意。而对于所谓“新学派”，燕树棠则赞誉有加。他在论作中最先提到的新学派人物是纪苓(Jher-ing，耶林)。燕氏认为“纪氏之法律学说为社会学说”，纪氏一出而“法律学说由个人主义学说逐渐变为社会学说矣”，称赞纪氏的社会学说为“20世纪之模范”。1923年初，燕树棠指出，20世纪兴起的新学派是社会哲学和社会学两大派，这两大派将取代19世纪的分析、历史和“理学”三派而成为新的潮流。燕树棠对于各派法学的态度，一目了然。

三、社会哲学派和社会学派:对新法学派谱系之认识

除了纪苓之外，燕树棠所谓新学派至少还包括社会哲学派和社会学派的法学家。社会哲学派是由“理学派”革新而来，该派“巨子”主要有德国的柯拉(柯勒)、斯丹模拉(施塔姆勒)，法国的萨勒义(萨莱耶)等人。社会哲学派的共同点是，不能摆脱康德和黑智尔(黑格尔)两家哲学的羁绊。社会学派是20世纪才兴起的纯粹新学派，该派学者大都未脱康提(孔德)的影响。在新学派的法学巨子当中，燕树棠最推崇庞特(庞德)，认为庞特“不受欧陆哲学思想之影响，亦不为英美分析学派所束缚，精通各种社会科学，以为法律为社会制度之一种，利用社会科学已成立之原则，说明法律之要基，发前人所未发，成为社会学派之领袖。”燕氏赞扬庞特是“现在最著名之法学家”，更是“最新学派之首领”。除此之外，燕氏提到的新学派法学家还有狄骥、日内(Geny，惹尼)、霞尔梦(Charmont)、布楼(Bulow)、爱尔赫(Ehrlich，爱利希)、魏格侔(Wigmore，威格摩尔)、耶律芮克(Jellinek)，以及被称为现实主义法学家的佛兰克(Frank)。在新学派中，燕氏着墨较多的是庞德和狄骥的学说。在庞德的社会法学说中，燕树棠最在意的是其所谓“工程的解释”:庞特氏视法学为社会工程学，必须藉有政治组织之社会之动作，安排人类之关系，以成就社会事业之一部分。所谓工程，意在方法、活动，不仅单纯之知识而已。现代之法家多有此种态度。庞特氏说明此项变更，列举六点:(一)研究法律及其制度学说在社会上所发生之效果;(二)用社会学的方法研究预备立法;(三)用社会学的方法研究法律史;(四)研究可以使法律发生实效之手段;(五)用公平合理之方法解决单独案件视为重要之点;(六)学理上研究法律意在促进法律目的成就之功效。此乃庞特氏所谓工程的解释也。这其实是庞德在1912年提出的社会法学的“六项纲领”。该纲领在1923年以前的中国学界尚不多见。事实上，直到今天仍有学者坚信庞德的社会法学理论对于解决我国法学与法律实践的脱节问题具有重要意义。对于狄骥，燕树棠则对其私法与公法学说都很有兴趣。燕氏注意到，狄骥学说的基础在于“利益共同与劳动分工所发生互依互助的道理”，即燕氏所说的社会联立关系。在私法方面，狄骥认为财产日趋“社会化”，所谓“社会化”并非指财产共有，而是将财产以“社会职务”视之，不以个人的私权视之。财产的基础是“物主的社会职务”，而这种“社会职务”则是以社会利益为根据的。根据狄骥的学说，要证明某种私有财产的合理性，必须证明该财产在特定时代内“有益于社会”。财产既以社会利益为根据，其存在“亦自以能供给社会以利益之范围内为限”。在公法方面，狄骥“斩截地”否认国家的和国家人格说，主张以“公务”观念来代替观念。其理由是“观念早已不合于事实”，“国家自己没有命令，没有行为”，国家的意思不过是“官吏的意思”，现代政府除了担负国防、警务和司法的任务之外，“还有许多社会上经济的利益、商业的利益和文化的利益，需要国家的干涉，国家的监督，国家的参与，国家的自办”。燕氏注意到，狄骥法学学说的思想背景是“20余年所谓法律社会化的运动”。虽然狄骥的学说遭受不少批评，燕氏还是认为他主张的法则“实在是加上新解释的公平正义之观念”，对于国家和法律的说明是“现在所谓社会学的解释”，所以“不可忽视”。1935年，燕树棠还注意到美国法学家佛兰克对新学派产生的影响。新学派谓“法律之运用不宜只依据法律本身之规则，必须慎重地衡量社会的及经济的情形，始能达到公允之结果”。而佛兰克则进一步说，法律的运用“即使考虑了社会事实及经济状况，亦不能达到预知的与适当的结果”，因为法律的运用全在于执法人的判断，而其判断“乃全受当时当地心理状态之支配”。若对执法人的心理没有统治的办法，“法律运用之公允与适当与确定，即无从实现”。要想得到法律的公允、适当与确定，需要法官、律师以及法学家“注意自己心理上思维方法之欠缺与错误”。虽然燕氏认为佛兰克的主张“不无不当之处”，但对其“利用心理学的道理概括地研究法律之性质，并批评法学思想”，则颇为赞赏。

四、阐明新法学派的主要观点

(一)法律目的观对于新学派的学说，燕树棠较早阐明其法律的目的观。1923年2月，燕氏就注意到庞德主张的法律目的是，“以最少之牺牲，达到满足人类最多之欲望”。5月，燕氏又说，社会学派的法学家承认“无论何种法律，其目的在以最少之牺牲满足最多之欲望，而其标准则在称量各种利益而以相当之分配。”8月，燕氏再次指出，“新法学派以为社会上种种制度，……无非用以达人类之欲望为最终之目的”;法律是“社会制度之一种，仅为达此目的之一种方法”，“社会变迁，法律亦随之而改进”，所以“研究法学主要之点，在探求法律与环境适应之状况及其所发生之效果，借以求得适当手段，以达改革现在法律之目的”。

(二)法律制裁观1924年2月，燕树棠又认识了社会学派的制裁观。根据燕氏的理解，社会学派法家主要关注个人与社会的安宁幸福。他们通常用比较的方法研究法律，视法律为一种社会现象，“就法律与社会状况及社会进步之关系而批评之”。他们认为法律的力量来自于“社会利益与社会目的”，“其效能之范围以社会利益与社会目的为限”。社会学派认为，法律的制裁仅仅是“一种机械而已”，所以不太注意法律的制裁问题。燕氏看到，社会学派中有人对法律制裁主张“社会心理说”。即，法律之所以能够施行，是因为有“社会心理之保障”做为后盾;若法律无社会心理为后盾，必定会变为具文，即便有国家的强制力也不能发生效力，所以“社会心理之力即法律的制裁”。

(三)运用其他社会科学的方法研究法学燕树棠认为，法学与其他社会科学有融会的必要。他注意到，19世纪各种社会科学“力求分科，彼此独立”，而近二三十年以来欧美各国的社会科学家渐知“各种科学互相关连，有融会之必要”，因为政治学、法律学、道德学、经济学、心理学等各种社会科学所研究之对象“皆为人对物与人与人之关系”。燕氏尤其推崇庞德的做法。他认为，庞德之所以能将“复杂困难之问题为透彻之解说”，使人觉得“法律如同一个大物，无古今之别，亦无存亡之分”，是因为庞氏“精通法律、历史、科学、哲学、文学各门学问”。燕氏称赞法律学与其他社会科学的融合为“研究学问最近之进步”。1934年1月，燕树棠在论及如何培养“法律头脑”时，便主张将政治学、经济学、社会学、政治思想史、经济思想史以及伦理、心理、逻辑、哲学各项科目放到“与法律并重”的地位，对新学派的方法大有起而效仿的意思。

(四)新学派与民刑法的变化在民法方面，燕树棠基于新学派的观点，质疑过去“无过错即无赔偿责任”的过错主义原则。他认为，过错主义与个人主义有密切的关系，该原则虽然在19世纪有牢不可破之势，但已经不适应20世纪的状况。20世纪以来，社会和经济状况“大受变更”，“群众团结”的观念也日见发达，欧陆各国已经盛倡危险主义原则。危险主义“知社会观点之重要”，并“以人类之团结说明法律之渊源”。不过，他认为危险主义过于偏重“人类活动的物质性”，是“实利主义唯物之说”。过错主义和危险主义都“欲以一元之论对于社会现象加以圆满之说明”，实际上是不可能的事。燕氏根据庞德社会法学的观点，强调法律要以“满足人类之欲望及社会之需要”为目的，研究侵权责任必须本此意旨。不论是“故意的侵害”、“相当注意的缺乏”，还是“危险物品之存留”，都危害了社会公共的安宁。所以，“公共安宁上之社会利益”才是侵权责任最终的依据。过错主义和危险主义应该并行不悖，各自有其适用的范围。燕氏认为中国过去的民律草案已经采纳了过错主义，而不知危险主义的重要，希望再起草民律的时候，“不可不早为之备”。燕树棠还看到法律的社会学说影响了近世的刑事责任学说。纪苓主张刑罚应求“适宜于心理变动之犯罚人”而不应专求刑罚犯罚行为之机械的配合。自此，刑法观点为之一变，最显著的变化是关于刑事责任问题。刑事责任之担负，由外界客观之标准逐渐变为犯罪人心理上主观之标准。关于刑事责任发生的原因，“个人主义说”渐为“社会说”所替代。意大利刑法学家加禾法鲁(Garofalo)和法国社会学者达德(Tarde)注重社会对犯罪所负有的责任，而郭拉(Kohler)等人则强调社会对犯罪的“反对力”。近世的“社会说”认为犯罪直接或间接地危害了社会的利益、社会的安宁或社会的生存，所以社会要将犯罪人视为“害群之敌人”，“对之起一种反动”。燕氏赞同刑事责任的社会说，认为犯罪是“社会反常之动作”，刑罚宜采用“疗治主义”而不宜使用报复主义。

(五)对法律与道德之关系的认识燕树棠认为，法律与道德的关系问题是各派法学讨论的主要问题之一，社会学派和社会哲学派的法学家们“到了现在认识得比较清楚了”。这些法学家在研究法律的根本原则时，“不太注意法律的性质而多考求法律的目的或宗旨”，“关于法律与道德的关系，也渐抛弃旧日狭隘的见解，而把法律和道德都认为是支配社会的各种力量大问题中的问题”［30］。燕氏从历史、哲学和分析三个方面予以说明。从历史方面考察，法律在幼稚时期与宗教、道德混同不分;在严格法律时期法律与道德分离;在自然法发达时期“道德侵入法律，法律与道德于是又有混同的状态”;在法律成熟时期，立法盛行，法律与道德又呈现分离状态。燕氏认为，虽然应该区别道德和法律，但决不能完全无视“道德和道德学”。不论谁来完全立法的任务，都“不能不承认道德的原则以为指导”。从哲学方面来看，个人主义的学说在19世纪末已经渐渐衰微，社会主义的学说日见兴盛。社会主义的学说是以社会人类的互助为基础，重视社会的利益，“满足人类的欲望这一句话就为思想界常常称道的口头禅”。所以，法律也就不被视为一种独立的制度，而被认为“要与别的社会制度合作”，才能达到“以最小限度的牺牲而达到满足人类欲望最大限度”的目的。在这种思潮下，法学界多主张“法律是道德范围以内的问题”。就分析方面而言，法律与道德之间至少有三个接触点。其一为法院立法。无论怎样改良法典，在实行的时候总是需要法院临时的补充，法院的立法“需要道德理想的指示”;其二为法律的解释。法官在援用法律时总会遇到“按法律的文意是否得到圆满解决”的问题，如认为不能，但会推求几个解释的“真义”和“真正价值”。法官关于“圆满”、“真义”和“真正价值”的判断，就有着道德的指引;其三为法律的适用。将法律做为机械的手段加以适用事实上为不可能之事，法官无论如何都有“自由判断的余地”。法官在自由判断中会有“是非曲折的情感”和“道德上的判断”。燕氏看到，事实上法官判断的自由不但没有受到限制，反有扩充的趋势。

(六)公道观燕氏按照庞德的说法，将法律分为幼稚、严格、平衡、成熟和社会化时代。法律在各个时代所主张的公道观，颇不相同。燕氏认为，法律只有符合当时的公道心才便于施行，而现代的公道观当取法律社会化时代的观点［31］。从法律的历史方面看，燕氏认为，法律趋势的变化首先是从耶林开始的。19世纪中叶，耶林就提出要抬高人的价值而降低财产的价值。庞德和爱利希都认为，政治制度和法律制度都“意在社会的目的”。庞德认为20世纪以来文明各国的法律有六个特点:一是“法律对财产的使用加了限制，不允许以害群的方法行使权利”;二是“法律对缔约自由加了限制”，如劳动契约、保险契约和运输契约等;三是“法律对于个人处分自己财产之权加了限制”，以平衡“个人利益与社会利益”;四是“法律限制债权人要求赔偿的请求权”;五是“法律扩充危极的责任”，法律的趋势是“若两方都无过失，谁有较大的担负损失之能力”，就让他“担负这个损失”;六是“法律特别保护幼年子女”，承认“社会对幼童之利益”。燕氏认为，新近的立法吸收了社会科学的道理，践行“公益为主，私利为轻”的原则，其要点是“满足人类的欲望越多越好，牺牲人类的欲望越少越好”。法律公道与否，就应该以此为标准。从法学思想方面看，燕氏认为，20世纪的法学与“别种社会科学有统一的趋势”，所以关于公道的学说也与从前不同。19世纪的公道说是所谓“法律的公道之说”，而法律的公道说其实是个人的公道之说。20世纪以来，“社会的公道”之说渐渐替代个人公道之说。20世纪社会哲学派法学家认为，自由意志的行使是欲望的满足，这种欲望只是多种欲望中的一种。而人类的欲望不能得到全部满足，所以“最近的法学、政治学、道德学以及经济学是要研究一个衡重的标准”。美国心理学家聂木司(James，詹姆斯)、社会学家瓦特(Ward，沃德)和庞德都主张“以最少之牺牲满足最多之欲望”为公道的标准。德国法学家司坦木拉(施塔姆勒)则主张，人与人之间的关系应该“使着人人保有相当的生活的程度”。燕氏认为，二者的用意大致相似［31］。从现行法方面看，燕氏认为其表现的公道概念，包括“物质的比例的平均”，“以意思之好不好或存在不存在，定责任之大小或有无”，以及“考虑个人寻常的需要或满足个人基本的需要”三方面。

(七)自由观燕树棠注意到，近世以来法学思想都有了“社会”的色彩。法学家们虽然不否认自由的观念，但主张人类的生活还需要“比自由更重要的东西”。“新康德派”法学家司坦木拉虽然不抹杀个人自由意思的地位，但是他所在意的是“融洽社会团体中的众多之意志”，其说以社会利益为重点。司氏主张的正义公道包含在四个原则之内，即:“一个人对他人要求履行之请求权，须以义务人能保持他的人的生活为限”;“一个人对于他人之支配权，必须以受支配之人能保持他的人的生活为限”;“不应以武断的方法排斥同人参与公共利益，或拒绝同人参加公共事项，而必须以社会利益为标准”;“法律所许之支配权，在被支配人能有人的生活限度之内，方为合理”。按燕氏的理解，其意是说个人的自由固然重要，而个人的社会生活和道德生活更加重要。“新黑格尔派”法学家珂拉认为，人类现在的各种制度之存在，重于个人自由。各种社会制度，是社会文化的表现，个人生存于社会制度之中，“社会的需要当然重于个人之自由”。燕树棠认为，新学派的领袖庞德也不重视自由问题。庞德以法律的目的在于支配和保护各种利益，而个人自由“亦不过法律所亦要保护之利益之中之一种而已”。庞德认为，法律既要保护公共利益，如公共安宁、公共卫生、公共道德、工商自由、言论自由等，又要保护个人利益，如个人的身体、名誉、信仰、家庭关系、财产、工作自由、缔约自由等，法律的整个问题不在于个人自由的实现，而在于“个人与社会两层生活所需要的利益之分配与保护”。狄骥则以“社会联立”的理想代替了自由理想。狄骥认为，个人有“社会的需要”，这种需要只有通过共同的努力才能满足;个人又有“各别的需要”，这种需要只有通过彼此交换和彼此分工才能满足。所以，个人社会之中只有“分工与合作”，“实在只有义务而没有所谓权利与自由”。狄骥的自由是指“为社会联立而尽力发展自己之活动之自由”。1933年7月，燕树棠在评论《中华民国宪法草案》时又指出，西方的之所以能够取得成功，是因为其国民受过二三百年的自由思想之熏蒸和培养。其自由思想是社会化的自由思想，并不是个人为所欲为，而是在保护自己自由的同时尊重他人之自由。所以，西方国民的主张和行为“受了自己的限制”，都有一个止境。

五、结语

通过以上分析可知，燕树棠对“新学派”有相当的了解并十分推崇。在燕氏之前，已有陈启修提出“社会目的法学”、李炘提出“社会法学”的概念来指称从西方传来的法学新潮流。与燕氏同一时代论述“新学派”的陈霆锐，也提出了“社会法系”的概念。而燕树棠却并没有提出一个概念来指称这种“新学派”。究其原因，在于燕氏所理解的“新学派”含义更为广泛，至少包含了他所说的社会哲学派和社会学派。当时世界知名的法学家柯勒、施塔姆勒、爱利希、耶律芮克、狄骥、夏尔蒙、惹尼、萨莱耶、布楼、加禾法鲁、庞德、威格摩尔、弗兰克和社会学家塔德、沃德等人，都在其中。燕氏对新学派关于法律的目的观、法律学解释观、制裁观、法学研究方法、法律与道德之关系、民刑法观念的变化、公道观和自由观等方面，都进行了仔细的探索。其讨论的范围已经涉及今日法社会学学科规训中的大部分内容。这在当时是少有学者能够达到的高度。燕树棠在北京大学、武汉大学和清华大学任教期间，担任了法律哲学、法理学、民法、国际公法、国际私法及外国法等课程的教学工作①。由北到南，再由南到北，燕树棠的法学思想随之扩散到各地，影响了一大批法律学人。可以说，燕树棠是西方社会法学思想在中国传播的主要推动人之一。

社会法学范文第2篇

《社会法学研究》是一本有较高学术价值的大型年刊，自创刊以来，探讨当前有关劳动与社会保障法的热点问题，选题新奇而不失报道广度，服务大众而不失理论高度，颇受业界和广大读者的关注和好评。

社会法学范文第3篇

饶艾、张洪涛在其合着的《法律社会学:社会学视野》一书中认为,法社会学是运用社会学理论和方法对法律与社会的互动关系这一现象进行研究的各种科学活动及其认识成果的总称。林端认为,“法律社会学”,它就会体现出重视法律的“实在性”的经验科学的性格来,它把法律看成实际的社会事实,无法自外于它所存在的社会基础与文化背景,法律生活的各个层面,都是它的研究对象。汤黎虹和史探径都在自己的《社会法学》书中,认为社会法学是研究公法和私法以外第三法域的部门法学科。

不同认识的分类

在理论法学领域,专家学者对法律社会学的名称再熟悉不过了。然而,翻开法律社会学着作及教材,尽管相同的名称,但包含的内容却大相径庭。自从奥地利学者埃利希创立法律社会学以来,法律社会学科在发展的过程中越来越不单纯。有的学者有意无意把许多不属于法律社会学的内容塞进了法律社会学,混淆了法律社会学的范围和内容。更有甚者,把法律社会学与社会法学等同,造成了法学界认识上的混乱现象。

1、学科说

从法律社会学方面说,就其发展过程看,无论是属于社会学分支还是法学分支,都认为自己是一个学科。学科说的提出,主要来源于1913年埃利希出版的《法律社会学基本原理》一书,这部着作使法律社会学由长期存在的萌芽以一个崭新学科的面貌出现在世人面前,它标志着法律社会学科的诞生。之后,无论是西方和东方,都有一批跟随者和支持者。在西方,英国和法国都有最坚定的跟随者,英国科特威尔的《法律社会学导论》和法国人让?卡博尼埃的《法律社会学》相继出版,使法律社会学在国际范围内成为相对独立的学科。之后亨利?莱维?布律尔的《法律社会学》,也为学科的建立发挥了重要作用。在我国,也有一批崇拜者继承和发展了他的思想,陈信勇出版了两部《法律社会学》着作,等仁等人的《法律社会学》在实现国产化方面迈出了坚实的一步,使法律社会学得到发扬。在我国,学科说占有明显的优势。王子琳、张文显认为“法律社会学”“是以法和社会学的关系为研究对象,横跨法学和社会学两个领域的边缘学科”。赵震江也认为“我国法律社会学最终将成为我国社会学的一个分科。”通过对不同学者和专家的观点分析可以看出,不管法律社会学是法学或者社会学的一门学科、以及社会学和法学形成的交叉学科。他们都承认它的学科地位。/！/

2、学派说

社会学法学在西方常常作为法学中的一个派别对待。由于强调法的功能、作用和效果,又称为功能法学派。以美国着名的法学家庞德为代表,在他的周围也有一批坚定的跟随者。特别是美国的社会学法学派,为法学理论研究提供了新的思路、新的视角,也为社会学法学的理论发展拓展了新的空间。作为学派的社会学法学,主要在西方法学界,之所以在西方法学界,因为西方法学发展经历了以超自然、永恒不变的、任何时代都适用的规则解释法律价值的自然法学派时期,以及其后的以对法律条文的逻辑分析来确定法的价值的分析法学派时期,社会学法学派在与它们的区别中发展了自己,在学术研究上的这种历史传统,对我国法学界许多学者产生了深刻的影响。付子堂在其主编的《法理学高阶》一书中,认为社会学法学首先是作为流派的社会学法学。这是社会学法学的主要形态和表现类型。在当代中国,美国“社会法学派”的代表人物庞德的思想,人气之旺盛超过埃利希,但是由于中国没有这种法律流派的历史传统,因此也使我国的法律社会学认知产生了很大的分歧。

3、运动说

运动说认为法与社会的研究是从兴起的运动中产生的。20世纪50年代以后,随着社会学派在世界范围的日见衰败,在美国兴起的“法与社会”运动逐渐涌动起来,并很快达到了高潮,这一运动也带动了英国的加入。他们的相互支持,使得这一研究有了广泛的现实意义。这一运动不是法学与社会学研究,也不是社会学方法研究法律,它们以更加宽阔的视野,从多角度把法与社会联系起来,以多学科的知识对法律进行经验性研究。不仅如此,美国还在1964年11月成立了美国“法与社会协会”,1966年创办了《法与社会评论》杂志,这些制度化的措施,直接推动了“法与社会”研究的深入,由于受到行为主义的影响,凡是与法律有关的社会问题都开始涉及到。其广泛程度超过任何一门学科,使法学理论从价值和规则的小圈子里挣脱出来,开始面向广阔的社会生活。本来“法与社会”运动与学科无关,随着“法与社会”运动的思潮逐渐凝聚,由于“法与社会”的紧密联系,学者们自然地把“法与社会”运动的思想归结为“法社会”的学科,即法社会学。西方的“法与社会”运动的思想倾向也对我国的法社会学研究产生了深远的影响,直接促进了我国理论法学社会化的深入。

4、规范说

规范说认为属于与公法、私法相互对应的关于社会的法律规范。其来源是18世纪祁克的二分法理论,把法律分为个人法和社会法的观点。认为“社会法”是由集体法人本身制订的法律,用以调节他们的内部生活、调节整体和个体之间的关系。社会法解决的是在原有的法律规范没有规定和调整而又影响社会秩序稳定的区域,进行法律规范的创制,调整社会秩序,但是其调整的对象和范围又不能归属于原有的公法和私法法律体系,在这种情况下为了给予这一新出项的法律规范在法律体系中地位,所提出的一个法学学说。作为规范的社会法学背景是为了应对社会化发展的现实,弥补法律规范调整范围的真空,解决现有的社会问题所应运而生的。它主要是对原有公法和私法体系外,但是又是社会需求需要调整的社会问题进行法律上的规定,目的是创制法律规范解决现有社会问题,其不在研究,也不在于学,而只在于对新出现的社会问题做出法律规范上的保护和调整。祁克的理论为社会法学的创立提供了理论根据,以明确了社会法学的发展方向。作为规范说的支持者,日本的菊池勇夫也主张,社会法“可以作为部门法及法域”。在我国,汤黎虹和史探径在各自的《社会法学》着作中都认为社会法学是研究公法和私法以外第三法域的部门法,仁先生也认为社会法学即是“第三法域的社会法的研究”。他们都是规范说的坚定支持者。

分歧产生的原因

法律社会学的产生已有百年,从历史的角度看,最

社会法学范文第4篇

一 论战的理论贮备

卢埃林-庞德论战,中外专家学者都认为是起源于1930年4月卢埃林发表于《哥伦比亚法律评论》上的论文《现实主义法理学——引领未来》(A Realistic Jurisprudence——The Next Step )。其实,事情远远不是这么简单。他们之间的论战,是学理与学理之间的争论、学说与学说之间长期分歧的结果。

在美国,现实主义法学与社会法学有着共同的思想渊源,它们都同源于实用主义法学,受实用主义哲学和进步主义思想影响。它们都把奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)[2]作为自己学派的先驱鼻祖,都汲取了实用主义法学的理论精髓。他们都倡导把法律放入社会中去研究,用社会科学的方法去研究法律问题。在成长发展的时间上,社会法学早于现实主义法学,在现实主义法学诞生以前,美国基本上是以庞德为代表的社会法学占据主导地位。当时,现实主义法学以耶鲁法学院和哥伦比亚大学法学院为阵地,经过一大批专家学者的研究论证,其法学理论已初具雏形。他们的主导意识和研究理念与占据主导地位的庞德的社会法学难分伯仲。但他们之间在研究路径与研究方法上存在着很大的差异,关注的焦点也各有不同。作为法学新生力量的现实主义法学,要挑战“社会法学”的霸主地位,冲破社会法学的理论囿围,摆脱社会法学的思想束缚,创建自己的学说思想,非常不易。于是,在美国的法学发展史上出现了一场这场以卢埃林为代表的现实主义法学派与庞德为代表的社会法学派之间的法学论战。这场论战从1930年正式拉开帷幕,一直持续到罗斯福新政开始。

早在1906年,有过内布拉斯加州担任过司法专员职务经历的庞德,在圣保罗市发表了《对司法部门普遍不满的原因》(The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice)的演讲,强烈地抨击了美国当时司法界普遍存在的弊病,指出了困扰法院和律师界的问题。“我们现在的法院组织是陈旧的,我们的程序是落伍的。法院名目繁多、管辖权竞合、司法资源的浪费,连同程序的繁杂和不必要的重审,给社会上明智的商人造成了根深蒂固的偏见,即无论有理没理都不愿上法院。……在许多司法裁判中,将法院置于政治内,迫使法官成为政客,这已经将传统上的法官的尊严毁损殆尽。”人们对司法最为不满的是“司法判决的不确定、迟延和耗费,最主要的是依据事务观点裁判案件造成的司法不公,那是严重的形式主义……。”[3]这个演讲不仅说明庞德十分关注美国的司法状况,而且敢于对当时法律界存在着的形式主义、麻木迟钝、司法不公的现象进行大胆的揭露。

1909年,庞德又在《耶鲁法律评论》上发表《契约自由》(Liberty of Contract)的着名文章,指责当时盛行的教条式的宪法判决,反对法院只注重法律裁判的逻辑而不顾社会客观现实的错误做法,指出法理学的发展已经落后于时代。“在科学摆脱基于预定前提进行推理之方法的过程中,法理学走在了最后。法理学中的社会学运动,即寻求实用主义法律哲学的运动,寻求基于调整人类现实生活的原则和学说的裁判,而非基于假定的第一原则的裁判运动,寻求将人的因素置于核心地位,将逻辑驱逐到一种工具地位的运动,尚未在美国初露端倪。或许霍姆斯法官在洛克勒诉纽约(Lochner v. New York)的案件中提出的反对意见,恰恰最好地表达了我们想说的。”[4]从这篇文章可以看出,庞德渴求运用实用主义的方法来解决法律的现实需求,把法律转变成为通过司法部门的科学标准来维护社会的正义之需。在1910年,庞德提出了“书本上的法”与“行动中的法”差异的观点。他在《美国法律评论》发表了《书本上的法与行动中的法》(Law in Book and Law in Action)的文章,开篇就指出,“如果我们深入研究,书本上的法与行动中的法之间的区别、用于支持政府调控人与人之间关系的规则和实际上控制他们之间关系的规则之间的区别就会显现出来。而且我们还会发现法学理论与司法实践之间确实存在着差异鸿沟,并且这个鸿沟还很深。”[5]然后,他用了大量的司法事例加以论证,分析了它们之间存在着不同的原因。“社会生活和人类的一切活动一样都是变化发展的。法律也毫无疑问一直是一个变化的过程。”可是,“我们对规则理论研究极其有限,人为地在规则和案件之间插入了一个迷雾般的演绎推理,致使我们的判例法成为一个超级机械手,在要求技术精确地适用法律解决案件的时候就不再是有效的工具了。理论上讲,法官要受到那些硬性规则的严格限制,自决权要严格规定,控制到最低限度。法官立法已经制定了大量的规则,完全侵占了先前提供给司法

裁判个人意识的领域空间。法律上要求,法官的内心活动和良知要排除,他要想方设法把案件置于书本法所提供的文本的范围之内。可实际上,血肉之躯没有屈从于这样的理论,法律的脸面虽然被丰富的习惯给挽救了,但实际上是人在控制司法,而不是规则。”[6]为改变这种状况,庞德提出了希望,“让我们面对人类行为的现实,让我们考虑经济学、社会学和哲学的因素,放弃法学是自足体系的假定。让我们的律师不是通过徒劳地怒斥那些盛行的不遵守法律的行为,也不是通过雄辩地敦促人们遵守文字法律去使行动中的法与书本上的法保持一致,而是通过使书本上的法与行动中的法保持一致的状态为实际适用提供一种快捷、廉价和有效的法律模式来使行动中的法与书本上的法保持一致。”[7]这反映出庞德赞同用“动态的法”来适应变化发展的社会,使之跟上社会的发展步伐。 由于庞德发表的文章和进行的演说所表现出的出众才华,他的事业发展很快。1910年,庞德被聘请为哈佛大学法学院的卡特法理学教授,这为他一生的法理学研究事业添加了加速器。在教授法理学的过程中,他就构思设计法律与社会学之间的关系,将社会利益的理念贯穿到他的讲义之中,1911年终于把他对《社会法学的范围和目的》(The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence)的全部理论梳理以长篇文稿发表在《哈佛法律评论》上,奠定了他一生事业的坚实理论基础。他说,“久已感觉到,法理学从其他社会学中完全分离出来——其自便发展是一回事,而确信其可以自足是另一回事——不仅仅造成一般意义上的法律科学的不幸,引起视角的狭隘和偏颇,而且这种分离在很大程度上使得法律在满足社会目标上陷入倒退之势,使得法律人在认可、甚至感知这样的目标时反应迟缓,使得社会改革问题的法律思想和大众思想间产生鸿沟。当下,许多世界范围对法律秩序的不满,都源于我们法律思想模式和法律裁判方式,这样的模式和方式是由于我们缺少法理学和其他社会科学之间的'团队合作'.”[8]庞德在文章中超越了传统的思维,没有把法律看成是由一套严密的逻辑构成的法律概念体系,而是把法律作为运行于社会中的制度体系,法律规则与它存在的时间和空间相关。“社会法学家努力将法律制度、法律原理和法律体制作为社会现象来进行比较研究,并且结合法律与社会条件、社会进步的关系来评判它们。”“一般来说,社会法学家持有的所谓法律衡平适用的观点,就是他们把法律规则视为对法官行为的一般指导原则,使法官得出公正的判决,但是,在广泛的限度内,又要求法官拥有对具体案件的自由处置权,以满足当事人之间的正义要求和符合大众的一般理性。” [9]此文章的发表,标志着社会法学作为一个独立明确的法学派的诞生。庞德将社会学的方法运用到法学中来,体现了当时流行的实用主义的观点,他的改革创新赢得了人们的普遍赞赏。他名声鹊起,很快在1916年就担任起哈佛大学法学院院长的职务。在这个重要位子上,庞德一边在法学院推行兰德尔的“判例教学法”,一边又特别强调,“法律的生命在于实施,因而迫切需要对怎样才能使大量立法发挥效能,司法解释有效运行进行认真的科学研究。”[10] 1923年,他在《哈佛法律评论》上发表了《司法裁判理论》(The Theory of Judicial Decision),从保证法律的稳定性和法律的变化性的价值角度,提出了有法司法和无法司法的新理念。为保证法律的稳定性和社会的安全感,法官应当根据权威性法令、规范性模式或指示来进行有法司法,“这些法令、规范模式会指示是以某种权威性技术加以发展和适用的,是个人在争议发生之前就可以确定的,而且根据它们,所有人都可以确定他们是得到了同样的对待。它意味着在一般适用的律令所可以保护的范围内不受个人情感影响的、平等的、确定的司法。”[11]同时,庞德提倡,“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件,有时或多或少采取无法司法是必要的。”[12]先例规则“只能作为司法裁判的传统艺术,作为涉及过去司法裁判的传统技艺,作为依据司法裁判经验来开发对特别疑难案件进行判决机理研究的传统技艺。”除了这些官方颁布的法律规则以外,法官在判决案件时,都应当注意到社会政策、自然法原则、法官个人经历、主观情绪以及其他因素在司法判决中所起到的一定作用。[13]他号召“律师要把法律规则作为工具而不要作为永恒的文本。”[14]至此,庞德的司法观已经完全形成,尽管他后来又发表诸如《行政司法的成长》(1923年)、《民主政体中的司法地位》(1941年)和《司法裁判或行政调查》(1959年)等有关司法方面的文章,但那些都是对他自己司法观的升华与完善。到了1930年,庞德已经成为一位具有60年人生阅历、有着14年哈佛法学院院长经历的、比美国联邦大法官名气还大的着名法学家了。他的名气,他的地位,他的影响,基本上已经无人可以撼动了。

当社会法学在美国占据主导地位,控制着哈佛法学院的时候,现实主义法学作为法学新生力量在耶鲁和哥伦比亚法学院已经形成了强大的声势。他们反对兰德尔“判例法教学”的死板的逻辑推理,倡导法学教育改革,关注法律的实际社会效果。这股新生力量,以巨大的排山倒海之势向前发展。上至法学院的院长,下到学生本身,基本上都投入到改革创新的活动之中了,形成了全员师生搞改革,一心一意求发展的生动局面。当时,在美国已经基本形成了以哈佛为代表的保守势力与耶鲁、哥伦比亚为代表的改革派相对垒的局面。哈佛以自己是“法学霸主”而自居,耶鲁和哥伦比亚以注重培养学生解决社会实际问题的能力为目标,不断提高自己的声誉。耶鲁和哥伦比亚的一大批学者都在各自的研究领域从事法律实验性理论研究,并发表了许多研究成果。以查尔斯o克拉克、威廉o道格拉斯、亚瑟o科宾、哈钦斯等为代表的耶鲁法学院从事大量的有关社会实用的经验性研究,试图将法律放置于社会的实际操作中去发现法律的功效。以奥利芬特、茵特马、库克、昂德黑尔o穆尔等为代表的哥伦比亚法学院所从事的有关人际关系方面的经验性研究,取得了丰硕的成果。早期最着名的现实主义法学家约瑟夫o宾汉姆(Joseph W. Bingham),他的现实主义法学的研究活动几乎与庞德是同步的。1912年,他就在《密西根法律评论》(Michigan Law Review)上发表了《法律是什么?》(What is the Law? 1912)的论文,对传统的判例法提出质疑。紧接着,1913年他又在当时的权威杂志《绿袋》(Green Bag)上发表了《科学与法律》(Science and the Law,1913)的文章,阐释了法律作为一门科学,必须注重它与社会的联系。在《密西根法律评论》再次发表了《法律权利和义务的本质》(The Nature of Legal Rights and Duties,1913),在《伊利诺斯法律评论》(Illinois Law Review)上发表了《法哲学与法律》(Legal Philosophy and t[文秘站:]he Law, 1914年)理论性极强的论文,1915年再次在《密西根法律评论》发表着名文章《所有权的本质与重要意义》(The Nature and Importance of Legal Possession)。他用一系列的文章,犀利地批判了当时占统治地位的注重法律内

在自身逻辑推理的法哲学思想,明确提出了按照社会所需对法律普适性概念和方法进行重构。他指出,“法律规则不是游离与人们的思想意识之外,它也不是被发现的,而是人们心理活动的结果。理念不是对客观世界的复制,语言也不是对客观世界和理念的复制。”他充分认识到法律中的创造作用,他说,“人类行为的智慧导向必须深入人类的创造活动,因此人类的创造活动就对法律的效果产生一种强大的驱动力……但它们不是对法律的整个领域都产生影响。”[15] 耶鲁法学教授威斯里oNo豪菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)在《耶鲁法律评论》上发表了《衡平法与普通法的冲突》(The Conflict of Equity and Law,1917年),透过他详细的理论分析,揭示出普通法的不足,发现了普通法与衡平法之间的内在的对立因素,表现出他分析法学的高超能力,这为他的“分析法理学”奠定了坚实的基础,该理论后来成为现实主义法学用来指导法学教育的重要理论。当时的耶鲁法学院院长托马斯oWo司旺(Thomas W. Swan) 称赞道,“他对法律本质、法律权利和法律义务及其类似问题进行了条理地合乎逻辑的分析,……运用法律分析的方法去解决具体的法律问题。”[16]他自己并在《耶鲁法律评论》上发表了《国家复兴与法律职业》(Reconstruction and the Legal Profession,1919年)的文章,提出,“法律的目标就是确保人与人之间能够得到公正。调整行为的法律规则就是要为实现公正而发挥效能。”[17]EoGo劳瑞仁(E.G. Lorenzen)在《哥伦比亚法律评论》上发表了《资格刑的理论与法律冲突》(The Theory of Qualifications and the Conflict of Law,1920年),揭示出法律规范的不确定性。西德尼oLo菲普森(Sidney L. Phipson)在《耶鲁法律评论》上发表了《“真实”的证据》(Real Evidence,1920年),从法律的适用角度,论证了证据对法律事实发现的必要性。亚瑟·L·科宾(Arthur Linton Korbin)在《耶鲁法律评论》上发表了《法律关系及其分类》(Jural Relations and Their Classification,1921),托马斯oRo鲍威尔(Thomas Reed Powell)在《国际伦理学杂志》(International Journal of Ethics)上发表了《哲学家如何为社会发挥效能》(How Philosophers May be Useful to Society, 1921年)的文章,站在全社会的高度来论证分析了法学家在法律创制和施行等方面应把握合理的尺度,为维护社会秩序做出贡献。[18]内森o伊萨科斯(Nathan Isaacs)在《哥伦比亚法律评论》上发表了《法律与事实》(The Law and the Facts,1922年),揭示了法院对案件所涉及的事实材料必须进行甄别,区分涉案材料与非涉案材料所证明的事实,确认经法律事实所证明的法律行为。[19] 昂德海尔o穆尔在《哥伦比亚法律评论》上发表了《法律制度的理性基础》(The Rational Basis of Legal Institutions,1923年)。美国“公共法律教师社团”(The Society of Public Teachers of Law,简称SPTL)创立人爱德华o金科斯(Edward Jenks)在《立法比较研究与国际法》(Society of Comparative Legislation and International Law)上发表了《社会中的法律功能》(The Function of Law in Society,1923年),关注到了将社会现实中的伦理道德转化为法律过程中的法官功效的问题。他指出,“尽管法官从历史上和从技术上来说都是服务于国家,并实施国家的要求,但从一开始,法官就在用社会行为的伦理道德方式教育着社会大众,这是英美法体系的显着特征。在这方面,法官不是从那些可能不太起作用的抽象的概念获得灵感,而是从运用社会大群体中的优秀成员解决社会现实生活中的实际问题的过程中,通过潜移默化的抽象发展获得灵感。我认为,这就是他们常常倡导地衡量英美法官的客观标准的”理性人“的应有之意。我们的法官运用他那坚持不懈的耐性、机灵精巧的创造性和铁面无私的劳动,融入到民族生活既社会的政治生活之中,这种公正本能所在的社区生活领域。尊重社会伦理道德已经成为英美法系法官的最显着、最光荣的特点之一。”[20] 他这样来思考法律与伦理之间的关系,即使是在当时分析法学理论或实证法学理论占据主导地位的国家,这种英美法系的正义观也是十分突出的。1924年,瓦特o威勒o库克(W.W.Cook)在《耶鲁法学杂志》上发表了《法律冲突的法律逻辑基础》(The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws), 劳仁斯oKo弗兰克(Lawrence K. Frank)在《哥伦比亚法律评论》上发表了《法律的制度分析》(Institutional Analysis of Law ),M·芬科尔斯特恩(M.Finkelstein)在《国际伦理学杂志》上发表了《法律自由的功能观》(The Functional View of Law Liability)。这些现实主义法学家撰写的论着,大大地拓展了现实主义法学的研究领域,丰富了自身的研究成果,对美国法学界产生了很大的影响。

1925年以后,现实主义法学家的研究成果逐步问世,他们运用实用主义哲学为指导,从不同角度研究法律自身发展问题和法律与社会之间的关系问题,突出自身研究领域的社会实用价值。特别是20年代后期,可以说形成了现实主义法学理论成果的大爆炸时期。随着社会经济的繁荣和社会科学的发展,现实主义法学迎来了难得的发展机遇。即使是1929年的经济大危机的爆发也没有阻挡现实主义法学的深入发展,反而为这种倡导关注司法行为、关注国家政策对法律影响的法学理论提供了更加宽广的发展空间,更加突显了现实主义法学理论的现实魅力。 M.瑞丁(M.Radin)从法律的适用角度,对法律实践中长期存在的只注重法律规范的推理而忽略了司法实际的教条行为进行了无情的批判,并将自己的研究成果《司法裁判理论》(The Theory of Judicial Decision,1925年)发表在《美国法学杂志》上,将《法律长久争议的问题》(Permanent Problems of Law, 1929年)发表在《康奈尔法学季刊》(Cornell Law Quarterly)上;亚瑟o科宾(Arthur L.Corbin)从

合同法的角度,考察了行为主体对法律行为的行使方式和行使结果的状况,发现它们都要受到社会客观条件的影响。他把自己的研究成果《书面合同的附条件交付》(Conditional Delivery of Written Contracts,1926)发表在《耶鲁法律评论》上,将《依据美国法律制度对普通法的重述》(The Restatement of Common Law by the American Law Institute)发表在《爱荷华法律评论》(Iowa Law Review,1929)上; R.L.黑尔(R.L.Hale)从法律的价值角度出发,批判将法律的重点定位在法律规范上的传统错误做法,提倡将法律的重点放在法律的实施上,把自己的研究成果《法律价值与既定权利》(Value and Vested Rights,1927)发表在《哥伦比亚法律评论》上;H.奥利芬特(H.Oliphant)从法官行为角度,提倡对司法体制进行改革,打破传统过分依赖判例的做法,更多地去注重司法社会现实变化,建议通过科学研究法院判决的方式回归先例。“如果法律是一门科学,那么它就必须建立在仔细观察研究基础之上,即观察法官的行为。”[21]他将自己的研究成果《回归先例》(The Return to Stare Decisis, 1928年)发表在《美国法学杂志》上;W.W.库克(Walter W.Cook)从方法论的角度,研究如何实现法律规范与社会现实的最佳结合,并将他的研究成果《科学方法与法律》(Scientific Method and Law,1927)发表在《美国法学杂志》上;E.E.克拉克(e.e.Clark)更是从宏观上来研究法律思想、法律发展与社会进步问题,全面批判了法律形式主义的弊病,倡导严格注重诉讼程序的把握,用法律的正当程序来保证法律正义的实现。他把自己的研究成果《诉讼的历史、体系和功能》(History,Systems,and Functions of Pleading,1926年)发表在《美国法学院评论》(American Law SchoolReview)上,把《特定行为的申诉》(The Complaint-Allegations in Particular)发表在《北卡罗利亚法律评论》(North Carolina Law Review 1927年)上;昂德海尔o穆尔和西多尔·厚谱直接从金融危机的应对这样的热点问题,提出了自己的创新机制,为商业行如何摆脱经济危机提高了法律制度的保障,他们把课题研究成果《适用于商业银行的制度方法》(An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking)发表在《耶鲁法律评论》上;J.迪根森(J.Dickinson)用超越思维,从司法制度以外去探究司法裁判的运行,他把自己的研究成果《法律背后的法律》(The Law behind Law,1929年)发表在《哥伦比亚法律评论》上;哈钦斯直接从司法机构的实际运行的角度,研究影响司法判决的诸多因素,深入到司法裁判运行的内在机理,用更加宽泛的思维来把握司法裁判的公正性和及时性,摆脱传统上过多依靠先例的做法,并把自己的研究成果《裁判直觉——司法裁判的“预感”功能》(The Judgement Intuitive:——The Function of the “hunch”in Judicial Decision,1929年)发表在《康奈尔法学季刊》上。另外,J.凯瑟尔(J.Keyser)也将自己的研究成果《法律科学的研究》(On the Study of Legal Science, 1929年)发表在《耶鲁法律评论》上。他们通过分析、论证和深入细致的研究,不仅对传统的法律形式主义进行了坚决的批判,而且还发现他们对社会法学的许多观点也不能苟同。这么多研究成果,积聚了现实主义法学的力量,展示了他们的强大声势,满足了人们对法律的现实需求,说明他们的研究无论在方法上还是在实效上都是符合社会发展的客观要求的,标志着现实主义法学理论日趋成熟,为向社会法学进行理论挑战进行了充分的理论贮备。他们蓄势待发。 二 卢埃林点燃论战之火

卡尔·卢埃林作为激进的改革分子,早在耶鲁法学院就读期间就积极参与了科宾、豪菲尔德等倡导的改革运动,并以出色的成绩赢得了耶鲁法学院的好评。在学生时代,就担任《耶鲁法学杂志》编辑,写出了大量的书评,展现了其扎实的理论功底和新颖独到的法学见解。在评论詹姆斯·T·卡特(James Treat Cart)的着作《公司作为法律主体的本质》时(The Nature of Corporation as a Legal Entity),表现出他即忠实于原着又高于原着的理论水平,充分表现出他从现实主义的角度入手看待法律问题的是法学实用观。“卡特先生的着作蕴涵着他从法律实践角度对这个主体进行研究的理论阐释,对公司发展进程的概要描述,对公司本质现有理论认识的深入讨论,……在这所有的要素中,表现出卡特先生极力赞赏现代法学教育的目标就是注重法律实践的法学理论,而且书中好多部分都表明了运用这种法学理论于每个实践部门中的娴熟技巧。”[22]毕业刚踏入法律实践活动之后,卢埃林就在《耶鲁法学杂志》上发表了《论无争议时的表意自由》(Free Speech in Time of Peace)和《再论健康食品的保证说明》(Implied Warranties of Wholesomeness Again),表现其善于运用法学理论说明现实问题的高深水平。1925年,他因同的妻子结婚来到了哥伦比亚大学法学院,担任商法和法理学教授,同时兼任耶鲁大学法学院的教授。就是在这一年,他在《美国经济评论》(15 Am. Econ.Rev.1925)上发表了着名的论文《法律制度对经济的影响》(The Effect of Legal Institutions on Economics),进一步加强了自己法学研究与社会经济的结合,使自己的法律学术观点不仅在法学领域内得到传播,而且还扩大到了经济领域,对当时的着名经济学家瑞奇博格(Richberg)、海尔(Hale)、波恩伯罗特(Bonbright)、康芒斯(John mons)等的制度经济学理论产生了很大的影响。也正是这一年,他开始着手对法律的实用主义路进的研究。他时常同哥伦比亚法学院具有现实主义法学主张的专家进行切磋交流,尤其是跟法理学家E.W.帕特森(E.W.Patterson)关系保持密切。经过四年多的研究,他终于将自己的研究成果在1929年12月的“美国政治学会论当代政治和法学思想圆桌会议”(The Round Table on Current Trends in Political and Legal Thought of the American Association of Political Science)上以《现代法律概念》(Modern Concepts of Law)为标题正式宣读

,并于1930年修改后以《现实主义法理学——引领未来》为题目,发表在《哥伦比亚法律评论》上。此论文不仅以全新的视角对传统的“形式主义法学”进行了颠覆,而且文章还涉及到对庞德的法学观点的评价。因此,该论文成为卢埃林——庞德论战的直接导火索。 这篇论文一开始就表现出卢埃林研究思路的显着不同,他跳出传统法学理论首先对法学概念的表述,而是直接提出他把法律研究的关键放在了“法律的实践”上。他一开篇就提出了尖锐的问题,“建构所有'法律'概念是困难的,因为有太多的内容要涵摄,而且涵摄进去的内容又存在难以置信的差异。”[23]“法律跟生活一样宽广”,“有许多绅士花费很多时间去讨论'法律的终极目标'或'法律的应然问题'”,可是,“当法官在'安排好的地方'工作的时候,他可能就不去关注那些绅士们说了些什么,并把它称之为毫不相干的主观臆断。”因此,“我不试图去对法律下个定义,不去对那些边缘问题、法律停滞的地带和存在的法律障碍进行描述,我将致力于对法律事务的核心进行关注,我将努力关注那些所有法律事务最可能关注到的有用的着眼点。……我将探讨那些人们不太熟悉但令人兴奋而又十分有用的法律核心问题,而不是那些过去人们在谈到法律时都谈论过的法律核心问题。”“庞德发现'作为法律终极目标和作为法律规范应当考虑的哲学、政治学和伦理学理念'成为法律研究过程的中心。……我不把庞德从他研究的问题所总结的经验教训和其他法学流派所坚持的经验教训放在是什么内容进入了法律理念上,而是放在是什么力量阻止了它们进入法律理念上。”[24]这里,卢埃林阐明了他将把法律的实际运行看作是法律的重点,特别注重法官行为。“关于法律的最富有成效的趋势就是把法律看作具有多重目标的社会引擎(能量巨大的引擎),而不在于它的价值本身;越来越清晰地看到人们由过去常常重视法律语言转向了更加重视可见行为(任何可以看到的态度和思想模式都应该包括在内)。法学研究的核心现在明显地转向了社会关系,转向了人的相互行为,官方调整行为和那些影响官方调整的行为或受官方调整影响的行为。”[25]卢埃林这样直率地亮明自己的观点,感觉好象是要对庞德的观点展开批判,其实不是这样的。他引用庞德的观点只是为了说明问题,为他的立论服务的。虽然他不赞同庞德分析法学问题的方法,注重法律规则的重要性,但他整篇文章的目的并不仅仅是针对庞德的观点展开的,他要对传统的注重法律概念规则的法律形式主义的观点展开批判。

全篇文章分为20个部分进行展开论述,条理清晰,逻辑严密,层层深入,结构完整,给人一气呵成的感觉。第一部分,用“法律定义存在的问题:核心与范围的悖论”为题,直接表明作者的观点,开门见山地提出问题。定义法律很难,与其陶醉于法律概念的描述,不如对法律的社会实际效果进行研究。所以卢埃林再三强调,“我不试图去对法律进行定义”,他要研究法律的“焦点、核心和中心”。第二部分,他以“规范:作为大多数人谈论法律的核心”为题,指出了把法律规则作为法律研究的核心是传统的做法,“当人们在谈到和想到法律时,就是指法律规则。”[26]指出规则在庞德那里被称为“规范”(precept),庞德把它作为思考法律的中心,并指出这样做的不足,它限制了人们对法律的认识。“在我们研究法律寻找法律的核心、关注法律的中心问题时,这个短语及其在庞德着作中的运用,就会极大地表现出规则、规范和术语的有限性。”[27]他提出了“纸上规则”(paper rule)和“现实规则”(real rule)划分的概念,与庞德表达的“书本上的法律”(law in book)和“行动中的法律”(law in action)的观点相类似,指出了在司法实践中,“纸上规则”与“现实规则”存在很大差异。“我反复强调,人们要审视和怀疑司法行为是否实际上就是纸上规则所支持的内容。人们要通过研究案件实际上是怎样做出裁判结果的方法去关注对这一问题处理的真实情况。人们要判定纸上规则在多大程度上成为现实规则,在多大程度上仅仅是纸上规则。要了解实际司法行为,要将纸上规则和实际加以比较。还要注意法官和律师在辩论中对纸上规则的用法以及这种规则的官方地位对判决的影响。”[28]也正是在这一部分里,卢埃林用脚注的形式表示了他对庞德观点的看法。卢埃林对庞德法律观的评价成为后来庞德对卢埃林文章回应的重要原因之一。第三部分,“救济办法、权利和利益:一种发展的观点”。在这一部分中,卢埃林进一步分析了把法律的概念研究作为法律研究中心的不足。“通过对利益、权利和救济方法的分析,那些有限性就可以体现出来了。”[29]这些主观性的法律概念,把人们的关注点集中在对法律概念的思考上,过多地关注它的价值界定上,过多地停留在思想意识上。可是,任何法学思想家对这些概念的关注,“不仅仅是因为他们自身的存在,也不是因为它们自身的价值,而是因为它们有自身的目标。”[30]为使自己的论说有理有据,他紧接着用“规则概念和权利概念的模糊性”作为第四部分,指出任何法律语言表述的不确定性。“规则是一个相当模糊的术语,规则可以表述为:'规则是应然,法官在这个案件中应该做的内容'.规则也可以表述为:'规则是实然,法官实际上所做的内容'.或者两者都包括在内:'规则既是他们所做的内容又是他们应该做的内容。'”[31]利益就是对社会要素的关注,创设规则、权利的目的就是对利益的保护。“规则、权利是一种手段,而不是终极目标。”在法律创设和实施的过程中,规则、权利和利益都是通过立法者的行为和司法的法官行为体现出来。因此,卢埃林用第六部分“利益-权利-调整方法的分析:语言与实际的悖论”来总结前面的内容,指出任何书本上的权利、规则、利益的表述都需要法官及其行政官员行为的落实,法律的中心应该是强调法律的实施,关注法官的行为、行政官员的行为和律师的行为,因为“不同的规则与法官行为有着完全不同的联系,与别的官员的行为以及受那些不同规则约束的特定人的行为有着完全不同的联系”,“这些行为就是法律实验科学的现实根基,是社会现实的职责所在。”在随后的第七部分“利益:它们是什么?”,第八部分,“行为分析下的规则和权利的内涵”,第九部分,“纸上规则的地位和效果”,第十部分,“纸上规则与新型控制”,第十一部分,“规范的地位和效果”,第十二部分,“行为方法的背景”,第十三部分,“作为法律的行政行为”,第十四部分,“作为法律一部分的立法者的行为”,第十五部分,“需求越窄,研究越具体”,第十六部分,“绝大多数规则的狭窄适用及其暗含”,都是在阐述“纸上的规则”与“实际规则”的显着不同,明确地论证了法律研究应当从传统的注重法律概念,实施彻底转向,运用“现实的方法”来研究法律实施的结果,“关注法官行为与'统治者'的行为就是要强调它们之间的相互关系”。只有发挥出良好效果的法律规范,才能检验出它的社会价值。因此卢埃林说,“我认为,法律的焦点、法律的中心不仅是法官所做的内容,而且是任何国家官员的行为内容和履行国家官员职责的内容。”[32]这些都是现实社会中所面临的问题,都是需要用现实的方法去解决的问题,不能仅仅停留在法律规则、法律概念的层面,必须去研究法官和行政官员的行为,研究他们如何在法律个案的解决中更加合理地去适用规则,研究在法律实施过程中影响法律规则运行的社会因素。所以,他文章的第十七部分,就叫“有关'社会'的现实主义”,从现实主义者的角度,指出法律为谁而设,法律为谁而施,法律为何目标等问题。就像他在文章中所说的一样,“讨论法律问题就像是讨论'社会控制',倾向于表现'社会'的特征,表现出对'社会'目标的预视。”[33]在这一部分中,他首次使用“现实主义”(realism)这个概念,提出了法律中的现实主义的观点,提出了研究法律实施过程中所适用的现实主义的方法(realistic approach),指明了法律的实然结果,“法律被认定为什么:大众的法律(folk-law)”( 第十八部分)。“没有什么比人民认为法律是什么更重要的了,没有什么比人民认为法律应该是什么更重要了。”[34]最后从“法律应然理念”(第十九部分)的高度,得出了他的“结论”(第二十部分),对法律的“现实主义的理解,……我认为,法官的行为就是法律的核心,特别是标致他们是法官的那部分行为,那些与先前的法官和后继的法官建立起紧密相联的实践活动和那些把官方的意识与其他民众建立起联系的实践活动。……在许多方面,法律就是社会的全部,就是社会的人类活动的全部。”[35]从文章的全篇结构和立意

来看,卢埃林这篇文章并不是专门针对庞德而写的。但是,这篇文章,超越了传统的法律思想,颠覆了传统的法律认知,大胆地提出了新的法学理论,实现了美国法学思想认识一个新跨越。它不仅是卢埃林个人学识水平的展现,更是对传统法学的挑战,对庞德占据主导地位的社会法学的挑战。正如杜克大学法律教授乔治·C·克里斯泰(George C. Christie)和路易斯安娜州立大学法学教授帕萃克·H·马丁(Patrick H. Martin)所说,“卢埃林与庞德之间的论战起源于卢埃林发表在1930年4月的《哥伦比亚法律评论》上的一篇文章。”[36] 法学家这样的评判是有一定的根据的,因为卢埃林在文章的脚注中从正反两个方面评价了庞德。赞扬方面的内容主要是,“庞德这方面的作品论及它的有限性跟论及它的价值一样引人注目,其间蕴涵着精妙绝伦的看法。我们要把对'有效法律行为的界限'(在法院判决中发挥作用)的论述归功于庞德,把书本上的法和行动中的法的冲突归功于庞德(后者在他的作品中就法院的活动而言再次受到限制,尽管在其他地方他坚持把司法管理组织看着是现在法律成长的中心)。我们要把对'犯罪惩罚的个性化'的政策制定归功于庞德,把参考”赈灾救济帮扶委员会“(the Conference on Charities and Corrections)的诉讼程序看看刑法真正起到了什么作用归功于庞德。事实也是如此。我在此不是说看先前的着述者对这些观点的一部分或全部贡献了多少或参与了多少。庞德看到了在这些,对它们进行认真阐述,揭示了本质。”[37]这些褒奖之词虽然都比较客观地评价了庞德的法学理论的合理性,称赞了庞德对法学所做出的巨大贡献,但是作为专业人士一看就知道,这是卢埃林为批判庞德的法学观点作一铺垫。他紧接着笔锋一转,就开始细说庞德理论观点的不足了:“但是这些绚丽璀璨的新生事物基本上没有结果。没有人从它们彼此之间的关系或法理学已确定的多重关系中去思考它们。'利益平衡观'停留在当人们看见利益的时候不能告诉人们怎样去识别利益的水平上,更不能去研究它们怎样或应该怎样去平衡。'社会法学'仅仅停留在认为在社会学中那是非常重要的水平上,'行动中的法'作为一种认知停留在那儿,而对'法律'的中心问题的进一步探究却放在了'规范'上了,'有效法律行为的界限'——一种明显是呼吁对社会习惯和已经形成的社会(他称之为复杂的、非工业化的、部分城市化的和间接合作的社会)控制方式进行研究的程式化语言——却搁在那儿,没有对法律与社会的内在关系进行研究。人们了解的越多,人们研究的越多,庞德的着作所提供的指导和激励就越多,但总是停留在那些对更多的法律材料的系统构建根本不发挥作用的边缘观点上。在考虑个人利益、考虑考美国社会法学派的时候,诱使人们去发现它与整个判例法的发展保持平行:基本接受历史流传下来的内容,系统化种族隔离的聪明智慧,在需要创新的地方,强烈而坚定——但只是专门化地,用极小的驱动力去创新或把创新并入或使之与人们已接受的一大堆法律材料保持一致。

批判地去阅读庞德的着作,这一点在过去也许可以注意到,特别是解释任何具体的怀疑观点,常常被他的前后论说水平的不确定性所困扰。有时作品清楚地支持沿着考虑周全明晰的学者所讨论的水平往前行,有时是沿着在给困顿的孩子所讲的睡前故事的水平往前行,有时是沿着虽考虑周全可不支持论文观点的中等水平往前行。最常见的事情就是,要在任何章节或段落去识别一种倾向性的标准是不可能的,他的作品并没有注意到它彼此之间的矛盾地方就通过了。现在三部连续的、彼此之间并不包容的作品,尽管没有一本可以看作是学者故意的安排合理内容,确实马上可以用来说明确实停留在饭后谈资的水平,或思想激进文章的水平。所有这些批评的花招同时可能刺激那些他的批判学者们,但这并不代表有多大的价值。对这种人们期待已久的社会法学实际出现,如果它的作者涉及到他的在选举法案里就聚集的极前卫的思想,谁不对此发表一些看法呢?“[38]

卢埃林对庞德法学理论的评价尽管没有放在正文里面,但作为一个年轻的法学者敢对名声显赫的法学大家发表这样的看法,当然会引起人们的极大关注。人们对卢埃林能有勇气评判法学大师,感到精神确实可嘉。他能寻求理论突破,超越前人,提出一个全新的法学理论——现实主义法学,更是值得称道。因此,文章一出,如一石激水,众多学者纷纷发表文章,对卢埃林的观点大加赞赏。

注释:

[1] 现实主义法学运动(Legal Realism Movement),是美国兴起于20世纪二、三十年代的一场反法律形式主义的批判改革法律运动,以1930年卢埃林公开发表的《现实主义法理学——引领未来》为标志,一直持续到60年代。第一次提出“现实主义法理学”(A Realistic Jurisprudence)的概念,阐释了现实主义法学的观点。该运动分为四个阶段:第一个阶段:霍姆斯的奠基阶段(1897-1910);第二个阶段:学院派的高潮阶段(1910-1933);第三个阶段:罗斯福新政主导阶段(1933-1945);第四个阶段:二战以后的发展阶段(1945-1960)。参加该运动的法学思想家主要有:约瑟夫·W·宾汉(Joseph W.Bingham), 查理斯·E·克拉克(Charles E.Clark), 瓦特·威勒·库克(Walter Wheeler Cook), 阿瑟·L·科宾(Arthur L.Corbin),威廉姆·O·道格拉斯(William.O.Douglas),J·弗兰科斯(J.Francis), 杰罗姆·弗兰克(Jerome Frank),L·格林(L.Green),J·C·J哈钦森(J.C.Hutchenson),S·克劳斯(S.Klaus), 卡尔·尼可森·卢埃林(Karl Nickson Llewellyn),E·G·劳瑞仁(E.G.Lorenzen),安德赫尔·穆尔(Underhill Moore), 赫尔曼·奥利芬特(Herman Oliphant), 爱德温·帕特森(Edwin Patterson),T·R·鲍威尔(T.R.Powell),马克斯·瑞丁(Max.Radin),W.A.斯卓哥斯(W.A.Strurges),L·A·图林(L.A.Tulin)和海塞尔·茵特马(Hessel.E.Yntema)等。其中杰罗姆·弗兰克、瓦特·W·库克、昂德海尔·穆尔、赫尔曼·奥利芬特、约瑟夫·C·哈钦森、威廉姆·O·道格拉斯等20位现实主义法学家直接参与“罗斯福新政”,制定一系列的法律法令,保证了“新政”的完成,加速美国摆脱经济危机,实现了美国的复兴与崛起。现实主义法学运动,扩大了现实主义法学思想的影响,提高了现实主义的地位,使之成为美国继社会法学之后占据主导地位的法学思想,并影响到世界许多地方。

社会法学范文第5篇

[关键词]西方社会法学　活的法　民间法　法官法

[中图分类号]D90－052　[文献标识码]A　[文章编号]1000－7326(2010)01－0033－08

社会法学派是19世纪末和20世纪初在西方出现的一种借助于社会学的理论和方法研究法律问题所形成的一个法学流派。作为一个流派，它不仅有不同于之前的法学流派的研究方法，而且提出了一种颇具特色的法观念，即“活的法”观念。这一观念打开了我们对法认识的新领域，对法学研究和法制建设都有着重要的意义，特别是对当前分析法学的法观念占主流的我国更是如此。

一、西方社会法学法观念的产生和发展

(一)西方社会法学法观念的提出

社会法学产生于德国和奥地利，是西方历史法学中一些人批判概念法学的结果，概念法学是历史法学中的罗马派研究罗马法误入歧途的产物，他们把法律只理解为以罗马法为代表的历史上的法律文献和由国家通过立法途径所制定的成文法，而把法学知识理解为只是凝聚在罗马法中的法律的概念，因而他们认为法学研究只局限于罗马法，只在于弄清这些法律概念及其关系。并且他们受当时流行的三权分立学说的影响，坚决主张司法权与立法权分开，认为法官只能机械地适用立法机关制定出来的法律规则，不能享有立法上的任何自由裁量权。马克斯・韦伯形象化地把这种观点下的法官比喻为“自动售货机”。这些极端的主张引起历史法学家中一些人的反思和批判，因而在欧洲的一些国家，如奥地利、德国和法国就兴起一场自由法运动，他们剖析司法活动的本质，认为司法中应给予法官在遇到疑难案件时通过“科学的自由发现”法律的权力。社会法学的创始人正是在该运动中脱颖而出，他们不停留于给法官争自由，而是进一步对概念法学的法律观提出了批判，把视角转向了社会、转向了国家制定法之外的领域，因而提出了一种新的法观念，即“活的法”观念(德语为lebendens Rechts；英语为living law)。“活的法”又叫“行为中的法(law in action)”(庞德语)、“自由法”(坎特罗维奇语)和“事实上的法(law as fact)”(奥里夫克罗纳语)，是相对于“纸上的法(law in the paper)”、“本本上的法(law in books)”而言的。它包括许多内容，如社会的风俗习惯、法律人对法的解释和论述、各种社会组织的规章制度等。

(二)西方社会法学法观念产生和发展的过程

西方社会法学法律观的产生和发展可分为三个阶段，即早期、中期和现代。

1、早期。最早产生的社会法学家把注意力主要放在国家之外的社会基层组织，其代表是埃利希。他系统地阐述了其“法律社会学”的基本原理，特别是其中的“活的法”观念。这一观念批判了概念法学的国家主义法观念，指出真正的法律不是由国家制定的成文法，而是由各种社会联合体自发产生的和为人们自觉遵守的实际起作用的法律。其本质就是联合体的内部秩序。法律包括法律事实、法律规范和法律命题三个方面，后二者是法学家在认识前者的基础上创制的。法律规范又分为行为规范和裁判规范，裁判规范是法学家在认识“活的法”和处理社会纠纷的基础上“发现”的，因此，作为法学家之一的法官在审理案件时可以“通过自由的科学发现”解释和补充已有法律规则的不足。

2、中期。社会法学家把眼光主要对准司法活动，大力宣扬“法官法”。这以20世纪上半叶美国的礼会法学为代表。如庞德批判了分析法学的法观念，指出法律不仅仅是写在纸上的、本本上的东西，而且更表现于行为中；法律绝不仅仅是个规则的体系，其在构成上是很复杂的，规则背后还有原则等；法律的产生途径也绝非仅仅立法，法官也是法律的创造者之一，因此他提出“法官法”、“法院造法”的观念。这种法观念发展到后期，产生了美国的现实主义法学，把这一观点推向极端，认为法律只是法院的判决。首先提出该观点的是霍尔姆斯，他认为法律就是当事人对法院如何判决的法律依据的推测，他说：“倘若你们想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它，坏人仅仅关心根据这一法律知识做出预计的具体后果，这不像一个好人在模模糊糊的良心约束之下，要为他的行为找寻根据，无论这些根据在法律之内还是之外。”这就是著名的法律坏人说或预测说。其继承者弗兰克补充和发展了该观点，他将法定义为：“就任何具体情况而论，法律或者是：(1)实际的法律，即关于这一情况已作出的判决；或者是(2)大概的法律，即关于一个判决的预测。”该派的另一代表卢埃林则进一步把法律概括为官员们为解决社会纠纷所做的事。他说：“那些负责做这种事的人，无论是法官、警长、书记官、监察人员或律师，都是官员。这些官员关于纠纷的事，在我看来就是法律本身。”

3、现代。进入20世纪后半叶之后，西方的社会法学把研究的视野放得更远、更大了，他们从社会的更大范围、更深层次和更长历史时段思考法律现象，因而提出了许多新的理论和观点。如卢曼提出了系统论的法理论，认为法律是社会大系统中的一个子系统；法人类学家研究了当今世界保留原始痕迹比较多的民族和部落，提出了“原始人的法”(the law of primitive man)的观念；诺内特和塞尔兹尼克则认为法律与社会之间是互动的，提出了“回应型法”(responsive law)的概念；布莱克把社会分为分层、形态、文化、组织和社会控制五个方面，分析了它们与法律的相互关系等。

可以看出，从发展趋势来看，社会法学家越来越轻视立法活动和立法法或国家制定法，越来越重视其他形式的法律，并从社会中挖掘法律生成的机制和发挥的功效。

二、西方社会法学法观念的基本内容和特点

(一)西方社会法学法观念的基本内容

西方社会法学的法观念是什么?包含着哪些基本观点?对此虽然也有不少人论述过，但由于西方的社会法学派是一个很庞杂的法学流派，加上它又随着时代的发展而变迁，因而要概括其法观念是很困难的，笔者在此根据自己的研究体会，认为西方社会法学的法观念大体上包括以下的基本观念。

1、法即社会秩序和法有着复杂构成的观念。法律是什么?社会法学与被它批判的概念法学或分析法学有不同的回答，他们认为真实的法不是像分析法学家所说的那种由立法机关制定的和以成文的形式所表现出来的规则，而是社会生活中被人们遵守的能产生社会秩序的东西，甚至就是社会秩序本身。如埃利希说：“人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式。”他认为，这种法律就是活的法，所谓活的法就是“支配社会生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文”。“活的法律的科学定义，不限于对法院所适用的、供判决之用的规范，或对成文法的内

容有影响。活的法律的知识还具有一种独立的价值，它构成了人类社会秩序的基础。”庞德也说：“社会法学家……倾向于在法律秩序的意义上使用‘法律’这个术语，或者强调这种意义的法律。”

社会法学的法观念与分析法学的区别还表现在对法构成的认识上，分析法学家普遍认为法就是规则，也就是说其构成要素就是规则，社会法学家批判该观点，认为法要承担实现社会正义的神圣任务，绝不是规则所能胜任的，它必然有着更复杂的结构。庞德在谈到这一点时说：“法律比之许多法规的集合体有更多的东西，这使法律成为正义的活工具。”他进一步指出：“法律的功能在于纠正各方面的人群关系，而一切人群关系又错综百出，在势，国家必不能预先制定一部规则，使法院以之御繁应变于无穷。故法律的本身必不是单纯的一部规则。换言之，少数规则可以用条文记载；但法律初不尽限于条文。在任何法系，法律本体实为原理；原理蕴蓄于条文内之字里行间。必有原理，法吏乃能有所依据，复由类推方法而求出新例。然后可以御繁，可以应变。由此观之，法律的界说，与其称为一部规则，毋宁称为一部规则及原理。”同时，他也论述了法的构成问题。他在归纳和分析英语law的三种用法(客观规律、自然法和实在法)的基础上，指出真正的法律是其中的实在法(positive law)，它包括三个方面：(1)“法律秩序――即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度”；(2)“一批据以作出司法和行政决定的权威性资料、根据和指示”；(3)“公务上所做的一切”，即司法和行政过程。他进一步指出，第二种意义上的法律也有着复杂的结构，它“包括各种法令、技术和理想：即按照权威性的传统理想有一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法令”。这就是说，它包括法令、理想和技术三个方面。其中的律令在构成上又有规则、原则、概念和准则四种要素等。社会法学家还认为法有着众多的种类和形式，如种类上有国家法与社会法或民间法，后者是社会自发形成的，前者由法学家创制；形式上有制定法、习惯法、判例法、学术法等。

2、法扎根和服务于社会的观念。社会法学以社会命名不仅因为他们用社会学的观点和方法研究法律现象，而且在于他们特别强调法与社会的关系，认为法扎根于社会，因而与社会有着密不可分的关系。如埃利希说：“法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身”。正因为如此，他们认为不能孤立地研究法律，而必须把它放在社会背景之中。庞德在谈到这一点时说，社会法学家“坚决主张，法律秩序乃是社会控制的一个方面，因此除非把法律秩序置于社会现象的背景之中加以理解，否则它就不可能为人们理解”。卢曼也从系统的角度论述法与社会的关系，认为社会是个大系统，法是其中的子系统。因此“必须把作为社会结构之一部分的法与作为社会系统的全体社会，置于彼此具有相互依存关系的角度来进行观察和研究”。

社会法学家认为法扎根于社会，与社会中的各种事物都有密切关系，这突出表现在他们强调法与社会利益和法与文化的关系两个方面。

第一，社会法学家强调法与社会利益的关系，认为法根源于社会冲突，其深层次的原因在于人们之间存在着利益差别，因而他们研究和区分了各种利益，认为法律就是为了协调各种利益的冲突，而协调的基础就是社会利益，所以法律的目的就是增加社会利益，并在这个前提下满足各种利益的要求。如耶林认为，法律的目的是社会利益，法律是人类所创造出来的以达到一定的目的，即社会利益的手段。利益法学的创始人赫克也认为法律的目的在于谋求社会利益，他则进一步指出不仅在立法时，而且在司法时也要注意各种利益大冲突。著名的社会法学家庞德更加强调了这一点，不仅对利益的本质及其利益与权利的关系作了论述，而且对利益作了详细的区分，把它划分为三类11种，即3种个人利益、2种公共利益和6种社会利益。他认为在这三类利益中社会利益高于其他利益，因此应该以社会利益为标准来衡量各种利益，划定它们的合理界限，以使它们之间的矛盾和冲突减少到最低程度。而他认为，这一境界或人与人之间的关系就是正义。

第二，社会法学家指出了法与文化观念之间的内在关系，如著名的法人类学家霍贝尔专门论述过法与文化的关系。他认为法律与文化密不可分，必须从社会文化中来研究法律，原因是人是一种文化的动物，人类生活在一起会有共同的价值规律，以及表达和维持这种价值观念的社会规范，法律就是这种社会规范的一种。它“包括着一系列特别区分的社会规范，通过运用法律的约束力予以维持。整个运转着的约束规范组成了社会的控制系统。而法律只是作为一个工序或一个因素。法律规范如同其他社会规范一样，是选择的产物”。因此，它必然体现和维护这些基本价值观念，并随之发展而变化。所以要研究法律就不能离开它所产生的社会文化背景。

正因为社会法学家强调法律来自于社会生活，法律就是社会之理，是社会经验的结晶，法律生成于社会纠纷之中，是理性地解决社会纠纷的程序和方法。所以，他们认为要研究法律必须首先研究社会，从社会中发现法律，法律也必须回应社会的发展。他们还认为法律包含着特定社会人们的愿望和理想，法律不可能是中性的，不可能与价值无涉，法律中的原则就是抽象所在社会人们公认的道德和政治理想而成的。

3、重实效而轻名分的观念。社会法学的法观念最核心的部分就是“事实上的法”(law as fact)的观念。这一观念要求我们在对法律的认识和研究中重实而不重名，注重实际上起作用的法律，而不是徒有虚名的法律。社会法学把法分为纸上的法和行为中的法两类，并且认为只有落实在行为中的法才是真正的法。正是基于这一观念，社会法学家强调法律的实效或效率及法律在社会中的实际目的和效果。庞德指出：社会法学“研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”，“研究使法律律令具有实效的手段”。的确如此，社会法学家很重视对这些问题的研究，这表现在四个方面：第一，社会法学家很重视法律的目的的研究，他们关于“法律的目的”的论著很多，如耶林著有《作为目的之手段的法律》，庞德在其《法理学》中也以大量的篇幅专门论述了该问题。庞德认为，法律的_本质是一种社会控制工程，其目的就是实现正义。他说：“司法的实际目的是在于调节人与人相互关系，及人与社会或国家相互关系，庶几彼此不至互相轧轹，而得社会道德心之所赞同。故法律之用心，实欲尽其力之所能达到，与社会程度之所企及，以实现理想的直道。”第二，社会法学家很重视法律的实际社会效果，或者说是法律的实而不是名，如他们对法律效力的理解就不同于分析法学家。分析法学家认为一个法律文件只要是经过严格的立法程序并正式予以公布就具有法律效力，而社会法学家不同意此观点，认为没有经过立法程序由社会自发形成的社会规则，只要被人们所遵守就具有效力，相反，经过严格的立法程序并正式公布的规则，如果没有被广大的社会成员所认可和遵守，如果当其被违反之后司法机关没有理睬或没有按其所规定的处理，它就不具有法律效力。第三，社会法学家还重视对法律实现手段的研究，这突出表现在他们对法律与政治权力关系的论述中。如庞德就清楚地指出，法律的实现离不

开政治权力，他说：“社会控制是需要权力的――它需要用其他人的压力来影响人们行动的那种权力。作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力之上的。”第四，社会法学家还很重视法律在社会中的实现程度即法律效率的研究。

4、重经验而轻逻辑的观念。社会法学家与分析法学家的一个很大区别就是他们研究的关注点不是立法而是司法活动，他们认真研究了司法的性质和作用，认为司法就是法官解决社会纠纷的活动。由于法律生成于社会纠纷的夹缝中，因而司法者，即法官对法律的产生起着尤为重要的作用，他们是“活的法”的“发现”者和法律规范的创造者。正因为如此，法官的司法活动不是如分析法学所说的简单的逻辑推理过程，而是个复杂的认定纠纷性质和寻找社会之理的过程，由此霍姆斯提出“法律的生命不在于逻辑而在于经验”的命题。他说：“证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论是一回事，但这并不是全部。法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”卡多佐则深刻地剖析了法官的审判活动，认为其本质就是从生活中找法或从事中找理的过程。

与以上观念相适应，社会法学家不像分析法学家那样强调法律形式的合理性，如法律自身概念上的严谨规范、体系上的统一和符合逻辑、执法行为上的严格遵循法定程序和追求形式正义等，与此相反，他们更重视解决实际问题，即实际上的有效，法律能为社会所认可，判决能被社会和当事人所接受。

(二)西方社会法学法观念的特点

1、社会本位主义倾向。这表现为：一是社会法学家把研究的侧重点转向社会，而不是表现于纸上的白纸黑字；二是社会法学家认为法律本质上是一种社会秩序，它生成于社会的纠纷之中；三是社会法学家主张以社会利益作为法律价值的基本取向。

2、文化多元主义倾向。这表现为：一是社会法学家大部分用文化多元观念来思考法律，认为法律是复杂的、多样的，不同的文化、不同的地区和国家会有不同的法律，不可能划而为一，要大家都适用同一的法律。有的学者甚至于认为法律是一种地方性知识。二是社会法学家更多看到和强调的是法的差异性和特殊性，而不是同一性和普遍性。他们也倾向于否认法律的普适性和确定性，而认为一个国家的法律不能简单移植于另一个国家，任何一个案件都有它特有的法律，同类案件可以有不同的判决，或者说正确的判决不是唯一的。

3、非国家主义倾向。社会法学家不再把法律与国家连接在一起思考，而是认为凡是存在社会的地方都有法，因而提出了社会法(gesellschaftliches recht)＼民间法(volksrecht：folk law)的概念；他们进而认为在国家产生之前就存在着法，所以提出了“原始人的法”的概念；他们还把国家制定法放在一个次要的位置，认为它是次生级的法，非真正意义上的法，有的甚至把它排除在法律之外，说它只是一种审判的权威性资料或参考。

三、西方社会法学法观念评析

对任何一种法观念的评价实际上都是一种比较，看它作为一种学说相对于之前和与同时代的其他学说相比有什么优越性，对客观世界是否更有解释力。因此，在此笔者更多的是用对比的方法来评价西方社会法学的法观念。

(一)西方社会法学法律观的历史价值

关于西方社会法学法律观的历史意义，笔者曾有论述：“如果我们从法哲学的高度把法分为应然法(理想的法)和实然法(现实中的法或实在法)的话，那么，自然法学所重视和关注的是前者，分析法学和社会法学所重视和关注的是后者。如果我们再把实在法的构成设想为三个部分，即观念、制度和秩序的话，那么，西方三大法学派中的自然法学所看到的主要是观念部分，分析法学所看到的主要是制度部分，而且是正式的制度部分，而社会法学则是秩序部分和非正式的制度部分，即落实在人们行为中的法。是正式制度之外的非正式制度，是萌芽状态的法，是社会中正在生成的法。如果我们把实在法比作一座冰山的话，分析法学家所看到和研究的只是露在水面的那一部分，而且他们往往认为冰山是浮在水面的，而社会法学家所看到和研究的是水下的部分，并且认为这才是根本。如果在对法律如何产生问题的认识上，分析法学家主张来自立法，是由少数精英人物(法律人)制定出来的话，社会法学家则大都认为，它来自社会，是在社会中自发生成的，法律人所起的作用顶多只是发现它、提炼它，把它表述得更清楚明白罢了。正因为如此，社会法学家关注的重心不是立法，而是司法，也就是说他们更看重法官和法院在法律运行中的作用，甚至把司法活动本身说成就是法律。”

这里笔者再补充以下认识：即社会法学对人的认识的解放作用。如果我们把分析法学的法观念概括为国家主义的法观念，把社会法学的法观念说成是非国家主义的法观念的话，那么就意味着分析法学把人们对法的认识束缚在国家之中，社会法学的法观念使人们从中解放出来。因为社会法学告诉我们，法的“天外有天”和真正的、更根本的法在那儿，使我们知道原先被误认为是“法”的东西，其实只是法的一小部分，而且是次生的部分和往往只是纸上的东西。它还指出了国家主义的法观念逻辑上的错误在于法是南国家从上面加之于社会的，社会中的各种组织在法律的产生中完全处于被动状态，其活动是由国家法规定的。这一观点显然无法回答下面的一系列问题：国家从何而来?国家何以有立法权?国家从何处获得法律的内容?唯一可能的回答是，国家是某一天由上帝突然加之于人类社会的。显然。这种回答就像关于地球生命的起源以“外星人”或“天外之物”来解释一样荒诞。“活的法”观念不会陷入这种逻辑上的矛盾，它从社会自身寻找法律的根源，认为法律是社会上早已存在和不断发展中的各种联合体建立秩序的需要而产生的，国家就是这样的一种联合体。即许多联合体为了防御外敌和对外扩张而建立的军事联盟，这一联盟后来演化为一种能承担管理社会公共事务职能的“社会机构”的联合体。它不仅维持其内部的秩序，而且通过处理各种社会纠纷的办法来影响其所管辖下的联合体的秩序。因此，就产生了一种特殊的法律规范，即裁判规范，它是国家法的主要部分。显然，它是适应社会中各种联合体建立统一秩序的需要而产生的，是以维护各种联合体已有的内部秩序的法律为基础的。社会法学家埃利希指出，裁判规范的产生得力于法学家的辛勤劳动，是他们通过观察各种社会联合体的内部秩序和各种社会纠纷所获得的，是从中概括和提炼出具有普遍性和典型性的法律事实的结果。由此出发，他合理地解释了国家法的性质、来源和地位，也指明了法学家，包括法官，如何认识、研究和应对法律。社会法学告诉我们，国家法只是法律的一部分，而且大部分的国家法只是一种纸上的东西，在实际上并不起作用，真正起作用的是“活的法”，即社会生活中实际上有效的法律，因此我们认识和研究法律的重点是它们；社会法学还告诉我们，“活的法”像社会一样是充满活力的，是不断发展的，因此，我们对它

们的认识和研究永无休止之日。伟大的法学家应及时地把住其跳动的脉搏，不断地观察和研究它们。社会法学告诉我们，法律的主体存在于社会之中，因此我们要认识和研究法律，最根本的就是要认识和研究社会联合体的内部秩序；社会法学也告诉我们，在法律的产生中，特别是其中的法律规范和法律命题的产生，虽然法学家是有所作为的，但其作用是有限的，他们的自由只在于“发现”和用科学的语言表达，而不是其他；社会法学还告诉我们，法律的“发现”，基础不在于“立法”而在于“司法”，即对具体社会纠纷的裁决。因为只有在积累和研究了大量社会纠纷之后，才能“发现”其中的法律和提炼出科学的法律规范与法律命题，所以把国家机构和法律工作者截然地划分为“立法机关”、立法者和“司法机关”、司法者，并把他们的活动命之为“法律的创制”和“法律的适用”是不科学的。由此产生的“三权分立”观念也是如此。社会法学还为我们揭示了法律规则与其他社会规则之间的联系，告诉我们法律规则不是孤立存在的，而是人类行为规则的有机构成部分，因而都能对维护联合体的内部秩序发挥作用。所不同的是，法律规则涉及的事物更重要和内容更明确罢了。

总之，西方社会法学的法律观向我们揭示和打开了“实在法”的隐而不显但却是最根本的部分。很明显，这一部分是非常重要的，离开了它，作为制度的法就成为空中楼阁。明白这一点和注意研究这一点，无疑是非常重要的。社会法学的贡献正在于这一点，它不仅使我们克服了对法律认识的片面性和肤浅性，拓宽了人们对法的认识，并使我们产生了一种新的法观念，即“活的法”观念。而这一观念对法制建设和法学研究都是非常重要的。

第一，对法制建设而言，社会法学最大的指导意义在于能帮助我们克服认识上的只重视成文法，而轻视判例法、习惯法和学理法的片面性；还能帮助我们克服只重视法的制定而轻视法的施用的倾向；就法的制定而言，也能帮助我们克服只重视对国外法律的研究而轻视对国情的深入调查研究的不良倾向。只有克服了这些倾向，只有立足于社会调查研究和掌握了第一手资料，我们才能制定出适合我国国情的好的法律，也才能使已制定出的法律便于人们接受和落实到行动中，从而成为有实际效果的法律。

第二，对法学研究而言，社会法学打开了法学研究的一个新领域，即“民间法”领域。这一领域包含着丰富的内容，就法律的形式渊源而言，它使我们眼界突破了狭隘的国家制定法，而转向了判例法、习惯法和学理法；就研究的方面而言，它使我们的研究不仅不再局限于成文法和立法，走向了司法，而且深入到社会之中，特别是深入到社会纠纷之中，从中探索萌芽中的法律。这就使我们找到了法律的真正源泉。只有紧紧地抓住这一点，才能使法学研究走在立法的前面，成为事先的指导者，而不仅仅是事后的解释者。在这一点上社会法学明显优于分析法学，因为分析法学只是把法律视为一个与社会分离的孤立的系统，社会法学则把法律视为整个社会大系统中的一个相对独立的部分，而且认为，它来源于社会并服务于社会。也就是说，法律必须生长在社会的土壤里，必须从社会中不断地汲取营养，这样它才可能变为一棵长青树。正因为如此，社会法学克服了分析法学的缺陷，使我们对法律的认识前进了一大步。

(二)西方社会法学法律观的缺陷

西方社会法学的法观念也有其缺陷，主要表现在以下几方面。

1、泛法主义的倾向，即把社会上的一切都说成是法，特别是把一切社会规范都说成是法。以埃利希为例，突出表现在两方面。其一，混淆了法律与法律秩序。我们知道，秩序是一种状态，一种良好的人际关系，它虽然是法律所追求的首要的价值目标，其形成和维持离不开法律，但并不等于法律自身，而只是法律作用的结果。这意味着它们之间是目的与手段、原因与结果的关系，也就是说二者是有差别的，不能混为一谈。这就像不能把产品与工具、发热与太阳混为一谈一样。更不要说，社会秩序的产生并非法律单独作用的结果，而是有赖于多种社会规范。其二，混淆了法律与法律事实。按照埃利希的说法，法律事实包括两个方面，即各联合体的内部秩序和处于联合体边缘人物违反这种秩序的行为所产生的社会纠纷，这就是说，法律事实就是法律所要面对或处理的社会事实或社会中具有法律意义的人际关系。它包括合法的和违法的两种。由此看来，法律与法律事实的关系是主体与客体、调整者和与调整对象的关系，二者也是有差别的，不能混淆，否则就不仅逻辑上不通，而且实际上难以解释。如法律性的社会纠纷中必然有一方的行为与法律的规定相悖，因而不可能把它们都纳入法律的内容之中；再如法律所要保护的人际关系或法律关系也不等于法律，因为它是一种物质性的事实或社会存在，而法律是一种制度性事实，不具有空间上的客观性。埃利希的这一混淆，必然导致其理论上的困难，即无法划清法律与社会、法律与其他社会规范的界限，或者说容易使人产生一种感觉，似乎在他那里一切社会秩序都与法有关，一切社会规范都是法律，即泛法主义倾向。笔者认为，法律是社会的构成部分，社会是与自然相对而言的客观存在，是寄居于地球自然时空中的人的集合体，或者说是地球上与自然共时空的人群，它是在自然运动基础上的人的活动及其由此所产生的观念、组织制度的总和。社会是五大物质运动形态之一，是有人类参与并以之为主体的客观存在，它包括人与自然两种因素，社会运动就是协调和解决人与自然和人与人的矛盾的过程。社会有着复杂的结构，大的可分为自然环境、组织制度和意识形态三个方面。人的活动穿插其中，法律就是在人们之间交往中所形成的一种规则，是社会现象的一种，属于社会的制度性存在。而且不是一般的社会制度，是一种被公共权力所认可的社会制度，它是由被社会公以的社会规则为主组成的。这一公共权力可以是国家，也可以是亚国家组织和超国家组织，如家族、部族、欧盟、联合国等，因此有亚国家法、国家法和超国家法等。这样一来，法律就与社会的其他部分区别开来，也与其他社会规范区别开来，其标准就在于看它是不是一种制度，而且是不是一种为公共权力所认可的制度。

2、非理性主义倾向。即轻视法律中的理性因素和理性对法律的作用。这表现为：一是社会法学家崇拜自发性，认为法律是社会自发运动的产物，而非法学家的发明和创造：二是他们重视经验而轻视逻辑；三是他们重司法而轻立法等。显然，他们的观点包含着一些合理的因素，的确，法律并非纯粹的理性，在法律的生成中人的理性只能起辅的作用，但是法律作为实践理性的一种，是离不开理性的，始终是在理性的推动下向前发展的。而且随着人类社会的进步。理性在法律中所占的比例和所起的作用越来越大。如立法法在法律中所占的比重和对社会秩序的建构作用越来越大。社会法学家轻视这一部分法律甚至把这一部分法律置于法律之外，显然是错误的。

社会法学的法观念还包含着一些片面的观点，如过分地强调了各种法律之间的差异性和特殊性，而忽视了其共同性和普遍性，因而只讲它们之间的区别，不讲它们之间的联系，只讲它们之间的差别和对立，不讲它们之间的交流与融合等。

社会法学范文第6篇

社会法学在学术探索和理论争鸣中日渐成长，但相比于传统法学学科，社会法学基础理论研究还比较薄弱，社会法学科体系还不够成熟，在社会法的性质特征、功能定位、价值原则、法律机制以及社会法与相关部门法的关系等基本理论问题上尚未形成一致或共识。为推动和加强社会法学基础理论研究，本刊拟组织系列文章进行深入探讨。本期三篇文章分别是讨论社会法学科建设、法律性质和法律机制问题，以飨读者。

摘要：推进劳动与社会保障制度转型，完善社会弱势群体保护制度，推动慈善志愿服务制度发展，健全社会治理体制机制，促进社会治理创新与法治社会、和谐社会建设，需要深化社会法学理论研究，加快建设和发展社会法学学科。而新世纪初起始的社会建设的广泛实践，随后的社会权入宪与社会立法、执法和司法跟进，尤其是社会治理创新与全面推进依法治国进程中的法治社会建设，促使法学多个学科的学者共同关注超越传统公法私法的新法治领域，拓展劳动与社会保障法这一传统社会法领域，形成了一大批基础性和应用性研究成果，并融入社会法学教学和社会法治实践，这无疑为社会法学学科发展奠定了坚实的社会基础，储备了社会法学学科建设的基本条件。明确社会法学学科定位，汇聚社会法学研究力量，提升社会法学理论品格，创新社会法学理论体系，加快建设和发展社会法学学科，对于完善我国法治理论体系、推进法治中国建设，无疑具有重大意义。

关键词：社会法学;学科建设;社会法治;法治领域;部门法学

中图分类号：DF47 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2015）05-0009-006

什么是社会法？长期以来，国内法学上原本没有这一概念，现在看来它起始于劳动法与社会保障法这样一门课程，与这门课程相关的劳动与社会保障社会关系，以及围绕劳动与社会保障关系的法律制度。当前，劳动法与社会保障法依然是社会法的基本领域，该领域的制度转型和创新仍然是社会法治的重大问题和社会法学关注的热点问题。（1）但随着社会法治实践的扩展和深入，社会法的内涵和外延都在发生变化，比如，完善社会弱势群体权益保障法律制度丰富了社会法制度的内容;再比如，健全慈善志愿服务法律制度扩展了社会法制度的外延;还比如，社会治理尤其是社会组织制度创新了社会法制度的体系;又比如，创新法治社会理论与实践将深化社会法制度的内涵，等等。

劳动与社会保障制度转型发展，社会弱势群体保护制度完整提升，慈善志愿服务制度创新发展，社会治理体制机制健全完善，以及社会治理创新与法治社会、和谐社会建设的深入实践，产生了深化社会法学理论研究的现实需求和加快建设社会法学学科的现实需要。反而言之，新世纪初起始的社会建设的广泛实践，随后的社会权入宪与社会立法、执法和司法实践跟进，尤其是社会治理创新与全面推进依法治国进程中的法治社会建设，促使法学多个学科的学者共同关注超越传统公法私法的新法治领域，拓展劳动与社会保障法这一传统社会法领域，形成了一大批基础性和应用性研究成果，并融入社会法学教学和社会法治实践，这无疑为社会法学学科发展奠定了坚实的社会基础，储备了社会法学学科建设的良好条件。明确社会法学学科定位，汇聚社会法学研究力量，提升社会法学理论品格，创新社会法学理论体系，加快建设和发展社会法学学科，对于完善我国法治理论体系，推进法治中国建设，无疑具有重大意义。

一、社会法学科建设的重大意义

毫无疑问，学科建设具有多重意义。学科建设水平制约着理论研究水平，制约着人才培养的水平，也制约着理论服务于实践的能力。就社会法学学科建设而言，需要特别强调它对发展社会法学知识和社会法学理论，促进法学学科体系科学化和合理化，培育社会法专业人才和推动社会法治建设等方面的重大意义。

（一）发展社会法学知识和社会法学理论

任何缺乏学科关联的知识创造都是零散的，任何缺乏学科支撑的理论研究都不会走得太远，唯有通过学科才能保障理论研究所取得的知识单元和理论模块构成相互联系和沟通、相互协调和配合的有机统一的知识系统和理论体系。就目前社会法学而言，学者从不同视角对社会法的定位、理论基础、理念原则、体制机制等进行了卓有成效的探讨，形成了见仁见智的知识单元和理论模块。但应当看到，学者分散性的单打独奏居多，相互交流合作较少，理论研究缺少学术争鸣，长期搁置分歧，难以形成共识。人们对社会法的立法范式、执法品格、司法特性等基础问题尚未取得一致认识。这种研究状态长期存在无益于拓展社会法学知识和理论的集成，更无益于社会法学理论品格的进一步提升。可以说，我国社会法学理论研究还处于无法形成集成性、难以形成共识性阶段，因此需要创造良好的社会法学学术生态，加快建设社会法学学科。毫无疑问，社会法学学科建设可以汇集人才、凝聚力量，搭建学术交流与合作平台，集成既有知识单元和理论模块，提升社会法理论品格，促进社会法理论体系的完善。

（二）促进法学学科体系科学化和合理化

学科体系不能故步自封，而应当具有相对的包容性和开放性，它对应着新知识理论的发现、成熟而不断更新和调试。我国法学学科形成了包括法学理论、法律史、宪法学与行政法学、刑法学、民商法学、诉讼法学、经济法学、环境资源保护法学、国际法学以及军事法学在内的比较完整的学科体系，这一体系对于我国法学教育资源的有效配置、法学专业人才培养以及法学教育的改革和发展起到了基础性作用，同样它也适应新法治现象的出现以及由此产生的理论知识的成熟、成型而作出相应的调整和完善。转型社会发展带来了新的法治需求，超越传统公法私法的新法治领域以及学界对此作出的有力的理论因应，逻辑地促使法学学科体系的更新与完善。尽管“部门法-部门法学”的逻辑对应关系并没有获得普遍认同，但现实存在着宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等部门法与部门法学的对应，而在法律体系中地位越来越重要的社会法法律部门却没有与之对应的部门法学――社会法学，这不能不说是一个缺陷。就此而言，社会法学学科建设对于完善法学学科体系，促进法学学科体系的科学化、合理化具有重要意义。

（三）培育社会法专业人才和推动社会法治建设

从社会需求角度而言，“法学教育的基本功能除了培养法律职业精英，向国家和社会输送法律职业者外，还要面向更广泛的社会领域，面向广大基层，面向立法机关、执法机构、商业领域和社会服务领域。”[1]但是，社会法学教育和人才培养工作尚未充分展开，面向社会法立法、执法、司法的专业人才还比较缺乏，这与对教育教学资源配置起基础作用的社会法学学科体系的不完善不无关系。通过社会法学学科建设强化社会法教育教学资源配置，培养社会法专门人才，弥补传统法学教育的不足，应当成为法学教育新的着力点和突破点。学科建设不仅通过培养专业人才服务于社会，它还通过理论与实践的学风建设促进科学研究直接服务于社会实践，事实上，从民商法学学科体系的发达――民商事法律规范的完善、刑法学学科体系的发达――刑事法律规范的完善、环境法学学科的迅速成长――环境法制得以比较从容地应对气候环境的剧烈变化的逻辑，也可看出学科建设对于法治实践的重要意义。近些年来，社会法学学科逐步走向成熟的重要标志不是赢得学界公认而是首先获得社会承认，一批从事劳动与社会保障、弱势群体保护、社会治理创新、法治社会建设研究的学者以其应用性的研究成果推动着社会政策与社会立法工作，包括推进老年人权益保障、慈善、志愿服务、见义勇为、社会救助等社会立法。

二、社会法学科建设的社会基础

学科虽然是人们基于科学研究、人才培养等多种需要而进行的主观建构，但必须与经济社会发展水平相适应。换言之，学科建设必须具备一定的社会基础，“离开了社会需要，学科研究就失去了动力和存在的社会合理性，只有有强大的社会需要，才有可能将某一领域的研究变成‘当采学科’”[2]。社会法学学科建设的社会基础主要表现在社会需求和法治实践两个方面。

（一）社会需求基础

改革开放三十多年来，我国经济飞速发展的同时，区域差距、城乡差距、贫富差距、环境污染等一系列社会问题相伴而生。在这样的背景下，党和国家适时提出了和谐社会建设的战略目标。和谐社会是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的社会。和谐社会的六个方面均是社会法学关注的重要论题，构成社会法学学科建设的根本性诱因和内在动力。

在和谐社会战略目标的指引下，中国特色社会主义事业的总体布局由“三位一体”到“四位一体”再到“五位一体”，标志着社会主义现代化建设进入了崭新的阶段。在“五位一体”的中国特色社会主义事业的总体布局中，社会建设位列其中并居于突出位置。社会建设内涵丰富，它意味着在经济发展的基础上着力保障和改善民生，推进社会体制改革，创新社会管理，培育社会组织，扩大公共服务，促进社会公平正义，其目标是更好地实现公民的劳动就业权、社会保障权、环境权、受教育权、文化权等社会性权利。社会建设命题是为解决市场发育与社会竞争后的“社会问题”而提出，构成社会法学学科建设的实践基点和现实引力。

在全面推进依法治国的时代背景下，法治国家、法治政府、法治社会应一体建设，法治社会建设构成法治中国建设的重中之重。法治社会建设的核心要义就是要在推进社会建设、解决社会问题时依法而行，运用法治思维和方式化解社会矛盾。尽管法治社会建设需要传统公法和私法的有机联动，但更需要既区别于公法私法又与它们相互关联的新的法律部门的形成和发展。作为促进社会发展的重要社会机制，社会法致力于解决社会发展过程中所产生的社会问题[3]，但是社会法这一新的法律部门完善的程度、所用于社会建设的力度和成效，在很大程度上取决于社会法学学科建设的完善程度。法治中国建设背景下的法治社会建设，构成了社会法学学科建设新的成长契机和前进动力。

（二）法治实践基础

改革开放以来，伴随着我国法治进程的不断推进，我国社会法立法广泛开展，从1978年到1999年，我国共颁布实施了包括特殊群体权益保护法、红十字会法、公益事业捐赠法等在内的二十多部社会法法律法规，促使社会法于2001年成为中国特色社会主义七大法律部门之一。在社会法独立为一个法律部门的背景下，我国社会法的制定和修改工作广泛展开，就业促进法、社会保险法等多部事关民生、就业、社会保障的法律相继出台，既有的社会法也相继进行了修订，丰富和发展了社会法立法体系。2004年，“国家尊重和保障人权”、“国家建立健全和经济发展水平相适应的社会保障制度”写入宪法，成为宪法关于经济社会文化权利和国家社会权保障义务规定的统领。（2）另外，我国加入的《经济、社会及文化权利国际公约》等核心国际人权公约，对社会法律部门的建设也产生了重大影响。截至目前，我国已经形成了以宪法上的社会权为核心的、涵盖劳动与就业、社会保障、弱势群体保障、环境与资源保护、科教文卫以及社会组织等领域的社会法体系。另外，慈善事业、社会救助等方面的立法也已经纳入十二届全国人大五年立法规划，相应立法的出台也指日可待。

在社会权入宪以及社会法立法广泛展开的同时，面向社会问题的社会法执法和司法实践也获得了重要进展，有效促进社会管理体制改革与创新、社会组织培育与发展，有力维护了劳动者权益、弱势群体权益以及其他主体的社会性权益。社会法执法和司法实践面对的诸多问题，例如，留守儿童的社会法保护机制与方式不够完善，社会法中“政策性条款”或“促进性规范”适用机制不够有效，等等，促使人们创新社会法思想观念、体制机制、方式方法，比如，有学者主张设立劳动法院、社会法院等。[4]从学科建设的经验来看，学科发展与部门法执法和司法分化密切相关，行政法学、经济法学等传统法学学科的发展与经济、行政执法和司法的分化高度关联。因此，社会法执法和司法的分化和类型化无疑将推动社会法学学科的进步和发展。“一门学科的贡献就在于它提出了前所未有的问题和解决这些问题的一套策略和方法，以及在此基础上产生的知识。”[5]社会法学学科可以为社会法执法和司法寻找新的策略，而社会法执法与司法的特殊性决定社会法学学科建设的必要性，构成其重要的执法与司法基础。

三、社会法学科建设的学术条件

一个相对独立的学科的主要标志是什么？一个法律领域是否成熟到能获得普遍承认的程度，或者说能否成为相对独立的学科，按照通常的标准，取决于多项学术和实践上的表征，其中之一是是否存在一个以该领域为稳定研究方向的学者群体，其中之二是专门刊登该领域论文的法律杂志和其他出版物的发展。[6]一般说来，学科具有多重要素，包括科学研究队伍、学科平台、科学研究、人才培养、国际学术交流合作、学风建设等，另外，一个学科是否成熟还应当考虑它与社会的互动，不仅是为社会培养相关专门人才，还包括具备以智库形式服务于社会法治建设的能力等。社会法学学科建设的学术条件主要包括以下几个方面。

（一）学科平台与研究队伍

一个发展比较成熟的学科一定有一个比较成熟的制度化的交流平台。有没有这样一个平台，反映的是这一学科发展的基本条件是否成熟。[7]2006年9月成立的中国法学会社会法学研究会，以学术组织的形式搭建了社会法学学术平台，有力推动了社会法学理论与实务、对内与对外以及与其他学科之间的交流和合作，为社会法学学科建设提供了组织性的空间和聚合性的力量。在地方近20个省级法学会成立社会法学研究会，并形成了省级社会法学研究会联动研究的局面，还有若干高校和社科院系统成立了多个社会法研究所、系及科研中心。一批来自法学不同学科的学者与长期从事劳动与社会保障法教学研究的学者汇集在一起，在学术交流与合作中促进了社会法学的学术进步，以及学术与教育教学、社会服务的结合。可以这样说，中国法学会社会法学研究会、地方社会法学研究会及其联动、各类社会法学研究机构以及由此凝聚的研究力量为社会法学学科建设提供了重要的平台和人员保障。

（二）科学研究与人才培养

“十几年来，社会法立法因制度变迁和学术底蕴粗浅而举步维艰，而社会法理论又因没有足够的实践空间，学者也没有给予足够的重视，两者之间没有形成良性循环”[8]，这样的局面正在逐步发生改变。新世纪初始发的社会民生建设、和谐社会建设、社会治理创新等，以及近些年来社会公平建设、法治社会建设等，拓展了社会法学研究的视野，形成了社会法学面向实践的重大优势。无论是对劳动法学、社会保障法学、教育法学、卫生法学等相对微观领域的学术探讨，还是将社会法与和谐社会建设、民生保障、社会发展、社会体制改革等关联的宏观论述，都体现了社会法学科学研究的良性状态。与此同时，社会法学基本理论也日益成熟，对社会法定位、理念、原则、范畴、体系、未来趋向等的理论探讨，社会法学本土资源的挖掘与域外资源的吸收与借鉴，劳动法学、社会保障法学教学，社会法学的研究方法和学科建设，等等，是多次学术年会的重要主题。近几年来，作为后发学科的社会法学更加重视基本理论研究，不断推进基础理论创新，通过专题会议深化基本理论研究。（3）在过去的三十多年里，法学本科教育和人才培养日渐成熟，这得益于多学科对法学教育教学的参与，其中也包括劳动与社会保障法作为一支单薄力量的非学科性参与。（4）随着社会法学学术性因素的成长，以劳动与社会保障法为基础逐步发展起来的社会法正在成为法学人才培养的重要学科力量。除本科教学外，不少高校在民商法学、经济法学或者宪法学与行政法学二级学科下设有劳动法和社会保障法研究方向，华东政法大学还建立了独立的社会法学硕士点，致力于高层次专门人才培养。高校设置的社会法课程体系、社会法研究方向以及学位点等构成社会法学学科建设的重要学术基础。

（三）学术交流与社会服务

一个成熟学科的学术交流一定要体现在国际层面上，国际学术交流在于扩展社会法学的世界视野，增强社会法学的全球意识，加强社会法学的交流合作能力。借鉴域外社会法治的经验，不能简单地进行理论引介，必须进行对等的学术对话和沟通。近些年来，社会法学界不仅认真面对欧美国家的社会法学，还加强了与印巴、日韩、台湾等更近似国家和地区的社会法学交流，更加重视这些更相近国家和地区的理论成果和制度经验，这对社会法学学科建设尤为有益。不仅如此，近几年来理论界积极参与国家立法的制定和修改活动，为社会法治建设建言献策，成为推动法治社会建设的重要力量。例如，在老年人权益保障法修改、慈善法和志愿服务条例制定等社会立法过程中，学界提供专家建议稿对立法修法工作多有助益，甚至立法所涉及的重大问题的解决也有赖于学界的积极参与。社会法学界很好地回应了“积极应对人口老龄化能否作为基本国策”、“常回家看看是道德问题还是法律问题”、“志愿服务与慈善分别立法还是合一立法”、“慈善组织管理采用注册制还是登记制”等重大立法实践问题，体现了以智囊形式服务于社会法治建设的能力与效益。

四、社会法学科建设的主要考量

“学科是人类在认识和研究活动中针对认识对象，而将自己的知识划分出来的集合，是相对独立的知识体系。”[9]社会法学学科建设就是要建立这样的具有相对独立性的知识体系。为此，应当解决以下几个关键问题：

（一）明确社会法学学科定位和方向

社会法学属于后发学科，应当摒弃单一的研究对象、唯一的研究方法的传统学科观念，树立相对的、系统的研究对象观和多元方法观，建立开放、包容与合作的新型学科文化。避免在传统的学科观念支配下将社会法学简单地定位为法学二级学科，应当淡化法学二级学科的意义，超越传统公法私法观念确立社会法学的地位，在学科交叉融合的意义上明确社会法学学科发展方向，展现社会法学开放性的发展格局。

（二）拓新社会法学学科建设的路径

尽管不同学科都有相对独立的研究对象、研究方法和范式，有其特殊的学科逻辑，但学科建设和发展都有共通的东西，这就是学科建设的一般规律。新兴或后发学科的建设应当尊重和遵循学科建设的一般规律，并借鉴不同学科建设和发展的经验。社会法学学科建设应当借鉴经济法学、环境法学等学科建设的经验，探寻实现既与现有学科相互关联又相对独立的社会法学学科的基本路径。需要注意的是，任何学科的形成与发展都不可能一蹴而就，社会法学学科建设亦是如此，它也具有系统性、长期性、阶段性等特征。在探寻社会法学学科建设路径时，既要大胆假设，又要仔细求证。

（三）处理好与相关学科的关系，设置合理的课程体系

处理好与关联学科的关系是新兴学科建设的重要内容。尽管已经具备成为独立学科的主客观要件，但社会法学与民商法学、行政法学和经济法学仍具有千丝万缕的联系，特别是目前很多高校仅是将社会法学作为民商法学、行政法学和经济法学的一个研究方向，在这样的背景下，社会法学学科建设必须处理好与民商法学、行政法学以及经济法学等关联学科的关系。另外，课程体系是学科建设的重要载体，课程体系反映学科体系。因此，社会法学课程体系具有重要意义。社会法学课程体系的设置必须与社会的需求和社会法人才培养的基本目标相适应，尤其应当考虑设置相应的课程以弥补传统法学教育的不足，用社会法学相关课程支撑社会法学知识的传承和人才的培养。

（四）加强社会法学研究队伍建设，深化社会法理论研究

社会法学学科的形成和发展是多种因素综合作用的结果。社会法学学科建设离不开经济社会发展与国家法治进步的逻辑要求，这是社会法学学科建设和发展的宏观背景，影响着社会法学学科的品性和风格。社会法学学科建设当然也离不开学界和学者在社会法学学科建设中的智识供给和理论创新。基于学科-学术-学者（学界）的内在逻辑关系，加强社会法学学者队伍建设，提升社会法学界理论品质，促进社会法学理论创新，是社会法学学科建设的必经之路。只有面向法治中国建设的现实需要，尤其面向法治社会建设的实际需求，实现学界和学者、学术和学科与社会人权保障、民生社会建设、社会治理创新、法治社会构建等有效结合，才能发展队伍、学术和学科。

结 语

在不少人看来，社会法学已经成为一个相对独立的法学二级学科，其学科地位应当获得公认。尽管我们并不强调社会法学作为法学二级学科的意义，但强调它应当保持后发学科的优势，从传统法学学科发展中吸取经验，发展与社会学学科的交流合作，在与其他法学二级学科互动中保持开放性。社会法学学科不能完全主观建构，社会法学学科建设不是一项纯粹的学术任务，作为一门新兴学科由不成熟走向成熟，必然要选择理论联系实际的路径。关于如何维护好社会法学学科发展的趋势，保持好与其他学科的良性互动关系，丰富和涵养社会法学学科各要素，完善社会法学理论体系和学科体系，我们将在此文基础上专文深入探讨。

注释：

（1）为全面贯彻党的十和十八届二中、三中、四中全会精神，构建和谐劳动关系，推动科学发展，促进社会和谐，中共中央、国务院印发《关于构建和谐劳动关系的意见》（2015年3月21日），强调以法治思维和法治方式面对转型社会劳动关系健康发展的重要性，这无疑为劳动法制建设提供了指南。

（2）现行宪法第42-46、48-50条对公民的劳动就业权、休息权、物质帮助权、社会保险权、社会救济权、医疗卫生权以及儿童、妇女、老年人、残疾人、华侨等特殊群体权利进行了规定，第19-26条以“国家发展……”“国家培养……”“国家提倡……”“国家推行……”“国家保护和改善……”等政策性条款的方式规定了国家的社会权保障义务。

（3）自2006年举办第一届年会以来，截至目前，中国社会法学研究会已经举办了九届年会，年会既有对劳动法学、社会保障法学、教育法学、卫生法学等领域微观性主题的讨论，也有对社会法与和谐社会建设、民生保障、社会发展、社会体制改革等宏观性论题的探讨。

（4）劳动法与社会保障法在很长一段时间作为高校本科阶段的选修课，对法学本科人才培养发挥了不可替代的作用。2007年，教育部高校法学学科教学指导委员会将劳动法与社会保障法增设为法学学科核心课程，劳动法与社会保障法也因而成为高校本科阶段的专业必修课，社会法的人才培养与教学工作得到了进一步强化。

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社会法学范文第7篇

关键词：社会法学；概念法学；行政立法；行政法律文本“第一条”

一、引 言

立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导 [1 ]，从立法活动能窥视其立法理念的存在，而透过彰显立法目的的法律文本第一条分析更有窥一斑见全貌之功效。我国行政立法经历了初步成型、蜕变及成熟的发展历程。行政法研究服务于什么目的？为此我们应当采取怎样的方法？行政法的主要思想、基础性的范畴与概念及行政法学在法律体系中的角色，亦称行政法学研究的自身定义问题，可以总结为行政法学的研究方法论问题，即行政法学的框架与立法思想问题。在中国特色的社会主义法律体系形成、国家愈发重视立法工作的语境下，探寻隐藏在立法背后的理念和思维具有重要现实意蕴和方法论意义。

从对行政法律文本①“第一条”（以下简称“第一条”）的初步观察情况来看，其或追求法与法之间的协调一致，或表达立法之目的和关注社会生活，也就是说，行政立法体现和反映了社会法学②和概念法学③的相关理论。概念法学体现在行政立法中，就是依据宪法原则从上而下以一个统一的行政法律体系建立起来的金字塔形构架，它将社会生活与之分离开来，抽象地形成硬性的法律制约。普赫塔曾用形式逻辑的方式建立金字塔谱系，将所有法律都形成一个由上衍生的法律体系，这样不仅可以保证彼此间价值目标的一致和避免冲突，也使得行政法律法规存在一种有效的规制性。而社会法学作为一种“活的法”，则更多地为了适应社会的多样性与变化，因此它是以治理社会、服务社会为目的，以社会生活、司法活动为重点，这也是行政立法的内在本质体现。而社会法学、概念法学与我国行政立法活动之间究竟有着怎样的内在关联及规范与理论的契合呢？基于此，本文采取实证数据分析的方法，以中国立法史上的重大标志性事件为阶段划分④，试图通过纵览六十多年来中国行政立法中“第一条”的立法情况，展示社会法学和概念法学理论在行政法律文本中的领域分布、年代分布情况，探寻各时期行政立法反映两大理论的脉络、趋势和特征，并试图从中总结出它们之间的内在联系及其规律性，而以此视角研究中国行政立法问题。

二、研究ο蠹靶姓法律文本“第一条”归类标准

1. 研究对象

本文以行政法律文本“第一条”为分析对象，“通知”、“请示”、“批复”、“决定”、“决议”等行政规范性文件不在本文考察范围之内。当然，本文的统计可能并不全面，有以偏概全之嫌，但本文只是立足于“第一条”所体现的行政立法理念之研究，并非法律规范本身，总体上不构成对分析的影响。整体看，有些虽不具备“第一条”之形式，而实质上亦能反映立法理念之条款，亦为文本分析对象。据统计，此类条文为数不多，并不会影响数据所反映出的概念法学和社会法学之整体趋势，为了统计和行文之便，采取以“第一条”形式出现的和体现第一条之实质内容的条文为分析对象。

2. 数据来源

本文用以分析的数据来源是中国法律法规信息库⑤。时间跨度从新中国成立至2016年12月31日。

3. 行政法律文本“第一条”的分类标准

分析材料按照时期、行政制度之效力等级进行安排，对“第一条”进行了归类，分别为“概念法学”、“社会法学”、“两者兼有”及“两者皆无”四大类。对于“第一条”所反映何种理论的判断，本文按照概念法学和社会法学的相关理论来进行判定，大致判定标准有四：（1）追求下位法与上位法或有关精神、原则之间的一致，注重体系之协调与完美，则归为概念法学类。如：《国务院关于审计工作的暂行规定》第一条：根据中华人民共和国宪法第九十一条、第一百零九条的规定，制定本规定。（2）表达立法之目的，注重社会发展之适应，则归为社会法学类。如：《城市交通规则》第一条：为加强城市交通管理，便利交通运输，维护交通安全，以适应国家经济建设的需要，制定本规则。（3）以上两种情况皆有之者，则归为两者兼有类。如：《公司登记管理暂行规定》第一条：为促进社会主义商品经济的发展，维护社会主义经济秩序，保障公司的合法权益，根据《工商企业登记管理条例》的基本原则，特制定本规定。（4）以上两种情况都不存在者，则归为两者皆无类。如：《中华人民共和国海关船舶吨税暂行办法》第一条规定：在中华人民共和国港口行驶的外国籍船舶和外商租用的中国籍船舶，以及中外合营企业使用的中外国籍船舶（包括专在港内行驶的上项船舶），均按本办法由海关征收船舶吨税（以下简称吨税）。当然，也有模糊难以辨认的法条，但此种情况甚少。

本文的判定标准只是追求概念法学与社会法学之理论的相关性或相似性，这也是本文论述的一个预设。或许本文所采用的标准与这两大理论的真实内涵并不能完全吻合甚至是存在一定距离，但它们之间的相关性或相似性却客观存在，“形似”也好，“神似”也好，只要有助于我们的研究并给我们带来启发，那就可采纳并运用之。

三、社会法学与概念法学在中国行政立法中反映之数据变化及其分析

1. 新中国的成立至法制建设方针的提出期间（1949年10月―1978年11月）

从新中国成立到改革开放前，中国行政立法中包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章所反映的社会法学的比重较大，占这一时期整个行政立法比重的56%，概念法学仅占11%，且在五种行政立法形式中，社会法学所占比重均高于概念法学；既反映概念法学又有社会法学（下简称“两者兼有”）和既未反映概念法学又无社会法学（以下简称“两者皆无”）的比重相当，同为16.5%（见表1）。

表4的统计数据显示，五类行政法律文本“两者兼有”的比重分别为50.0%、34.8%、93.3%、90.1%、95.3%，其中除行政法规类的比重有所下降外，其他各文本均有较大涨幅，总的比重则从上一阶段的87.2%上升至91.49%，而“两者皆无”的文本寥寥无几，其比重仅为0.05% 。从以上数据不难看出，立法机关将工作重心从“数量型”向“质量型”转变，科学立法和提升立法质量和水平成为这一阶段的工作原则和目标。

四、两大学派理论在我国行政立法中的运用及其走向

1. 概念法学与社会法学孰优孰劣

概念法学与社会法学派别之争从来就没有停歇过。概念法学自诞生起，曾一度盛行，在法学的舞台尤其是大陆法系国家占据主导地位，但概念法学理论的偏激和绝对而导致的漏洞，不久就招来由著名社会法学者耶林发起的众多学者的批评，如耶林指出法律的制定不可能做到完美，因此法律概念也不可能]有瑕疵的 [7 ]，两大学派争论的广度和深度也让人叹服。

这两种似乎截然不同的理论孰优孰劣？对于这个问题，本文无意进行学派之间那么深广的争论，也无意在整个理论的框架下对之加以讨论。撇开概念法学对于外界介入的“反感”和社会法学对于“概念”的蔑视等观点，对于这两大学派的理论，我们所要关注的是它们给我们提供的立法方法论，以及放在中国行政立法视域中如何对它们进行观察。有法谚云：法学要么是体系化的，要么就根本不存在。从开始时，法律概念体系化秩序构建就是德国法律科学分析的核心目标，划分为“总论”和“分论”的体系化行政法体系，促进了一种新的立法方法的诞生。传统来说中国属于大陆法系，这种方法促进了“概念法学”在中国的发展。同时中国行政立法始终与改革开放、现代化建设、全面建成小康社会以及“四个全面”战略部署等国家大政方针相伴而生、相互促进，社会法学作为“活法”，更具有针对性，能更好地反映社会的立法需求，因此，中国行政立法中更多地体现出“活法”性质，从实证数据来看（见图1），“社会法学”略占上风⑩，但纵观社会法学和概念法学理念在行政立法中的基本动态和轨迹来看，概念法学和社会法学不相上下。单就它们对于制度创设的理论贡献来看，各有不足又各有优点，而对于这些外来理论，我们应该关注的也只是其“精华”，如：概念法学对于法律制度自身体系完美和协调的注重，以及社会法学对于“社会生活”之重视，这些对于行政立法来说非常有益，从这个角度和意义上来说，概念法学与社会法学同“优”。

2. 两者“合流”应是我国行政立法最理想选择

行政立法也是一个法学方法论的选择，对于这些外来的法学理论，我们应该以怎样的方式将之运用于我国行政立法中，这是一个值得探讨的问题。在具体法律法规或规章的制定过程中，将概念法学和社会法学的方法论综合起来，才是一个符合我国实际的理想选择。理由有三：

其一，立法实践之佐证。前文已分析到，从总体上讲，两大流派的理论慢慢趋向合流，虽然在行政法律和行政法规中表现为以社会法学为主，但两者兼有的比重亦有较明显的提高，并且这两部分分割独占的法条只占据了极少部分。而伴随着这一过程的是我国法制建设取得巨大进步，行政法律体系门类更加齐全，结构更加严谨，体系更加完美，不仅如此，行政法律规范的“质量”也得到提高，在追求法与法之间协调一致的同时，亦立足社会，关注各方利益，满足社会之需，所制定出来的制度更加具有实践性与适应性，这是两大法学流派理论糅合的理论基石。在这些日渐合流的趋势中，行政法学学科进路与规制进路的边界也逐渐消解。例如，对于行政程序法和组织法的研究之前常常为规制进路所驱动，但对这些领域的实际推进乃至研究都在很大程度上仰仗于教义学的形式概念工具，在动态的发展背景下，行政立法的进步与发展自发消融了行政法学的学科进路与社会规制需求之边界。为了更加全面地应对理论与实践的双重挑战，最好的方法显然是把社会法学和概念法学的两种方法进路结合。

其二，现实之需。新中国成立初期，政治制度和社会关系发生了重大变化，而当时又百废待兴，急需新的制度来加以维护和规范，因我国缺乏相应的法制传统，很难走从“活法”到“规则”的路径来创设制度，但这并不等同于在行政立法中就不能反映社会法学的一些优良品质。这是一个社会改革的时代，社会科学提出了社会工程的可能性和局限性问题，这股趋势在行政法学研究中也出现了反应，即将行政法看作一种社会规制手段，以及把法律是为通过配备完成任务的适当工具来解决问题的手段。由是，社会法学的理论应现实之需而在立法中得到体现。中国在社会转型期，走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路，始终注重秩序稳定，完全不同于俄罗斯等转轨国家的“先破后立”。新中国成立之初期，当时正处于世界行政法律体系结构性重建的时期，在域外的经典体现为爱伯纳德-施密特通过十年的年会组织相关讨论形成的三卷本行政法基础结构手册。而由于新中国打破了旧的法制，原有的法律体系荡然无存，中国的立法可以说是从头再来，而新的体系就需要借助概念法学的某些方法来进行构建，如新中国成立初期的《中国人民政治协商会议共同纲领》就起到了“最高概念”的作用。改革开放后至今，中国法律体系有待进一步完善，新的社会生活对法也不断提出新的要求，并且这一状态短时期内还不会有多大改变，两者合流的趋势将进一步增强。

其三，建立法治社会之要求。法治之“法”应为“良法”，塞尔苏士说：法乃善良公正之术，亚里士多德在对法治进行定义时也提出了“良法之治” [8 ]。一部良好的行政“法”无疑要求其考量创设之目的，关注社会之需，其中包括各种利益之平衡、社会纠纷之解决、秩序之维护等。尤其是我国行政法律体系尚不完善，社会主义经济社会发展和中国法治建设中出现的很多现实问题尚需“法”作出回应并予以解决，这就需要依靠社会法学的指引，让“法”成为真正申明正义、推进法治、维护民权的“有用之法”。同时，法治之前提在于以“概念法”的方法论为指导制定一部良法，“有法可依”亦是法治之要义，而经制定的“法”不能随意被行政官员和法官解释甚至篡改，否则就有悖“法治”之理念并带来“人治”之恶果，而我们又不能仿效英美法系的法官“造法”，因为我们没有英美法系国家的法制传统，法律、行政法规、地方性法规和政府规章须有其制法来源，而“概念”为维持法治提供了合法性的最重要标准。下位法的“概念”依据上位法这个“概念”而存在，一个“概念”产生另一个“概念”，如此整个行政法律体系逻辑紧密、上下贯通、环环相扣。以上对于我国法治社会的建设极为重要。

3. 纱罄砺墼谖夜未来行政立法中走向之预测

前文已分析过，从1949年新中国成立至今，社会法学和概念法学理念在行政立法中趋向合流，如图1所示，从新中国成立至今的四个时期，“两者兼有”的比重分别为16.5%、76.4%、87.2%、91.49%，呈现出不断上升的趋势，尤其是改革开放后的那段时期两者兼有的情形最为突出，增幅达到59.9%，且社会法学和概念法学“两者皆无”的现象日趋减少，其比重分别为16.5%、0.6%、0.2%、0.05%。社会法学和概念法学的逐渐融合不仅保证了整个行政法律体系的完备性，而且使得行政立法对社会生活“随机应变”，可见，我国行政立法走的是一条健康之路。

跳出来观察，关于行政法学发展路径的争论也许看上去很激烈，但是这也可以视为学科内部分化的不同立场之间的讨论。正因为行政法学处理规范性问题，其一般自视为一个规范性学科，并因此倾向于快速做出可接受与否的判断与决定，对于内部的方法论问题也是如此。但这其中的方法论多元性允许对每种进路根据其产生洞见的能力做出评价。而这并不是某种任意的标准。事实上，对于一种现代的、多层次的行政法学发展和研究视角，多元化的方法论也是非常有利的，以概念法学和社会法学为研究视角则是一种全新的方法论。至于两者融合的趋势是否会继续下去，未来行政立法走向如何？可以预测，随着我国立法技术的成熟，行政法律规范的体系性和社会适应性将更加紧密结合，既不反映社会法学又不反映概念法学的行政立法情况将趋向“零现象”，社会法学和概念法学这两大理论在我国行政立法中将达到最终合流。

注 释：

① “行政法律文本”包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章五类文本。

② 社会法学产生于19世纪末20世纪初，其主张从法学出发，结合运用社会学的概念、观点和方法研究法现象，强调法的目的、作用和效果，反对形式逻辑的绝对性，认为应该从社会生活出发来创制法律、理解和运用法律。其主要有社会连带法学、利益法学、自由法学等分支。

③ 概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。在概念法学派看来，法律体系是一个完整的概念金字塔，在体系的顶端有一个最高概念，其他所有的概念都位于其下，而且都能从这个最高概念中推导出来，反过来，从这一体系的某一点出发向上回溯都能够归于这个最高概念。

④ 即以中国立法史上的重大事件为节点进行阶段划分，这四个时期分别为：新中国的成立（1949年10月）、法制建设方针的提出（1978年12月）、依法治国战略的确定（1997年9月）、中国特色社会主义法律体系的形成（2011年3月）。

⑤ 参见中国法律法规信息库，网址：http：///FLFG/index.jsp，访问时间：2016年10月至2016年12月。

⑥ 1978年邓小平在中国共产党十一届三中全会上作《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的报告中再次提出：“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等。”

⑦ 《沿着有中国特色社会主义道路前进――在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》中提出：“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。要层层建立行政责任制，提高工作质量和工作效率。要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”

⑧ 党的十六大对到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标作了重申；党的十七大提出了完善中国特色社会主义法律体系的任务；吴邦国委员长在2011年3月召开的十一届全国人大四次会议上指出中国特色社会主义法律体系已经形成。

⑨ 正如吴邦国委员长总结中国特色社会主义法律体系形成的经验时指出：“我们始终坚持维护宪法作为国家根本法的权威地位，严格依照法定权限、遵循法定程序开展立法工作，在制定法律法规的同时，开展对现行法律法规的集中清理工作，并加强对规范性文件备案审查，以保证法律、行政法规、地方性法规不同宪法相抵触，保证行政法规不同法律相抵触，保证地方性法规不同法律、行政法规相抵触，保证法律法规的规定之间衔接协调、不相互矛盾，保障了社会主义法制的统一。”

⑩ 除第二个时期“概念法学”略高于“社会法学”外，其余三个时期“社会法学”的比例均高于“概念法学”，且在法律、行政法规、部门规章中，社会法学一直处于强势地位，其中在法律中的表现最为突出。

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The Empirical Analysis on the Impact of Begriffs Jurisprudence

and Social Law on China’s Administrative Law

――Based on the Study of the 1st Clause of the Administrative Law

PENG Yanbing，CHEN Jiaao

Abstract：This paper，based on the study of the 1st clause of China’s Administrative Law，analyses the philosophy of law from the perspective of begriffs jurisprudence and social laws. Based on the statistical material，it analyses and interprets the qualities and laws indicated by the two theories which have impacts on the administrative law at different stages. On the whold，during its development，China’s administrative law takes the concept of social laws as its guide，and later both social laws and begriffs jurisprudence which present a trend of unified development..

社会法学范文第8篇

关键词：社会法学派；社会利益；社会连带；现代法学研究

一、社会法学派概述

社会法学派是资产阶级法学各个流派中的一个派别。一般认为，法国的孔德是早期社会学法学的创始人在早期的社会法学派中的主要人物有德国法学家耶林和新黑格尔法学首创人柯勒，耶林认为“法律是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和”。而在后期，社会法学派又有了进一步发展，其主要的代表人物有法国的狄骥和美国的庞德。该流派又分出几大支派，在欧洲，有自由法学、利益法学和社会连带主义法学；在美国，有庞德的社会法学和实证主义法学。

社会法学派的支派较多，但基本都有两个共同的特征：1、用社会学的观点和方法来研究法律。认为法是一种社会现象，强调法对社会生活的作用或效果以及各种社会因素对法的影响。2、认为法或法学不应该像19世纪那样仅仅强调个人的权利自由，而应强调社会利益和“法的社会化”。①从上述第一种特征看，社会学法学派属于广义的实证主义法学，即与分析实证主义法学相对称的社会实征主义法学。同时，社会学法学派、社会学法学和法律社会学三个概念实质上是同一含义，只是由于研究者本人是法学家或社会学家，在研究同一问题时，其研究角度和着重点有所不同。西方法学家有的认为法律社会学是描述的，而社会学法学则是规定的，也反映社会学和法学的研究角度不同。还有人认为法律社会学是社会学和法学之间的边缘科学，或者认为它是应用法学而非理论法学。值得注意的是，社会法学已经不同于传统的法律哲学，它们很少探讨那些原来属于法哲学的问题，比如法律的本质、结构、思想等，而是更多的探讨法律的具体问题，比如法律在社会中的作用及这种作用是如何发生的、法律的效果、影响的社会因素等。从这个意义上讲，如果传统的法理学是法学的话，那么可以认为，社会法学更像是法学的一种技术。同时，从两大分支学派的发展过程中，我们可以总结出，社会法学研究的范围和目的应包括下列内容：第一，研究法律制度和法律学说的实际社会效果，而不是封闭的规范体系和概念。第二，结合社会学研究和法学研究，为立法作准备。法律的社会作用和产生的实际效果才是社会法学派研究的主要目的。第三，研究使法律规则生效的手段及其在不同国家的具体体现。

二、社会法学派的兴起

社会法学派产生于19世纪末的资本主义社会向垄断资本主义社会过渡的时期，与其他流派，如自然法学派等学派相比较晚。在当时，资本主义国家由于再向垄断资本主义社会过渡中一味强调个人利益，而忽视社会的利益，导致资本家愈发富裕，而普通民众则面临生存飞艰难，诸如失业、住房等问题，社会矛盾日益严重。为此，20世纪各垄断资本主义国家出现医疗卫生、失业救济、最低工资标准等方面的社会福利性的社会立法，形成“法律社会化”的潮流。在这股潮流的推动下，法学家们也开始思考法律的作用，不在仅仅强调个人作用，也注重法律对社会的作用，如何是法律更够促进社会的发展。这样一个新的法学流派便开始形成起来。

三、社会法学派的发展

社会法学派在法学的观点中，要注重的社会整体利益，认为法律必须仔细的考虑社会问题，考虑其现实的社会作用，倾向于社会本位。社会法学的产生标志一般被认为是德国法学家耶林1872年《法律的目的论》的发表，他表达了社会法学的基本观点，即法律的目的是社会利益，法律是人类有意识地创造的以达到一定目的即社会利益的手段。社会法学的内部分支很多，大的方面可分为欧洲的社会法学（又分为利益法学、自由法学、社会连带主义法学、斯堪的纳维亚现实主义法学）和美洲的社会法学（又分为实用主义法学、现实主义法学）。我们通过研究各国主要代表思想家的观点来进一步认识社会法学派的发展过程：

1、耶林的利益法学

在“法的起源”的问题上，耶林批判了历史法学关于法的起源的看法。耶林从个人权利转向到个人对社会的义务。首先，他分析了客观意义上的法和主观意义上的法之间的关系，认为具体权利作为一种权利，其生命由法规而获得，同时又返回到法规。其次，他论述了个人主张权利与维护社会利益的紧密关系。因而说，在社会利益上，每个人都是为权利而斗争的斗士。他指出“为权利而斗争是权利人对自己的义务”②。如果没有权利，人将归属于牲畜，主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利是精神上的自杀。法律只是立法者为了解决各种利益之间的冲突而制定出来的一些规则，所以，法官在审理案件时应注意发现其背后冲突的种种利益，特别是社会利益，从而使判决真正地反映立法者的意图。

耶林的《为权利而斗争》是一个标志，它反映了19世纪末20世纪初法学理论的变迁。它反映了历史法学是如何最后过渡到社会法学的。用功利主义取代浪漫主义，用追逐权利和利益取代崇拜民族精神，从注重客观权利到注重主观权利，直接为社会法学的产生铺平了道路。③

2、庞德的社会利益

作为现代社会法学的主要人物之一，美国法学家庞德在社会法学的地位毋庸置疑。“社会利益”是庞德研究社会法学的核心问题。他认为，“人类，不管是个体或群体或是以任何关系相结合的团体，寻求满足自己的要求、请求或是需求，因此就必须考虑透过政治组成的社会力量来调节行为的关系与秩序”这种“要求、请求或是需求”，均可称之为“利益”。而这些利益又可划分为：个人利益、公共利益与社会利益三类，三者相互联系。庞德认为，在一定情况下，个人利益就是社会利益，因而当利益发生冲突时，社会利益本身就可以代表个人利益，所以庞德强调社会利益在所有利益体系表中占有首要位置。在整个庞德的法律体系的理论中无一不贯彻这种社会利益的思想，而这种思想在某种程度上又是继受于边沁的功利主义的观念，而庞德则将其运用于自己的理论中，进一步推动了社会法学，及法学的发展。

四、社会法学派对我国现代法学的研究的借鉴

对于社会法学派的分析之后，我们已经清楚的了解其理论的本质及其内涵，强调社会本位主义，是社会法学派所坚持的核心原则。重视社会利益，不是否定个人利益，只有社会的发展才能为民众的发展提供更好的平台去获得自己的最大利益。（作者单位：河南师范大学法学院）

参考文献：

[1]张圣怀：《社会法学派评述》

[2]耶林：《为权利而斗争》

[3]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社

[4]徐爱国、李桂林：《西方法律思想史》，北京大学出版社

社会法学范文第9篇

1.1派送老师去其他学校学习或者出国深造。不同的学校有不同的办学教授理念，有不同的教育研究方式。通过将老师派往其他学校这一途径，可以学习别人的长处，将自己的学校融入全新的血液，这样更有利于本校的法学教学同社会法制建设相适应。我国作为中华法系，而现行的法律很大一部分属于大陆法系的范畴，通过派遣老师出国深造的方式，可以借鉴国外的教学经验充实我国的教育现实。

1.2组织老师进行交流活动或者进行专题讲座。老师之间的相互交流更有利于法学教学，每个老师将自己的心得体会交流给其他老师，扬长避短，从而完善现有的教学体制。社会是不断的发展的动态的社会，每天都可能会有不同的事件发生，不同的政策法规出台，所以高校要组织老师召开会议，要求知名人士进行专题讲座，针对具体问题进行具体报告显得尤为重要。只有这样，高校才能够紧抓时代跳动的脉搏，永远保持活力和与时俱进，才能适应不断发展的变化着的世界，才能适应社会法制建设的具体需求。

2、不断的更新和完善实践教学形式

任何教育都不能仅仅停留在书本的理论层次，法学教育固然也是如此。法学教育主要是为了培养法律专业应用型人才，所有对法学学生进行实践能力的培养显得极为重要。

2.1我国的传统法学教育中，一般是以传授系统的和科学的法律知识为目的。随着社会的发展，这种过于强调知识的灌输和纯理论探讨的教学方式已经不能适应我国建立发展社会的需求，不利于具有创新和竞争能力的法律人才的涌现。而以法律运用能力培养为核心的法学实践教学是培养学生法律联系实际能力的一个重要的途径，它不但能提高学生具体分析实际问题的能力，同时又能活跃学生的思维，帮助学生建立起完整的法律思维体系，进而强化学生的学习意识，使传统的枯燥法学教学不再乏味，弥补课堂教学的不足，全面提高法学学生的法律素质和能力。

2.2不断拓宽我国高校法律实践教学的渠道，进一步丰富法律实践教学的形式。不同的实践教学方式，都有其不可避免的局限性，因为每一项实践教学对学生实践能力的培养都有各自不同的侧重点。因此，要拓宽实践教学的渠道，丰富实践教学的形式，这样才能更全面的培养学生的能力。因材施教，对不同的学生适用不同实践教学方法，同时要扩大师生、学生与学生之间的交流，从而强化和深化学生的理解，达到实践教育的目的。（本文来自于《华章》杂志。《华章》杂志简介详见.）

2.3可采取的实践活动有在校模拟审判、法律知识宣传、社会法律调查、诊所式法律教育等。模拟审判是指学生分别饰演不同的角色，在学校的模拟法庭中进行控辩审扮演，从而提高其法律知识的运用能力。社会调查是学生通过进入社会中，了解社会生活中的具体事实进而获得对社会的认识，这种方法能使学生将所学的理论与社会现实问题有机的结合起来，加深了学生对法学理论的理解和与实际生活结合的能力，有助于激发学生探讨重大社会现实问题的能力。诊所法律教育就是“法律诊所”教育，让学生在实际的法律工作实践中学习法律。例如高校建立法律援助中心，把学生安排在里面直接面向社会从事法律服务，在法学教师的指导下帮助处于困境中的当事人，为他们提供法律咨询。这种方法有利于培养学生的社会责任心和公益心，有利于调动起学生学习专业知识的主动性和积极性。

3、按照社会需求进行有针对性的教育

我国法学教育是我国高等教育体系和法律制度体系的重要组成部分，高校法学教育对依法治国与科教兴国有着尤为重要的影响，所以高校法学教学要立足于社会，按照社会的需求进行有针对性的教育。制定我国法学教育培养目标的国情基础是市场经济建设、民主法制建设的现状和需要。进入二十一世纪以来，我国的政治体制和经济体制改革飞速发展，这不仅我国公检法三体系需要一大批受过高等法学教育的司法人员，许多企业也需要很多从事立法、行政执法等工作和在企业、事业单位从事相关法律工作的人员。与欧美国家相比，我国的律师执业人员的数量远远低于发达国家的水准。从总体来看，我国法律人才数量少，尤其是高层次、高素质、复合型法律人才。实践表明，单一型的法律人才已很难适应社会主义市场的需求，多变的社会和经济显示培养复合型法律人才正成为大势所趋，金融业、服务业、房地产行业、高新技术产业、医疗卫生行业等法律业务不断增加，涉外法律事务与日俱增，对于些跨专业法律业务的法律工作者更是凤毛麟角。基于这样的国情来进行高校法学教学才能适应我国法治社会建设的现状。所有根据现在的国情展开的法学教育必须扩大数量和教育规模，同时要兼顾高层次法律人才的培养，提高法学专业学生的质量，培养的目标要长远和扩大，不能只局限于为公检法三机关培养高级专门法律人才，更要为整个国家公务员队伍，为企事业单位提供高级法律专门人才。

4、结语

高校法学教学的成功与否，直接影响着我国社会法制建设的好坏。每个高校都建立一套符合本校实际的与时俱进的教学方式，这个教学方式涉及到一所高校的各个方面，包括教师、教学设施以及教学理念等等，才能适应不断变化和发展的社会，才能与我国的社会法制建设相辅相成。

社会法学范文第10篇

关键词：科学发展观法治秩序法律观

Abstract：Thehistoryandrealityhavebroughtupscientificdevelopmentviewofterritorymeaning，whichisinsistingonpeoplefirst，establishingoverall，coordinateandsustainabledevelopmentview.Speakingfromtheaspectofthelawpracticalsystemofsociologyofvisualanglepeoplefirstmusteliminaterulesbymenandcaterforrulesbylaw；thesocialharmonyshouldremedythelegalvacuum，seektheordermechanismcombinedwiththemoralandlaw；sustainabledevelopmentdemandstorepelthelegalviewofthepower，buildthegraftingbetweenlegalviewoftherightandegalviewoftheecology.

KeyWords：thescientificdevelopmentviewrulesbylaworderthelegalview

中共十六届三中全会指出，科学发展观即坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。客观地讲，科学发展观之降生，是半世纪来施之“吃祖宗饭、断子孙路”的“GTP中心”单项突进模式极限到徒步艰难的边缘时，不得不回应现实场景对“人本关怀”兼容“和谐有序”社会的期求而做出的战略调整。这个意义上讲，科学发展观已不能再是一种虚浮于政治层面的口号，而是一种需要予以具体制度化的实践安排。有鉴于此，本文将从法社会学视角多维度探索这一问题。

一、“以人为本”的“法治”选择

所谓以人为本，就是以人为核心、以人为基础、以促进人的全面发展为最终目的。提及“以人为本”，百姓惯常的心理寄望是“亲民皇帝”、“亲民总理”、“亲民官员”等等，这是长期以来集权主义“官文化”过度扩张的结果，在“人治”社会前提下，几乎把该社会场景的一切都交与“掌权者”处置，民众无法获得以制度约束权力的权利空间，以至阻却了“亲民制度”观念的普遍生成。事实上，无论何等逻辑起点的文字假说，都解脱不了“人治”阴影对个体人性的愚弄与封锁。前些时日，于全国闹得沸沸扬扬的“嘉禾事件”就是经典的现实反思材料。在湖南嘉禾县多数民众眼中，周余武是个百里挑一的“好书记”，好在这位县委书记雷厉风行、“为改变嘉禾的面貌”而不遗余力，为官清廉，素有“盒饭书记”之称。然而，最好的书记却因强拆“珠泉商贸城”事件被沦落为“最失败的共产党员”。原由是在强拆“珠泉商贸城”时，置国法不顾暴力阻止新闻报道、随意拘捕“拒拆者”、株连无辜工作人员等等，甚至放言：“谁影响嘉禾发展一阵子，我影响他一辈子！”，终获“滥用权力、违规违法、损害群众”之定性而引咎辞职，直至被撤消职务。周余武于《我的反省书》中自言道：“……权力用得不好则会伤害群众，甚至造成灾难性的后果。为此，政府必须转变职能，严格依法依程序办事。……我在嘉禾县的成绩广大群众看在眼里，记在心里，使我的威望越来越高，我对自己的决策能力也就越来越自信。在这种自信心的驱使下，我对调查研究有所忽视，对群众路线有所淡忘，把信任凌驾于群众之上，把决策建立在热情之上，以至在研究珠泉商贸城工作中出现许多违规的‘激情决策’。[1]”周余武的反省表白已经略略透析了该事件的症结所在，值得我们进一步关注的是，由此折射的“控制论”和“发展观”的另一个认知哲理：“以人为本”的发展观，从根本上讲是排斥“贤人专制”为着眼点的潜伏着本性固有而无法克制的无预期风险的这种治理模式的。

早在20多年前邓小平就提出：“政治制度改革的基本目标……就是民主与法治相结合。”[2]1997年，党的十五大明确提出了“依法治国”方略。1999年，法治入宪，九届人大二次会议宪法修正案规定：“依法治国，建立社会主义法治国家。”可见，新中国的“法治”探求之路由来已久，根除“人治”而迎合“法治”并非追宠潮流，实为或必将为我国社会经济、政治、文化现代化过程的客观选择。因为法治靠的是法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范，而非人格权威、特权威严及亲情，在调整社会向高层次发展中，能自动地排除或抵制偶然性、任意性及特权的侵害，使社会在严密的规范化、制度化的良性运动中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态；法治的终极追求，是对人的自由与尊严的最大化保障，让人有绝对的权力，不依赖于阶级或国家，设计的是一幅自由自在的充满人性关怀的生活模型。这个意义而言，法治是社会发展走向“以人为本”的制度前提。

二、“社会和谐”的秩序基础

社会和谐，是指社会的经济、政治、文化诸方面的相互协调、相互促进，最终促成全面发展。从社会学角度讲，社会系统中各要素或子系统之间的互动协调是迈向统一发展目标的动力机制。可以肯定的是，一切形态下的社会系统均由经济、政治、文化三大基本领域构成，终极意义上，这“三大领域”又是由特定的经济制度、道德制度、法律制度、宗教制度等等共同维系的结果。由此，如果某种现代化模式要求该社会的经济、政治、文化全面推进，其实质是维系“三领域”的经济、道德、法律、宗教等等具体制度的现代化过程。所以得出结论，一定阶段的各类具体制度（体系化）的均衡互动，是促成该社会全面、协调发展的现实基础和深层保证。

与西方自由主义的宗教哲学背景不一样，中华民族早在公元前26世纪之前就把道德教化作为政治斗争的必要手段，用以融合、同化其他集团，达到稳定人心、巩固统一的目的。在长期的封建社会中，统治者们始终以明德、亲民、止于至善以及格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下等儒家思想为教育目的，至今教育的这种痕迹还十分明显。不过，深刻的社会变迁特别是市场经济的确立，促使了社会价值主体的分化和多元化，千百年来以家庭伦理为核心的单一社会利益主体结构迅速分化，而以承认个体利益合理性为前提的多元利益主体结构在社会中国快速形成。由此，秩序构建的基点：从身份关系向契约关系转移，利益单一性原则的儒家宗法制在绵延两千多后不得不退出博弈社会的主战场，取而代之的是能理顺复杂社会关系的法律制度。可见，历史和现实并没有让西方的“基督文明”融入中国社会，作为调整社会关系的主要行为规范中，惟有道德和法律获得了绝对生存空间。

但是，当我们今天毫无疑义地畅谈“市场经济是法治经济”时，必须指出，法律并不是市场经济的“救命稻草”，单凭“法制手段”根本无法做到理想化的一包天下。首先，法律具有迟滞性。法律只能呆板地调节既已出现的利益冲突，不能做到随机应变。其次，法律具有封闭性。法律条文只能规制已录述的行为，对未列络行为无从涉及。再次，法律具有依赖性。法律规范的效能依托于司法、执法、守法及立法的完善，一旦某一环节缺损，法律力量就会形同虚设。最后，法律具有僵硬性。法律只能漠然地干预人的外在行为，无法顾及人们五彩缤纷的内心世界，包括动机和思想。因此，法律不可能覆盖市场经济活动中所有的利益关系和矛盾，并且，由法律本缺损引发的而又相应地成为法律调控绊脚石的乱局，依靠法律本身是无法化解的，天然地存在着对能补己之过的法律外力量的依赖。

“法律缺位”的了断问题，著名学者光先生认为：“法律制裁（他律）和道德自律的一致和结合才是最有效的。”[3]张先生的制度经济学视野的法律与道德互动关系及秩序观，至少提供了这样的启示，我们完全有理由从法社会学的立场找到法律与道德的内在连接点，为“法律真空”的弥补寻求道德契机。

所谓道德，就是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德规范奉行的是自尊、自觉、自律和教化约束，依靠内心信念和社会舆论、传统习惯来维系，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用。它要求人们动机高尚、善良，倡导一种“圣人”标准，对人们的行为心里进行内在性的影响。道德的这种影响力一旦形成，就会特别的稳固而深远。但是，由于道德规范缺乏明确的统一标准，当人们对道德上的权利、义务发生争执，乃至严重危害他人或社会利益的行为时，道德就只能谴责而不能制裁，十分突出地表现出了约束弱化这一固症。因此，道德也面临着满载君子标准而难以径行的无奈，并且道德的这一天性弱点，依靠道德本身是不能弥补的，同样存在着对能创生硬性威慑效果的道德外的力量之渴求。

事实上，于“法律”而言，制定的严格过程性及高成本，决定了法律规范是永不能触及所有社会生活的，法律的缺陷是其本性固有，通过法律自身是无法弥补的，可以肯定，面对瞬息万变的时代韵律，等待法律的自身完美来彻底解决社会关系的“调控”矛盾，永远只是一个梦想。于道德而言，随机应变恰恰是其追赶时代弄潮儿的看家本领，作用力弱化又常常让道德站在时空的最前沿而无能去铲除玷污和侵吞新事物的恶魔。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范，与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求，在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量，并且，此“第三力”一旦创制，它就会游历于法律和道德之间，一方面，积极供给法律规范的“灵活性”需要；另一方面，全力弥补道德规范的“强制力”不足。此“第三力”之实质，是法律为获求道德“灵活性”弥补而根据自身的需要对道德予以的授权性“强制力”让渡。“第三力”既非纯法律力量，也非纯道德力量。它是法律作用于道德后的整合力，即法律强制力经授权性让渡后“硬”化了的道德强制力，是法律与道德两种资源于一定控度上的契合。可见，“法律真空”这一大隐痛的彻底解决，必须依赖“法律”与“道德”这两种调控手段予以资源上的整合。如果把问题的层面再提高一点，经济制度、道德制度与法律制度的协调与否，难道不正是“和谐社会”实践构建的具体起点吗？

三、“可持续发展”的法律观之构

何为“可持续发展”，联合国文件《我们共同的未来》将之定义成为：“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。”可持续发展的核心是人与自然、人与人自身的普适性协调问题，本文不想过多地停留于概念、由来等相关内容，仅就“可持续发展”法律观的构建略表看法。

观念是制度的灵魂，是制度得以产生和运转的指导思想和精神动力。在我看来，凡人类经阅之法律观，大致有三类：一是传统型权力法律观；二是近现代型权利法律观；三是（后）现代型生态法律观。

传统中国社会由于权利观念的极端贫乏和狂热的皇权崇拜，权力本位和义务本位成为法律文化内容的两项核心。于是，权大于法，法律服从于权力的观念逻辑从思想到实践自然被演绎得淋漓尽致，我们谓之“权力法律观”。权力法律观的利弊得失大有人论之，本文勿庸多言。值得肯定的是，受市场经济内生力、西方法治思想、权利意识等因素影响，权力法律观在遭世人诘问后不得不走向最终的宿命。

权利法律观的对应语就是现代法治观。“法治意味着权利制度受到保障和社会自由原则的确立。”[4]近代中国社会始入法治的观念“启蒙”，接下就是该让权利为生命的现代法治观如何发扬光大起来了。更值得关注的是，对于国人来说，权利法律观之“翅”还羽翼未丰，几乎与此同时，生态法律观之“膀”却又不得不姗姗而来，这大概就是半世纪来“经济先行”路数下快进“现代化”的结果。

近年来大规模的植被破坏、资源的过度开发、能源的无限消耗、不节制的都市化进程、废弃毒物的超量排放等等，将人类推向资源枯竭、潜力丧尽的增长极限。于此，人与自然共存共进的思想迅速得到警醒，难堪的社会场景不断对先前发展模式提出质疑，思想者们也卷入了对这种发展理念进行扬弃和更新的事业中。这一前提下，中国政府偕同全球步伐制定了国情特色的可持续发展战略。可持续发展的着眼点是保护环境、节约资源、控制人口、防止灾害等等。显然，这一新的发展观的实践运作必然推动我国政治、经济、文化、日常生活的方方面面的变革，进而给法律带来强烈的冲击。法的调整范围从原来的人与人之间的关系拓展到人与自然的关系；法的正义价值从个体的比较正义推演成为社会正义，从当代人的权利和利益过渡到现代与未来各世代的权利和利益；法的秩序界域从要求人类社会的井然有序延伸到自然界的有序；法的自由赋予受到了自然承载力限制，法的效益算度计入了自然成本衡量；环境资源保护、和谐共处责任等相关“定律”将重重地影响着法律部门、法律规则、法律原则、法律意识的筑建。诸如此类，法律制度始终围绕着人与自然的和谐相处而精心设计，既满足个体人的权利宽限，也保障整体的生态自然权，从而在人与自然、今人与后人之间架构起法律规制的高度契合，此为，谓之生态法律观。

生态法制的兴起，让现代“法治”早已超越“人本中心”的界域，兼容人与自然于一体。即便如此，还是必须指出，在国人“权利”尚欠的今天，“以人类为根本、以人类的幸福为目的”的“权利法律观”仍万万不能缺。这个意义上讲，可持续发展法律观的构建实则需要“权利法律观”与“生态法律观”的优化嫁接。

[参考文献]

[1]谭剑等，《关于“嘉禾事件”的反思》，《新华文摘

》，[J]，2004年17期45-50页。

[2]《邓小平文选》第三卷，人民出版社，[M]，1993年版176-179页。

[3]光：《走向市场经济的制度结构：市场、政府和道德》。