民事诉法范文

民事诉法范文第1篇

当今，我国理论界并不热衷于民事之诉等基础理论的探讨，其后果是我国至今尚未建构起民事之诉的完善理论，从而我国在民事之诉制度方面存有诸多局限。民事之诉理论和制度直接决定民事诉讼价值目的之实现和当事人民事诉权之保护等重大问题。鉴此，本文试图准确解说民事之诉的含义、构成要素、识别、类型、利益、合并和变更等主要问题，以期完善我国民事之诉理论和制度。

【关键词】民事之诉类型利益合并变更

目次

一、民事之诉的含义

二、诉的构成要素与诉的识别

三、诉的类型与诉的利益

四、诉的合并与变更

一、民事之诉的含义

（一）民事之诉制度简史

若从“诉”是当事人请求国家提供司法（诉讼）救济的角度来看，则“诉”的制度是人类社会发展到国家阶段的产物，亦是国民请求国家提供司法（诉讼）救济的法律制度或法律依据。诉的制度是理解近现代意义上的实体法理和诉讼法理的出发点。在法律发展史上，民事实体法和民事诉讼法的分化始于诉的分解，因此，从一定意义上说，民事实体法和民事诉讼法是诉的制度的派生物和分解物。

在古罗马法时代，实体法和诉讼法处于合体状态，现代法意义上的诉权与实体请求权处于未分化的状态，与之相应，诉实际上具有现代法意义上的诉权与实体请求权的双重内涵和性质，所以诉具有实体法和诉讼法的二元性，正如《查士丁尼法学阶梯》中所述的：“诉，意指以诉讼请求自己应得之所在的权能。”应当注意，罗马法上的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的，不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。

即使在今天，英美法的民事实体法和民事诉讼法尚处于没有完全分化的状态，英美法的诉因构成要素和罗马法的诉的构成具有相当程度的雷同。英美法适用“先例约束原则”，没有采用标志着实体法和诉讼法相独立的法律要件主义。“先例”是关于事实的法律评价的记载，法律存在于事实之中，其表现形式类似于罗马法规定的诉的制度。美国著名的司法政策学者弗里德曼在其代表作《美国司法制度历史断面》中指出：“法存在于事实之中，只是有待于去发现。”

诉的制度在德国普通法时期后半叶开始逐渐分化，与此相应，诉讼法也开始了与实体法相分离的独立体系化过程。诉的制度正式开始分解的标志之一是法国民法典。法国民法典是一部以自然法为背景制定的成文法典，也是一部采用罗马法式编纂法制定的成文法典。在这部法典中，一方面规定了大量的以抽象的法律构成要件制定的条款，另一方面还保留着许多以事实和法律评价合为一体的实体法请求权和诉讼法诉权未分化的条款。在法国民法典中，实体法和诉讼法合二为一的诉的制度在一定程度上有了分化，但并未完全分化。同一历史阶段的奥地利民法典也是如此。

诉的制度完全分解的标志是1896年德国民法典。这部法典采用学说汇纂式体例，实体法变成了完全抽象的法律规范，即法律规范与事实彻底分离。民法典不仅具有裁判规范的意义，而且还具有了社会规范的意义。随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，而与实体法相分立。作为罗马法的诉的制度内容之一的程序内容在形式上已告独立，即民事诉讼法开始了法典化。在同一时期，深受德国民法典的影响，在东方出台了1896年日本民法典和1929年中华民国民法典，并且也各自制定了民事诉讼法典。

在现代大陆法和我国法的体系中，有关“诉”的实体内容，比如诉讼标的或诉讼请求的实体内容或者胜诉要件（实体法规范构成要件），是由民事实体法规定的，而有关“诉”的诉讼程序，比如要件、诉的合并与变更的诉讼要件等，则由民事诉讼法规定的。虽然“诉”的问题在现代法理论体系中被纳入民事诉讼法学领域，但是应当从民事诉讼法和民事实体法的联接点来认知和考察民事之“诉”问题。

（二）民事之诉含义

在现代学术史上，人们对“诉”有着诸多不同的认识。不过，笔者认为，对于“诉”应作如下理解：（1）“诉”可为动词，可称为“诉讼”，比如“甲诉乙房屋买卖合同纠纷案”，其中“诉”即为动词。

（2）“诉”可为名词，例如给付之诉、确认之诉、形成之诉、侵权之诉和违约之诉等。“诉”与“诉讼”均作名词时，比如提起“诉”与提起“诉讼”，两者的含义基本相同。可以说，作名词时，“诉”即“案件”之义，一个“诉”即一个“案件”，譬如“侵权之诉”亦可称为“侵权案件”。

若从名词的角度来界定“诉”，则指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。对此，具体阐释如下：

1．“诉”依其本质来看，是请求法院给予诉讼救济。

诉是原告提起的，提的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体（法）主张，所以诉首先是原告向法院所为的。原告提起“诉”的根据在于其享有“诉权”，诉权是向法院行使的请求权，并非向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权，诉权所体现的是国民（当事人）和国家（法院）之间的公法上的权利义务关系。

可见，在民事纠纷解决领域，“诉”是当事人请求“公力救济”的典型方式，即请求法院利用国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益，从而区别于请求“私力救济”和“社会救济”。

2．“诉”是特定原告针对特定被告提起的。

首先，诉是原告提起的。诉的提起原则上取决于当事人的意志，只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序，“无诉则无民事诉讼程序”（OhneKlagedeinZivilproze）。法院等不得代替当事人提讼，否则侵犯了当事人的诉权和违反了司法的消极性。通常情况下，原告即民事实体争议的主体，为实质意义上的原告。但是，在法律允许诉讼担当的情形中，为了维护公益或者民事实体争议主体的实体权益，第三人作为原告（形式意义上的当事人）提起“诉”，这种情形并不构成对实体争议主体诉权的侵犯。

其次，在“诉”中，人和应诉人均须是“特定”的，即原告和被告均须具体的或明确的，这取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征。与立法机关和行政机关不同，诉讼、法院及其审判权的主要功能是公正及时地裁判个案纠纷，主要特征是对特定纠纷主体之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的具体权利、义务或责任的归属。

再次，在“诉”中，原告与被告处于相互对立状态。即是说，原告与被告或民事纠纷双方主体对于民事实体权益、义务或责任处于争议或对立状态，由此而决定了在诉讼中，存在着双方当事人并且彼此间呈现着对抗或对立的态势（双方对立主义）。可见，“诉”指的是争讼案件而不是非讼事件（所以“”启动的是争讼程序而不是非讼程序）。正因为如此，对审性是民事争讼程序的本质属性之一，在制度上体现为对审原则（两造审理原则）。对审原则要求并保障双方当事人享有平等的诉讼听审权，就案件的实体事项和程序事项平等表达意见和进行争论，在此基础上法院才得作出判决。

3．特定的实体（法）主张，构成诉、诉权和诉讼标的（或诉讼请求）之实体内容。

特定的实体（法）主张，即原告获得实体（法）上的具体法律地位或效果的主张，例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等。特定的实体（法）主张亦构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。原告之所以对被告提起“诉”，是因为诉和诉讼标的中有关实体（法）上的具体地位或具体效果存在于原告与被告或纠纷双方主体之间。

原告提出的实体（法）主张须是特定的或具体的。这也取决于民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征。从“可诉性”或“可司法性”（justiciability）的角度来说，必须是适应民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征的事项，才具有可诉性，即能够以民事诉讼终局性地解决对立当事人之间关于具体的民事权益、义务或责任的案件。

在我国传统理论中，将“诉”分解为“实体意义上的诉”和“程序意义上的诉”，与之相一致，也将“诉权”分解为“实体意义上的诉权”和“程序意义上的诉权”。但是，有学者认为“诉”仅指“实体意义上的诉”，也有学者认为“诉”仅指“程序意义上的诉”。

笔者认为，“诉”这一概念具有两方面的内涵：（1）程序内涵，即原告对于法院审判权行使的请求；（2）实体内涵，即原告对于被告提出实体（法）上的具体主张。根据逻辑学的原理，一个概念的内涵可以是单一或数个，所以，“诉”具有程序内涵和实体内涵，并不违背逻辑学原理。同时，将“诉”分解为“实体意义上的诉”和“程序意义上的诉”，即将“诉”理解为两个不同的概念，割裂了“诉”的概念的统一性，而事实上“诉”是实体请求与程序请求的统一体，是一个包含程序内涵和实体内涵的概念。

民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在诉讼过程和法院判决中共同作用，决定着当事人双方的法律地位和法院判决的结果。与之相一致，“诉”包含两方面的内涵。“诉”的两方面内涵与诉权的程序内涵和实体内涵相一致。诉权的程序内涵，即在程序上请求法院行使审判权。正是因为诉和诉权的程序性，诉讼程序的启动才具有了程序方面的根据。诉权的实体内涵，是指保护具体民事权益或解决具体民事纠纷的请求，亦即原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的主张。如果我们撇开诉讼目的来考察诉和诉权的内涵，诉和诉权就仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实体目的及价值，那么诉讼失却其实质内容，就变成“为诉讼而诉讼”、“为行使诉权而行使诉权”，诉讼也就失去其存在的意义。

必须说明的是，按照以上来理解“诉”，即原告请求法院审判原告与被告之间的民事纠纷，围绕着民事纠纷的解决在法院、原告和被告之间形成诉讼或审判状态，在民事诉讼法律关系方面则体现为“三面关系”，即法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间存在着诉讼法律关系。“三面关系”体现了民事争讼中的基本格局或构造：等腰三角形之态，即位于顶点的是法官（诉的中立裁判者）、诉的双方主体分别居于两腰与底边的两个交点（平等的诉讼对抗）。应当明确，不过诉讼当事人之间除了公法性的诉讼关系外，还存在着私法关系。

二、诉的构成要素与诉的识别

（一）诉的构成要素

诉的构成要素，是指一个完整的诉所必备的内容或因素。关于诉的构成要素，有着不同的认识。主要有：（1）二要素，即包括诉讼标的和诉讼理由（或诉讼根据）；（2）三要素，即包括当事人、诉讼标的和诉讼理由（或诉讼根据）。

笔者认为，一个完整的诉是由以下要素构成的：（1）诉的主体，即当事人（原告和被告）。诉是从当事人的角度而言的，是原告基于实体（法）目的而针对被告提起的，所以诉的主体是原告和被告。

（2）诉讼标的。诉讼标的为请求法院审判保护的实体（法）内容，体现了当事人提讼的目的，所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。在此，诉讼标的即诉讼请求或诉的声明，是指原告获得实体（法）上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。例如，请求法院判决被告给付某物（给付之诉），请求法院确认原告与被告之间的婚姻关系无效（确认之诉），请求法院解除原告与被告之间的婚姻关系（形成之诉）。

（3）案件（实体）事实。案件（实体）事实之所以为诉的一个构成要素，是因为一方面案件事实用来支持诉讼标的。一般说来，当事人比较了解案件事实，所以让其提供或主张事实并非强人所难，况且原告既然提出有利于己方的诉讼请求，就有责任提供案件事实以支持自己的诉讼请求，若原告依法没有提供（必要的）案件实体事实则法院驳回其所提之诉（这就是原告所承担的主张责任）。另一方面案件事实使诉特定化或具体化（参见下文）。由此，时原告必须提供案件（实体）事实，并且从中能够得出与诉讼标的或诉讼请求相一致的法律结果。例如，如果原告请求法院确认合同无效，时就必须说明引起合同无效的具体事实。

与诉的构成要素直接相关的是要件。合理的要件主要是程序方面的要件，通常包括提交合法的状和合法缴纳案件受理费等。与诉的构成要素相一致，许多国家要求合法状必需记载：当事人基本情况、明确的诉讼标的及案件事实。至于状所须记载的案件事实仅指使诉讼标的得以特定化或者能被识别出所需的最低限度的案件事实。至于原告支持其胜诉的案件事实，以及攻击和防御方法（举证）等，作为诉状的任意记载事项，立法上和实务中应当是鼓励当事人在时提供充足的证据或者攻击防御方法，但是不应作为强行性规范。

有关原告证明利己案件事实的证据，并非诉的构成要素，诉状中必须记载的事项。我国《民事诉讼法》第110条要求状应当记明“证据和证据来源，证人姓名和住所”，据此推断法律要求当事人在阶段就应当提供证据，这样的规定在实务中（特别是诉案积多的情况中）很容易导致一些法院要求当事人在之时就得提供能够充分证明案件事实的主要证据，不然的话法院就不予受理。而事实是，法律一般要求当事人在举证期限内提供证据即可，对于当事人因为正当理由无法提供的证据在以后的程序中借助法院的力量才能获得，对于证明涉及公共利益事实的证据则是在原告和法院受理后的程序中由法院依职权收集（职权探知主义）。因此，应当将证据的提供作为诉状的任意记载事项而不作强行性规定。

至于支持诉讼标的或诉讼请求的实体（法）根据，并不作为诉的构成要素。与案件实体事实不同，实体法根据应由法官选择适用的，即所谓的“当事人负责事实，法官负责法律”，而且往往需在审理终结时才能决定实体法规范的适用，所以既然诉是由原告提起的，就不应由原告在就确定实体法规范的具体适用。

需要说明的是，在我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度中，诉讼标的不同于诉讼请求，诉讼标的是指当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利或民事实体权利义务关系，而诉讼请求则指当事人（原告）在诉讼中以诉讼标的为基础所提出的具体请求。比如，A打伤了B，于是B对A提起了侵权损害赔偿之诉，此案的诉讼标的是侵权损害赔偿请求权或侵权损害赔偿法律关系，而原告B的诉讼请求（原告可处分）则是A向B赔偿医疗费5000元、误工费1000元、精神损害赔偿费2000元等。若此，一个完整的诉则由当事人（原告和被告）、诉讼标的和诉讼请求及案件事实构成。

许多人认为探讨诉的构成要素没有什么实践和理论意义，但是实际上并非如此。笔者认为，诉的构成要素的意义主要有：（1）以此来判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”，如果不是，法院则不予受理。（2）诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别开来，以配合“一事不再理”或既判力原则的适用。（3）根据诉的构成要素的增加或者变更，来确定诉的合并或者变更。

（二）诉的识别

“一事不再理”或既判力的适用，必须就前后两诉进行识别或区别，以确定是否为同一个诉。怎样识别诉？通常是根据诉的构成要素来进行。

通常情况下，我们是按照以下顺序和根据来识别或区别一“诉”与他“诉”是否相同。首先就诉的主体来判断。诉的主体不同，包括其中任一主体不同和原被告在他诉中互换地位等，一“诉”与他“诉”也就不同。但是，也存在着一些例外，比如在法定的当事人变更情形中，譬如诉讼中，当事人将其债权或债务移转给第三人、当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人，而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人，并不构成诉的变更；再如在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人在前后诉即使人数不同，譬如在前诉只有部分连带债权人为原告，而后全部连带债权人以同一案件事实和诉讼标的提起后诉，此种情形中前后诉的主体虽有变更，但后诉与前诉还是同一个诉。

其次，若诉的主体相同，则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。识别诉讼标的，在通常情况下仅需依据诉讼标的实体内容即可，比如A针对B提出返还房屋之诉，其诉讼标的实体内容即请求返还房屋，后来A针对B提出支付汽车价款之诉，其诉讼标的实体内容即请求支付汽车价款，就诉讼标的实体内容来看，这里存在着两个不同的诉讼标的和诉。至于诉讼标的理论中所谓诉讼标的之识别，实际上是在诉的主体确定的前提下进行的。

最后，在特定情况下还需结合案件的具体事实，来判断一“诉”与他“诉”是否相同。比如，A以B有恶习为由提起与B解除婚姻关系之诉，败诉后A又以受虐待为由提起与B解除婚姻关系之诉，前诉和后诉及其诉讼标的之具体实体内容均为“解除婚姻关系”，但是前诉的案件事实是“B有恶习”，而后诉的案件事实是“B虐待A”，在此例中必须依据具体的案件事实，才可区别出两个诉，法院应当受理后诉。

以上所述，只是识别诉的一般方法和标准。但是，在特殊情形中，比如在人事诉讼中，往往需要采取特殊的识别方法。举例来说，如果A请求解除婚姻关系，在诉讼中A同时提出多个离婚的事实理由（如恶习、非法同居、虐待等），那么根据上述诉的识别标准则为多个诉，若离婚的事实理由均成立则需作出多个准许离婚的判决，这显然是不合理的。对于离婚诉讼，由于其性质的特殊性，依据实体法只能产生一个离婚请求权，所以大陆法系国家禁止当事人对离婚之诉提起不同的诉讼，至于实体法所规定的离婚理由并非构成不同诉讼的请求原因，而是离婚理由中独立的攻击防御方法。在我国实务中，也是作一个诉对待。

尚需说明的是，在请求权竞合情形中，比如原告购买车票乘坐公共汽车，在行驶过程中汽车突然刹车致使原告被碰受伤，基于该案件（自然）事实，被告可能同时构成违约责任和侵权责任，那么依旧诉讼标的说，原告可以提出两个诉：违约之诉（诉讼标的是基于旅客运输合同的请求权或旅客运输合同法律关系）和侵权之诉（诉讼标的是侵权损害赔偿请求权或侵权损害赔偿法律关系）。采行旧诉讼标的理论之我国，实务中是由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一。这种解决办法因赋予原告选择权而获得正当性，并且回避了若两诉均获胜则原告因同一违法行为而获得两次受偿和因同一诉讼目的而将被告两次引入诉讼之弊端。但是，若侵权之诉被判败诉则原告可能无法利用违约之诉保护自己合法权益，这是因为在一般情况下侵权损害赔偿责任的构成要件多于或严于违约责任，由此侵权损害赔偿责任不成立而违约责任却成立。

在我国采取旧诉讼标的说之制度框架内，笔者认为采取如下处理方法比较合理：允许原告同时提起侵权之诉和违约之诉，不过应当按照原告意志以诉的预备合并来处理（当然原告也可选择其一请求法院判决）。具体说，原告可将侵权之诉确定为主位之诉，而将违约之诉作为备位之诉，那么若法院判决侵权之诉胜诉则无需就违约之诉做出判决，若法院判决侵权之诉败诉，则应就违约之诉做出判决。这样，既可回避两诉均被判胜诉时的弊端，又比较全面保护原告的合法权益。

还有一种做法是，案件“自然”事实是同一的，所以应以一个诉或者一个案件对待，即以“纠纷事实或诉因的同一性”为识别或确定诉的标准。这种标准实际上是英美法系识别诉的标准，近年来大陆法系诸多学者也主张采取此标准。如此，当事人只须依据案件“自然”事实提出诉讼请求，至于适用何种实体法规范，则由法官基于维护受害者合法权益、诉讼经济等因素或角度来裁量。这种处理办法多有利于受害者。

必须明确，完全或者仅仅按照诉讼标的和诉的识别标准来决定一事不再理原则的适用，也存在着局限。比如，如果A以B有恶习为由请求与B解除婚姻关系获得胜诉，A再以受虐待为由请求与B解除婚姻关系，那么根据上述诉的识别标准，前诉与后诉是不同的，法院当然受理后诉。这样的话，就同一诉讼目的，同一当事人可以多次提讼，也是不合理的。对此，可以理解为，由于前诉获得胜诉而达到了诉讼目的（解除婚姻关系），既然A与B婚姻关系已经解除，A就没有必要再提起后诉来解除与B的婚姻关系，也就是说，A对于与前诉具有同一目的之后诉不存在“诉的利益”，法院应当以此为由驳回后诉。

三、诉的类型与诉的利益

诉的类型，通常是根据原告诉讼标的之性质和内容，将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别对应于实体法上的请求权、支配权和形成权。这三种诉的最终确立，是民事诉讼制度漫长发展史中的一大终点。在民事诉讼制度发展史上，诉的种类，最初仅有给付之诉一种，后来出现确认之诉，待民法上的形成权制度完备之后才出现形成之诉。

诉讼标的之性质和内容反映或决定原告请求法院给予保护的具体形式，具体说，原告提起给付之诉旨在获得给付判决，提起确认之诉旨在获得确认判决，提起形成之诉旨在获得形成判决。不管原告提起何种之诉，若要获得胜诉，诉的利益则是一个必要的诉讼要件，若不具备之则法院驳回诉讼。

（一）给付之诉及其利益

给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。民事权益人对民事义务人享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的实体（法）基础。

原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付。金钱、物与行为的给付判决在执行方法上存有很大差异。应当注意，行为给付中的行为包括作为和不作为。传统理论和制度认为，原告请求法院审判不作为之诉的要件包括：被告正在实施侵害行为，或者被告将来仍有继续侵害的可能性（重复的危险）。现代社会中，对于环境污染等公害，常常提起禁止侵害之诉。现代法律中，侵害行为作广义理解，不仅包括已经造成实际侵害结果的侵害行为，而且还包括没有产生实际侵害结果的“威胁”，所以请求法院审判不作为之诉不再要求具备“开始或正在侵犯”或“重复的危险”的要件。

给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。一般认为，前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉，后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。不过，笔者认为，现在给付之诉提起之时，其履行期已到；在时，对于履行期未到的通常以将来给付之诉对待，如果在法庭辩论终结时履行期已到，此时做出原告胜诉的判决是现在给付判决。

现在给付之诉由于是给付义务已届清偿期之诉，所以在大陆法系民事诉讼中，原则上，给付义务的清偿期一到就具备诉的利益。至于前，原告是否催告被告履行、原被告之间有无就给付请求权或履行给付义务发生争执等，均不影响诉的利益。但是，原告在未向被告请求履行或者被告未拒绝履行的情况下的，虽有诉的利益，若被告在之时即承认原告诉讼请求的，并提出以上事实疏明无庸的，德国、日本以及我国台湾地区、澳门特别行政区等民事诉讼法规定诉讼费用由原告承担。

但是，对于将来给付之诉的提起，法律上往往做出限制，比如以“有预先提出请求必要的”为限制条件。“有预先提出请求必要”，是指“原告主张履行期即使届满也没有立即履行的指望，或者从义务的性质来看不马上履行则原告会蒙受显著损失”等情况。如果根据债务人的言行可以推定其届时无履行的意思，即可认为已有预先请求的必要，至于是否发生给付争议、是否附加原告先行给付条件以及将来请求权是否附有条件，则在所不问。根据权利的不同性质，有些将来给付之诉之诉的利益自然得到认可，例如如果现在应当给付的部分尚未得到履行，则据此可推断将来应当给付的部分也有可能得不到履行。在诉的合并时，可能有预先提出请求的必要，如与离婚之诉合并而预先请求离婚后分得财产、在提出给付之诉时考虑到将来不能执行而合并提起代偿请求等。

在诉的利益方面，对于现在给付之诉和将来给付之诉，我国现行民事诉讼法并未作出相应规定，而许多国家的民事诉讼法典作出了明确的规定，在我国修改民事诉讼法时应当考虑这些问题，在充分借鉴国外合理做法的基础上作出合理规定。

原告提起给付之诉，如果胜诉，其判决才是给付判决，具有执行力；如果败诉，则其判决是确认判决。因为原告请求给付的前提是其主张的权利或法律关系存在，如果法院判定存在的话，才可判决被告履行给付义务；如果法院判决原告败诉，即是否定了法律关系的存在，从而原告败诉的判决为消极的确认判决。

（二）确认之诉及其利益

确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系或法律事实存在或不存在之诉。其中，主张法律关系存在的，是积极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间存在收养关系、原告请求法院确认他拥有对某物的所有权）；主张法律关系不存在的，是消极确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间婚姻无效、原告请求法院确认被告对某物不拥有所有权）。

请求法院审判确认之诉必须具有值得诉讼救济之诉的利益（确认利益）。法律之所以规定审判确认之诉必须具有确认利益，是因为如果对于可以请求确认的对象不以法律明文加以限制，那么当事人对于任何事情均可请求法院予以审判确认。因此，许多国家和地区的民事诉讼法典规定了确认之诉的诉的利益。

比如，《德国民事诉讼法》第256条（1）规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定，对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。”《日本民事诉讼法》规定了确认证书真伪之诉（第134条）和中间确认之诉（第145条）的诉的利益。我国澳门特别行政区《民事诉讼法》第73条（1）规定：“在确认之诉中，如原告采取行动欲解决一客观上不确定及严重之情况，则有诉之利益。”

原告所提的确认之诉是否具有诉的利益，通常从客体（对象）和有效适当性两方面来确定：

1．就确认之诉的客体来看，（1）确认之诉的客体必须是争议的民事实体法律关系或民事实体权利，而不得是公法上的争议和纯粹的道德、学理上的争议。例外情况下，法律规定对于特定法律事实发生争议的，当事人就该争议具有确认利益，可提起确认之诉。（2）一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。理由是，过去的法律关系可能发生了变动，现在没有必要对过去法律关系做出确认判决；对将来法律关系做出确认判决，可能阻碍将来法律关系的合法合理变动。

2．就提起确认之诉的有效适当性来看，（1）确认之诉的诉的利益的产生，往往是由于被告的行为而使原告的实体权利或原被告之间法律关系发生不安定，例如，被告否认与原告存在着收养关系等。对此，原告有必要利用确认判决，除去这种争议状态。（2）某项法律关系必须是构成纠纷或诉讼核心的法律关系，而不能是其他纠纷或诉讼的前提问题，唯有如此才具有确认利益，可提起确认之诉。比如，在给付财产之诉中，就财产所有权就不能单独提起确认之诉。如果时就可以诉求给付，则通常情况下作为给付前提的确认事项缺乏诉的利益。

在确认之诉中，不论原告胜诉还是败诉，其判决均为确认判决。但是，如果原告主张民事实体法律关系或者特定法律事实存在，则其胜诉判决是积极的确认判决，败诉判决却为消极的确认判决；如果原告主张民事实体法律关系或者特定法律事实不存在，则其胜诉判决是消极的确认判决，其败诉判决却为积极的确认判决。

（三）形成之诉及其利益

形成之诉，在我国通常称为变更之诉，是指原告请求法院变更某法律关系之诉。原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系变更为另一新的法律关系（所以又称为创设之诉）。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果，通常是既存的法律关系解除或消失，比如离婚之诉等。而确认判决仅在于确认某法律关系存在或不存在，并不形成新的法律关系。

在一般情形中，实体法允许权利人可以自己意思表示行使其形成权，使既存的法律关系发生变更或消灭，例如，权利人可行使解除权或撤销权而使合同解除或撤销，无须通过诉讼来解除或撤销。但是，如果当事人双方就应否解除或变更发生争议而提讼，法院做出判决确认解除或变更的，此判决为形成判决。然而，此种形成判决的形成力仅存在于当事人双方之间，而不及于其他第三人，即“无广泛效力的形成之诉”，所以有学者认为这类诉讼只不过是类似性的形成之诉。

真正的形成之诉是指具有广泛效力的形成之诉，其判决的形成力不仅及于当事人双方，而且还及于其他第三人，即具有对世效力。这种形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼（离婚之诉、撤销收养之诉等）、社团关系的公司诉讼（公司股东会决议撤销之诉等）等。这种诉讼中，关涉人类社会生活基本的身份关系，涉及众多人的利害关系，所以在大陆法系被作为涉及公益之诉。

有学者认为，可将形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉。前者是指变更实体法律关系的形成之诉，如离婚之诉、撤销公司决议之诉、认领子女之诉等。后者是指变更程序法上效果的形成之诉，如撤销法院调解之诉、再审之诉（撤销原判决等）、撤销除权判决之诉、执行异议之诉等。但是，笔者认为，程序法上的形成之诉并非独立之诉。

形成之诉与给付之诉、确认之诉相比，具有两大特点：（1）法定性。形成之诉只有在实体法特别明文规定的情形，才可提起。由于形成之诉涉及公益，形成判决具有对世的广泛效力，所以通过个人以自己意思表示直接予以变更则是不妥当的，而应由法院以形成判决做出统一变更。立法上有关形成之诉的规定，并不普遍，法律仅对于特定情形明文规定可以提起形成之诉（即形成之诉明定原则），当事人不得提起法律没有明文规定的形成之诉来请求法院审判。形成之诉的法定性，还表现在法律往往对于形成之诉的适格当事人也作出明确规定，例如离婚之诉的适格当事人是夫妻双方，所以岳母不得为原告而以女婿为被告，因其女儿被虐待而提起离婚之诉。（2）现实性。即只能对现存的法律关系提起形成之诉。这是因为当事人对于现存的民事实体法律关系并无争议，争议的却是对于现存的民事实体法律关系应否变更，原告提起形成之诉的目的是，利用法院判决将现在的法律关系予以变更。

同时具备法定性和现实性条件的，就具有提起形成之诉的诉的利益。但是，形成之诉进行中，由于情事发生了变化，以致于没有继续进行诉讼的必要，此时诉的利益消失了。这里的“没有必要”是指（1）即使取得形成判决，也没有实际意义。例如，离婚案件一方当事人死亡，当事人之间的婚姻关系即自然消失，诉讼继续进行已无实际意义，诉讼应予终结。（2）作出形成判决之前，法律关系已经发生了与当事人形成请求相同的变化，例如，离婚诉讼进行中，在诉讼外已经离了婚，法院应以无诉的利益为理由驳回诉讼。

在形成之诉中，原告胜诉的，即法院承认原告变更已经存在的民事实体法律关系的请求，此判决为形成判决。形成判决确定时，已经存在的民事实体法律关系即发生变更。但是，原告败诉的，即法院否认原告变更的请求，实际上法院判决维持民事实体法律关系的现状，所以此判决是确认判决。

四、诉的合并与变更

（一）诉的合并

大陆法系民事诉讼理论往往把诉的合并分为：诉的主观合并和诉的客观合并两种基本种类和形态。事实上，还存在着基于这两种基本种类之上的诉的主客观合并情形，比如普通共同诉讼等。

“诉的主观合并”中的“主观”即“主体”之意，与“既判力的主观范围”的“主观”的含义相同，日本学者三月章认为，这是一种不很妥当的译法。诉的主观合并是从当事人的角度来看，诉的合并形态。

“诉的客观合并”中的“客观”是指客体、对象或事物的意思，例如既判力的客观范围是指既判力及于怎样和哪些客体。诉的客观合并是指从作为审判对象的诉讼标的之角度来看，诉的合并形态。

诉的合并理由是，在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的争议或者多个争议，从而尽可能地维持原有程序中诉讼资料的利用，借以满足诉讼经济的基本要求，同时增强诉讼制度解决纷争功能和减免矛盾判决。

1．诉的主观合并

诉的主观合并，又称诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。诉的主观合并，可能发生于提讼之时，也可能发生于诉讼进行中。诉的主观合并的典型形态是必要共同诉讼及以其为基础的群体诉讼。大陆法系的著作多将诉的主观合并放在诉讼主体（或当事人）部分予以阐释，而在诉讼客体（复数的诉讼对象）部分阐释诉的客观合并。

这里简要介绍一下诉的主观预备合并。根据大陆法系民事诉讼理论，在共同诉讼中，针对同一诉讼请求，如果先位原告的诉讼请求无理由的，就以后位原告的诉讼请求为裁判，即为原告方面诉的预备合并；如果原告针对先位被告的诉讼请求无理由的，原告则针对后位被告的诉讼请求进行裁判，此为被告方面诉的预备合并。两者合称为诉的主观预备合并。

例如，就转让的债权是否履行发生争议，于是债权的受让人和让与人作为共同原告债务人，受让人请求债务人履行，如果其请求无理由时（如债权转让无效），则由让与人请求债务人履行，这种情况就是原告方面诉的预备合并。再如，与人订立契约，因对其权有疑问，而以本人和人为共同被告提起履行契约之诉，先请求本人履行契约，如其请求无理由时，再请求人履行契约，这种情况便是被告方面诉的预备合并。

在主观预备合并的情形中，对于先后位当事人的诉讼请求都要作全面辩论和审理，只是对于后位当事人的诉讼请求作出判决，是以先位当事人的诉讼请求无理由为停止条件。诉的主观预备合并有无存在的合理性，德日学者众说纷纭，在实务方面德国虽少见判例但日本则有正反不同的判例，而我国理论界至今鲜有深入的探讨。

肯定说的主要论据是诉的主观预备合并有现实的必要。诉讼实务中，例如上述两例，常常存在无法确定某项实体权利或义务应当归属何人的情形。允许诉的主观预备合并可以避免后位的原告或针对被告就同一诉讼请求再次提讼，并且还可以避免因诉讼时效已过而不能获得诉讼保护的弊端。再者，承认主观预备合并之诉可以防止裁判冲突、有利于统一解决纷争、符合诉讼经济原则、避免原告陷于自相矛盾窘境、防止被告推诿责任、便于扩大诉讼制度解决纷争功能等。我国台湾地区学者认为，由于我国台湾地区实务上已发生多起不同型态的主观预备合并之诉，然而法院裁判仍多歧异，既有采肯定说，亦有采否定说，如此因上下级法院见解不一而导致诉讼拖延，当事人的诉讼权益乃因此而被牺牲，法院裁判彼此一再歧异，亦导致司法信誉的损伤。

一般说来，否定说并不否认肯定说所主张的理由。但是，否定说认为诉的主观预备合并不合法，主要论据是：（1）诉的主观预备合并使得后位被告的诉讼地位不安定，即对于后位当事人的诉讼请求是否作出判决，处于不安定状态。（2）若法院对先位当事人的诉讼请求作出有理由判决，则后位请求立即溯及消灭其诉讼系属效力，并且先位当事人与对方当事人之间的裁判对后位当事人无法律上的拘束力，从而后位当事人的诉讼行为归于无益。（3）在一般情形，如果被告应诉到一定程度以后，原告欲撤回，非经被告同意不得为之，但在主观预备合并的情形中，无从适用这种保障被告的规定。（4）如果在第一审中准许先位请求，而第二审改为驳回先位请求、准许后位请求的情形，实际上损害了后位当事人的审级利益。

笔者认为，诉的主观预备合并在实际生活中有其必要性，在诉讼上可以保护原告的合法权益，亦可节省当事人和法院的资源，也可避免裁判的不统一，所以应当肯定其合理性和合法性。但是，对于其中的弊端也应当予以注意和补正，尚须进一步探讨。如果我国立法上和实务中承认主观预备合并之诉，那么还必须就下面一些问题进行深入细致的探讨：先位之诉与后位之诉的关系、先后位诉讼当事人之间以及其与对方当事人之间的关系，以及如何矫正否定说所述的弊端等。

2．诉的客观合并

（1）诉的客观合并之含义及要件

一般认为，诉的客观合并，是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的之合并。诉的客观合并，与诉的主观合并相同，可能发生在提讼之时，也可能发生于诉讼进行中。后一种情形属于诉的追加中诉讼标的之追加，因诉讼标的之追加而构成诉的客观合并。

诉的客观合并虽然具有多种好处，但是如果不加以限制而无条件地允许原告利用同一诉讼程序要求法院审理多个纠纷，有时反而造成法院审理混乱和诉讼迟延，甚至违反民事诉讼原理。因此，许多国家规定了诉的合并的合法要件。但是，我国却没有规定了诉的合并的合法要件，这是我国民事诉讼立法上的一个漏洞，应当在借鉴他国合理做法的基础上予以弥补。

诉的客观合并除了具备一般的要件和诉讼要件之外，还应当具备一些特别诉讼要件，主要有：

其一，几个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。

其二，受诉法院对合并的诉的其中之一有管辖权，属于其他法院专属管辖的诉除外。法院基于对合并之一诉的管辖权，而对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权。

其三，合并的诉须适用相同的诉讼程序。至于合并之诉之间有无关联性，则非必要要件。如果原诉是适用简易诉讼程序之诉，被合并的诉是适用通常诉讼程序之诉，有的国家和地区的民事诉讼法规定，经过当事人合意被合并的诉适用简易诉讼程序的，则允许诉的合并。

有些国家还要求诉的客观合并必须符合法律无禁止合并的规定。比如，《德国民事诉讼法》第610条第2款规定：“他种诉讼不得与这些诉讼（这些诉讼是指同居之诉、离婚之诉和撤销婚姻之诉――笔者注）合并，特别是不得提起反诉。”《日本人事诉讼程序法》第7条第2款、第26条、第32条第1款等都对诉的合并禁止做出了相应的规定。

此外，如果是因（诉讼系属后）追加而发生诉的客观合并，那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。因此，许多国家法律规定，诉的追加必须经过被告的同意，旨在合理保护被告。同时，为避免因诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺畅进行，法院也可不许可诉的追加。

诉的合并要件一般属于法院职权调查事项。但是，对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如需要被告同意的要件，一般属于当事人主张的责问事项，即只有当事人提出了异议法院才审查的事项，并非法院职权调查事项。如果法院认为诉的合并不利于诉讼程序正常和顺畅进行的，也可将已合并之诉予以分离，分别审判。

（2）诉的客观合并之种类

大陆法系民事诉讼中，诉的客观合并有：单纯合并、预备合并、选择合并和竞合合并。不同的诉讼标的理论决定了诉的客观合并种类的不同及各自不同的含义。如今，德国几乎不再将竞合合并作为合并的类型，一般情形是仅列单纯合并和预备合并，也有列单纯合并、预备合并和选择合并三种，其原因系采取新诉讼标的理论。在日本，虽然理论上以新诉讼标的理论为有力说，但是实务上和立法中仍然采取旧诉讼标的理论，与之相应则并存着单纯合并、预备合并和选择合并，却不再将竞合合并作为单独的合并种类，或将其归入选择合并。对于诉的客观合并类型，理论上探讨得不多，实务中似乎仅承认单纯合并。

其一，单纯合并

单纯合并，又称普通合并、并列合并，即在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉讼标的，亦即提出法院都得审判的多个诉。当然，这些诉本可以分别提起，要求法院分别审判。单纯合并中，被合并的多个诉或诉讼标的之间相互独立并非处于同一目的而不得相互矛盾（或排斥），并且被合并的每个诉都要求判决。

单纯合并又可细分为两类：一类是无牵连关系的合并。即合并之诉之间没有法律和事实上的联系，比如，在同一程序中，同时提出依据买卖契约请求给付价金之诉、依据租赁契约请求返还租赁物之诉。另一类是有牵连关系的合并。有牵连关系的合并中，有时一个诉的成立影响到另一诉的成立或者一个诉附属于另一个诉，两个诉均要求法院裁判，不过对一个诉的裁判实质上是对另一诉裁判的先决条件。比如，现在请求（是现在给付请求）与代偿请求（是将来给付请求）的合并，如原告请求返还一头牛，若不能执行则请求给付赔偿金，这种合并属于并列性合并而不属于预备性合并。

其二，预备合并

预备合并，亦称顺位合并、假定合并，是指在同一诉讼程序中原告同时提起主（先）位之诉和备（后）位之诉，原告请求若主位之诉败诉时应就备位之诉做出判决。原告时，主、备位之诉同时发生诉讼系属。如果主位之诉获得胜诉确定判决（亦即原告已经达到诉讼目的），备位之诉溯及诉讼系属时丧失其诉讼系属的效力，不得再就备位之诉为判决。先位之诉获得胜诉确定判决是不判决备位之诉的解除条件。如果主位之诉因不合法而被驳回或因无理由而败诉时，法院必须就备位之诉为判决，所以主位之诉被驳回或遭败诉是法院判决备位之诉的停止条件。

日本和我国台湾地区学者通常认为，预备合并之诉必须是先位之诉与后位之诉之间存在着排斥关系，这种排斥关系须以实体法上的互相排斥关系为其前提。这种主张实际上是以旧诉讼标的理论为其基础（见前文“诉的识别”）。过去德国学者亦采此种见解，但是德国目前的判例和通说并不认为主备位之诉必须存在互相排斥的关系，而认为主备位之诉在法律上或经济上有着同一或类似目的，或者两诉的发生基于相同的事实关系并且追求相同的目的。

由于预备合并之诉的上诉审判范围直接涉及当事人在诉讼上的利害关系，所以必须兼顾当事人双方利益，因此在第一审法院就原告主位请求作出胜诉判决的，若被告提起第二审上诉的，原则上，第二审法院仅能就主位请求为审理裁判，不得就预备请求为审理判决；若当事人双方合意由第二审法院就预备请求为审理判决，作为例外第二审法院可对预备请求进行审理并作出裁判。

其三，选择合并

选择合并，又称择一合并。采取旧诉讼标的理论的，认为选择合并是指在同一诉讼程序中，原告虽然提出诉讼目的相同的几个诉讼标的，但是原告选择就其中一个诉讼标的作出判决即可。在旧诉讼标的制度框架中，选择合并实际上是将基于不同的原因理由而提出的相应多个诉讼标的合并在同一诉讼程序之中，比如基于所有权和占有权而同时提出两个诉讼标的，其目的却是同一的（即交付同一物）。

但是，按照新诉讼标的理论，以上诸多诉讼请求，实际上只是一个，即原告所希望达到的法律效果或法律地位是同一的，如上例交付同一物，亦即诉讼标的是单一的。因此，不存在诉的合并。也有人认为，诉的选择合并实际上是单一的诉，并不是诉有选择，其理由是必须到案件裁判完结至履行时才会有选择的问题。

德国学者一般认为，选择合并系指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院任选其中之一作出裁判的诉的合并。但是，德国学者大都认为，原告并未就哪个诉讼标的特定化而由法院就原告合并提出的数个诉讼标的中任意选择其一作出裁判，所以此种合并是不合法的，选择合并只有在赋予被告选择权的选择之债情形（《德国民法典》第264条）才是合法的。在被告对原告有选择之债的情形中，由于选择权在被告，所以原告有以选择合并的必要。在诉的选择合并的情形中，法院应当同时对这两个给付请求权作出裁判。

至于竞合合并（又称重叠合并），其情形与选择合并基本相同，但是在选择合并的情形中，原告明确请求法院选择其中一个诉进行裁判即可，而在竞合合并的情形中，原告并未明确请求法院就多数诉之一作出了判决，其他诉则不用审判，因此被合并的所有诉法院都得审判。笔者认为，与选择合并情形相同的竞合合并，既然合并之诉的诉讼目的相同，就只得择一作出判决，所以日本有学者将竞合合并归入选择合并是有一定道理的。

（二）诉的变更

1．诉的变更含义

狭义的诉的变更，是指替换变更，即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。广义的诉的变更还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。实际上因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。在德国、日本和奥地利等国家，诉的变更包含诉的追加，不另将诉的变更与诉的追加相区分，因为在法律适用方面，两者并无差别。

如何判断诉讼标的之变更可以依据诉讼标的之识别标准来进行。诉讼标的（或诉讼请求）中有关金钱金额或代替物数的增减），比如原先请求给付1万元，后来扩张到1万2千元或缩减到8千元，对此有人认为是诉讼标的或诉的变更，也有人认为不构成诉讼标的或诉的变更。笔者认为，这实际上是诉讼标的或诉讼请求在量方面的变更，并未改变诉讼标的或诉讼请求质的规定性，即还是原诉。

下列情形笔者认为是诉讼标的质方面的变更，构成诉之变更，即变成另诉：（1）原告变更权利保护形式，例如，原告原先请求确认自己享有某特定物的所有权，在诉讼中变更请求，请求判决给付该特定物，即权利保护形式由确认变更为给付。（2）在一定情形中，案件事实发生变更也可能构成诉讼标的或诉的变更。

有人认为，诉的变更包括诉的主观变更（即当事人变更）和诉的客观变更。然而，在德国、日本和奥地利等国，诉的变更仅指诉的客观变更。其理由是，诉的变更毕竟是以已经开始的诉讼程序为前提的审判中的新请求；如果是变更当事人，除法定的当事人变更情形外，由于不承认诉讼状态继续进行，所以这并不是法律所预想的诉的变更。因此，在大陆法系的著述中，多将当事人变更在诉讼主体（或当事人）部分进行阐释，对于当事人的变更另有一制度称为当事人变更。

允许诉的变更的基本理由是，以适当的诉讼标的作为审判对象，从而达到争议的适当和真正的解决。日本学理认为，原告最初提出的诉讼尚不足以充分解决与被告之间的纠纷，当事人判明这一点后，为了避免提出其他诉讼的不便，故仍然可以利用原来审理的结果。同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行，原诉的诉讼程序和诉讼资料，在同一当事人间继续有效，可以在审理变更之诉时援用。

2．诉的客观变更要件

诉的客观变更除了具备一般诉讼要件以外，还需具备一些特殊要件，这些特殊要件与诉的合并基本相同，主要有：（1）新诉不属其他法院专属管辖；（2）新诉与原诉均适用相同的诉讼程序；（3）在原诉言词辩论终结之前。

此外，在德国、日本和奥地利等国家，如果因诉的变更而导致诉的合并（诉的追加），那么诉的变更还须不显著地拖延原诉的诉讼程序。

以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更要件，比如诉状送达后须经被告同意。但是，仅仅考虑被告防御的难易而完全不顾及原告利益的这一做法也是不合理的。再者，从诉讼经济的观点来看，尤其是在纠纷一次性解决的要求下，在同一诉讼程序使原告修正其诉，避免进行无益的诉讼，也是合理的做法。因此，有些国家适当放宽诉的客观变更的要件，限制或者取消“状送达后经被告同意才允许诉的变更”等规定。比如，日本新民事诉讼法典取消了这一限制性规定，而且在上诉审中也允许诉的变更。

与诉的合并要件相同，诉的客观变更要件一般属于法院职权调查事项，但是对于为保护被告的防御权及利益而设的要件，如有的国家法律规定需要被告同意才允许诉的变更的，一般属于当事人主张的责问事项，并非职权调查事项。法院认为不具备上述要件的，不准许诉的变更。

【注释】

1参见［日］小岛武司编：《民事诉讼的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第1页。

2参见［日］田中成明：《裁判中的法与政治》，日本有斐阁1979年版，第163页。

3由于“非讼事件”并非所谓的“诉”，所以非讼程序的启动方式是“申请”并非“”。

4详见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第299～300页。

5详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第30～32页。

6参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第54～55页。

7详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第120～122页。

8但是这一争讼程序基本构造并不符合非讼程序和强制执行程序。因为解决非讼案件的非讼程序中只有申请人一方，并不存在对立的双方当事人或者双方对立状态并不明确，所以法院与一方申请人之间处于“线性”之态。一般认为，由于当事人的实体权利义务关系已被法院判决所确定，强制执行则旨在依凭国家公权力强制义务人履行义务，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以自不宜使义务人与权利人处于同等地位。

9参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，第60～61页。

10从保障诉权的角度来说，原告即启动诉讼程序，法院审查认为满足要件的，即予立案，之后法院开始依职权审查诉讼要件，若具备所有诉讼要件则审理胜诉要件，直至作出本案判决。我国现行《民事诉讼法》对于要件的规定过于严格而不合理，不利于当事人诉权的行使或诉讼的提起。比如，要求“原告是与本案有直接利害关系”实际上属于当事人适格要件、“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”则分别为有关审判权和管辖权诉讼要件。我国将诉讼要件纳入要件而要求在审查的期间即予以确定是否具备，这种规定和做法是不合理的。因此，应当明确区分要件与诉讼要件，在制度上设置合理的要件。详见邵明：《民事诉讼法理研究》，第204～209页。

11这种做法在理论上被称为诉讼承继主义，另外还有一种处理方法，即当事人恒定主义。当事人恒定主义，即原当事人在诉讼系属中，仍是适格当事人（此时为形式当事人），从而在形式上不发生当事人变更；为维护第三人的权益，经对方当事人同意，第三人可代原当事人承担诉讼，或者作为共同诉讼人参加原当事人一方。

12根据我国《婚姻法》第32条的规定，人民法院审理离婚案件，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

13笔者认为，另一种处理办法是，在尊重当事人意志的前提下，按照诉的预备合并来处理：如果当事人确定以有恶习为由提起之诉为主位之诉，而以虐待为由提起之诉为备位之诉，那么若法院判决主位之诉胜诉，则无需就备位之诉做出判决；若法院判决主位之诉败诉，则应就备位之诉做出判决。

14参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第45页，。

15有关诉的利益之比较详尽阐释，参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第215～248页。

16参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第68页。

17通常情形中，“事实”即便是法律上的重要事实，也不得成为确认之诉的客体。但是，一味如此，可能产生不利。因此，合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度，即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来，英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题做出宣告判决。下列事实可成为确认之诉的客体：涉及身份的事实（如非婚生子女的认领等）；事物的法律特征（如确定某块土地为现在不使用的墓地等，这类诉讼英美法居多）；不法行为的发生（主要涉及侵权行为法）；证书或文书的真实性；等等。

18许多人认为，某个法律关系是否可被法院确定，并不取决于其是现在的还是过去或未来的，而取决于是否具有以现在确认之诉加以解决的必要性。如果有其必要，即使是过去或未来的法律关系或事项也可请求法院确认，也就是说，对过去法律关系是否确定取决于其是否对现在或未来产生影响。比如，如果现在对某些财产所有权存在着争议，有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉，就有确认利益。英美法是否接受和审判对未来法律关系的宣告判决申请，取决于当事人之间的法律争端是否已经明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利，但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了，如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的，法院则拒绝审判。美国法院对于未来的法律关系也适当地做出宣告判决。

19参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第59页。

20在定义上，婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉等不属于形成之诉，而属于确认之诉。但是，有争议的是，这些诉的判决具有对世效力，所以就其实质而言，这些诉又存在着近似形成之诉的一面。因此，许多人认为，忽视这些诉的实质的看法是不可取的。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第62～63页。

21参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第151～158页。

22［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第249页。

23参见范光群：《主观预备合并之诉在台湾地区的发展》，载《法学家》1999年第5期。

24参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1999年版，第259页；［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第180～181页。

25值得注意的是，这一解除条件的成就，必须待主位之诉获得有理由判决确定时，非是一获有理由判决解除条件立即成就。这是因为如果主位之诉的有理由判决，因对方当事人上诉而未确定时，备位之诉仍然系属于第一审法院，可能存在因主位之诉在上诉审遭到败诉判决而就备位之诉进行审判。

26近年来，德国有学者认为，预备合并之诉，不仅无须先位请求与后位请求间存有互相排斥的关系，原告任意将无相关的先位之诉与后位之诉为预备合并的，亦为合法。换言之，这些学者认为，预备合并之诉的合法成立，不受任何限制，不必以主位请求与后位请求之间具有一定事物关系为其合并要件。

27参见陈荣宗：《预备合并之诉》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第538页以下。

28参见［德］奥特马•尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第443页。

29在法定的当事人变更情形中，原来的诉讼程序继续进行，实际上仍然是原诉。在任意的当事人变更情形中，将不适格当事人换成适格当事人，诉讼程序重新进行，此时实际进行的是一新诉。

30参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，第161页。

31最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条中规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。对此，我们认为是不合理的。这样的规定在事实上不当限制了当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉。

民事诉法范文第2篇

一、消极确认之诉的理论沿革

( 一) 消极确认之诉的历史沿革

消极确认之诉源于德国各联邦制定法上的“催告程序”制度。这是一种义务人催告本应作为原告的当事人尽快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德国也不是自始就有的,而是随“诉权”学说的变化,在司法诉讼实践中慢慢形成的。在德国普通法时代,“私权诉权说”是通说,这种学说将民事诉讼法理解为实体法的助法,强调民事诉讼制度的目的就是保护私权,在这种学说的统治之下,消极确认之诉是无法得到普遍认同的。到了 19 世纪末,私法诉权说被摒弃,消极确认之诉才得到普遍承认,并最终被 1877 年德国民事诉讼法典加以明确规定〔2 〕。随后,大陆法系纷纷开始立法效仿。20 世纪以后,英美法系国家随着宣告性判决制度的产生也承认了确认之诉的地位。20 世纪 6、70 年代,日本学者们开始全面深入的研究消极确认之诉。而我国的消极确认之诉在当时还没有进入学者们的视野,直到 21世纪,知识产权实务中出现了不侵权确认之诉的新诉求,学者们才开始研究确认之诉的否定形态。目前,知识产权不侵权之诉在我国理论和实践中已成雏形,但民事合同、侵权等领域的消极确认之诉还有待探究。

( 二) 消极确认之诉的概念、特征

消极确认之诉作为确认之诉的一个组成部分,是诉的一种存在形态,是指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者否定某种存在状态的诉讼〔3 〕。如: 确认债权债务不存在、确认不侵权等等。消极确认之诉与积极确认之诉都是原告在其权利陷入某种不安定状态提起的诉,它需要法院的确认来救济原告的某种利益。消极确认之诉在某些情况下也会成为给付之诉的前提,但某些时候又消除了给付之诉的必要,通常是当事人为摆脱相对方的纠缠或澄清某种存在状态而提起的诉讼。

消极确认之诉与积极确认之诉有着某些相同的特征,第一,消极确认之诉以民事纠纷的存在为前提,这种纠纷必须是现实存在的法律纠纷; 第二,请求确认不存在的内容包括: 民事法律关系和民事法律事实,如: 确认婚姻无效,确认不存在不当得利; 第三,消极确认之诉的判决没有给付内容,不具有执行性,只是解决纠纷。与积极确认之诉不同的是: 当事人提起消极确认之诉是因为法律纠纷的另一方未提讼,而是通过警告、和解或者不断纠缠的方式来维护权利,在这种情况下,当事方不得已才提起的诉讼,以消除不稳定状态,保护自己的正当权利。

( 三) 我国民事消极确认之诉的基本分类

消极确认之诉是诉的一种类型,我们可以根据不同的标准对其进行分类,以把握各类消极确认之诉的共同点和差异性,有助于我们更深入的把握消极确认之诉的特点〔4 〕。

1. 依法律关系不同的分类

法律关系是案件定性的标准,消极确认之诉只是诉的一种类型,由于我国目前还没有将确认之诉统一到立法的层面,所以具体案件中的案件定性、案由以及审理等都只能从各民事实体法中找依据。根据民事法律关系的不同,消极确认之诉可以分为如下几大类: ( 1) 合同类的消极确认之诉,如: 确认债权债务关系不存在; ( 2) 侵权类的消极确认之诉,如: 确认不侵权; ( 3) 主体资格类的消极确认之诉,如: 确认无股东资格、确认不享有共同居住人资格; ( 4) 身份关系的消极确认之诉,如: 确认亲子关系不存在、确认婚姻无效等。

2. 依诉讼内容性质不同的分类

根据消极确认之诉的内容不同可以分为: 法律关系不存在的消极确认之诉和法律事实不存在的消极确认之诉。通常,当事人只能针对法律关系提出确认请求,不能要求对事实进行确认,但也有例外,即当“事实”的确认会导致纠纷得以根本性解决时,也可以承认这种事实的确认利益。德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度。

3. 依诉讼请求范围不同的分类

根据消极确认的请求范围不同分为: 完全否定的消极确认之诉和部分否定的消极确认之诉,完全否定的消极确认之诉当事方全然否定存在民事法律关系或法律事实; 部分否定的消极确认之诉,当事双方承认存在法律关系或法律事实,只是就存在的范围、多少、程度等达不成一致意见,一般只发生在涉及财产性的纠纷中。

4. 根据当事人有无处分权的分类

根据当事人有无处分权可以将消极确认之诉分为: 有处分权的消极确认之诉,如: 债权债务不存在之诉; 无处分权的消极确认之诉,如: 确认婚姻无效。两者对“诉的利益”的要求稍有区别,有处分权的消极确认之诉中,当事双方事前交涉必不可少,即一方当事人在提起消极确认之诉前应当先与对方当事人进行充分的交涉,这是因为,事前交涉可以防止义务人突然袭击,对权利人造成不必要的损害〔5 〕; 而无处分权的消极确认之诉,由于确定的内容是依法律的规定,当事人交涉与否对结果无影响,所以无处分权的消极确认之诉通常有法律的明文规定。

二、受理消极确认之诉的法理依据

( 一) 当事人的诉讼权利平等

诉讼权利是指民事主体因民事权益发生争执或出现不稳定状态到法院,请求法院依法裁决的权利,是司法救济请求权 ; 民事实体权利是法律赋予当事人的具体权利,是诉讼权利的基础。通常当事人没有实体权,也不会去法院( 恶意诉讼、滥诉除外) ,享有诉讼权,也未必真正享有民事实体权。

诉讼权利是任何对争议享有诉讼利益的人都享有的一项基本权利,而我国实体法学界以及实务界广泛存在一种错误的观点,将实体权利与诉讼权利混为一谈,对实体上的权利义务主体与诉讼上的权利义务主体不加区别,将实体法上的权利主体与原告等同,实体法上的义务主体与被告等同,从而认为原告只能是实体法上的权利主体,并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告的结论〔6 〕。这严重侵犯了当事人的诉讼权利,造成当事双方诉讼权利的不平等,

也是一些主张消极确认之诉不应受理的理由。 因此,从民事诉讼主体诉权平等的原则出发,受理消极确认之诉是对民事诉讼当事人诉权的保障,也是当事人诉讼权利平等的体现。法律如果不赋予义务人保护自身合法权益的权利,对义务人来说显然是不公平的,相比较而言,消极确认之诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。

( 二) 消极确认之诉存在诉的利益

“无利益即无诉权”,作为诉权要件之一的诉的利益是法院受理民事案件的前提。诉的利益是指:当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它是原告所主张的利益面临危险或不安时,为了除去危险或不安而诉诸于法的手段。

消极确认之诉一般是由于当事人之间发生纠纷,主张权利的一方不主动提讼而是采取无理纠缠取闹等方式来主张权利,使双方权利义务关系处于不稳定状态,这种不安定状态对义务人造成了一定影响,原告也即义务人在不堪忍受烦扰的情况下提起请求法院确定双方之间的法律关系不存在或部分不存在的诉讼,以明确权利义务的范围。义务人针对这种不确定状态提起的诉讼具有确认利益。

确认利益是诉的利益之一种,消极确认之诉的利益是指: 法律关系是否存在不明确,导致原告感到其法律地位有不妥状态存在,并且这种状态能够通过确认来去除。在权利人不提讼的情况下,义务人的这种不安定状态只有通过提起确认之诉来去除。这种确认利益不同于民事实体权益,但是,消极确认之诉中的确认利益也同于一般确认之诉的利益。通说认为,判断确认之诉诉之利益包括三个方面: 一是解决手段的妥当性; 二是对象选择的妥当性; 三是纠纷解决的现实必要性〔7 〕。因此,只要是满足上述三个条件的消极确认之诉就具有了确认利益。

三、我国受理消极确认之诉的现状及问题

( 一) 立法层面

民事诉讼的目的并不仅仅是用来保护实体权利,而是为了解决现实中存在的社会纠纷。如果当事人通过自力救济已不能解决纠纷,就有必要设定一定的诉讼方式予以解决。如此,当事双方才得以向法院提讼,要求解决业已存在的纠纷。但是,我国关于民事消极确认之诉还没有明确的规定,纵观各规范性法律文件,也只能找到一些笼统的相关规定:

1. 宪法及基本法的规定

“无救济即无权利”,大多数国家和地区的宪法都规定了公民基本权利和具体权利受侵犯的救济权利,即“裁判请求权”。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及一些区域性的人权公约也确认了裁判请求权,裁判请求权已然成为了人权的一项国际标准,是现代民事司法的最高理念〔8 〕。

如: 我国《香港基本法》第 35 条规定,香港居民有向法院提讼的权利,《澳门基本法》第 36 条也规定,澳门居民有权诉诸法律,向法院提讼。我国《宪法》没有直接规定公民的裁判请求权,只有一些关于公民裁判请求权的保障性规定,例如,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行”以及“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”等,这些规定都没有直接规定公民的诉讼救济权,我国公民诉诸法院的权利和请求法院公正审判的权利没有充足的宪法依据〔9 〕。

我国实体法对消极确认之诉的规定散布在个别法律中的某些规定上,如: 《中华人民共和国合同法》第 52 条关于合同无效的规定,《中华人民共和国婚姻法》第 10 条关于无效婚姻的规定等,这些规定从某种程度上证实了我国民事法律规范中有消极确认之诉的内容。但是,从目前的现状来看,消极确认之诉的规范太过狭窄,大部分领域还缺乏具体的法律规范调整,实践中有消极确认之诉的案件到法院,却无法可依。

消极确认之诉是诉讼的一种类型,回归到民事程序法领域,现行《民事诉讼法》中没有关于不同诉讼类型的程序规定,也没有对给付之诉、确认之诉、形成之诉的特点与审理程序做区分,更找不到消极确认之诉的相关规定。从《民事诉讼法》关于案件受理的条件上看,《民事诉讼法》仅在第 119 条规定了案件受理的实质要件。

2. 个案批复及司法解释

我国没有关于消极确认之诉的法律法规之具体规定,实践中遇到的类似案件只能通过司法解释和个案批复来指导。自 2002 年 7 月最高人民法院对“苏州龙宝公司一案”做出的批复〔10〕,确认了知识产权不侵权之诉属于人民法院应当受理的案件,开启了消极确认之诉在知识产权领域的先河。接下来也陆续有不少知识产权不侵权之诉在各地相继出现。于是,最高人民法院审判委员会于 2009 年 12 月通过了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,该解释第十八条规定:权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认不侵犯专利权诉讼的,人民法院应当受理〔11〕。

尽管该解释只是针对专利权,只涉及案件受理的条件,这已是消极确认之诉在我国立法上的第一次确认。该解释说明消极确认之诉在我国确实存在并应当受理,我国亟需从立法层面将消极确认之诉予以确立。

3. 民事案件案由的规定

消极确认之诉在近几年有着非常大的诉讼市场,但我国 2011 年新修改的四级十部分《民事案件案由规定》只在原有确认合同无效和婚姻无效基础上增加了“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯着作权纠纷”三个四级案由的消极确认之诉,而在其他法律关系中并没有明确规定消极确认之诉,也没有将消极确认之诉独立确定案由。实践中对消极确认之诉是否应当受理,该如何定案由还有很大争议。但新《民事案件案由规定》中规定的: “各级人民法院不能将案由等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第 119 条规定的受理条件,不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”可见,该规定给新类型案件的受理留出了空间。

( 二) 司法实践层面

目前知识产权领域的消极确认之诉已经有了一定成果,但其他领域的消极确认之诉还迟迟不见相关立法。“中钢集团公司与信达资产管理公司沈阳办事处保证合同纠纷”一案是最高人民法院审理的首件债务不存在的消极确认之诉。我国是成文法国家,不

承认“判例”,但通过该案的审理至少确定了消极确认之诉受理的必要性。随着人们法治理念的增强,消极确认之诉也越来越多,人民苦于在消极确认之诉中找不到自己的诉讼地位,通常只能以被告自居,在一些侵权和合同纠纷中,一方当事人经常受到另一方的无理纠缠而使自己处于不安定状态,到法院,法院也不一定受理。 新民事诉讼法要求人民法院对符合民事诉讼法第 119 条规定的,必须受理。但在实践中,对消极确认之诉的受理存在着两种极端,一些法院在受理案件过程中,不顾矛盾化解的效果,一味收进法院,收进来之后发现消极确认之诉通过司法程序处理效果不好,致使群众的权利得不到保障,严重影响了司法权威和司法公信,给法院的工作带来极大的不便,引发了负面的社会效果。另一些法院根据目前消极确认之诉没有具体的受理规定,于是采取“三不”原则,即不收材料,不出具书面裁定,不予立案,不予受理,尽量运用诉前调解或联动调解的方式化解纠纷,也招致了一些当事人和社会的不满。因此,消极确认之诉作为诉的一种类型如果没有诉讼程序这道司法的最后防线保障,当事人的诉权得不到法律的认可,必然无法很好的解决纠纷、保护当事人合法权益。

四、我国受理消极确认之诉的立法设想

目前我国还没有关于消极确认之诉的规范性法律文件,更没有消极确认之诉的法律制度。但是,消极确认之诉日益增多,关于其受理的问题也日益突出,现行民事诉讼法第 119 条已不能简单适用于消极确认之诉的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需对该问题作一个统一的立法规定来规范消极确认之诉的受理问题。

( 一) 裁判请求权的入宪保护

在当代法治社会禁止私力救济的情势下,如果公民、法人的诉讼权利得不到保障,就无法启动民事诉讼程序,当事人的合法权益就无法得到维护和救济。因此,我国必须首先从宪法的角度将诉权作为公民的基本权利予以法定化。最新的宪法修正案于 2004 年通过,至今已逾十年之久,从目前的情况来看,公民的权利意识日益渐长,我国在公民基本权利保护方面也确实还存在着一些不足,在一些基本权利的入宪方面我国很多专家学者们呼声较高,这既代表着人民的利益和期盼,也反映了我国确实需要考虑颁布新的宪法修正案将一些基本权利纳入人权保护范围。裁判请求权的入宪保护一方面是公民基本诉权的保障,另一方面也是我国加入相关国际人权公约后的一项国际义务。因此,笔者建议,在今后的宪法修正案中,有必要将诉权和一些其他基本权利纳入宪法的保护范围。

( 二) 民事诉讼程序法对消极确认之诉的规范

从立法层面保障当事人的诉权,不仅需要宪法的规定,而且更应从民事诉讼程序法上予以规范。本文仅从消极确认之诉的受理角度考虑我国的一些程序法规范,以保障当事人诉权的实现以及规范诉讼活动。

我国《民事诉讼法》第 119 条对条件的规定过于宽泛,实践中难以把握,消极确认之诉中原告是否适格,是否有利害关系,何种程度才有利害关系,靠的是立案工作人员的自由裁量,因此,容易造成实践中经常出现的立案难。我国实行立审分离制,立案庭只能承担案件的形式审查,实质审查应该放到审判庭的诉讼审查过程中,如果立案阶段就对当事人的诉讼请求进行审查,势必会造成部分当事人诉讼权利遭侵害的各种问题。

因此,建议我国民事诉讼的立案范围应该扩大,探索实行有条件的立案登记制度。截止到目前,我国的立案实行的还是审查制度,不仅降低了效率,而且将很多案件拒之门外,使群众的利益得不到保护。

随着市场经济的不断发展,立案审查制度的弊端越来越凸显。司法改革的不断深入,建立有条件的立案登记制度才能适应诉讼市场的发展。所谓有条件的立案登记制度是指当事人向法院提讼,提交了符合要求的状,法院只需做一些程序上的审查。在属于本院管辖的前提下看是否材料齐全,如材料齐全或者在要求补正后收到齐全的材料,法院应进行立案登记〔12〕。

在有条件的立案登记制度下,消极确认之诉无可厚非的能够进入诉讼程序。由于消极确认之诉的一些特殊性,我国民事诉讼法不便于在各部门法中都将消极确认之诉做出规定,建议将消极确认之诉以专章的形式在民事诉讼法中予以规范。但是消极确认之诉也很容易引起滥诉和恶意之诉,这就必然要对其做必要的限制。消极确认之诉需要以程序法的形式来明确立案登记的前提条件,当事人适格,证据特殊规则,各类型消极确认诉讼制度的特殊规定等等。鉴于消极确认之诉一般无执行结果,只是对纠纷双方关系的确认,个人认为一审终审的特别程序就可以解决好消极确认之诉纠纷,如果确认之诉引起了给付之诉,该纠纷的解决还可以在之后的给付之诉中来解决。关于消极确认之诉的一系列制度和法律完善的问题,还有待更深入的探究。

( 三) 消极确认之诉纳入案由规定

案由是争议法律关系的概括,反映案件民事法律关系的性质,所以,理论界和实践中都将消极确认之诉按照法律关系的性质来定案由,这并无不妥,只是消极确认之诉没有在各部分案由中予以明确规定,这很容易让一些法院以无案由的理由将消极确认之诉拒之门外。因此,在理论上已将消极确认之诉作为应当受理的案件类型,以及民事诉讼法也有相应程序性规定的前提下,还需将消极确认之诉以类似于知识产权不侵权之诉的形式,在各部分某些常见消极确认之诉中明确案由是将来的必然。

当前,我国还没有从立法的层面将消极确认之诉纳入民事诉讼的范畴,但是根据新民事案件案由的规定: “各级人民法院不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”如找不到合适的案由但又符合受理条件,可以根据以下原则来确定: 选用案由规定中最类似的案由来确定,并将新确定的案由逐级上报以确保新类型案由的统一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消极确认之诉可以直接以诉请的法律关系或法律事实所系属的案由来确定; 在该消极确认之诉请属于某法律关系的部分事实或部分内容时,可以直接以该法律关系定案由,而不论案由与消极确认之诉的诉请是否在形式上有关联。如: 保管合同不存在的消极确认之诉,可以以保管合同来定案由; 在存有其他法律关系,保管合同只是当事双方的争议事项时,以法律关系来定案由,这样既解决了是否存在保管合同的问题,也可以一并解决该纠纷,避免了再次提起给付之诉。

当然,后一种案由的确定在案件没有进入实质审查的立案阶段是无法确定的,只有案件进入审理阶段才能确定。

五、结语

民事诉法范文第3篇

1 我国民事诉讼法中第三人撤销之诉的立法背景

在目前的司法实践中，如何保护因他人之间进行的民事诉讼而使得自身权利受到侵害的第三人成为了一个急需解决的问题。当原告和被告虚构一个原本并不存在的纠纷并诉诸司法程序，通过进行民事诉讼得到人民法院的裁判，利用法院裁判所具有的法律效力，将原本属于第三人的财产占为己有，这样一来严重地损害了第三人的合法权利。

我国民事诉讼法中增设了第三人撤销之诉，这一修订对于保护案外第三人的合法权益起到了重大的作用。我国目前的第三人撤销之诉制度主要借鉴了法国和台湾地区的立法例，但与此同时也与法国和台湾地区的第三人撤销之诉有显著区别。在此次对民事诉讼法进行修订之前，原《民事诉讼法》第204条规定，执行过程中案外人可对执行标的提出书面异议，案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。从具体的实施情况来看，对于案外人合法权益遭受侵害的，主要可以有三种救济方式，即案外人提出异议、法院依职权提起再审以及检察机关向法院提出抗诉。而事实上，除案外人异议之外，其余两种方式在实践中的真正适用寥寥无几，仅仅停留在法条的规定上。并且，案外人的这些救济途径仅仅在“执行过程中”才能得以适用，而实践中某些当事人为了快速谋取不正当利益与他人合谋另行提讼对涉案财产进行转移，这类恶意诉讼案件往往在案件尚未进入执行程序时就早已经履行完毕，当然也无法适用该规定。

正是基于上述情况，为新民事诉讼法中增设第三人撤销之诉制度制造了可能。

2 第三人撤销之诉制度的比较法考察

对于第三人撤销之诉的制度，世界上各个国家和地区都有着自己的规定。笔者拟以法国和我过台湾地区为例，将其对第三人撤销之诉的规定与我国新民事诉讼法中的规定作一对比。

2.1 法国

在法国，在民事诉讼中的上诉制度包括非常上诉和上诉，其中非常上诉还包括第三人异议、再审之诉和向最高司法法院上诉三种类型，而这三者的诉讼对象都是已经发生法律效力的判决。而对第三人异议制度而言，法国的民事诉讼法在第一章第582条至第592条对此制度进行了较为全面的规定，主要包括第三人提出异议的条件、程序和法律效果。

1）条件。法国民事诉讼法对第三人异议程序的启动主体做出了明确规定。该法第583条对此规定，任何于其中有利益的人均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决既不是当事人，也未经人进行诉讼为条件。

2）程序。第三人提出异议的形式包括本诉请求和附带请求两种。本诉请求是指在任何诉讼之外提出；附带请求是指在已经开始的诉讼过程中一方当事人对另一方当事人主张某一判决之时提出。除此之外，该法第587条对第三人提出异议管辖法院也做出了规定，即应当向作出受到攻击的判决的法院提出，而且必须由相同的法官审理。

3）法律效果。首先，第三人所提出的异议之诉，其自身并不能直接中止对判决的执行，对此法官有着自由裁量权，其可以自行判断中止与否。其次，异议之诉的效果当然只有两种，即胜诉或驳回诉讼请求。那么，在异议被法院驳回的情况下，原判决效力得以产生或维持，第三人的异议行为被认定为滥诉行为或拖延诉讼行为，则可能被判处罚款或损害赔偿。

2.2 台湾地区

我国台湾地区在2003年对其民事诉讼法做出了重大修改，在修改立法时，在该法第507条之一至之五对于第三人撤销之诉做出了明确的规定。第507条之一规定：有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循其他法定程序请求救济者，不在此限。即规定第三人撤销之诉制度的救济对象以及提起条件。第507条之二规定具有此诉管辖权的法院，一般为作出原判决的法院管辖，但对于二审的判决提出异议的则有二审法院管辖。第507之三规定第三人撤销之诉的效力，即原则上不具有中止原判决的效力，但法院亦可以根据具体情形自由斟酌。第507条之四规定撤销判决的效力，即若法院支持第三人诉讼请求，则撤销原判决对第三人不利益之部分，必要时可就此部分更改判决。原判决其他部分对原审当事人之间仍具有终局性的拘束力。从上述规定可以看出，台湾地区对于第三人撤销之诉的规定与法国基本相同。其具体程序也大致与之相符。

3 第三人撤销之诉的适用程序

当一种新的诉讼制度建立时，因为其与其他制度相异的特殊性，必须要辅之相配套的程序。否则，该制度虽已建立，却不具有可操作性。新《民事诉讼法》在创设第三人撤销之诉时，对于第三人提起撤销之诉的时间、受理法院等都作出了明确的规定。但同时，遗憾的是对如何审理此类案件、对前诉裁判的效力如何确定、如何防止第三人滥用诉权等为题却没有作出规定。

3.1

3.1.1 案件当事人

在诉讼中，因为请求撤销的生效判决当然是对案件的当事双方做出的，那么由于关乎当事双方的具体权益，所以应该明确规定提起撤销之诉的第三人必须要以前诉中双方当事人作为共同被告。

3.1.2 关于提起第三人异议之诉的期限

在对期限的规定上，法国、我国台湾地区和我国新修订的《民事诉讼法》的规定有所区别。在法国，一般第三人单独提起第三人撤销之诉时，可以在判决宣示后30年内提起，除非法律另有规定；但是如果是作为附带请求在其他诉讼中提出，就没有时间地限制。在台湾地区的立法中规定，第三人提起的撤销之诉必须在判决确定之日起30日之不变期间内提起，判决于送达前确定的，自送达时起算；若撤销事由发生或知悉在后的，自知悉时起算，但判决确定后超过5年的，不得提起（台湾“民事诉讼法”第507条之五）。我国新《民事诉讼法》中将第三人撤销之诉的期限定为“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”。几种规定比较而言，期限越长，对第三人利益的保护就越有利，但对裁判效力、法律秩序和法律权威的冲击就越大，反之，期限越短，越有利于维护判决效力和法律秩序的稳定，而第三人的合法利益就无法得到充分地保护。目前，我国新民事诉讼法中对期限的规定同时兼顾了这两种价值，是值得肯定的。

3.2 受理

3.2.1 关于受理的法院

新修订的《民事诉讼法》中规定，第三人撤销之诉的受理法院只能是作出原裁判的法院。这样的明确规定，对于方便相关当事人的应诉和法院快速高效地审理和查明案件事实起到了有益的作用。

3.2.2 关于受理的效力

为了使得第三人撤销之诉对原生效判决的冲击尽量地降低，第三人撤销之诉即使经过立案受理，但是却不当然地中止原生效判决执行。和法国的立法不同的是，对原生效裁判是否停止执行的裁量权不是凭借法官的主观判断，而是有着具体的程序规定，即在原生效裁判地执行可能使第三人的合法权益继续遭受损失的，在经过第三人提供相应的担保后，才能停止执行原生效裁判。

3.3 审理

对于提起异议之诉的第三人来说，第三人撤销之诉是司法上的首次救济，应该采用第一审程序进行审理。在我国的民事诉讼第一审程序中，具体包括普通程序、简易程序和新设的小额诉讼程序，但是笔者认为基于该诉所具有的特殊性，是一种比较复杂的制度，会对当事人的权利实现起到重要的作用，就像再审程序一样会对原生效裁判产生巨大的冲击，所以第三人撤销之诉仅应该按照普通程序审理

3.4 裁判

3.4.1 关于裁判的效力

新修订的《民事诉讼法》中规定，对于第三人撤销之诉，“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”在此规定中，当第三人的异议请求成立时，到底怎样对原裁判进行“改变”或“撤销”却并没有予以明确，在其中对第三人的效力和对原审当事人的效力是否应该做出区分，立法也没有明确，笔者认为这也是相关司法解释中应当予以说明的一个重大问题。

3.4.2 关于裁判的救济

当当事人认为对第三人撤销之诉的裁判不服，认为其有误的，到底还是否存在后续的救济途径，我国新修订的《民事诉讼法》中对此没有明确地规定。而法国和台湾地区均规定了相应的救济措施。据法国《民事诉讼法》第592条，“对于第三人撤销诉讼之判决，得提起如对该法院系争裁决所得提起之诉讼救济”，即可以提出上诉。我国地区“民事诉讼法”第507条之五也规定，准用关于各该审级诉讼程序之规定，可为上诉或抗告。

从第三人撤销之诉的性质来观察，其虽然与再审一样是一种特殊的打破原生效裁判的救济制度，但是对于提起异议的第三人来说，其实是他的第一次司法救济，那么在适用第一审普通程序进行审理的时候，也应当赋予其上诉甚至再审的机会，这样才能符合笔者在上文中提到的民事诉讼重视程序保障的基本原则。

3.5 对滥诉的遏制

民事诉法范文第4篇

关于“诉”的表述，在法学理论莫衷一是，但具有两点共同特征：其一诉是启动诉讼程序的原因；其二诉是向司法机关提出的程序或实体上的请求。因此，刑事附带民事诉讼中诉的相互关系包括两个方面，即刑、民之诉的程序关系和实体意义上刑、民之诉的相互关系。

一、 刑、民之诉的程序关系。

就诉的性质而言，附带民事之诉是就民事权益提出的请求，它本应通过民事诉讼程序予以解决，但立法上出于诉讼经济的考虑，而将其刑事之诉一并审理。由于诉的性质不同，其解决的程序也必然存在着差异。为避免程序上的混乱，附带民事之诉的审判程序必然符合以下要求：

1、程序上，附带民事之诉具有依附性质，因而必须遵循刑事诉讼的特点。

诉的合并以存在两个以上的诉为前提。如果诉的性质不同，则适用的诉讼程序也就不同，合并后则会引起程序上的冲突。比较我国的刑、民诉讼制度，主要存在以下几点差异：（1）、条件不完全相同。在民事诉讼中，被告的身份必须明确，而在刑事诉讼中，对于犯罪事实清楚但身份不明的被告人可以提起公诉；（2）、被诉主体不完全相同。民事诉讼中，可以对下落不明人提起民事诉讼，而在刑事诉讼中则不能；（3）、诉讼期间不同。有关案件的审理期限、裁判的上诉期、法律文书的送达期间、提交答辩状的期间等，在刑、民程序法中均有不同的规定；（4）、送达方式不同。在民事诉讼中，可以公告送达，而刑事诉讼则不适用这一送达方式。此外，涉及案件的管辖、调解的适用等方面的规定，也存在一定差异。因此，要协调两种性质的诉的程序关系，其各自适用的程序在合并后就不能处于同等地位，二者之间只能是一种依附与被依附的关系。由于法律传统的影响，当某种行为处于法规竞合的状态时，公法所调整的法律关系往往具优先的地位。在刑、民关系中，其公、私之别泾渭分明。体现在诉的合并程序上，则是刑事诉讼优先。附带民事之诉在程序上必须遵循刑事诉讼的特点。因此，在刑事附带民事诉讼中，凡可能引起冲突的程序问题，均应依刑事程序法的规定确定。

2、刑事之诉的存在是民事之诉附带处理的基础。

附带民事之诉不同于独立的民事诉讼：（1）附带民事诉讼以刑事诉讼的存续（一审期间）作为提起的前置条件；（2）在法的适用上，附带民事诉讼首先要受到刑事程序法的规制，其次才以民事程序法作为补充。因而，附带民事诉讼只是刑事诉讼中处理民事赔偿问题的附带程序，本身不具有独立性。据此，当追诉犯罪的程序尚未启动，或者已经终结，则民事之诉附带的基础便不存在，当事人就不能提起附带民事诉讼；在刑事诉讼中已经提起的附带民事诉讼，因刑事诉讼程序的终结也应一并终结。司法实务中，因公诉机关或自诉人的撤诉、被诉主体的死亡等原因所引起的刑事诉讼程序的终结，其效力也应当然施加于已经提起的附带民事诉讼，即附带民事诉讼也应一并终结。需要指出的是，在后一种情形中，由于并未对民事之诉作出实体处理，因而当事人另行提起民事诉讼并不违反“一事不再理”的诉讼规则。

二、实体意义上刑、民之诉的关系。

刑事附带民事诉讼是刑事之诉与民事之诉的合并。一方面，它是对刑事被诉主体主张刑事责任的请求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行为所引起的民事权益争议，而在刑事诉讼过程中由权利人对被诉主体应负的民事责任提出的主张。从形成诉的原因关系来看，被诉主体涉嫌犯罪是刑事之诉的原因，而附带民事之诉则以涉嫌犯罪的行为侵害了民事权益作为诉的形成原因；从诉因关系来看，刑事之诉的诉因是符合犯罪构成要件的事实，而附带民事之诉则以符合侵权民事责任构成的事实作为诉因；从诉的实体法根据来看，刑事之诉适用刑事实体法，而附带民事之诉则以民事实体法为依据；从诉的内部结构来看，刑、民之诉均有独立的构成要素，是各自独立的诉讼请求。因此，在刑事附带民事诉讼中，刑、民之诉具有各自独立的特性。

理论上，有种观点认为：刑事责任的构成是确定刑事附带民事损害赔偿的前提条件。因而，当刑事被诉主体不构成犯罪，即使其行为侵犯了民事权益，也不能作出刑事附带民事损害赔偿的判决。在司法实务中，有人也持相同的观点。笔者认为，刑事附带民事诉讼的程序价值在于：在确定被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对被指控的犯罪行为所引起的民事权益争议一并予以解决，以及时维护被害人的合法权益。因而，就附带民事之诉而言，它仅是在审判程序上依附于刑事诉讼，其诉的成立则不以刑事被诉主体的行为已经构成犯罪并承担刑事责任作为要件。据此，只要刑、民之诉一并审理，就应当一并作出裁判。如果被诉主体的行为不构成犯罪，但符合民事侵权责任的构成要件，根据诉的独立性原理，则仍然应依照民事实体法的规定，在宣告被告人无罪的同时，一并判决其承担民事责任。

三、 对刑事诉讼法第七十八条的质疑

刑事诉讼法第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这一规定包括了三层涵义：（1）刑事附带民事诉讼以刑、民之诉的合并审理为原则；（2）允许刑、民之诉有条件分离；（3）分离后，民事之诉的审判程序仍属附带民事诉讼。

笔者认为，刑事诉讼法第七十八条对分离之诉的程序性质定位不当。

由于分离之诉脱离了“诉”的共存关系，其分离之后的诉讼程序就应当恢复其原有的独立性。就附带民事诉讼而言，由于刑事诉讼程序的终结，原来在诉的合并中因诉的性质不同而产生程序上冲突的原因已经消失，合并审理的程序价值已不能得以体现。因而，其程序上对刑事诉讼的依附关系即应终止，并应根据诉的性质恢复其独立的民事诉讼地位。而刑事诉讼法第七十八条以“附带民事诉讼”定位的弊端主要在于：

1、游离了附带民事诉讼的程序价值。刑事附带民事诉讼制度的设立，是为了减少当事人的讼累，实现诉讼经济的目的。因此，它需要在确认刑事被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对因涉嫌犯罪的行为引起的民事权益争议一并解决。也即，这一目的的实现以诉的合并审判作为条件。如果刑事诉讼程序已经终结，么已经提起的附带民事之诉就丧失了与刑事之诉一并解决的可能性。此时，再按附带民事诉讼程序进 行审判也不能达到诉讼经济的效果。

2、不利于对当事人合法权益的保护。附带民事诉讼是救济被侵害的民事权益的司法途径。从本质上看，它仍属民事诉讼。但由于与刑事之诉的合并可能会引起程序上的冲突或影响刑事之诉的审判，因而不得不以牺牲民事诉讼的某些程序价值作为一并审判的代价。一方面，附带民事诉讼必须遵循刑事诉讼的特点，不得影响到刑事之诉的审判，使得民事之诉的一些程序要求不能发挥应有的作用。另一方面，在法的适用上，附带民事诉讼首先要受刑事程序法的规制，而民事程序法则只能退居次要地位。否则，便会产生适用程序上的冲突，进而影响刑事之诉的审判。如果说这一代价在诉的一并审判过程中还具有一定意义，么在合并解决已无可能的情况下，仍将其中民事之诉的审判程序定位于“附带民事诉讼”则是制度上的缺陷。这一缺陷对当事人产生的不利影响集中在三个方面：第一背离了附带民事诉讼的立法目的。在民事诉讼中，只要当事人的民事权益受到侵害，即可通过民事诉讼主张其民事实体权利，而附带民事诉讼则因受案范围的限制，当事人只能就其遭受的物质损失提出主张。在刑、民之诉分离以后，基于“附带民事诉讼”的定位，当事人仍然不能就人格利益的损失增加精神损害赔偿的请求。对新增的这一请求只能另行提起民事诉讼，从而增加当事人的讼累。第二不利于维护被害人的民事权益。由于刑事诉讼的特点，当事人不能对下落不明人提起附带民事诉讼。当刑事诉讼先行终结，而因“附带民事诉讼”的定位，使其仍然不能追加虽不在案但具有履行条件的共同侵害人作为被诉主体，也就不能对其财产采取保全措施。从而由于赔偿义务人的减少，不能有效维护当事人的民事权益。第三不利于当事行使诉权。民事诉讼的期间，是根据民事诉讼活动的特点，依民事程序法的规定确定。而附带民事诉讼的期间则依刑事程序法的规定确定。比较而言，前者一般要长于后者。因此，当刑、民之诉分离后，如果仍依刑事诉讼的期间确定当事人行使诉权的时间，则不利于对当事人诉权的保护。尽管最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中明确了未与刑事案件一并审判的附带民事诉讼和上诉期限依民事诉讼法的规定确定，但这也只是就个别问题作出的解释。有关案件的审理期限，提交答辩状的期间等仍然没有明确，使得实践中的操作具有较大的随意性。究其根源，即在于对分离之诉的程序性质认识不明。

3、程序上的合法性可能受到质疑。由于附带民事诉讼是基于诉的一并审判而设置，因此，刑、民之诉在审判程序上具有同步性。即使被诉主体未实施犯罪或其行为不构成犯罪，也不影响民事部分一并作出裁判。但刑、民之诉分离后，其审判程序上的同步性就不存在。此时，被诉主体是否实施指控行为及行为的性质均已确定。如果刑事部分宣告无罪，则附带民事诉讼就不符合的条件，继续按照附带民事诉讼进行审理，其程序上的合法性就会受到质疑。

4、可能因刑、民之诉处于不同的审级而带来案件处理上的困难。

在司法实务中，因刑事诉讼法第七十八条的规定，往往会造成刑、民之诉处于不同审级的现象。这一现象有时为附带民事部分的处理设置了障碍。主要存在两个方面的问题：第一、当原审法院认定的事实已经二审改判，由于附带民事部分仍处于一审阶段，并且仍由同一审判组织审理，因而原审法官在附带民事部分的处理上便会处于两难境地。即无论是直接援引上级法院的裁判，或是根据自己作出的刑事部分的裁判来确认附带民事部分的案件事实，其公正性均会受到质疑；第二、如果刑事部分已经二审，审犯罪行为并非刑事被告人实施，并改判无罪，则附带民事部分就无继续审理的发要。否则，只会造成诉讼资源的浪费。其根本原因，是由于附带民事诉讼的定位所致。

民事诉法范文第5篇

关键词：民事诉讼；第三人撤销之诉

一、引言

民事诉讼制度是公权力对于私权纷争的一种救济，其目的在于解决私权的纠纷争议。常态民事诉讼以对立的两方当事人之间的法律关系为中心，即所谓的两当事人主义。但在现代民事诉讼制度中，第三人诉讼主义被普遍认可。随着社会经济关系的复杂化和多元化，涉及到案外人的权益的诉讼日益增多，完全并且有效的第三人诉讼制度显得尤为重要。

针对民事诉讼第三人之概念的界定，法学界曾有不同表述。1982年民事诉讼法将第三人入法，并将其界定了明确的定义，即第三人为对他人之间的诉讼标的由独立的请求权，或者没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去的人。其后的法学界，大致也以此为主流观点。一般认为，民事诉讼第三人的成立，需要具备有以下几点要素：第一，对于案件的处理结果与第三人有利害关系；第二，诉讼第三人参与到诉讼之中的目的是为了保护自己的权益，而非维护他人的权益；第三，诉讼第三人参与到本诉中的时间是在本诉开始之后，判决裁判之前。

二、2012年《民事诉讼法》之前的第三人权利救济制度

在2012年《民事诉讼法》修改之前，在民事诉讼案件审理的过程中，第三人往往通过两种方式参与到诉讼中去。一方面，案外人自主发现案件的诉讼标的与自己有利害关系，由案外人自己申请的方式参与；另一方面，法院在审理案件的过程中发现案件的诉讼标的或者案件的处理结果与案外的第三人有利害关系，依职权通知当事人参加诉讼。另外，根据我国相关的民诉法司法解释，案外第三人若原本没有参加原告与被告之间的诉讼，在该诉讼的裁判生效且进入执行程序之后，可以通过案外人异议的方式来维护自己的权利。案外人执行异议，是指在人民法院已经开始的执行程序中，无论是案件的执行内容或者是执行的标的物对案外第三人的合法权益将产生损害，第三人均可以依法提出执行异议，以维护自己的合法权益。执行异议制度的设立，在一定程度上避免当事人通过人民法院的执行而损害第三人的合法权益，减少执行回转。但在确认判决或形成判决、或者裁决未进入执行程序的情况下，第三人将无法通过此项制度来维护权益。

案外第三人提出执行异议之后，如果执行法院对此异议进行了驳回，第三人若不服此驳回裁定，仍然具有两种权利救济方式：第一，第三人的不服若与原裁判有关、认为原裁判错误的，可以通过审判监督程序解决，案外第三人可以针对已经生效的判决、裁定及调解书提起再审，以减少不利后果。第二，第三人的不服若与原裁判无关，则可以提起一个新的诉讼，即案外人异议之诉。司法解释的此种立法体系，实际是基于如下理念：为了确定判决的既判力以及第三人权益保障的正当性基础，任何法律制度中均需要对于第三人的权益保障建立一套完整的事前保障系统和事后保障系统。

但是，上述机制存在不完善之处。

再审程序的启动相对而言比较复杂并且程序要求非常严格，启动周期以及诉讼消耗时间较长，可能会造成诉讼标的物的毁损，对于当事人而言是不利的，在司法实践中，当事人对于再审程序的选择也是少之又少。新民诉法赋予利益因本诉受损的第三人不经过审判监督程序，且不必经过执行程序中的第三人异议程序，可以直接提讼的权利。笔者认为，这对于少当事人的诉累，提高司法纠错的效率等具有积极意义。

三、2012年《民事诉讼法》设立的第三人撤销之诉

（一）第三人撤销之诉入法的背景

社会经济飞速发展，现代社会经济赖以存续的民事法律关系日趋复杂化，导致诉讼实践中存在大量虚假诉讼的存在、当事人恶意串通以损害案外第三人合法权益，并且司法实践中执行异议之诉对错误形成判决和确认判决及未进入执行程序的给付判决的救济无力。

此类判例的产生会使得法院的裁判丧失其公信力，使得人们对于司法救济丧失信心，并且使得受损害的案外人利益救济成为难题。

根据我国旧民诉法的相关规定，对于生效的判决、裁定，除非依法定程序，启动审判监督程序改判或撤销，否则具有强制性的通用力，任何法院、仲裁机构不得作出与生效裁决相悖的裁决。如有一个生效判决因第三人未参加诉讼，而做出了错误判决，该第三人只有在法院启动再审程序，并经过重审审判程序（仅再审案件的重审就可能经历一审、二审）将原判决改判或撤销，方可再提讼，维护自己的合法权益。这比打“两个官司”更为复杂的诉讼过程，往往会持续数年以上。

2012年新《民事诉讼法》借鉴了法国和我国台湾地区的立法，规定了与再审诉讼相并列的一种新的特殊的救济诉讼程序——第三人撤销之诉制度。其中，第56条新增加了第3款的规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”

（二）第三人撤销之诉的基本特点

通常认为，第三人撤销之诉是指对于他人之间的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权但是其与案件处理结果有利害关系的案外人对于本诉已经生效的判决、裁定或者调解书提出改变或者撤销的诉讼。第三人撤销之诉有以下特点：（1）第三人撤销之诉的诉讼主体是对于本诉的诉讼标的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（2）第三人撤销之诉的诉讼标的是改变或者撤销本诉已经生效的判决、裁定或者调解书。（3）第三人撤销之诉的被告是本诉的原被告。（4）第三人撤销之诉所产生的法律后果是本诉的判决、裁定或者调解书被撤销。

基于案外人撤销之诉的启动方式，第三人撤销之诉在理论上大体上分为以下两种类型：一是再审型第三人撤销之诉。二是独立的第三人撤销之诉。新民事诉讼法中新增的第三人撤销之诉独立的第三人撤销之诉，在案件审理结束之后，案外人发现已经生效的判决、裁定或者调解书侵犯了自己的合法权益，则可以不通过审判监督程序直接以原诉的原被告作为撤销之诉的共同被告对于原判决请求法院进行撤销或者改判独立的案外人撤销之诉。独立的案外人撤销之诉不依附于任何已有的程序或者判决结果，独立于原诉是一个新的诉讼，有利于减轻当事人的讼累。

（三）第三人撤销之诉的构成要件

1.主体要件

提起撤销之诉的主体应当被限于应当或可以参加原诉却未参加的第三人。实务中，由于有独立请求权的第三人对原诉的诉讼标的其享有独立的请求权，所以由其提起的撤销之诉较容易理解。但对于无独立请求权第三人提起的撤销之诉，学界的界定较为模糊。在实务中，为查明案件事实的辅第三人因其不承担义务而不能成为提起撤销之诉的主体，而承担民事责任的无独立请求权第三人则可以成为第三人撤销之诉的主体。

2.程序要件

一个要件是第三人没有参加诉讼，另一个要件是为参加诉讼的原因是不能归责于自己的事由。对于第二个要件，应当明确以下两点：（1）关于举证责任。要求第三人对不能归责于自己的事由承担全部举证责任，要求极高，应确定为有初步证据证明即可。（2）关于何种事由可以认定为不可归责于自己。一是不知道或不应当知道原诉的存在；二是虽然知道或应当知道但因客观原因不能参加诉讼。

3.实体要件

已经发生法律效力的判决、裁定或调解书的全部或部分内容有错误的部分，包括一、二审生效的法律文书。目前对于再审主要是给予原审当事人的救济程序，撤销之诉是给予第三人的救济程序，虽然两者都是对错误裁判的纠正程序，但不能排除再审裁决有损害第三人权益情况的发生。在此情况下，不准许第三人提起撤销之诉，其只能通过另两种程序救济，会发生对再审案件再次申请再审的情况。

4.结果要件

即损害第三人民事权益。第三人民事权益是否局限于侵权责任法第二条规定的民事权益以及法律明确规定给予特殊保护的债权（法律规定的享有优先受偿权的债权以及享有法定撤销权的债权）。

5.时间要件

法律规定，第三人提起撤销之诉自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月。此期间应为除斥期间，不适用中止、中断、延长的规定。知道或者应当知道的初步举证责任归于第三人，被诉当事人承担反驳的举证责任。

四、我国第三人撤销之诉与其他国家的比较

就目前的世界范围内的立法情况看来，给予第三人更便利的救济途径的理念虽然已经被世界各国普遍接受，但是第三人撤销之诉制度并未在各国立法中有所体现。在我国《民事诉讼法》修改之前，世界上仅有《法国民事诉讼法》、《意大利民事诉讼法》以及我国台湾地区《民事诉讼法》中有明确的规定；此外，我国澳门的《民事诉讼法》中对于这一制度也有零散规定。[1]因此，新民诉法第56条第3款的增加对我国的现行民事诉讼法律制度而言不仅是案外第三人权益保障制度的完善，更是使我国的第三人诉讼制度达到了比较先进的水平[2]。

案外人撤销之诉最早起源于法国，台湾地区的民事诉讼法对这一制度进行了移植。在此，笔者将从以下几个方面，就我国的第三人撤销之诉与其他国家或地区的相关制度展开比较。

（一）第三人撤销之诉的主体

法国的《民事诉讼法》第583条规定：“任何于其中有利益的人均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决中既不是当事人，也未经人进行诉讼为条件。”由该条法律规定可见，法国的民事诉讼法体系中对于第三人的定义与我国民事诉讼制度中的第三人的定义基本一致，并且其范围实质上更广。

法国《民事诉讼法》规定的第三人撤销之诉的主体需要符合以下三个要件：1）应当具有可能利益，所谓可能利益则不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的当事人。3）不曾有过他人诉讼。而我国台湾地区的《民事诉讼法》中定义的第三人撤销之诉的主体则范围较为模糊。

比对和借鉴法国与台湾地区的立法与司法实践经验，我国对于第三人撤销之诉的主体要求实则更接近于台湾地区条文规定：（1）第三人撤销之诉的主体应为除本案当事人之外的第三人，这是第三人撤销之诉成立的最根本要件。并且新《民事诉讼法》对于第三人的范围作了明确的限定，则为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（2）必须有撤销之诉的利益，“并非所有的争议都能够凭借主体的行为而当然的进入到国家司法评价的领域，而是在制度上预先设置一道关口，使得那些符合某种要求的诉请才能够得到法院的确定判决。而这一‘关口’就是诉的利益[3]。”启动第三人撤销之诉这一程序的条件一定要包括诉的利益的存在。不同于法国民诉法中对于诉的利益的范围，既包括了现实利益，也包括了潜在利益；既包括物质利益，也包括精神利益。我国的民事诉讼法中规定的诉的利益要求是物质的，可见的，现实的利益。（3）非归责于个人的原因导致未能获得适当的程序保障。如果是因为第三人个人的原因导致其怠于行使权利未参加诉讼程序，那么第三人则不再享有提起第三人撤销之诉的权利。

（二）第三人撤销之诉的客体

法国民事诉讼法中将第三人撤销之诉的客体范围规定的十分宽泛，一般而言，第三人对于所有的判决、仲裁都可以提出撤销之诉。相对而言，台湾地区虽然对于第三人撤销之诉的客体范围并没有具体的规定，但是根据其第507条的规定可以推理出该法所规定的第三人撤销之诉只承认了生效判决的客体属性。

而我国的新《民事诉讼法》第56条第三款对于第三人撤销之诉的客体属性也作了相关的明确规定，由于生效的裁决书与调解书可能对第三人造成的侵害并没有实质上的区别，所以新民事诉讼法在限定第三人撤销之诉的客体时，规定第三人撤销之诉的客体不仅仅限于生效判决，对于生效的裁决和调解书也同样适用。

（三）第三人撤销之诉的提起期限

《法国民事诉讼法》对于第三人撤销之诉的期间的相关规定较为完善，根据不同的情况，设立了不同的期间：（1）以本诉讼提出的第三人撤销之诉的正常期限为30年，自判决生效之日起计算，但法律另有规定的除外；（2）对另一诉讼过程中产生的判决，如果针对某人援引该裁判，那么该人可以没有期间限制地针对该判决提出第三人撤销之诉；（3）如果判决结果及时通知了第三人，并且在通知书中明确地指出第三人可以提出异议，那么该第三人就只能在两个月内提出。而在我国台湾地区，则规定自判决确定之日起或送达前已经确定的从送达之日起计算，30日内提出第三人撤销之诉。如果第三人申请撤销原判决的理由是在送达作出之后或者在送达之后才知悉的，自知悉之时起算。但自判决确定后超过5年的，不得提起。

可见，我国台湾地区与法国的民事诉讼法对于第三人权益保护制度的理念的不同。法国相关的法律规定体现出法国法律对于第三人权益的保护十分注重，但是却疏于对于原判决既判力的维护和法律权威的维护，而台湾地区虽然兼顾了对于原判决既判力的维护，但给予第三人权利救济的期间不仅是不变期间，而且较短，不利于第三人行使救济权，且没有体现法律的能动性。

我国民事诉讼法则规定了第三人应在知道或者应当知道权利被侵害之日起六个月内提起第三人撤销之诉，给予了第三人较为充分的时间，但也不会过长导致司法权威的丧失。但是由于这一制度在中国法律制度中并不成熟，所以相关法条中并未明确规定最长保护期限，对于不知情的第三人而言是不利的。

（四）第三人撤销之诉的管辖法院

法国民事诉讼法对于第三人撤销之诉的管辖也针对不同的情况作了不同的规定。根据我国台湾地区的相关法律规定，第三人撤销之诉原则上是由做出原判决的法院专属管辖。根据我国新民事诉讼法第56条第2款的相关规定，我国民事诉讼法上定义的第三人撤销之诉由做出原判决的人民法院管辖，与台湾地区的民事诉讼法中的规定类似。但是如何避免原诉法院受到原诉判决结果的影响而导致判决不公的问题，在日后司法实践中值得探索。

五、我国第三人撤销之诉的完善

由于第三人撤销之诉制度是新民事诉讼法新增加的部分，世界范围内也并不普遍入法，无论是在立法技术上，还是在司法实践中均无丰富的可参考经验，相对其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有许多有待解释或完善的地方。

（一）对原裁判错误的理解

法律规定，因有证据证明生效裁判、调解书的部分或全部内容错误且损害第三人的民事权益，第三人可以对此提起撤销之诉。笔者认为，对这一部分应该作狭义的理解。第一，除主文外，法律文书的其他内容，不论是对事实还是对纠纷的性质、当事人过错的认定，对第三人的民事权益不会造成实质性的损害；第二，他案中，虽然经发生法律效力的裁判所确认的事实无须当事人举证证明，但是当事人有相反证据足以的除外，第三人无须通过诉讼方式解决；第三，允许第三人就法律文书的其他内容提起撤销之诉，基于上述，对于当事人而言，会造成讼累和司法资源的浪费。

（二）第三人撤销之诉的诉讼请求

第三人在撤销之诉中是否可以附带提出原诉之外的实体诉讼请求？在司法实践中，第三人获知原诉的结果侵犯其权益，往往是正在发生或已经产生结果后。此种情况下，第三人可否在撤销之诉中一并提岀要求返还财物、赔偿损失等实体诉请呢？对此，笔者认为应当对于其予以许可。首先，第三人撤销之诉制度设立的宗旨应是给予案外第三人的合法权益以更好、更方便地保护，如不允许第三人在撤销之诉中一并提岀实体诉请，势必造成当事人的讼累，违背了该宗旨，同时也必然造成司法资源的浪费；其次，虽然第三人撤销之诉为形成之诉，并不妨碍与其他给付、确认之诉构成复合形态之诉。在原诉出现一些侵犯所有权、物权类的情况，如以第三人所有之物抵偿债务等，应当给予第三人如其他撤销之诉一般的可以合并提起给付、确认之诉的诉权。例外的情况是，经执行的生效法律文书，可以通过执行回转程序的，应当适用执行回转程序，以避免诉讼的复杂性和裁判的再申请执行。

（三）第三人对救济程序的选择权

第三人因民事权益受到损害，对前述三种救济途径，应有选择权，但仅应择其一而行使，否则为其对权利的滥用，不应得到支持。惟有在第三人因暂时的证据不足而撤回撤销，在6个月内又不能重新提讼的，在其有新的证据支持下，应当赋予其另外的救济权的选择。但需指出的是，原裁判确有错误但不涉及第三人权益时，法院应作出驳回诉讼请求的判决，否则与撤销之诉的法理和立法初衷相悖。此时，纠正原裁判错误，完全可以通过再审程序进行。

注释：

[1]胡军辉：《案外第三人撤销之诉的程序建构——以法国和我国台湾地区的经验为参照》，载《政治与法律》2009年第1期。

[2]杨荣馨主编：《中华人民共和国民事诉讼法（专家建议稿）》，清华大学出版社2012年版，第199页。

[3]王学棉：《论案外人撤销之诉》，载《法学杂志》2011第9期。

参考文献：

[1]蒲一苇.民事诉讼第三人制度研究[M].福建：厦门大学出版社，2009.

[2]杨荣馨.中华人民共和国民事诉讼法[M].北京：清华大学出版社，2012.

[3]胡军辉.案外第三人撤销之诉的程序建构——以法国和我国台湾地区的经验为参照[J].政治与法律，2009，（1）.

[4]季蓉.案外第三人申请再审问题研究.[J].河南警察学院学报，2011，（4）.

[5]董露.第三人撤销之诉探究.[J].西安财经学院学报，2012，（6）.

[6]王学锦.论案外人撤销之诉[J].法学杂志，2011，（9）.

[7]李洁.论我国设立第三人撤销之诉的必要性[J].韶关学院学报，2008，（2）.

[8]周艳波.民事诉讼案外第三人撤销之诉的程序定位[J].法治论丛，2009，（1）.

[9]胡军辉.论案外第三人撤销之诉[J].政治与法律，2007，（5）.

[10]陈贤贵.论第三人撤销之诉——以台湾地区立法例为中心[J].太原理工大学学报，2012，（4）.

民事诉法范文第6篇

「关键词诉/诉讼目的/诉讼标的

诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。

一关于诉的含义之辨析

我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。

以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：

1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。

2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。

3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。

二关于诉的要素之辨析

任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。

诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。

有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。

总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。

三关于诉讼标的理论之辨析

大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。

新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。

新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。

综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。

如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。

二分肢说关于诉的声明与事实理由结合构成诉讼标的的理论，实际上包含了诉的两个要素。这与我国诉的要素理论相近，但对诉与诉的标的理解有所不同。我国诉的理论一般认为诉的标的和诉的理由是构成任何一个有法律意义的诉的必要因素。正是这两个要素使诉特定化、具体化。因而诉的要素才是区别不同诉的标志。当然，就一般而言，起关键作用的因素是诉的标的。但是不能独立地研究诉的标的，而应把它放在整个诉的理论之中去研究。

把诉的标的放在诉的要素中统一考察并分析诉的相关问题，比较符合我国实际情况和习惯。根据这一思路，需要明确的问题是：1.把诉的标的与诉的理由结合起来考察和认识诉，并不是取消诉讼标的理论或否认诉讼标的地位。诉的标的本来就是构成诉的重要因素，与诉的其他要素综合研究，是为了寻求一个事件一次性解决的途径，同时也有利于丰富和我国诉的要素理论。2.在研究诉讼标的时，可国外关于诉讼标的理论的各种观点，特别是吸取二分肢说和新实体法说的可取之处，结合我国实际情况构建诉的理论，而不是照搬外国的理论。3.诉的标的是诉讼上的概念，但与实体法有密切联系。其中的连接因素应该包括一方当事人对另一方当事人的请求（或称声明），没有这一因素，诉讼中许多问题也不可能得到合理解释。4.民事诉讼是一种动态过程。诉讼过程中会有各种复杂情况，诉讼开始时确定的诉讼标的在诉讼中可能发生变化。如当事人在时以借贷关系提出请求，基于诉讼中各种原因的出现可能改为以所有权关系的请求继续进行。从诉讼经济原则和保护当事人正当权益目的出发，应当允许。但在什么条件下可以变更，就须在理论上和立法上加以明确。在法律关系竞合情况下，从保护当事人权益出发，也可允许原告选择适用其中一种实体请求权，提讼。但这也需在理论上解决选择的范围、条件、标准等问题。

民事诉法范文第7篇

一、消极确认之诉的理论沿革

( 一) 消极确认之诉的历史沿革

消极确认之诉源于德国各联邦制定法上的“催告程序”制度。这是一种义务人催告本应作为原告的当事人尽快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德国也不是自始就有的,而是随“诉权”学说的变化,在司法诉讼实践中慢慢形成的。在德国普通法时代,“私权诉权说”是通说,这种学说将民事诉讼法理解为实体法的助法,强调民事诉讼制度的目的就是保护私权,在这种学说的统治之下,消极确认之诉是无法得到普遍认同的。到了 19 世纪末,私法诉权说被摒弃,消极确认之诉才得到普遍承认,并最终被 1877 年德国民事诉讼法典加以明确规定〔2 〕。随后,大陆法系纷纷开始立法效仿。20 世纪以后,英美法系国家随着宣告性判决制度的产生也承认了确认之诉的地位。20 世纪 6、70 年代,日本学者们开始全面深入的研究消极确认之诉。而我国的消极确认之诉在当时还没有进入学者们的视野,直到 21世纪,知识产权实务中出现了不侵权确认之诉的新诉求,学者们才开始研究确认之诉的否定形态。目前,知识产权不侵权之诉在我国理论和实践中已成雏形,但民事合同、侵权等领域的消极确认之诉还有待探究。 ( 二) 消极确认之诉的概念、特征

消极确认之诉作为确认之诉的一个组成部分,是诉的一种存在形态,是指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者否定某种存在状态的诉讼〔3 〕。如: 确认债权债务不存在、确认不侵权等等。消极确认之诉与积极确认之诉都是原告在其权利陷入某种不安定状态提起的诉,它需要法院的确认来救济原告的某种利益。消极确认之诉在某些情况下也会成为给付之诉的前提,但某些时候又消除了给付之诉的必要,通常是当事人为摆脱相对方的纠缠或澄清某种存在状态而提起的诉讼。

消极确认之诉与积极确认之诉有着某些相同的特征,第一,消极确认之诉以民事纠纷的存在为前提,这种纠纷必须是现实存在的法律纠纷; 第二,请求确认不存在的内容包括: 民事法律关系和民事法律事实,如: 确认婚姻无效,确认不存在不当得利; 第三,消极确认之诉的判决没有给付内容,不具有执行性,只是解决纠纷。与积极确认之诉不同的是: 当事人提起消极确认之诉是因为法律纠纷的另一方未提讼,而是通过警告、和解或者不断纠缠的方式来维护权利,在这种情况下,当事方不得已才提起的诉讼,以消除不稳定状态,保护自己的正当权利。

( 三) 我国民事消极确认之诉的基本分类

消极确认之诉是诉的一种类型,我们可以根据不同的标准对其进行分类,以把握各类消极确认之诉的共同点和差异性,有助于我们更深入的把握消极确认之诉的特点〔4 〕。

1. 依法律关系不同的分类

法律关系是案件定性的标准,消极确认之诉只是诉的一种类型,由于我国目前还没有将确认之诉统一到立法的层面,所以具体案件中的案件定性、案由以及审理等都只能从各民事实体法中找依据。根据民事法律关系的不同,消极确认之诉可以分为如下几大类: ( 1) 合同类的消极确认之诉,如: 确认债权债务关系不存在; ( 2) 侵权类的消极确认之诉,如: 确认不侵权; ( 3) 主体资格类的消极确认之诉,如: 确认无股东资格、确认不享有共同居住人资格; ( 4) 身份关系的消极确认之诉,如: 确认亲子关系不存在、确认婚姻无效等。

2. 依诉讼内容性质不同的分类

根据消极确认之诉的内容不同可以分为: 法律关系不存在的消极确认之诉和法律事实不存在的消极确认之诉。通常,当事人只能针对法律关系提出确认请求,不能要求对事实进行确认,但也有例外,即当“事实”的确认会导致纠纷得以根本性解决时,也可以承认这种事实的确认利益。德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度。

3. 依诉讼请求范围不同的分类

根据消极确认的请求范围不同分为: 完全否定的消极确认之诉和部分否定的消极确认之诉,完全否定的消极确认之诉当事方全然否定存在民事法律关系或法律事实; 部分否定的消极确认之诉,当事双方承认存在法律关系或法律事实,只是就存在的范围、多少、程度等达不成一致意见,一般只发生在涉及财产性的纠纷中。

4. 根据当事人有无处分权的分类

根据当事人有无处分权可以将消极确认之诉分为: 有处分权的消极确认之诉,如: 债权债务不存在之诉; 无处分权的消极确认之诉,如: 确认婚姻无效。两者对“诉的利益”的要求稍有区别,有处分权的消极确认之诉中,当事双方事前交涉必不可少,即一方当事人在提起消极确认之诉前应当先与对方当事人进行充分的交涉,这是因为,事前交涉可以防止义务人突然袭击,对权利人造成不必要的损害〔5 〕; 而无处分权的消极确认之诉,由于确定的内容是依法律的规定,当事人交涉与否对结果无影响,所以无处分权的消极确认之诉通常有法律的明文规定。

二、受理消极确认之诉的法理依据

( 一) 当事人的诉讼权利平等

诉讼权利是指民事主体因民事权益发生争执或出现不稳定状态到法院,请求法院依法裁决的权利,是司法救济请求权 ; 民事实体权利是法律赋予当事人的具体权利,是诉讼权利的基础。通常当事人没有实体权,也不会去法院( 恶意诉讼、滥诉除外) ,享有诉讼权,也未必真正享有民事实体权。

诉讼权利是任何对争议享有诉讼利益的人都享有的一项基本权利,而我国实体法学界以及实务界广泛存在一种错误的观点,将实体权利与诉讼权利混为一谈,对实体上的权利义务主体与诉讼上的权利义务主体不加区别,将实体法上的权利主体与原告等同,实体法上的义务主体与被告等同,从而认为原告只能是实体法上的权利主体,并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告的结论〔6 〕。这严重侵犯了当事人的诉讼权利,造成当事双方诉讼权利的不平等,也是一些主张消

极确认之诉不应受理的理由。 因此,从民事诉讼主体诉权平等的原则出发,受理消极确认之诉是对民事诉讼当事人诉权的保障,也是当事人诉讼权利平等的体现。法律如果不赋予义务人保护自身合法权益的权利,对义务人来说显然是不公平的,相比较而言,消极确认之诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。

( 二) 消极确认之诉存在诉的利益

“无利益即无诉权”,作为诉权要件之一的诉的利益是法院受理民事案件的前提。诉的利益是指:当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它是原告所主张的利益面临危险或不安时,为了除去危险或不安而诉诸于法的手段。

消极确认之诉一般是由于当事人之间发生纠纷,主张权利的一方不主动提讼而是采取无理纠缠取闹等方式来主张权利,使双方权利义务关系处于不稳定状态,这种不安定状态对义务人造成了一定影响,原告也即义务人在不堪忍受烦扰的情况下提起请求法院确定双方之间的法律关系不存在或部分不存在的诉讼,以明确权利义务的范围。义务人针对这种不确定状态提起的诉讼具有确认利益。

民事诉法范文第8篇

前 言

在民事诉讼法的发展中,普通法时代严格限制诉之合并,并且完全按照诉讼开始的令状进行诉讼,根本不存在现代意义上诉之合并的诉讼经济的原则。[1]罗马法规定的诉讼结构是一对一的形式,复数主体诉讼和诉讼标的合并是被禁止的。随着诉讼技术的提高、民事纷争型态的复杂化和效益作为诉讼基本价值取向的全面确立,诉之合并(klagenhaufung)制度逐步确立并不断发展。

诉之合并制度在民事诉讼法上有丰富的理论价值和实践价值。“民事诉讼法上之诉讼合并制度旨在使当事人可以节省劳力、费用和时间,并以防止裁判抵触为其作用。所以各国民事诉讼法均有共同诉讼之设定及诉之客观合并之规定。”[2]诉之合并制度孕含着诉的要素理论和诉讼标的理论等基本诉讼法理。对诉的构成要素和诉讼标的的不同主张和理解,必然会对诉之合并制度产生不同的认识。我国现行民事诉讼法和相关司法解释对诉之合并的规定过于简单,学界对之也缺少必要的关注,司法实践中出现了诉之合并较为混乱的现象:应当合并审理的案件却分别审理,造成重复诉讼,加重了法院和当事人的讼累;而有的不应当合并审理的案件却在同一个诉讼程序中进行审理,致使法律关系复杂化,案件审理旷日持久。鉴于此,笔者借鉴于国外的研究成果,结合我国的立法、民事诉讼理论和实践,试图对民事诉讼基础理论和具体的诉之合并制度及其相互之间进行内在逻辑的整合,探索诉之合并制度的理论体系,以期引起学术界和实务界对诉之合并制度的关注和重视。

一、 诉的要素理论和诉之合并

大多数的学者都认为,诉之合并系指在同一诉讼程序中将几个独立之诉进行审理和解决。但是,怎样才是独立之诉?换言之,诉的构成要素是什么?决定诉单复此彼的因素是什么?这两个问题实际上就是诉的要素理论的内容。

诉的要素指构成一个诉应具备的基本因素。对于诉的要素,国内外学者间一直存在争议。前苏联的通说主张诉由诉讼标的和诉讼理由构成;[3]日本的学者大多认为诉的要素为当事人、请求旨意、请求原因;[4]我国台湾地区的学者通常认为诉由当事人、诉讼标的和诉之声明构成。国内学者则有“二元论”、“三元论”和“四元论”。“二元论”认为诉由诉讼标的和诉讼理由构成;“三元论”主张诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由构成;“四元论”则主张诉由当事人、诉讼标的、诉讼理由和诉讼请求构成。笔者认为诉的要素应当包括主观要素和客观要素。当事人因民事经济纠纷提起民事诉讼时,其向法院提交的状,除应表明原告被告为何人之外,还必须由原告在诉状中表明,原告与被告在该民事诉讼中所争执的为何种事情,即原告要求法院作出裁判的具体内容为何。前者为诉的主观要素,即当事人。后者为诉的客观要素,包括事实理由和诉之声明。民事诉讼的基本要素即由上述二要素构成,两者缺一不可。对诉的客观要素的理解与诉讼标的理论相关。主张“旧实体法说”者认为诉的客观要素包括诉讼标的、诉讼理由和诉之声明,持“一分肢说”的学者认为诉的客观要素为诉讼标的和诉讼理由;而“二分肢说”的支持者则认为诉的客观要素仅为诉讼标的,而诉讼理由和诉之声明只是诉讼标的的构成要素或者识别标准,也就是说,“二分肢说”把事实理由从原来的诉的要素换成诉讼标的的要素或组成部分。[5]笔者赞成“二分肢说”,因此认为诉讼的要素为当事人和诉讼标的(简称“新二元论”)。

虽然诉讼当事人和诉讼标的都是诉的要素,但其地位和作用不同。诉讼当事人不是诉特定化的要素,只有诉讼标的才是诉的核心要素。当事人双方与法院在诉讼程序中均以诉讼标的为核心进行,法院并以原告提出的诉讼标的加以裁判为依归。明确诉的客观要素是诉讼标的,不仅使本诉与相同当事人之间的他诉区别开来而被特定化,而且“诉讼具有相同目的,但因者系不同之当事人,所以诉讼标的即属各别”。因此,“原告提出的诉讼要求是否存在诉之合并问题,完全要看诉讼标的是不是多数。” [6]“在同一诉讼中所合并的数诉讼标的若无相异情形,即不发生诉之合并问题。”[7]“只有存在两个以上的诉讼标的即诉之声明和事实理由都为多数,才有诉的合并与分[:请记住我站域名/]离、变更和追加等问题。”[8]正鉴于此,笔者认为诉之合并不是诉讼当事人的合并。仅仅只有诉之声明的合并也不能构成诉之合并。严格地说,诉之合并只能是诉讼标的的合并。“当存在复数的诉讼标的时,应由裁判解决的纠纷也成多数,亦即诉之合并”。[9]

二、 诉讼标的理论与诉之合并

“原告之诉有无诉之合并,要看多数的诉讼标的是否相异,而诉讼标的在学理上既有争论,其诉讼有无合并现象即成问题。”[10]诉之合并是诉讼标的的合并,这一命题建立在二分肢说之上。由于诉讼标的在概念上和识别标准上有新旧理论的不同认识,诉之合并问题也就有不同的结论。

“旧实体法说”认为诉讼标的是原告在诉讼上所提出一定具体的实体法上的权利主张。区别诉讼标的单复异同的标准,系以实体法所规定的权利多少为标准。因此,凡一事实关系,在实体法上按其权利构成要件能产生多数不同的请求权时,每一请求权均能独立形成一诉讼标的。多数请求权的给付目的即使相同,也能构成多数不同的诉讼标的。所以在请求权竞合的场合,原告的请求权即为多数,其诉讼标的也为多数。如果原告在同一诉讼中同时主张几个竞合的请求权时,就认为有诉之合并问题。例如,某旅客乘坐电车时同电车突然刹车而致受伤,能作为损害赔偿的实体请求权有两个,即基于侵权行为产生的请求权和基于债务不履行产生的请求权;甲窃取乙之某动产,乙可依据侵权行为回复原状的规定请求返还,也可行使物上请求权请求返还,更可依据不当得到请求权或者占有物回复请求权请求返还,亦即同时有四种请求权可以行使。[11]根据传统诉讼标的理论,上述二案例中,某旅客和乙可同时以两个或四个诉讼标的,从而形成诉之合并。

“二分肢说”认为,事实理由与诉之声明两者构成了诉讼标的的识别标准。凡事实理由(sachverhalt)与诉之声明两要素均为多数时,则诉讼标的为多数,从而才发生诉之合并。在实体法上请求权发生竞合的场合,由于诉之声明和事实理由均为单一,诉讼标的也为单一,当事人同时提出的各种法律依据,只能认为是不同的法律评价或者是攻击手段,因此并不存在诉之合并的情形。例如,在前述“电车事件”中,尽管存在侵权行为和债务不履行两个实体法请求权,但诉之声明(请求被告给付)和事实理由却只有一个。这样,该案只有一个诉讼标的,不发生诉之合并。

“一分肢说”认为,诉讼标的与诉之声明密切相关。在同一给付为目的的请求时,即使存在着若干不同的事实理由,仍只有一个诉讼标的。这个诉讼标的就是原告在诉之声明中向法院提出的要求法院加以裁判的请求。依“一分肢说”,诉之声明只要同一,即使其事实理由为多数,也不会发生诉之合并问题。例如,原告基于买卖的事实关系及基于票据关系同时,向被告诉求买卖价款时,买卖的事实关系与签发票据的事实是不同的事实理由,但诉之声明只有一个即给付一定金额的买卖价款,因此,此诉只有一个诉讼标的,诉之合并也就无从发生。

“新实体法说”仍以实体法上规定的请求权作为识别诉讼标的的标准。该说认为数个请求权竞合发生在单一的事实关系的基础上,只是请求权基础竞合。以电车事件为例,在同一事实关系而发生的以同一给付为目的而存在数个实体法请求权竞合的情况下,应视为只有一实体法上的请求权存在,因为发生请求权的事实关系是单一的。如果是基于不同事实

关系发生的真正的请求权竞合,一个请求权的行使意味着其他请求权便随之消灭,因此,诉讼标的仍是单一的。所以,这两种情形均不会发生诉讼之合并。

“旧实体法说”以实体法所规定的实体权利或法律关系为识别诉讼标的的标准,在遇到请求权竞合的场合无法作合理的解释。“新实体法”说仍然没有把诉讼标的理解独立于实体法请求权的诉讼法上的概念。“一分肢说”的弊端在于把诉讼标的与实体法请求权截然分开。笔者认为诉讼标的应当是连接民事实体法与诉讼法的纽带,既独立于实体权利,又渊源于实体权利。“二分肢说”认为当事人所提的诉之声明应结合事实理由才能识别诉讼标的,诉之声明源于事实理由,只有结合事实理由才能全面地反映诉讼标的。从这个意义上,笔者赞成“二分肢说”,即认为诉之声明和事实理由是诉讼标的的识别标准。依据“二分肢说”的识别标准,可对下列具体情形作出诉讼标的单复异同和诉之合并有无的判断:(1)原因事实同一,不论诉之声明有一个或多个,诉讼标的只有一个。在电车事件中,事实理由(乘车受伤)和诉之声明(请求赔偿损害)都只有一个,因而诉讼标的只有一个;在请求返还贷款本金及利息的诉讼中,诉讼请求有两个(返还贷款本金和返还利息),但事实理由只有一个(借贷关系),因而其诉讼标的也只有一个。(2)诉之声明只有一个,不论事实理由有几个,诉讼标的也只有一个。基于不同事实而产生的同一诉之声明,其诉讼标的只有一个。如在离婚之诉中,妻以夫遗弃、虐待、与人通奸等为事实理由,诉请法院判决离婚,原告主张的事实虽为不同的事实理由,但其诉之声明单一,因而其诉讼标的为单一,故不存在诉之合并问题。(3)诉之声明与事实理由均为多数,诉讼标的为多数。事实理由不同一,即使诉之声明类同,也是不同的诉讼标的。在同一诉讼程序中,则形成诉之合并。

综上所述,判断诉之合并的识别标准在于诉讼标的的多寡,判断诉讼标的单复异同的识别标准则在于诉之声明和事实理由。在进行诉之合并的类型化分析时,须坚持这两个识别标准,以免陷入诉讼法理与具体制度相矛盾、理论与实践相脱节的误区。

三、诉之合并的构成要件

依照世界各主要国家相关立法和实践,诉之合并具有以下特征:(1)诉之合并是指将几个独立之诉合并起来。“当事人合并提起之各诉,系求就各诉为裁判,其合并提起之各请求,亦系各别独立之诉讼标的,故实质上应认为各个独立之诉。”因此,合并之诉应当有两个或两个以上的诉讼标的。如果某一案件只有一个诉讼标的,即事实理由和诉之声明中之一为单数,即使当事人一方或双方人数众多,也只能是一个诉。所谓仅仅当事人的合并、或者诉之声明的合并或者多个事实事由存在都不必然构成诉的合并。(2)诉之合并属于法院的司法行政权限或者说是属于诉讼指挥权限的行为,不属于审判行为。[12]诉之合并可以由当事人提出申请,或者法院依职权作出,但诉讼的最终合并与否由法官决定。法官拥有这种职权的理论和法律上的依据在于决定诉之合并属于单纯的司法行政处分行为,同时,诉之合并牵涉到程序上诉讼进程的快慢,由法院决定诉之合并体现了职权主义与当事人主义的交错。我国某些诉之合并须由当事人申请并经对方当事人同意才能进行,这种做法是否合适,值得检讨。(3)合并之诉属于可分之诉,可以在特定情况可行的分离。在审判实践中,诉讼标的为同一种类的共同诉讼合并审理后,不能达到简化程序、节省时间和费用目的的;原告向同一被告提出数个诉讼标的,或者在诉讼中增加诉讼标的,人民法院认为不便于审理的;第三人提出与本案有关的诉讼标的,合并审理反而使案件复杂化的,就应当进行诉的分离。[13]“诉之分离是对诉的不适当合并的一种调整。”[14]

归纳各种类型的诉之合并,其主要构成要件如下:

1.须存在两上或两个以上的诉讼标的。这是进行诉讼合并的基础和前提。根据笔者的观点,诉之合并只能是诉讼标的的合并。是否要进行诉之合并,首先得看诉讼标的是否有数个。至于当事人单一或复数,在所不问。依据旧实体法说而承认基于同一事实理由所产生数个诉讼请求的合并,在这里并不是诉之合并,只能称之为诉之声明的合并或者数个攻击方法“法律观点”的合并。

2.须数个诉讼标的适用同一种诉讼程序。诉讼程序有普通诉讼程序、简易程序和特别程序,而特别程序中又有多种不同的诉讼程序。如果被合并的数个诉,不能适用同一种诉讼程序,当然没有合并的利益,有违因辩论或调查证据程序的不同而特设不同程序的目的,因此不许合并。

3.须就合并的各诉之一,受诉法院有管辖权。受诉法院不必对各个诉都有管辖权(其他法院有专属管辖权的诉讼标的的则除外),但至少就其中一诉有管辖权。受诉法院只要对其中一个请求有管辖权,就直接在这个请求上合并的其他请求,即使没有独立的管辖权,因合并而产生地域管辖。之所以这样规定,是因为对被告来说,只要受诉法院对其中一个请求有管辖权,就对其他几个请求也承认有管辖权,这样对被告不仅不带来太大的麻烦,反而比起以另诉到其他法院应诉,在一般情况下要更方便一些。

4.数诉讼标的之间不必有一定的关联。合并的数个诉讼标的之间在大多数场合存在法律或事实上的某种牵连,但也可能不存在牵连。最初的反诉制度只要求能够反诉请求与本诉请求抵销就行,不要求与本诉有联系。到了德国普通法时代,反诉制度有了变迁,规定反诉与本诉必须有牵连关系。但是,以美国为代表的部分国家对关联性做了宽松的解释,甚至不以关联性为要件。《美国联邦民事诉讼规则》18(a)允许原告把对被告的所有请求一起提出,不问这些请求相互之间有无联系。密执安州允许合并没有联系的各项请求,但规定同一笔交易产生的所有请求必须合并。其立法理由是节省法院的时间,保护被告不受一系列诉讼的折磨。[15]

四、诉之合并归类的批判

对诉之合并的归类方法和类型化首创于德国学者。德国人从旧实体法说出发,把诉的合并划分为由诉讼标的合并引起的诉之客观合并和由当事人合并引起的诉之主观合并;继而把诉之客观合并归纳为四种类型,即诉之单纯合并(或称并列合并)、诉之重叠合并(或称竞合合并)、诉之选择合并、诉之预备合并;诉之主观合并就是共同诉讼,主要包括必要共同诉讼、普通共同诉讼、主参加诉讼、主观之预备合并等多种。台湾地区的一些学者认为诉由当事人、诉讼标的和诉之声明三要素构成,认为诉之合并不仅指诉讼标的合并,还指当事人合并和诉之声明合并。受德、日等国学说的影响,我国学者也把诉之合并划分为诉之客观合并、诉之主观合并以及两者混合的形态。有的学者还把反诉和第三人参加之诉列为独立的合并形态。[16]笔者认为,依据二分肢说和诉的要素“新二元论”,上述的划分方法和具体类型及形态的设定需要检讨。

(一) 诉之合并只能是诉之客观合并

在诉的两要素中,诉讼标的是判断诉之合并的根据,是否发生诉之合并完全要看诉讼标的是不是多数。如果诉讼标的为同一个,则不存在诉之合并问题。因此,纯粹主体的合并是不存在的。传统理论所认为的诉之主观合并(包括普通共同诉讼、必要共同诉讼、主参加诉讼和主观之预备合并)实际上或是诉之客观合并或不属于诉之合并。在普通共同诉讼和主参加诉讼中,均有多个不同事实理由和诉之声明存在,即诉讼标的为复数,实际上是诉讼标的的合并。诉之主观合并既无存在的理由,也无存在的必要。诉之客观合并能涵盖立法上所有关于诉之合并的具体形态。至于我国有学者分别把第三人参加之诉和反诉也作为诉之合并的独立类型,更是不妥。有独立请求权第三人参加之诉和反诉中均有两个不同的诉讼标的,属于诉讼标的合并。台湾地区有学者认为“一原告对一被告,于同一诉讼程序,主张两个以上之请求,亦即在一诉讼程序辩论判决之诉讼标的为复数,就诉讼标的为合并”是客观的诉之合并,又称狭义的诉之合并。[17]这种看法正表明了狭义上的或者真正意义上的诉之合并仅指诉讼标的的合并。

(二)必要共同诉讼不构成诉之合并

否定必要共同诉讼不是诉之合并的理由在于:必要共同诉讼的事实理由只有一个,尽管诉之声明可能由于主体复数而构成多个,但依据二分肢说,此种情况也只 能有一个诉讼标的,不可能存在诉之合并。对此,有学者认为,普通共同诉讼有两个或两个以上的诉讼请求合成,必要共同诉讼只有一个诉讼请求。[18]既然承认必要共同诉讼只有一个诉讼标的(诉讼请求),就等于承认必要共同诉讼不是诉之合并。既然合并之诉是数个独立之诉合并而成,那么应当可以分离。但必要共同诉讼是不可分之诉,不能进行诉的分离。必要共同诉讼的“不可分之诉”的特征恰恰表明了其属于一个诉的实质。

(三)无独立请求权第三人参加之诉不是诉之合并

无独立请求权第三人参加诉讼,并不能独立提出诉讼请求,不是本诉双方争执的民事法律关系的直接主体。因此,无独立请求权第三人参加诉讼,既无增加事实理由,也无增加诉之声明,就不可能与本诉构成诉之合并。我们不能将这种在时间上不并存且并不一定发生的可能之诉与业已开始的现实之诉进行合并审理。在我国司法实践中之所以出现直接判由无独立请求权第三人承担实体义务的情形,与把无独立请求权第三人参加之诉视为诉之合并不无相关。国内有人认为,无独立请求权第三人参加之诉“首先是可能之诉与现实之诉的合并,是一种预先合并。其次,可能之诉成为现实之诉时,方为民事诉讼中诉的合并原理的典型体现。”[19]我们认为,这种观点既不符合诉讼法理,对实践也有很大害处。

(四)诉之重叠合并存在不合法

诉之重叠合并是指同一原告对于同一被告有数种相互独立的权利,而此相互独立的数种权利有同一目的,以单一的诉之声明,在同一诉讼程序要求法院作出同一的判决。旧诉讼标的论即旧实体法说承认此种合并形态,而二分肢说则不承认。重叠合并之诉中,基于一个事实理由产生数个请求权,而为同一给付目的。旧实体法说认为此诉有数个实体法请求权即存在数个诉讼标的,应属于诉之合并。站在二分肢的立场上,则认为此时请求(诉之声明)的个数只有一个,事实理由只有一个,不可能构成诉之合并。例如,原告基于所有权之返还请求权占有被侵夺之返还请求为其理由时,并非有二个诉之声明,而系为使一个诉讼上请求有理由而获法院胜诉判决,而主张实体法上的二个权利。此二个权利只是原告的攻击方法,并不是诉讼标的的合并。因此,依二分肢说,请求权竞合实为请求给付的一个法律上地位或受领给付权基础的法律观点相竞合,其诉讼标的只属一个,不发生竞合合并的问题。日本兼子一博士也认为,诉之重叠合并是在承认实体法的请求权和形成权相互竞合的情况下的合并形态。但从新诉讼标的论(指二分肢论或一分肢论)的立场看,在这种情况下,诉讼请求视为一个请求,所以不承认这种请求的合并形态。[20]“选择合并(即重叠合并)可以说是请求权竟合时,在诉讼上的一种毫无理由的处理。但这也是旧诉讼理论自我否定的一种形态。从这种意义上说,选择合并观点也是旧诉讼标的理论在日本的最后一块坟地。”[21]

(五)诉之选择合并不是诉之合并

我国台湾的传统理论通常认为诉之客观合并中包括诉之选择合并。学者大多认为选择合并系原告合并,主张数宗不同的请求,各个请求均请求法院作出判决,被告在该数宗请求中,可以选择一个请求而为给付之诉。例如被告曾与原告约定赠与房屋一栋或某处土地一百亩,原告依据赠与关系请求移转登记房屋所有权或者土地所有权,这就是选择合并。[22]此种诉之合并是以选择之债为其内容的选择诉之合并。这种情形只有一个诉,只是履行时才产生选择的问题。也就是说,诉之声明和请求的事实理由(基于同一赠与关系)均属单一,并没有数个诉讼标的存在,因此不产生诉之合并的问题。

五、我国诉之合并制度的检讨

(一)诉之追加的检讨

我国《民事诉讼法》第126条规定:“原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。”《民事诉讼法适用意见》第156条规定:“在案件受理后,法庭辩论前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求,又以合并审理的,法院应当合并审理。第184条规定:“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行。”可见,我国法律只规定了诉讼请求的增加,而并没有明文规定诉的追加。从一般理解来讲,诉讼请求是诉讼标的的表现形式或重要构成部分,大陆法通常把诉讼标的与诉讼请求等同使用。我国不少学者认为,诉之变更包括诉之追加是指诉讼请求(诉之声明)的变更或追加,而不是诉讼标的的变更或追加。[23]其理由在于诉讼标的是诉讼的基础,诉讼标的的变更或追加就意味着原来诉讼的基础已不存在或发生变更。笔者认为,从我国有关法律文本来看,诉讼请求的追加解释为诉讼标的增加即诉之追加。首先,上述条文均把诉讼请求的增加与第三人提讼,反诉等同并论,而后者均为新诉,即独立之诉,据此可以推论诉讼请求的增加也是新诉。其次,法律规定对三者情况可以合并审理,即属于诉之合并。如果诉讼请求的增加不是独立之诉的追加,何以进行诉之合并?再次,在二审中增加独立的诉讼请求,如果调解不成的。法院通知另行,这也说明了诉讼请求的增加属于诉讼之追加。否则,根据一事不再理原则,原告不得就同一事实再次向同一被告,此与另诉处理相矛盾。最后,把诉之追加理解为诉之声明(诉讼请求)的追加是否妥当值得怀疑。在德国文献中,所谓诉之变更大都指的是客体的变更,即诉讼标的的变更。换言之,诉之变更以外的变更问题,属于当事人的诉讼承担问题或诉讼承受的问题,即所谓主体变更的问题。德国很少有学者认为诉之声明的变更为诉之变更,只有Schwab教授因主张诉讼标的以诉之声明为标准,提倡所谓“一分肢说”,所以他认为诉之声明变更即为诉讼标的的变更,从而有诉之变更。[24]因此,依“二分肢说”,我们不能在诉讼标的不发生变更的情形下,因诉之声明变更就认为诉之变更。只有诉之声明和的事实理由都发生变更,才引之变更。

从世界各主要国家的立法趋势来看,诉之禁止变更主义或讼争一成不变主义并非绝对遵守。更多的国家采取了灵活务实的态度,放宽了诉之变更的禁止。诉讼标的恒定(诉讼标的因诉讼系属而发生恒定的效果)是传统民事诉讼法学理论中的一项重要原则。因此,必须明确的是,即使进行诉之追加,也就该有严格的限制。笔者认为我国的诉之追加制度存在以下几点漏洞和弊端:

1.从我国法律的规定来看,在一审中,当事人可以任意增加诉讼请求,是否合并审理由法院决定。对于怎样的追加之诉可以合并审理,法律并没有作出明文规定。世界各主要国家普遍对诉之追加采取了逐步放宽限但仍属谨慎的措施,一般均规定原告增加诉讼请求,需经被告同意,或者虽未经被告同意但不妨碍被告的防御或不致延滞诉讼始可。否则,原告有可能利用增加诉讼请求而进行突然袭击,从而对被告构成不利。

2.从法律规定看,我国不允许在二审中增加诉讼请求。但法律又规定法院可以就增加的诉讼请求试行调解。但这种旨在保护被告的审级利益,避免原诉审理拖延的处理是否妥当,或者符合法理?增加的诉讼请求既为新诉,或予以受理或法律规定不允许。调解只能在受理之后进行。法院既未予以受理,就不能进行调解。

3.二审不允许增加诉讼请求是否绝对?笔者认为审级利益是一种程序利益,属于当事人可以任意处分的诉讼权利。原告增加诉讼请求,如果被告出于诉讼经济考虑,放弃审级利益,法院就可以在被告的同意下,将两诉合并审理。

因此,笔者认为,对一审中诉之追加要予以限制,以免被告地位极不安定;在二审中增加诉讼请求,不应进行调解。如果被告同意,就视为允许。如果被告不同意的,则一律告知另行。

(二)普通共同诉讼制度的检讨

我国《民事诉讼法》第53条第1款表明,当事人一方或者双方二人以上,其诉讼标的是同一种种类,人民法院可以合并审理并经当事人同意的,为普通共同诉讼。该规定反映了我国传统民事诉讼理论对普通共同诉讼的解释。本文认为,对普通共同诉讼作上述解释不够全面。普通诉讼应当是指当事人一方或多方为复数,法院认为可以合并审理并 经当事人同意而进行的诉讼。[25]

我国立法和司法实践把普通共同诉讼的根据仅局限于诉讼标的同一种类,不够周全。引起普通共同诉讼诉之合并的还可能由于诉讼标的具有相同的事实根据,例如,某甲去某饭店看望在该饭店住宿的朋友某乙。两人在该饭店客房部大堂叙旧时,大堂天花板上一块石膏板坠落,砸伤了某甲与某乙。为此,甲、乙饭店索赔。在本案中,甲与饭店之间争讼的是侵权赔偿法律关系,乙与饭店之间争讼的是合同关系,两个诉讼标的性质不同。

在我国司法实践中,通常把共同诉讼人之间存在共有或连带关系或者共同诉讼人对诉讼标的系同一事实或法律上原因所致看成一定是必要共同诉讼。这种观点是不妥的。如果各共同诉讼人与对方的纠纷能独立解决,其判决不会互相妨碍,就仍然可以作为普通共同诉讼。例如,债权人对连带债务人的诉讼,法院可以独立审理裁决债权人对其中一个债务人请求清偿连带债务。区别的关键在于对立的当事人之间的债权债务是可分的,还是不可分的。如果是可分的债权,则各债权人可以就其可分的部分请求债务人履行义务。如果是可分的债务,则债务人可以就各债务人分担的部分,单独请求分担义务的履行。仅仅涉及上述债权或债务的诉讼就是普通共同诉讼。因为在这种情况下,诉讼标的不是共同的,而是同种类的。如果可分的债务债权的发生的原因系同一事实或法律的原因并涉及债权债务存在与否的确认时,此诉讼是必要共同诉讼。债权债务虽是不可分的,就债权债务请求给付且债权债务存在与否无须确认时,就是普通共同诉讼。[26]

为了使普通共同诉讼能发挥更大的价值,除了对上述范围上应予以放宽外,还应在管辖权限上放宽。按我国一般的做法,受理法院须对任何一诉均有管辖权始可进行普通共同诉讼的诉这合并,这样就严重地限制了普通共同诉讼制度资源的使用,使其未能最大限度地实现其功能。因此,笔者认为受理法院只须对其中一案件有管辖权,而他诉又不专属于受理法院之外法院管辖的,就可以对各诉进行合并审理,以达到同一诉讼程序的资源共享。

(三)第三人参加诉讼制度的检讨

我国《民事诉讼法》第56条对有独立请求权的第三人作了规定。学者一般认为有独立请求权的第三人是指对原被告之间争议的诉讼标的认为有独立的请求权,参加到原被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。可见,有独立请求权的第三人参加诉讼的依据就是其对原被告争执的诉讼标的有独立请求权。笔者认为这样理解有欠妥当,因为其不能反映司法实践中的复杂情况。例如,承租人某甲将房屋卖给某乙,因某乙拖欠价款,某甲对某乙提起给付之诉。在诉讼过程中,出租人某丙以有独立请求权第三人的身份参加诉讼,要求保护他对房屋的所有权。在这个案例中,甲乙争执的是价款,甲与乙争执的却是房屋所有权。显然,我们不能说某丙参加诉讼,是根据他对价款所享有的独立请求权。民事权益争议都是由一定的民事权利义务纠纷所引发的。根据民法理论,民事实体权利具有排他性。如果该权利受到他人的侵犯,权利主体便可根据民事实体法律规范对加害人主张一种请求权,以恢复或弥补受到侵害的民事实体权利。如果这个请求权在诉讼外未能得到对方的满足,权利主体就可请求法院以诉讼的形式予以保护。因此,恢复或弥补民事权利乃是权利主体提讼的内在根据。就有独立请求权的第三人而言,它参加诉讼的内在根据就是他对诉讼中原、被告能主张的独立民事实体权。[27]

把有独立请求权的第三人归结于对当事人双方的诉讼标的有独立主张,是否恰当?在法国、德、日本、台湾,主参加人(即我国的有独立请求权的第三人)还包括“因他人们诉讼的结果,自己的权利将受侵害”的情形。这渊源于法国民事诉讼法,目的在于防止诉讼诈欺,即原被告故意通过败诉,以达到侵害第三人权益的目的。原被告在诉讼中,被告故意败诉,结果被告的财产或权利判为原告所有,而导致被告的债权人无法实现债权。为了防止以救济,保护其合法权益,法律理应规定此种第三人以当事人的身份参加诉讼。实体法中的不安抗辩权、债权代位权或废黜权均可以产生诉讼诈欺。我国把这种情形的第三人也赋予有独立请求权的第三人的权利义务,似有必要,必求诉讼公正。

对于有独立请求权的第三人参诉方式,我国《民事诉讼法》第56条规定“有权提讼”。通说还认为法院在审理过程中,发现有独立请求权的第三人存在,可以通知其参诉,但这种通知不发生法律效力,即不能强制参加,也不能使对原被告的判决之效力及于受通知但不参加的第三人。目前世界上各国在立法成实践中,为了避免裁判出现矛盾,使相关纠纷在一次诉讼中解决,更大程度地实现诉讼效率,有采取强制参与的趋势。按照《法国民事诉讼法》第327条规定,第一审程序和第二审程序中,诉讼参加有自愿参加和强制参加两种。强制参加指诉讼中的当事人之一申请法院命令第三人参加诉讼。强制参加又称第三当事人被加入诉讼,即被告以第三人对其被诉的权利请求负有责任为理由,而让第三人作出新的被告加入到原来的诉讼中来。这种强制的诉讼参与有采用的价值。但是在设立强制参与的程序时,首先要有条件限制。一须是被告提出。二是第三人参加后要有攻击防御权,用以保障其自己的权益。三法院对第三人应参加与否,根据是否有利于诉讼公正和诉讼效益,具有决定权。

(四)反诉制度的检讨

我国《民事诉讼法》第156条以及司法解释对反诉的处理问题作了规定。我国通说认为反诉与本诉本身须均出于同一法律关系或同一法律事实,认为被告提出反诉由其自己决定,法院不得强制。比较国外立法及分析其利弊,以上观点值得商榷。

反诉是否必须与本诉均出自于同一法律关系或同一法律事实?英国、法国、德国的民事诉讼法理论和民事诉讼法对反诉与本诉的联系都已作了较为宽松的解释。《法国新民事诉讼法》第70条,要求反请求必须与主请求之间有关联性(lien de conexite),对于抵销请求,法典第72(2)条采取更加宽松的态度,即没有关联性也能受理。《美国联邦民诉规则》第18条第1款规定,不管反诉与本诉有无关联性,是否属于同一类,均不是反诉的要件。

根据我国的具体情况,并借鉴外国的做法,应当确立强制反诉制度,以求裁判结果公正,减少错误成本,提高诉讼效益。我国民事诉讼法设立强制反诉的范围,应当遵循两个原则:其一是诉讼的不可分原则,如果反诉与本诉分案处理,则难以避免相矛盾的判决产生。其二是抗辩原则。即反诉对于被告而言,不仅是其实体权利上的主张,也是对本诉的一种抗辩手段。当然,必须明确的是提出反诉应当以任意为原则,以强制为例外,例外的情形以上述的精神和范围由民事诉法予以明文规定。对于与本诉联系疏松的反诉是否合并审理,应由法院根据诉讼经济原则来决定。

反诉与本诉是否必须属于同一法院管辖,我国《民事诉讼法》对此没有规定,学理有观点认为,反诉与本诉属于同一个法院管辖。笔者认为,反诉除属于其他专属管辖外,不必要求与本诉同一个法院管辖。这首先是因为民事诉讼的地域管辖以“原告就被告”为原则,反诉与本诉的当事人相同,但诉讼地位相反。如果两方当事人不在同一个法院管辖区,首先,民事诉讼实行“原告就被告”原则,反诉与本诉就属于不同的法院管辖,反诉就无从提起。其结果必然难以实现反诉制度的立法意图。[28]其次,被告向审理本诉的法院提起反诉,意味着主动放弃管辖利益,应视为允许。

关于反诉提起的时间,以一审为限,还是在一审和二审中都可以提出?德国、日本允许在二审中提出反诉,条件是“经得原告的同意”。[29]就被告而言,因其在二审中提起反诉,表明其已放弃了审级利益。但是,法院是否受理,应当经得原告同意。我国《民事诉讼法适用意见》第184条规定虽然肯定反诉在二审中提出,却没有允许法院对反诉直接作出判决。二审法院只能对反诉进行调解,调解不成的,告知另行。这样规定显然是考虑两审终审制度以及当事人审级利益的结果。然而,这一规定无法自圆其说。允许在二审中反诉,却又使反诉的诉讼请求得不到法院的判决。法院调解发生在受理反诉之后,二审法院既没有调解结案,也没有作出判决,又没有裁定驳回,已受理的反诉何以结案?在已受理的反诉尚未了结之前,又告知被告另行,岂不是重复诉讼?我国可以借鉴外国的作法,在考虑二审中的反诉时,原则上以放弃审级利益为附加条件。反诉在二审中提起时,只要经本诉原告的同意,二审法院就可以接受反诉,并作出判决。

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[1]白绿铉着:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第64页。

[2]陈荣宗着:《举证责任分配与民事程序法(二)》, 三民书局1984年版 第136页。

[3] A.A.多勃罗沃里斯基等着:《苏维埃民事诉讼》,法律出版社1983年版,第186页。

[4] 兼子一 竹下守夫着:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第57~58页。

[5] 参见江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第171页。

[6] 江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第106页。

[7]陈荣宗着:《民事程序法与诉讼标的理论》,台湾大学法学丛书编辑委员会1977年版,第329页。

[8]江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第66页。

[9] 三月章着:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第91页。

[10]陈荣宗着:《民事程序法与诉讼标的理论》,台湾大学法学丛书编辑委员会1977年版,第399页。

[11]王甲乙、杨建华、郑健才着:《民事诉讼法新论》,三民书局1981年版 ,第1页。

[12]《法国民事诉讼法》第368条规定,“诉之分离与合并的决定,属于司法行政措施。”《日本民事诉讼法》第132条规定,“法院可以发出限制、分开及合并口头辩论的命令,或撤销该项命令。”

[13]常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版,第139页。

[14]谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第87页。

[15]沈达明着:《比较民事诉讼法》(上),中信出版社1991年版,第89页。

[16]常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版,第138~139页。

[17]王甲乙、杨建华、郑健才着:《民事诉讼法新论》,三民书局1981年版 ,第280页。

[18]张卫平主编:《民事诉讼法教程》,法律出版社1998年版,第146页

[19] 江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第393页。

[20] 兼子一、竹下守夫着:《日本民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第180页。

[21] 三月章着:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第105页。

[22] 杨建华等:《重叠(竞合)诉之合并与选择诉之合并》,载《法学丛刊》第133期,第117页以下。

[23] 汤维建:《也论民事诉讼中的变更诉讼请求》,载《法律科学》1991年第2期。

[24] 范光群等:《诉之变更追加之研究》,载《法学丛刊》第137期,第135页。

[25] 谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第224页。

[26] 张卫平主编:《民事诉讼法教程》,法律出版社1998年版,第147页。

[27] 谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第182页。

[28] 张晋红着:《民事之诉研究》,法律出版社1996年版,第180页。

民事诉法范文第9篇

【关键词】民事诉讼；立案登记制度；审判中心观念

一、构建、完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度的必要性

（一）民事诉讼立案登记制度的客观积极意义

1.就现实意义而言，民事诉讼立案登记制度在很大程度上改变了长期以来一直存在于司法实务中的“立案难”的问题，原因在其能够最大限度的抑制民事诉讼立案阶段不当的人为因素对立案当事人积极意志的妨害，减少立案的法外条件、门槛及程序性要求。而法外的条件、门槛及程序性要求过多正是立案审核制度下民事诉讼立案工作的显著特征，其背后掩藏的不当人为因素妨害正是造成民事诉讼长期“立案难”的根本原因。2.就民事诉讼制度体系发展规划而言，民事诉讼立案登记制度能够加速革除民事诉讼中立案、审判、执行三方“地方割据”造成司法低效率的积弊，并有力推动构建以审判为中心、以审判为统领的民事诉讼制度体系深层次改革。3.就法治的社会效果、进程而言，民事诉讼立案登记制度有利于着力减少当事人诉累，降低其诉讼成本，保障其诉权，在一定程度上又节约了民事诉讼立案阶段的司法资源，客观上体现司法的经济、效率、效益原则。而推行民事诉讼立案登记制度也有利于深入贯彻司法终极性的法治原则，强化法制化手段解决社会纠纷的力度，强化司法权威，必将全面和深入推动国家、社会的法治化进程。

（二）民事诉讼立案登记制度的自身缺陷及衍生问题

1.民事诉讼立案登记制度的实施，意味着将在立案阶段，对诉讼当事人诉权的审查由形式审查取代实质审查，程序性审查取代实体性审查。这种转变在客观上将导致人民法院受理一些不具有法律意义的社会纠纷，浪费有限的司法资源。2.在缺失诉权监督制度的情况下，极有可能诱发并放纵恶意诉讼等滥诉行为，无疑将侵害应诉当事人合法权益，危害司法公正、效率，浪费有限的司法资源，严重背离立案登记制度设计初衷。3.在缺失相应的司法释明制度的情况下，极有可能增加欠缺法律知识、素养的案件当事人对司法活动的误解，降低司法活动与裁判结果的公信，削弱司法审判活动权威。如在大量涉农民事诉讼案件中，有相当多的当事人，在朴素的社会公平观念驱使下坚定地认为法院于立案阶段的受理行为是对其诉权的默示认可，而法院在审判阶段裁决驳回其的裁决是无法接受的。随之而来的往往是无谓的上诉或无休止的。4.在缺失更大规模和更高质量水准的审判法官队伍（而非远离审判的行政法官）保障的情况下，迫于强大且繁重的审判任务压力，优良司法审判活动将被瑕疵司法审判活动逐步代替，个案裁判质量将出现整体性明显下滑，最终导致人民群众对瑕疵不断的司法审判、执行活动满意度降低，殃及司法公信力。

（三）在坚持司法公正的前提下追求司法效率

是完善民事诉讼立案登记制度的源动力基于司法活动的专业性、技术性、复杂性、综合性，以及司法实践中审判庭法官的裁判案件能力、水平、素质相比立案庭司法工作者要明显高一些的现实情况，于民事诉讼中采用立案登记制度显然有利于保障真正的司法者去决定是否受理纠纷、如何裁判纠纷、怎样解决纠纷，最终通过普遍性提高司法活动的质量来落实法治社会对司法公平和公正的要求。但迟来的公正有时又是一种新的不公正。故民事诉讼立案登记制度自身的缺陷及其衍生出的问题，决定了在对其放纵自流或缺失制度性补充设计的情况下，必然无法满足法治社会对司法活动的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。为此，通过系统性的配套法律制度建构以期不断完善民事诉讼立案登记制度，是我国司法实践长期发展的必然结果，是深化民事诉讼法治化的必然选择。

二、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的框架设计

（一）坚持以审判中心主义的司法理念作为基本指导思想

司法的本质是查明法律事实，解释并适用法律解决法律纠纷。而查明法律事实的过程即为“审”，解释并适用法律的过程即为“判”，自然的审判活动构成了司法活动体系的核心，而其他司法活动无非是对审判活动的补充、完善或延伸。故审判中心主义司法理念系建构并完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的基本指导思想。其要求民事诉讼法律制度体系的设计、建构应当围绕着审判活动来展开，并防止民事诉讼中其他司法活动对审判活动的妨害，防止其他司法职权及行政权力对审判职权的妨害和僭越，防止非法治的外部人为因素对独立司法审判的干扰。于立案阶段，审判中心主义则要求防止和减少非法治的人为因素对个案依法登记立案的干扰，减少对个案立案以“内部规定”的形式人为设立法外的条件、门槛及程序性要求，减少对立案材料进行实质性审查及对立案活动进行实体性审查。

（二）坚持“形式审查”、“程序审查”，反对“实质审查”、“实体审查”

司法实践中，一些法院立案庭的工作人员经常对民事诉讼个案当事人的立案材料进行实质性审查，特别是在当事人不在场由律师立案的情况下，不仅审查立案材料中主要证据的形式、来源等，还会核查人的资格证件真实性，更有甚时，还会审阅立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“错别字”等。此外，一些立案庭的工作人员基于曾经的审判工作经历或其他法律认知，超出管辖权、诉权等基本的程序权力（或权利）①的范畴对民事诉讼立案活动进行实体审查，如审查时效、诉的个数与诉的合并、单个证据的效力等问题，预测案件审判结果并劝诱当事人撤诉等。民事诉讼中对立案材料进行实质审查、对立案活动进行实体审查无疑限制了当事人诉权，增加诉累，诱发不同法律工作者群体之间的争执，贬损司法机关声誉，削弱司法的公正性和公信力。为此，人民法院立案庭应当严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条之规定对当事人或其人提交的立案材料进行形式审查，即只查明法定事项的有无、是否齐全，避免查及法定项目的真实性、合法性及效力问题。同时，由其对立案材料附带性的进行程序性审查，主要查明民事诉讼参加人是否适格，当事人是否符合法律针对个别案件规定的特殊条件等。②

（三）坚持司法释明与司法调解相结合，减少“法外的条件、门槛及程序性要求”

我国民事诉讼中并没有施行强制的律师制度，相当一部分严重欠缺法律知识与诉讼能力的当事人独自参加了整个诉讼，致使诉讼结构失衡、诉讼结果失信、司法活动无效率，导致司法释明现象③在我国司法实践中大量存在。同样，为保障立案登记制度的有效实施，建构相对完善的立案登记系统性配套法律制度体系，应当深入探索建立规范、有效的立案管辖释明权制度，通过缜密的辨法析理，中立的答问释疑，细心的劝解引导，以缩小诉讼参加人的认知差异、平衡控辩双方诉讼能力差距、增强司法活动的公信力等。另外，立案登记制度下的民事诉讼审判活动如果仅是走程序审案子、下判决结案子、拒再审推纠纷，则立案登记制度便很难有效实施。因此，在民事诉讼中贯彻执行民事司法调解制度，有利于节省司法资源，缓和诉讼当事人之间的冲突情绪，降低审判结果的司法执行成本。再辅以高效的司法释明制度，必能案结事了，息诉息访。立案审查制度下长期累积下来的关于立案的“法外的条件、门槛及程序性要求”需要经过一系列制度设计及出台相应的规范文件予以保留、转化或废止。其中，对于明显违反《民事诉讼法》第119、120、121条规定且不符合司法实践要求的理应坚决予以废止；对于具有一定司法实践理性考量的可以在严格限制其范围的前提下予以保留，并及时出台相应的制度及规范性文件加以规范；对于具有一定司法实践理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求应当及时予以转化为更加理性的安排，以减少诉累。

（四）明确恶意诉讼等滥诉情形下的审查职责与法律责任

滥诉现象是不完善的立案登记制度所衍生出的一个典型性问题。而《民事诉讼法》第112、113条以及《民事诉讼法解释》第315条第2款将“恶意诉讼”界定为当事人之间或被执行人与案外人之间恶意串通，通过诉讼（含执行异议之诉）、调解、仲裁、执行异议等形式侵害他人合法权益或规避法律（含法律文书）明定义务的行为。[1]但司法实践中也大量存在当事人单方通过诉讼、调解、仲裁、执行异议等方式恶意损害对方当事人或他人合法权益，恶意规避法定义务的行为。无视或放纵恶意诉讼等滥诉行为必将贬损实施立案登记制度所带来的社会效益，故应当加强立案阶段的形式审查和程序审查职责，针对恶意诉讼规定更加严厉的法律责任，同时给予受恶意诉讼危害之私权和社会公益以充分必要救济。

三、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的制度设想

（一）构建民事诉讼立案登记释明权制度

民事诉讼立案登记释明权制度是立案庭司法工作人员依据法律和经验，针对严重欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的当事人，特别是在未聘请人单独的情况下，就立案相关法律制度、法律事项、法律问题、法律风险等进行的解释、说明、引导活动，旨在防治滥诉，减少非理性诉讼。但该制度的建构必不得僭越和妨害审判庭审判职权正当行使，故对该制度下释明主体、条件、程序、范围、形式、效力的理论构思均应是非常审慎的。具体而言，行使该释明权的主体应为立案庭而非立案庭的司法工作人员，即释明权决定只能以立案庭的名义作出，而接受立案庭司法释明的主体只能是明显欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的案件当事人。受案法院立案庭据以决定释明的条件是案件当事人的欠缺诉的必备要件，或者案件当事人存在恶意诉讼等滥诉的较大可能。释明决定的作出与送达程序可参照判决、裁定的相关程序性规定予以确定。释明范围在立案登记制度的大背景下，不宜做扩张解释，应仅限于案件当事人的诉权、委托权、立案知情权等基本的程序性权利及人民法院的管辖权范畴。释明权决定原则上以书面形式送达受释明的案件当事人，必要时可以同时辅以口头的形式就释明决定中法律专业术语作出释明，同时要严格禁止立案庭司法工作人员单独以口头形式向案件当事人作出或传达释明决定。另外，为防止立案庭登记释明权僭越或妨害审判权，释明决定中应当明确载明“释明决定所记载的释明内容对案件当事人的行为不具有任何强制拘束力”。

（二）构建庭前诉权质辩制度

于滥诉情形下，无论应诉当事人本地应诉还是异地应诉均有可能不当增加其诉累，而异地应诉尤为甚之。为有效减少滥诉行为给应诉当事人带来不必要的巨大诉累，可借鉴管辖权异议制度设立庭前诉权质辩制度———即允许被告针对人民法院已经受理的民事诉讼案件，在举证期限内就原告的瑕疵诉权提出书面异议，由合议庭进行书面审查或组织庭前诉权争议质辩后，于正式开庭前作出具有终极性效力的裁定。为防止因庭前诉权质辩制度而新增非必要诉累，该裁定可以施行一裁终裁。为使个案诉权争议与管辖权争议有效区隔，可将诉权争议的内容严格限定在诉讼双方主体资格是否适格、法律或司法解释是否对该类案件的诉权作出明确的禁止性限制等两个事项之内。就庭前诉权质辩的裁决结果而言，若异议成立则裁定驳回原告，反之则裁定驳回被告诉权异议。

（三）设立针对“法外的条件、门槛及程序性要求”的专项督查制度

为了有效清理民事诉讼立案阶段长期存在的“法外的条件、门槛及程序性要求”，必须依托建立行之有效的专项督查制度实施长效监管。可以由各省高级人民法院设立专门的立案监督督导办公室，专职负责对省域范围内的各级法院的立案违法情况予以年度例行性普查和日常随机性个别抽查，并结合社会公众对各级法院立案违法情况的投诉、反映等线索，重点清理不符合实施立案登记制度要求的各项“法外的条件、门槛及程序性要求”。各立案监督督导办公室也可以定期将查明的典型性立案违法情况、清理工作成就和进展情况及时予以公示，指导和规范下级法院的立案工作。就当前民事诉讼立案改革的需要而言，可以在今后相当一段时间内将立案违法情形的清理情况作为省级以下各级人民法院分管立案工作领导的年度业务考核指标之一，实行一票否决制。

（四）完善民事诉讼不同阶段诉权司法审查的裁判形式、裁判内容

若将立案登记制度视为是对立案阶段材料和行为司法审查的绝对禁止，或是仅凭借一份合格的状完全就能，其错误也是显而易见的。[2]因此，基于有严格限制的立案司法监督权，人民法院立案庭首先应当全面接收当事人的材料，填写相应的立案登记表格，向当事人出具接收材料清单。④其次，应当在合理期间内对当事人的材料和行为严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条进行形式审查和程序审查。最后，应当根据审查结果向当事人送达民事诉讼立案决定书、补交立案材料通知书或民事诉讼不予立案决定书。其中，送达民事诉讼不予立案决定书的应当在决定书中同时告知不予立案的理由。另外，个案中人民法院组织的合议庭在审判阶段可以对原告的诉权进行审查，对不符合《民事诉讼法》第119-121条规定且无法补正的瑕疵诉权案件、违反《民事诉讼法》第112条、113条以及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款规定的恶意诉讼案件，可以做出驳回原告的民事裁定。对于恶意诉讼情形人民法院可依职权追究原告或原被告双方相应的法律责任。

（五）明确列举滥诉行为的典型情形，完善认定程序、法律责任形态等规定

《民事诉讼法》第112条、113条及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款仅是粗略的描述了恶意诉讼等滥诉行为的内涵，将虚假诉讼依照恶意诉讼的相关规定处理，并没有明确列举司法实践中常见的滥诉行为类型。这使得前述规定的针对性和可操作性大大降低，特别是滥诉行为中“恶意”的认定、案外人合法权益、国家利益、社会公共利益的认定、法律文书确定的义务的认定均赋予了人民法院审判庭较大的自由裁量权，使得滥诉行为的认定会出现司法不统一的情况。为此，可以通过修订《民事诉讼法解释》，增设司法实践中常见滥诉行为的类型条款，以增强法律的针对性、适用性、实用性。在立案登记制度下允许人民法院对已受理案件中的涉嫌滥诉行为依职权进行司法审查，可以对立案阶段原告基本不受限制的诉权进行事后的有限约束，对司法公平、公正及他人合法权益也是一种保障，并不违法相关立法的精神。就现有立法而言，虽明确规定了特定滥诉情形的补偿性民事赔偿责任，及人民法院对滥诉行为的司法监督处罚措施，如罚款、拘留等，也涉及了滥诉行为的刑事责任问题，但立法对一般滥诉行为致害时的民事责任及其责任形态没有作出任何相应规定。而且，对于一般的滥诉行为仅给予司法处罚措施或追究其刑事责任，其对遭受经济和精神双重损害的受害人来说是不公平且无济于事的。为此，相关立法应当进一步增设一般滥诉行为致害情形下的民事责任条款，并强调对一般滥诉行为的司法监督处罚措施及追究其刑事责任不免除违法行为人依法应承担的民事责任，且民事责任应当优先于其他性质的法律责任得以实现。对于如缠诉等恶意诉讼行为无端增加受害人大量不必要的诉累，给其精神造成损害的，也应当允许受害人提起精神损害赔偿之诉。最后，应当允许个案合议庭在公正裁判案件所必要时可以援引和适用《侵权责任法》中其他形态的侵权责任，如公开赔礼道歉等。

（六）依托网络建设省域范围内立案信息互联互通制度

由于人民法院系统司法信息互联互通平台尚未有效建成，在以往区域立案信息闭塞、登记不完善的情况下，经常会出现本地或异地重复立案。司法实践中，为了确定相关法律文书是否生效，还需要原承办案件的司法人员以私人名义于相应法律文书上签写效力说明文句。这些都增加了案件当事人有形或无形的诉累。为此，应尽快依托网络建立省域范围内的人民法院司法信息内部互联互通平台，着力就立案信息的登记、内部、查阅、管理维护等建立相应的人事、财务、管理维护等制度。

（七）建立体系化、高效、权威的非诉纠纷解决机制

立案登记制度的深入实施极有可能带来诉讼爆炸现象，挑战当前有限的司法资源。故必须同时着力发展我国当前已经具备良好基础的非诉纠纷解决机制，配合立案登记制度有效实施。而人民调解、仲裁、网络第三方调解等非诉纠纷解决机制还存在明显的缺陷和不足之处。如非诉纠纷解决模式专业性和权威性不突出、具体制度的设计相对简陋和粗糙、解决方案执行力不高、制度间协调性不足、宣传投入与发展需要不适应等。为此，可以在坚持司法终极性、维护司法权威的前提下，围绕着建立体系化、高效、权威的非诉纠纷解决机制的核心任务，通过进一步规范各类新型非诉纠纷解决模式的运作，着力通过制度建设解决不同非诉纠纷解决模式的协调问题及非诉纠纷解决机制与诉讼纠纷解决机制的衔接问题。[3]就实践中长期被诟病的非诉纠纷解决机制的执行力问题，可以通过借鉴督促程序中支付令制度，建立非诉纠纷解决方案的执行令制度，并赋予被执行人通过提出形式的书面执行异议即可中断执行的程序权利。

民事诉法范文第10篇

【关键词】撤销权；当事人；民事诉讼

我国《合同法》第74条规定了债权人的撤销权，即当在债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，损害债权人利益的债权人可以请求法院撤销债务人的行为。此条关于债权人（即债务人及其合同对方的第三人）的实体撤销权规定，则为在程序法上设立相应的第三人程序撤销权提供的制度空间，程序是保证实体权利实现的主要途径，没有程序保障的实体权利难以得到全面的保护。所以第三人撤销之诉和实体法中的撤销权应当相互补充和协调，共同保证第三人权利的实现。然而，作为一种新制度的引进和建立，在保护第三人合法权益的同时也不能忽视对原诉当事人正当权利的维护，所以第三人撤销之诉的适用应当遵循严格的程序，严格第三人撤销之诉的适用条件不仅是程序和实体正义的要求，更是对原诉当事人地位的尊重和认可。

民事撤销之诉适用的实体要件：

第三人撤销之诉虽然规定在《民事诉讼法》上，但是由于同属民事法律，民事实体法和程序法必然存在交叉和竞合，程序法在保障民事诉讼程序正当的前提下，必须切实的保证实体条件的正确方能实现当事人权利的公平，第三人的撤销之诉不仅涉及到对法院以往裁判文书既判力的非正常突破，更是对行使司法审判权的法院公信力的挑战，所以，在严格程序的前提下，更要严格提起撤销之诉的实体理由。

《民事诉讼法》第56条第三款：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的……..”

第一，因不能规责于本人的事由未参加诉讼。不能归责于本人的事由是指，第三人未参加诉讼的原因不是其自身主观方面的错误造成的，换言之，其主观方面不存在故意或者过失的错误，而是由客观不能导致的，如意外事件或者不可抗力等。当然，对此，该第三人应当对此承担举证责任。其中《民事诉讼法》第56条第一、二款规定了有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加诉讼的途径，有独立请求权第三人有权直接提出诉讼，有独立请求权的第三人应该自其知道或者应当知道诉讼存在时主动以原诉的当事人为被告参加诉讼，只有当其本身不知道或者不应当知道诉讼的存在或者虽然知道或者应当知道，但有妨碍他提讼客观事由的，才认为是因为不能归责于本人的事由，而对于没有独立请求权第三人，其参加诉讼的途径是可以主动申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼，由于无独立请求权第三人与涉诉的利害关系是否足以影响到最终的裁判结果需要由法院认定，所以无独立请求权第三人参加本诉，都必须由法院认可并通知参加，在无独立请求权第三人主观上知道或者应当知道本诉的存在，可能涉及到其自身利益时，就应当主动向法院申请参加诉讼，否则其不参加诉讼应当归责于其本身的原因，如果其不知道或者不应当知道本诉的存在，法院未能及时通知其参加本诉的应当认定属于不能归责其本身的原因。

第二，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误，损害其民事权益。

首先，该第三人必须提供相当程度的证据，虽然撤销之诉是一项独立的诉讼，但是严格来说也是一种自我纠错的制度，撤销此前的生效裁判理应更加慎重和严谨，而台湾民诉法就将第三人之诉规定在再审程序中，由此可见，对于撤销之诉的提起必须有相当于启动再审程序的证据作为撤销之诉申请理由的支撑，其证据的证明标准不能低于普通民事诉讼的高度盖然性原则。

其次，证据证明的内容有两项并且两项之间存在直接的因果关系即裁判错误致使其本人民事利益受损。这里发生法律效力的裁判法律文书都是指发生法律效力的文书，对其审判级别在所不问，但是，对于已经再审的发生法律效力的文书，则不能适用，因为再审程序目前看来与第三人撤销之诉是为相互平行的诉讼机制，有着各自不同的运行程序且适用和保护的主体亦有不同，而且再审案件的审理原则上是在原审当事人诉争事项之内审理，在涉及到其他案外人利益时，法律已经规定了追加的程序，有其预备的预防和保护机制，所以，再审的发改文书不应当列入第三人撤销之诉中来。

此外，对于生效的调解书，不仅包括实际出了调解书的案件也应当包括实际调解，但法律规定可以不出而实际真没出的调解案件。而生效的法律文书侵害其本人的民事权益，这里的侵权的认定应当以一般侵权的认定路径相同即存在侵权行为、主观过错、侵害民事权益结果和侵权行为与结果之间的因果关系。当然，这里的侵权应当是广义上的权力包括人身权利和财产（性）权利，凡是法律赋予第三人的合法正当权利，一旦受到侵害，都应当允许第三人适用该程序进行救济。

民事撤销权之诉的具体适用条件，虽然没有权威机关适用意见，但是我们可以在法律文本涵义的范围之内，运用多种法律解释方法和原则，解释和理解第三人撤销之诉的涵义，并将此实体要件运用到民事司法实务中去，解决目前亟待处理的大量虚假诉讼案件，并得出相对妥当的结论是我们追求的目标。

总之，民事撤销权之诉制度的设立，有着其充分的理论依据和现实需要，是理论与实务相结合形成的一种诉讼机制，它为我国法院在实务中打击虚假诉讼进而建立诚信诉讼的目标提供了坚实的法律基础，也为维护与案件有利害关系第三人的合法权益提供了一种新的法律途径，也在司法错案自纠程序―民事再审程序之外开辟了新的道路并进行着有效的尝试。作为一种新兴的诉讼制度，其相配套的实体、程序法的完善必将经历一个实务探索的过程，而一种新的制度的具体实施，必先在借鉴和总结其他地方较为成熟和完善相关法律规定和实务操作的前提下，再结合我国目前的司法实务，预先设定一套能够至少在理论上具有可操作性的具体适用意见，进而再通过实务中对大量案件的处理，对这些预先设置的意见进行不断修正，最终形成符合我国司法体制和实务需要的诉讼机制，而本文的写作意图即在于此。

参考文献

[1] 陈贤贵.论第三人撤销之诉――以台湾地区立法例为中心[J].太原理工大学学报，2012（04）.

[2] 崔玲玲.第三人撤销之诉的事由――与再审之诉事由比较[J].社科纵横，2011（09）.