民法硕士论文范文

时间:2023-02-20 23:12:51

民法硕士论文

民法硕士论文范文第1篇

Abstract:In this paper, a few cases proceed from our analysis of the nature of honorable management and non-relevance, and by comparing the application of "General Principles of Civil Law" at 93 and 109 pairs of honorable persons of a different scope of the claim and concluded: no basis for the Court by management, are generally not supported the request for compensation for moral damage; 109 applies generally to support the request for compensation for moral damage. Therefore, the parties may, depending on the basis of claims made more favorable to their request, opt-in "General Principles of Civil Law," section 93 or section 109.

关键词:见义勇为 无因管理 损害救济制度 选择适用

Key words: Honorable; not because of management; damage relief system; choice of the applicable

作者简介:唐楠栋:西南财经大学法学院07级民商法硕士研究生;蒋昆玲:西南财经大学法学院07级民商法硕士研究生。

【中图分类号】D913 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069(2009)-05-0022-01

一、 问题的提出:

2001年12月20日中国法院网公布的全国首例见义勇为索赔案《杨国新与徐月仙等人无因管理纠纷上诉案》,依据无因管理(民法通则第93条的规定)处理;《法制世界》2002年11期《英雄离去之后》中的救助他人生命案,依据民法通则109条规定处理。两案同样是救助了他人生命,为何适用法律却不同?

见义勇为立法主要是为见义勇为者提供周全的民法救济和保护。但是,在我国理论界和实践中,对见义勇为者与受益人之间的法律关系与无因管理之债的认定上存在分歧。

如何适用《民法通则》第93条或《民法通则》第109条?下文分析当事人面临选择。

二、见义勇为的性质与无因管理的关系辨析:对三种主张的评述

(一)无因管理之债说――见义勇为是一种高层次的无因管理

该说认为见义勇为行为在民法属性上应是一种无因管理之债,但由于见义勇为通常在危难情况下做出,且行为者一般要冒着一定的危险,故见义勇为行为属于一种更高层次的无因管理行为。

(二)制止侵害行为说――缩小了无因管理的适用范围

该说把见义勇为行为称为“制止侵害行为”,认为其性质上属于无因管理,但只是无因管理性质特殊的一种情形,需要用专门的条文对其加以特别的规范和调整。该说表面上遵从了无因管理制度的内在机理,但其意在无因管理制度之外寻求独立的理论空间,致使其最终丧失了合理的解释力,从而不可避免地会把见义勇为排除在无因管理之外,这也不符合《民法通则》第93条对无因管理构成要件的基本规定,缩小了该法条的适用范围。

(三)综合说――见义勇为可能产生无因管理之债

综合说认为,见义勇为具有多面向的民法属性,即在不同的主体或对象之间,见义勇为的民法属性是多样化的。

三、损害救济规则:适用民法通则109条或93条对管理人(见义勇为者)的求偿范围有何不同?

司法实践,法院适用93条无因管理的规定一般没有支持精神损害赔偿请求,如果适用109条则支持了精神损害赔偿请求。可见,适用民法通则109条或93条对管理人(见义勇为者)的求偿范围不同主要表现在:是否支持精神损害赔偿。实例如下:

第一,反对精神损害赔偿。如:在全国首例见义勇为索赔案《杨国新与徐月仙等人无因管理纠纷上诉案》中,二审法院认为:“原判将不属由管理而支付的作为精神慰抚金的死亡补偿费62800元……列入实际损失的范围,系认定事实和适用法律错误,本院予以纠正。”

第二,支持精神损害赔偿。如:峡江县人民法院在《谭亚辉见义勇为致伤残请求赔偿案》中判决受益人赔偿原告医疗费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金等共七万元。

四、结论

如何在中国现行法律体系下寻求对见义有为者(管理人)更大限度的救济是法律适用者面临的一个重要问题。司法实践表明:法院依据无因管理,则一般没有支持精神损害赔偿请求;适用109条则一般支持了精神损害赔偿请求。所以,当事人可以根据不同的请求权基础提出对自己更有利的请求,选择适用《民法通则》第93条或第109条。即在无精神损害的时候依据《民法通则》第93条提讼;在有精神损害的时候依据《民法通则》第109条等类似条款提讼。

参考文献:

[1] 王利明:《中国民法案例与学理研究・债权编》,法律出版社2003版。

[2] 魏振瀛:《民法》北京大学出版社2006年版。

[3] 杨立新:《人身损害赔偿司法解释释义》,法律出版社2004版。

[4] 参见曾大鹏:《见义勇为立法与学说之反思――以第109条为中心》,《法学论坛》2007年第2期。

[5] 周辉:《见义勇为行为的民法思考》《民商法学》,2000第8期。

[6] 自蔡松:《作为法律制度的无因管理》,中国政法大学2005年硕士论文。

[7] 魏晓法《全国首例见义勇为案审判评析》

民法硕士论文范文第2篇

答辩委员会成员或委员会外的专家对硕士、博士论文作鉴定、写评语,有一个内容是就论文结构表态。一篇合格的学位论文,要求结构合理。肯定的评语是:本文结构合理、逻辑严谨、层次清晰。什么叫“结构合理”?结构合理就是指论文的“层次清晰”、“逻辑严密”。这就要求了解论文的一般结构,这里注重讲硕士论文、博士论文的结构。

学术论文的结构:

目录

序言

导论

本论

结论

参考文献目录

后记

上述结构中,导论、本论、结论三部分构成论文的本体;目录、序言、参考文献目录和后记,是附属部分。最重要的当然是本体。一篇完整的学位论文,其本体由导论、本论、结论三部分构成。有没有特殊的,有特殊的,所谓特殊,无非是在一般结构基础上省略了其中的某个部分,或者省略结论,或者省略导论,但无论如何不能省略本论。如果以重要性为标准进行划分,则导论和结论属于组成部分,本论属于本质部分。例如一个人,头和躯干是本质部分,四肢是组成部分。没有手臂,甚至手脚都没有,不影响人这个事物的存在,仍然是人;但没有头和躯干,光有四肢就不成其为人。同理,省略了导论、结论,不影响学术论文的本质,但学术论文的完整性大大受到损害,专家作鉴定会写上一句:结构不完整。当然,学术论文不可能没有本论,假设没有本论,就不成其为学术论文。

可见,本论部分特别重要,答辩委员会成员评价学位论文结构合理不合理,注重的是本论部分。

下面对各部分作简要说明:

(一)导论

导论起什么作用?导论的作用在于引起读者的阅读兴趣。读者拿到一篇学术论文,通常好多万字、二三十万字,是否值得花费宝贵的时间,光看题目还难以判断,总是首先读导论,希望从导论的内容判断本文是否有阅读价值,是否值得花费时间阅读。

导论的内容,通常是交待课题,本文究竟要研究一个什么课题,这个课题的产生背景,说明作者为什么要研究这个课题,它有什么理论意义和现实意义。如果是博士论文,通常还要交待所采用的研究方法,交待论文的大体结构。

实例1:

博士论文:合同自由与公序良俗

第一章 导论

(一) 选题背景及意义

(二) 研究状况和文献综述

(三) 研究方法和主要内容

实例2:

博士论文:国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究

导论

(一) 本文研究的目的和意义

(二) 本文研究范围

(三) 素材选取与研究方法

(四) 体例安排

(二) 结论

学术论文应当有结论,是学术研究的规律性决定的。学术研究是一个过程,有其始端和终端。导论是始端,结论是终端。结论表明一项科学研究的结束。同时,一项研究当有其研究结果。最终得到一个什么研究结果,应当在结论部分作出概括。如果还有遗留问题没有解决,也应在结论部分指出。

从学位论文答辩的角度讲,论文要经专家鉴定,写出评语。答辩委员会成员也要审读论文,写出评语。考虑到一篇博士学位论文通常二十多万字,甚至三十多万字,专家教授通常不可能一口气读完。总是读几页,放下了,又读几页,有什么事情又放下了。经过好多次才断续读完,读到末尾,前面的内容已经模糊、记不清了。不可否认,有的评定人因时间关系不可能读完全文,阅读了导论部分,翻阅、选读几个章节,然后就写评语。如果有一个结论,概括本文的研究结果、作者的基本学术见解、本研究结果的理论意义和实践价值,对于审定人作出总的评价有莫大的帮助。这对于论文最后能否通过答辩,有极重大的意义。切不可掉以轻心!

实例:

博士论文:合同自由与公序良俗

第六章 结论

(一) 总结

(二) 论文的基本观点

(三) 论文的主要创新点

(四) 论文的局限和不足

有的学位论文以立法建议代替结论,这大抵属于制度型选题,研究某一项法律制度,研究最后得到的基本学术见解或结论,表现为建议我国立法机关制定某一法律或对现行法作修改,并形成了立法或修改的基本设想甚至条文草案。另外,也有以结束语代替结论的。以立法建议代替结论,以结束语代替结论,不等于没有结论。省略结论,影响论文结构的完整性,完整性是合理性的一个方面,因此没有结论将影响论文结构的合理性。

(三) 本论

本论是一篇学位论文的本质部分,没有本论就不成其为一篇论文。就象没有头和躯干不能成其为人一样。本论的内容是研究过程的反映,应当写什么,自然不用我在这里说。这里只是介绍本论部分的结构安排。评价一篇论文的结构是否合理,主要是针对本论部分的结构是否合理。

1、本论部分的结构

大体上有五种:

总分结构

三分结构

四分结构

编章结构

章节结构

总分结构,实际是分为两个部分,称为总论与分论。实际上,是哲学上的“一般”与“特殊”、“共性”与“个性”的关系。有关本课题的一般理论、共同理论,在总论部分;然后分别研究本课题内部各特殊部分或特殊问题,叫做分论。实际是“二分结构”:总论、分论。然后总论再分为若干部分(章),分论再分若干部分(章)。如果将总论、分论作为两编,每编下分若干章,这就是“二分结构”加“编章结构”。有的博士论文,在总论、分论之前再设绪论,研究本课题的前提性的问题,作为另一个部分,称为绪论编,包括若干章。这样就变成“三分结构”加“编章结构”。可以说几乎所有的选题,都有总论与分论的划分,都可采用“二分结构”加“编章结构”。但是,如果属于一般理论、共同理论的内容太少,不足以再分为若干章,就会出现这样的情况:总论编只有一章,分论编包括若干章,显得不协调、不成比例。因此可不设编,直接采用“章节结构”,第一章实际是总论,从第二章起实际是分论。下面举一些实例。

采“四分结构”的实例:

蒋新苗的博士论文:国际收养法律制度研究

第一编 导论,包括第一、二章;

第二编 国际收养中的国际私法问题,包括第三、四章;

第三编 国际收养法的统一化进程,包括第五、六章;

第四编 中国与国际收养法统一化进程,包括第七、八、九章。

须说明的是,第一编导论,内容实际是绪论。绪论是本论的一部,导论不是本论的一部。本文省略了结论。

采“三分结构”的实例1:

傅静坤的博士后论文:契约冲突法论

第一部分 契约冲突法的基本原则和规范,包括第一、二章;

第二部分 统一国际契约实体法与统一国际契约冲突法,包括第三、四章;

第三部分 区际契约冲突法,包括第五章。

(本文省略了结论)

采“三分结构”的实例2:

沈涓的博士论文:中国区际冲突法研究

第一编 中国区际冲突法的历史与现状,包括第一至三章;

第二编 中国区际冲突法的方法与规则,包括第四至五章;

第三编 中国区际法律关系冲突的调整,包括第六至十一章。

(本文省略结论)

2、总分结构

这种结构最为常见,通常先划分为总论与分论两大部分,然后各部分再分若干章;或设总论编、分论编,然后各编再分若干章;或不设编,总论作为第一章,分论分为若干章。实际是总分结构加编章结构。多数博士论文、硕士论文采用这样的结构。

实例:

肖厚国的博士论文:物权变动研究

(导论)

第一章 物权变动的基本理论

第二章 物权变动的立法主义(一)

第三章 物权变动的立法主义(二)

第四章 不动产物权变动的公示(一)

第五章 不动产物权变动的公示(二)

第六章 动产物权变动

第七章 善意取得

第八章 取得时效

(结束语)

本论实际上分为“总论”与“分论”两大部分,“总论”再分为“物权变动的基本理论”(第一章)与“物权变动的立法主义”(第二、三章)两部分:“分论” 分为“积极的物权变动”与“消极的物权变动”两部分,其中“积极的物权变动”,再分为“不动产物权变动”(第四、五章)与“动产物权变动”(第六章)两部分:“消极的物权变动”,再分为“善意取得”(第七章)与“取得时效”(第八章)两部分。属于典型的“总分结构+章节结构”。

不合理的结构:

如果本论分为两大块,下面不再划分章节,或者本论仅有两章,属于单纯的二分结构,应当认为结构不合理。为什么这样的结构不合理?首先是不合习惯。其次是美学上的考虑。一篇论文,前面一个序言,后面一个结语,本论部分就两章,第一章、第二章。如果序言、结语都省略了,一篇论文就两块,第一部分,第二部分,或者第一章、第二章,这不好看。要进一步追问为什么?也难以回答。可能是太呆板。下面举实例。

实例1:

硕士论文题目:作者精神权利性质探讨

第一部分 概述

第二部分 作者精神权利性质探讨

论文前面没有导言,后面没有结论,本论就两部分,很不合理。

实例2:

一篇硕士论文

序言

第一章

第二章

结语

前有一个序言,后有一个简短的结语,中间本论部分就两章,属于结构不合理。

3、关于切题

关于本论的结构,无论采取哪一种结构模式,其共同的要求是:紧扣题目,亦即我们平常所谓“切题”。这主要从每部分的标题来体现。

从上引博士论文的结构,我们看到,每一个标题,都紧扣住题目。如物权变动研究一文,第一至第六章的标题都有“物权变动”一语,第七、八两章的标题虽然没有“物权变动”四个字,但“善意取得”和“取得时效”是物权变动的具体形式。可见,所谓切题,所谓紧扣题目,往往通过在本论各部分标题中“反复出现”论文题目中的“关键词语”来体现。反之,如果本论各标题与论文题目无关,找不到论文题目的关键词语,我们就会觉得不切题,没有紧扣题目。下面举例。

实例1:

博士论文题目:论私法对国际法的影响

第一章 万民法与国际法

第二章 人或主体

第三章 领土与所有权

第四章 条约与契约

评论:

在各部分标题中,没有出现论文题目中的关键词语“私法”和“国际法”。从各部分的标题,读者很难理解该部分内容与题目间是否有密切的关联。这就是没有紧扣题目,或者说不切题。

实例2:

博士论文题目:现代商人法研究

其本论分三章:

第二章 现代商人法产生和发展的历史过程

第三章 现代商人法的适用及其法律效力

第四章 现代商人法与冲突法及国际仲裁法的完善和发展

评论:

题目中的关键词语是“现代商人法”,我们看到本论部分每一个标题都重复“现代商人法”一语,使读者觉得各部分内容与题目的关系非常紧密,扣得很紧,这就叫“切题”。

4、小结

从上述本论部分的结构安排,我们可以看到,博士论文采用总分结构加编章结构,或者采用章节结构的最常见,这类结构安排系以“章”为单位,硕士论文也以章节结构最常见,也有的用“部分”为单位,“部分”下面以一、二、三、四为序。是否可以作出这样一个判断:

无论以“章”或“部分”为单位,本论部分所划分的单位至少应在三个以上,例如不少于三章或三个部分。否则,就叫结构不合理。

5、逻辑关系

以上仅指对结构安排的形式要求。在此基础上,还有对逻辑性的要求。指本论部分的结构安排要具有一定的逻辑关系。大体有下面三种逻辑关系:

第一种 总分关系

第二种 并立关系

第三种 递进关系

第一种:总分关系

关于本课题的一般性问题、一般理论、基本理论、基本原则的内容,属于总论。特殊问题、特殊理论、具体制度、具体问题、构成条件、实际运用等内容,属于分论。总论与分论之间,是一般与个别、普遍与特殊的关系,通常总论部分应当在前,分论部分应当在后。无论采用总分结构或者编章结构、章节结构,都要求总论与分论有清晰的界限,不能混淆,总论内容写完再安排分论,分论部分不能插入总论的内容,不能颠倒顺序,一般不能先分论后总论,应当先总论后分论。

其规则是:先总、后分。

第二种:并列关系

如果采用总分结构,总论部分与分论部分,已具有并列的意义,总论下面的各章、分论下面的各章,也可以是并列的关系,即各章的内容应当处在同一层次。采用编章结构,各编的内容可以是并列的关系,例如绪论编、总论编、分论编,编下面的各章可以是并列关系。

其规则是:位阶同一

实例1:

肖厚国的博士论文:物权变动研究

第一章 物权变动的基本理论

第二章 物权变动的立法主义(一)

第三章 物权变动的立法主义(二)

第四章 不动产物权变动的公示(一)

第五章 不动产物权变动的公示(二)

第六章 动产物权变动

第七章 善意取得

第八章 取得时效

其结构属于典型的并列关系,而且是多层次的并列关系。第一个层次是总论(第1、2、3章)与分论(第4、5、6、7、8章)的并列;第二个层次是总论下面物权变动的基本理论(第1章)与物权变动的立法主义(第2、3章)的并列,分论下面积极的物权变动(第4、5、6章)与消极的物权变动(第7、8章)的并列;第三个层次是不动产物权变动(第4、5章)、动产物权变动(第6章)、善意取得(第7章)、取得时效(第8章)的并列。

实例2:

杨松的博士论文:国际货币基金协定研究

本论分五章:

第四章 国际收支平衡的

法律制度研究

第五章 国际储备的法律制度研究

第六章 汇兑安排国际法律制度研究

第七章 外汇管制法律问题研究

第八章 基金协定的监督与磋商机制研究

其结构也属于典型的并列关系。

第三种:递进关系

采编章结构,在一编之下的各章可以是递进关系。采章节结构,各章之间也可以是递进关系。章下面的节,也可以是递进关系。就一篇博士论文而言,可能各编之间是并列关系,各编下面的章是递进关系,或者总论编下面的各章是并列关系,分论编下面各章是递进关系。或者采总分结构不设编,总论仅一章,从第二章开始是分论,分论各章是递进关系。至于章下面的各节之间的关系,当然可以某些章下面的各节之间是并列关系,某些章下面的各节之间是递进关系。

这里有一个要求,某编下面的各章,或者某章下面的各节,如果采递进关系,就一定是递进关系,不能混淆。不能出现这样的情况,一编有五章,其中一、二、三、五章显然是递进关系,中间第四章与各章不构成递进关系,或者一章下面若干节,其中几节似乎是递进关系,中间又有几节似乎是并列关系。

递进关系有三种不同形态:

时间上的递进关系

空间上的递进关系

纯粹逻辑上的递进关系

(1)时间上的递进关系

时间上的递进关系,是指在时间上由远到近,先从该制度的历史说起,从古罗马法说起,中世纪有什么变化,近代有何发展,直到现在的现状,实际是采历史研究方法。法制史研究论文,大体体现这样的递进关系。在部门法,例如民法硕士、博士论文中,也常常采用历史研究方法,因此在论文的某个部分会反映时间上的递进关系,通常在绪论或总论部分,或者某一章下面的节,不大可能一篇民法论文各章之间都反映时间上的递进关系。

这种递进关系,要求严格按照时间的先后顺序,如果出现时间先后顺序的错乱,就叫层次不清、逻辑混乱。

其规则是:时间愈早愈在前,时间愈近愈在后。

(2)空间上的递进关系

此所谓“空间”实际上包括两种情形:一是地域上的空间;一是抽象的空间。无论属于地域上的空间,或者抽象的空间,都要求“由外到内”,先讨论外部的问题,后讨论内部的问题。先研究外国的制度、发展、经验教训,再讨论本国的制度、发展、构成、适用、存在问题及对策等;或者先讨论该制度的外部关系,产生原因、背景、哲学思想、政策取向、功能等,然后进入该制度内部,讨论其构成要件、法律效果、解释适用等。

空间上的递进关系,要求区分内外,先外后内。如果外部问题未讨论完就进入内部问题的讨论,中途再反过来讨论外部问题,或者一开始讨论本国制度,中间突然插入外国制度的探讨,然后再回到本国制度的研究,就叫层次不清、逻辑混乱。

其规则是:先外、后内。

(3)纯粹逻辑上的递进关系

所谓纯粹逻辑上的递进关系,是指在逻辑上由抽象到具体。先从概念、定义说起,解释其含义,探讨其内涵、外延,确定其适用范围,分析适用条件、法律效果。通常采用法律解释学的研究方法,就反映这种递进关系。要求符合从抽象到具体的逻辑顺序,愈抽象的问题愈在前,愈具体的问题愈在后,否则就叫层次不清、逻辑混乱。

其规则是:愈抽象愈在前,愈具体愈在后。

实例:

硕士论文:最高额抵押权研究

第一部分 最高额抵押权的意义

第二部分 最高额抵押权的历史演进

第三部分 最高额抵押权的设定

第四部分 最高额抵押权的效力

第五部分 最高额抵押权的确定

第六部分 最高额抵押权的消灭

其第一、二部分属于总论;第三至第六部分属于分论。其分论的结构显然符合纯粹逻辑的递进关系。

须注意的是,在一篇论文中,尤其是长篇专题研究论文、硕士论文、博士论文,不是只反映一种递进关系形态,可能某一编、某一章内部是时间上的递进关系,另外的编、章内部是逻辑上的递进关系。

关于本论部分的逻辑关系,还有一个要求是要有重点,避免等分式、无重点、面面俱到和过分枝蔓。我上研究生的时候,研究生院院长温济泽教授作报告,讲到学术论文写作多次引用前人的诗句:“删繁就简三秋树,领异标新二月花”。前一句就是指,文章的结构,要避免过分枝蔓,要突出重点。

下面举不合逻辑的实例:

实例1:

硕士论文:著作权若干问题研究

一、著作权的成因、发展和不同制度比较;

二、我国著作权制度的历史、现状和立法构想;

三、著作权若干问题的具体探究。

评论:

问题在于逻辑关系混乱,第一部分的成因、发展、不同制度比较与第二部分的历史、现状是重复的;立法构想应该在整个研究完成之后提出,却安排在第二部分,全部研究未完成,尤其对著作权的若干基本问题还未研究清楚,就提出立法构想,也不合逻辑。

实例2:

硕士论文:论新闻侵权为题的硕士论文

第一章 新闻侵权概述

第二章 新闻侵害名誉权的民事责任

第三章 新闻侵害隐私权的民事责任

第四章 新闻侵害肖像权的民事责任

第五章 新闻侵权民事责任主体

第六章 新闻侵权损害的救济方式

评论:

问题在于总分颠倒,第二、三、四章属于分论,却安排在前面,第五章新闻侵权的责任主体和第六章救济方式应当属于总论,却安排在后面。

实例3:

硕士论文:论企业集团的法律地位

一、企业集团产生的客观必然性;

二、企业集团的概念;

三、企业集团的类型及其规范化;

四、企业集团的法律地位是由其内外关系决定的;

五、问题与对策。

评论:

问题是各部分逻辑关系混乱。连什么是企业集团都未介绍,一开头就讲客观必然性,不合思维习惯和逻辑。思维习惯和逻辑是,先讲“是什么”,再讲“为什么”。概念属于“是什么”,本应当在前面,却安排在第二部分。客观必然性属于“为什么”,本应当在后面。第四部分是一个完整的句子,与标题不合,标题不能是句子,再说也与其他部分不协调。

实例4:

硕士论文:论时效制度

一、对时效制度的历史考察

二、关于消灭时效效力的探讨

三、我国民法是否需要设立取得时效制度

四、对完善我国民法时效制度的设想

五、时效完成后义务人的履行

六、除斥期间

评论:

同样逻辑混乱,第三、四部分交叉、重复,层次不清,第六部分除斥期间属于课题之外的问题。

实例5:

硕士论文:论民法的缔约过失责任

一、缔约过失责任的由来

二、缔约过失责任的几个基本理论问题

三、英美法系的缔约过失责任――非合同义务

四、缔约过失责任的新发展与合同预备性文件的效力

五、我国缔约过失责任的理论与实践

评论:

存在的问题是逻辑混乱:“缔约过失责任”是否包括英美法系的缔约过失责任?如果回答是肯定的,则何以单独论及英美法系的缔约过失责任,而未专门论及大陆法系的缔约过失责任?如果回答是否定的,即缔约过失责任仅指大陆法系的制度,则何以在研究过程的中间,突然提出英美法系的缔约过失责任问题?

实例6:

硕士论文:保证责任研究

一、保证责任的成立;

二、保证责任的性质;

三、保证责任的范围;

四、保证责任的方式;

五、保证责任的期间;

六、保证责任的消灭。

评论:

相对而言,成立、范围、方式、期间、消灭都是具体的,唯性质是抽象的。而将性质安排在成立之后、范围等之前,违背了“愈抽象愈在前”的规则,造成逻辑混乱。如果在前面设一个部分:保证责任概述,在其中论及责任性质,就合乎逻辑了。

实例7:

硕士论文:融资性租赁合同研究

一、融资性租赁合同的概念及特征;

二、融资性租赁合同的订立及条款;

三、融资性租赁合同的担保;

四、融资性租赁合同责任。

评论:

按照思维的逻辑习惯,一提到合同的订立,马上会想到合同的生效、合同的履行,这也正是事物本身的逻辑。但本文在论及订立之后,却未论及合同的生效、合同的履行等问题,而仅研究合同的担保。其逻辑难谓合理、严密。

实例8:

硕士论文:论农地承包经营权

第一部分 农地承包经营权的基本特点和主要缺点

第二部分 农地承包经营权的革新(一)

第三部分 农地承包经营权的革新(二)

第四部分 他国(地区)农地使用制度与农业发展的经验介绍

第五部分 农地承包经营权规范化建构的制约因素及其发展态势分析

第六部分 农地承包经营权目标模式的建构

评论:

问题是,先讲中国,后讲外国,最后再来讲中国,违反先外国后本国的空间上的递进关系。逻辑关系是混乱的。

实例9:

硕士论文:加害给付研究

第一章 德国法中的积极侵害债权

第二章 中国法的加害给付

第三章 加害给付的构成要件及法律效果

第四章 民事责任竞合概述及责任比较

第五章 外国民事责任竞合处理

第六章 中国法的责任竞合

评论:

问题是题目确定的研究范围不能涵盖第四、五、六章的“民事责任竞合”,各章之间逻辑关系不清。

实例10:

硕士论文:我国合同解除制度立法研究:

第一章 关于合同解除的历史考察

第二章 我国现行合同法关于合同解除的规定及其问题

第三章 合同解除的概念和意义

第四章 解除权的性质、种类与发生原因

第五章 行使法定解除权的原因

第六章 行使解除权的方法

第七章 合同解除的效力

第八章 合同解除权的消灭

评论:

问题主要是第二章我国现行合同法关于我国合同解除的规定及其问题,本应当安排在本文最后予以分析并提出对策建议,却安排在第二章,不符合逻辑思维顺序和习惯,破坏了其他各章从远到近、从抽象到具体的递进关系。

6、对各部分标题的要求

第一项要求:标题应当是名词或名词性短语,不能是一个句子

第二项要求:标题只确定本部分的研究对象,不表达作者观点

第三项要求:标题应明确、简短而忌冗长

第四项要求:标题应当出现题目中的关键词

第五项要求:同一层次的各标题应相互协调

实例1:

博士论文:荷兰国际私法研究

第一章 荷兰国际私法概述

第二章 荷兰与国际私法统一化

第三章 荷兰国际私法法典化编纂

评论:

我们看到各章的标题,都是名词性短语,而不是句子,符合第一项要求;各标题只是确定本章研究对象或范围,而不表达作者观点,符合第二项要求;各标题符合明确、简短而不冗长的第三项要求;论文题目中的关键词,亦即“动宾结构”中的名词“国际私法”,在各章标题中重复出现,这也就是所谓“切题”,符合第四项要求;各标题结构、长短比较协调,符合第五项要求。

再看其中第一章下面的各节:

第一节 荷兰国际私法的概念

第二节 荷兰国际私法的渊源

第三节 荷兰国际私法的性质

第四节 荷兰国际私法的历史发展

同样符合关于标题的五项要求。

实例2:

博士论文为例:责任保险论

第一章 责任保险概述

第二章 责任保险的分类

第三章 责任保险合同

第四章 责任保险人的给付责任

第五章 责任保险的第三人

第六章 (责任保险的)抗辩与和解的控制

第七章 责任保险人的抗辩义务

第八章 责任保险与再保险

评论:

同样符合上述五项要求。须补充的是,在章节标题设计上,可能出现在一个标题中有两个名词性短语,亦即一个章、节可以有两个或三个研究对象。在节以下层次的标题,第三项要求,可以不象章、节(特别是章)那样严格。再就是,有的论文章标题似未重复论文题目中的关键词,而直接采用论文题目关键词的下位概念,以作为各章标题的宾语短语。

实例3:

博士论文为例:国际货币基金协定研究

第四章 国际收支平衡的法律制度研究

第五章 国际储备的法律制度研究

第六章 汇兑安排国际法律制度研究

第七章 外汇管制法律问题研究

第八章 基金协定的监督与磋商机制研究

评论:

实际上可以认为,各章标题中省略了论文题目中的关键词“国际货币基金协定”:

第五章(国际货币基金协定中的)国际收支平衡的法律制度研究

第六章(国际货币基金协定中的)国际储备的法律制度研究

第七章(国际货币基金协定中的)汇兑安排国际法律制度研究

第八章(国际货币基金协定中的)外汇管制法律问题研究

第九章(国际货币)基金协定的监督与磋商机制研究

不适当的实例1:

博士论文:论私法对国际法的影响

第一章 万民法与国际法

第二章 人或主体

第三章 领土与所有权

第四章 条约与契约

评论:

问题是不符合关于标题的第三项要求:各章标题中没有出现论文题目中的关键词,因此给人的印象是不切题。如果对各章标题的文字作一些调整,效果就会不同:

第一章 万民法与国际法

第二章 私法主体与国际法主体

第三章 私法所有权与国际法领土

第四章 私法契约与国际法条约

不适当的实例2:

硕士论文:论物权立法

其第三部分 我国现实历史条件下物权立法之必要性研讨

第一节 建立我国完整统一的物权制度是马克思所有权理论的必然要求

第二节 建立完整统一的物权制度是我国现经济基础的客观要求

第三节 建立完整而统一的物权制度是我国现实司法实务更有利于保护公民法人的合法权益的客观要求

评论:

存在的问题是,标题不是一个名词性短语,而是一个完整的句子,违背第一项要求;不是确定各节研究对象、研究范围,而是直接表达作者观点,违背第二项要求;各标题十分冗长,第三节标题长达41个字,显然违背第四项要求;第一节标题“建立我国完整统一的”,第二节标题“建立完整统一的”,第三节标题“建立完整而统一的”,甚不协调,违背第五项要求。

如果作下述调整,效果将会改观:

第一节 从马克思所有权理论看我国物权立法

第二节 从现实经济基础看我国物权立法

第三节 从公民法人合法权益保护看我国物权立法

结语

硕士论文、博士论文的结构,除导论、本论、结论三部分外,前面必须有目录,还可以有序言。后面必须有参考著作目录,可以再写个后记。后记的内容没有一定之规,通常是致谢及发感慨。

民法硕士论文范文第3篇

关键词:自首制度;自首制度本质;自首制度价值

一、自首制度的历史考察

(一)自首制度的起源

自首制度在我国有着悠久的历史渊源。在学界,通说认为西周时期就已形成了自首制度的雏形,秦律最早将自首制度以法律条文的形式明文确定下来。《唐律》中的自首制度相当完善,有极高的立法水平,原因在于其自首制度历经了五朝刑律并做了进一步的改进。宋承唐制,与唐律在本质上存在着相似性,同时也存在着一定的完善:一是扩大了自首的范围,包括了“犯罪已发”的自首;二是宋律将“坦白”纳入“自首’之中。明律以唐律为基础,进一步完善了内容与具体的文字表述。清朝的自首制度几乎全部承袭《明律》,虽无重大突破,但也做了一定的补充。

(二)现代法中有关自首制度的发展

新中国建立后,我国颁行了一些单行条例,其中有许多规定都与自首制度有关。新中国1979年刑法批判地继承了中国古代立法中关于自首制度规定合理因素,在总则部分用一条一款规定了自首制度。此刑法颁布后,随着我国社会经济的发展,为了更好的预防犯罪和打击犯罪,提高司法效率,最高人民法院以及最高人民检察院相继颁布了一系列相关司法解释,使得有关自首制度发面的规定越来越完善。

二、自首制度的本质溯源

(一)“悔罪说”和“主动承担刑事责任说”

“悔罪说”主张之所以设立自首制度,对自首犯从宽处罚,其本质上是因为犯罪人对自己罪行的悔悟。对自首犯从宽处罚正是要体现儒家“过而能改,善莫大焉”的古训,也是我国宽大与惩办相结合与宽严相济刑事政策的体现。“主动承担刑事责任说”主张设立自首制度对自首犯从宽处罚的本质是,犯罪人在犯罪后能够主动将自己交付国家追诉,犯罪人的社会危害性和人身危险性降低,因此对其从宽处罚。笔者认为,以上两种观点实际上都无法包括自首的全部情况。实践中有很大部分罪犯自首的原因不是出于“悔罪”,也不是自愿地“主动承担刑事责任”,“悔罪”也好,“主动承担刑事责任”也好,都是一种形式上的表现,在主动投案的背后往往是因为主观上的被迫、甚至是基于法律上或事实上的认识错误。笔者以为,自首既有特定的行为层面上的含义,又有特定制度层面上的含义,探讨自首的本质必须从这两个层面进行。

(二)“司法资源节约说”

“司法资源节约说”认为犯罪人在实施犯罪后能够自动归案,节省了国家在侦查、和审判本应投入的司法资源,提高了司法效益,因而对自首犯从宽处罚。此外还有学者认为自首制度的本质在于刑法的谦抑与宽容,主张对自首制度本质的理解不能只从犯罪人的角度去单方面理解。

以上关于自首制度本质的各学说都有其正确的一面,但是我们看待问题应该辩证而为,笔者认为,国家与犯罪人的利益是相互冲突的,我们既不应该仅站在犯罪人的角度去思考自首制度,也不应该就单纯从国家的角度去评价自首制度,熟话说,第三者清,要真正认知自首制度的本质,我们应该站在第三者的角度去公平的评价自首制度。自首制度应该是国家与犯罪人在犯罪后所造成的相互对抗的局面中发生的利益博弈从而相互妥协、让步的结果,其达到的是一种既讲求公平又追求效率而相互妥协的局面。

三、自首制度的价值体现

存在即合理,任何事物的存在必须要顺应时代的潮流,毫无疑问,在社会发展前期,君主制度和中央集权统治为自首制度提供了生存的土壤。在社会经济发展的今天,刑事犯罪行为不断多元化、专业化,司法机关必须积极、迅速的侦破案件,处理案件,以保障社会的安定和人民的利益。但是,在司法机关侦查能力的局限性,以及相关专业性的技术不够成熟的限制下,犯罪嫌疑人、被告人的主动交待自身的犯罪行为以及相关的犯罪事实在案件侦破中起到了举重轻足的作用。因此,自首制度对刑罚惩罚犯罪、预防犯罪的目的实现具有极大的意义。

(一)自首制度是对公正价值的体现。公正,也称公平、正义。自首制度的公正价值体现在它受到报应的制约,不是与报应毫无关系。刑法第67条规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”可见,对于自首者并非无视犯罪的社会危害性而一律免除处罚,而是根据案件的具体情况,有的从轻,有的减轻,体现了刑罚发动的报应根据。

(二)自首制度可以降低司法运行成本,是对效益价值的体现。司法机关在接受自首的犯罪分子投案,势必会节省案件侦破过程中的一系列费用的支出,在此基础之上,犯罪分子再如实供述犯罪行为以及案件的具体情况,包括犯罪行为、工具以及同伙等等,这将为司法机关的调查取证提供了全面的保障,司法机关有了比较准确的案件信息,在侦破过程中也会得心应手,省时省力。因此,自首制度能使司法机关以较少的物质投入、物资消耗获得多破案、破大案的丰厚利润。

(三)自首制度有利于实现刑罚的目的。

刑罚的目的不仅仅是为了惩罚犯罪分子,更要让犯罪分子从内心真心悔过,认识到自己的罪行,因此要使犯罪分子从内心真正臣服刑罚,接受刑罚的公正性,必须对犯罪分子采取必要的、公正、公平的刑罚,进一步使犯罪分子承担刑事责任。随着此种臣服程度的不断提高,刑罚之预防犯罪的社会效果也将随之不断地提高,适用性不断地加强,从而使我国刑罚目的不断得到实现,达到刑罚预防犯罪的目的。

自首制度作为人类智慧的结晶,我国立法者对自首制度加以继承和拓展,其他国家也在刑法中明文规定,就其原因是其各个方面存在着一定的科学性、合理性,在历史的长河中不断地发展、不断地延续,随着社会经济、文化的不断进步,不断地吸收精华、去除糟粕,必将更加完善。(作者单位:西南科技大学法学院)

参考文献:

[1]高铭暄:《新刑法原理》(第三卷),中国人民大学出版社1994年10月版。

[2]周振想:《自首制度的理论与实践》,人民法院出版社1988年版。

[2]王学沛:《论自首》,载《全国刑法硕士论文荟萃(1978-1988届)》,中国人民公安大学出版社1989年版。

[3]胡康生、李福成:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版。

民法硕士论文范文第4篇

建国于公元1776年的美国,之所以能在短短的100多年后即成为世界首强,首功当归因于美国的开国精英们制定了一部顺应法治规律、适合美国国情的《美利坚合众国宪法》,以及在此宪法基础上建立起来的民主制度、法律制度和市场经济制度。我有幸生活在中国有史以来真正开始从人治向法治迈进的“盛世”。“法治”已不再是仁人志士的梦想,而是全体中国人民的高度共识,是中国21世纪唯一正确的政治选择。法治正在由于我们每个公民的不懈努力,而变为可触可摸的实实在在的具体制度乃至生活方式。“奉法者强则国强”。两千多年前韩非子揭示的这一深刻道理,正在21世纪的中国再次成为现实。而我决心做这千千万万个“奉法者”中的一员,将毕生精力贡献于探索中国的行政法治之路。“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”。回顾自己近20年来探索行政法治的漫漫历程,深感其间既充满了努力耕耘的艰辛,又洋溢着春华秋实的甘甜。

一、开启思想的心智

我于1958年7月7日出生于安徽省舒城县的一个干部和教师家庭。据县志记载,舒城在周武王克纣后即被立为舒国,战国时代灭于楚。汉高祖四年(公元前574年)初置舒县,翌年别置龙舒县,唐开元23年(公元735年)置舒城县,沿续至今。舒城自古以来虽未必英雄辈出,却也不乏人杰俊才。最著名的当数三国周瑜,有坡的《赤壁怀古》为证:“遥想公瑾当年,小乔初嫁了,雄姿英发。羽扇纶巾,谈笑间樯橹灰飞烟灭。”其文韬武略、风流倜傥的青年英才形象,跃然纸上。近代以来,舒城在教育文化上与邻县桐城一样,尊师重教的传统十分深厚。可能正是得益于这一传统,当我6岁时,因不在父母身边,就自己搬着凳子,从寄养的乡下舅奶家到二里外的村小学报名上学了。从此与书结下了不解之缘,在中学有一段时间甚至是嗜书如命。如果不是1975—1977年在本县山区插队劳动两年,我的眼睛和身体说不定会严重受损于读书。或许有这个原因,我至今对曾插队两年的山村仍有一种怀念之情。

我虽然爱读书,但与生长在那个极“左”年代的大多数青少年一样,既没有读到太多的好书,也没有真正读通书。最明显的标志就是思想和行动带有当时极“左”年代的鲜明印记。记得我插队到山村不久,一些农民在议论年代饿死了很多人。我当时一听就大为愤怒,斥为谬论,以致双方差点动起手来。可后来才知道,我自己就差点饿死于三年自然灾害时期。还有一件事至今仍印象深刻。那是1976年9月9日,当我正扛着红旗走在崎岖的山路上时,突然听到广播里播出主席逝世的讣告,我怎么也不相信自己的耳朵,竟下意识地长时间盯着太阳,看太阳有没有陨落和变色。因为在人生的最初18年里,我是听着“东方红,太阳升,中国出了个”的歌声长大的。红太阳已经成了的化身。太阳怎么会陨落呢?怎么会去世呢?这是我从来没有想也不敢想的问题。

但是,从来没有想也不敢想的问题一个又一个接踵而至。一个伟人去世了,又一个伟人登上了中国的历史舞台;一个时代结束了,又一个中华民族的“盛世”改革开放时代来临了。我们这一代或许命运注定将要承受不同时代社会现实的巨大反差,不同时代价值观的猛烈撞击,以及不同时代人生道路的曲折多变。孟子曰:“天将降大任于斯人也,必先苦其心志,劳其筋骨,饿其体肤,空乏其身,行拂乱其所为,……然后知生于忧患,而死于安乐也。”孟子在这里没有说“必先变其观念”,我也不敢说我们这一代是“天将降大任”的一代。但历史已经证明,我们这一代是在两个时代断层的挤压碰撞中成长起来的一代,勤奋、坚韧、勇于追求真理、负有责任感和使命感是我们这一代人的品格主调。

有一件事颇能说明这一点。那是我插队山村一年后的一个冬天。漫天飞雪下得有半尺多深,大干工地领导要我回县城买雷管急用。我上午冒雪骑自行车走了约30公里的山路到县城,下午又不顾父母的坚决劝阻,用自行车驮着两箱雷管回工地。山路崎岖,天寒地冻,回到工地已近半夜。如果当时连人带车摔倒,很可能会炸得粉身碎骨。但我坚信,我们这一代中的绝大多数人,在当时的情况下都决不会有半点退缩。

应当说,我是我们这一代人中的幸运者之一,成为国家恢复高考后的第一届大学生。今天看来,恢复高考显然是我们国家在结束后恢复秩序、尊重知识、尊重人才的第一个重要信号,是小平同志1977年重新工作后从全局着眼、从局部入手的第一项重大举措,在我国改革开放进程中具有里程碑的意义。但在当时,我不仅对恢复高考的重大意义所知甚少,就是对高考的科目、大学的名称也懵然无知。由于我在中学和插队农村就一直喜欢舞文弄墨,加之当时正是全民文学热,所以就理所当然地将非常热门的中文系作为第一志愿。至于考哪一所大学,则根本没有太多的选择,我当时就没有看到过北大、清华等著名高校的招生简章,于是安徽大学中文系自然成了我的首选。我至今仍常常觉得奇怪:我的记忆力和理解力并不出类拔萃。在我的中学同学中,不乏智力和成绩优秀于我的,但却大部分都在那次竞争激烈、百里挑一的高考中落选了,而我则作为幸运者于1977年底考进了安徽大学中文系汉语言文学专业。

环境对人的影响往往是戏剧性和决定性的。当我在舒城山区的农场种地、养猪场养猪、茶厂当会计、大干工地当土记者,每天挣二毛五分钱时,我觉得自己已经远离了读书,远离了现代文明。有一次,我被大队派到公社学兽医,本应当学一个月,但我只学了一天就实在坐不下去了。当时我想,这一辈子看来与上学无缘了。可谁想到,事隔一年之后,我读本科、读硕士、读博士,竟然一读就读了十年。人事的难以逆料竟至如斯。

1978至1982年四年的大学教育,是我人生成长道路上的关键时期,也恰值我们国家解放思想、改革开放的关键时期。我象干燥的海绵浸入水池一样,如饥似渴地吸取新知识;象从洪荒时代进入文明社会一样,对新思想从排斥、怀疑,到思考、吸纳。思想观念的转变是十分痛苦的,但又是不可抗拒的。我如同一粒迷茫的水珠,被思想解放的大潮推涌着、裹挟着前行,终于逐步融入了这股推枯拉朽的大潮。思想解放需要厚实的知识基础的支撑。我当时在77级同学中属年龄最小之列,与年龄最大的同学相差11岁,故心无旁骛,一心读书。整个大学四年,我每天早晨5:30起床,晚上11:30休息,几乎没有例外,连农历大年初一也要早起

读外语。在刻苦读书之余,我强身健体,并学习洗了四年冷水浴,数九寒冬也咬牙坚持,以锻炼自己的意志。通过四年艰辛的学习和锻炼,我的思想观念、知识体系、思维方法、乃至身体素质都发生了质的飞跃,书面表达能力和口头表达能力也有了长足的进步。

“位卑未敢忘忧国”。置身改革开放的伟大时代,接受新思想、学习新知识的过程,使我时常产生一种冲动,萌发一种激情,渴望把自己所学的知识贡献于这个时代,贡献于变法图强的国家和民族。随着对文学的深入了解和对法学的初步接触,我越来越觉得文学对社会现实的影响比较间接;而我形象思维偏弱、抽象思维较强的特点,又进一步增强了我对法学的兴趣。恰在此时,安徽大学法律系陈安明老教授要在全国首次招收2名行政法硕士研究生,于是便促成了我弃文从法、报考行政法硕士研究生的举动。此举当时在同学中颇具争议,因为那时文学的热度仍然要高于法学的热度。但我没有丝毫犹豫和彷徨。作为文学专业学习的结束和法学专业学习的开始,我的本科毕业论文选择了《以慈悲调剂公道-论莎士比亚<威尼斯商人>戏剧冲突的性质》为题。该毕业论文反映了我当时赞成莎士比亚朴素的法治观:以慈悲调剂公道;也反映了我弃文从法之前对文学的留恋和对法学的期盼:欲以文学之慈悲调剂法律之公道。著名美学家朱光潜先生的儿子朱陈教授在该论文上批了几个大字:“这篇毕业论文只能给予优秀”,从而为我的文学生涯划了一个肯定的句号。

二、步入治学的生涯

从文学步入法学,成为全国首届行政法硕士研究生,是我求索行政法治道路的第一次重大选择。1982年初,法学尚不兴旺,行政法更属“冷学”:没有行政法学教师,没有行政法教科书,没有研究行政法的文章、书籍,社会对行政法知之甚少。在这种情况下,我的硕士导师陈安明教授①,毅然在全国率先招收第一届行政法硕士研究生,实属有很远大的眼光。陈老先生为人宽容谦和,为学一丝不苟,人品学问,皆为楷模。

三年研究生的学习,我似有一种事半功倍、触类旁通的感觉。虽然既要学习法学的基础课程,又要学习行政法的专业课程,还要撰写硕士毕业论文,但我并未感到窘迫和紧张,相反颇觉得游刃有余。“失之东隅,收之桑榆”,四年的中文毕竟没有白学。或许,这正是美国大学的法学本科专业需其他专业本科毕业后才能学习的理由所在吧。

虽然我在攻读硕士学位期间也发了五六篇文章,但撰写硕士毕业论文是对我行政法研究能力的第一次全面检验。当时,行政法与行政学的分野还不清晰,行政法的法学属性还不强,可供参考的国内外行政法著作、书籍、文章都很有限;因此,确定什么选题就花去我很多思考。由于学术界刚开始研究国家公务员制度,经反复斟酌,我确定以《我国行政工作人员考核制度研究》作为硕士论文题目,主要力图解决以公正考核来选拔和激励行政工作人员的问题。这是国内第一篇从行政法角度全面探讨我国现行行政工作人员考核制度的长篇论文,①对以后国家人事部起草《国家公务员暂行条例》中的考核一章有一定参考价值。虽然今天看来,由于当时考核法律制度很不健全,该论文的法学性还不强;但在当时,我已经做了最大努力来增强它的行政法属性,减少它的行政学属性。

撰写硕士论文整理了我的思维,训练了我的文笔,使我以后能够比较从容地把握行政法学论文的撰写。1985—1987任教于安徽大学法律系的最初3年,我在繁重的教学之余,仍在《中国法学》、《法学研究》等杂志发表了约24篇行政法学论文,这在当时也算成果颇丰了。

1987年底,我第一次走出国门,赴美国纽约州立大学做为期半年的访问学者。置身美国发达的物质文明社会,面对美国纷繁复杂的法律制度,我既感受到了浓厚的异国风情,又感受到了巨大的心理冲击。我觉得自己的眼界豁然开朗,第一次有了全球视野和国际眼光,思想观念和思维方法发生了很大变化,思考了很多以前没有想过或没有想透的问题。

在美国的半年时间里,我向美国学生介绍中国的行政法律制度,同时利用各种时间学习美国的行政法律制度。但每当夜深人静,我脑海里就开始了去与留的交锋与决择,就象哈姆雷特的生存还是死亡的决择一样沉重。虽然赴美国之前,我也像当时大部分青年学者一样,准备留在美国读博士,甚至希望定居美国。但我们这一代人所受的过多的英雄主义和理想主义教育,使我们总是自觉或不自觉地把自己的命运与国家和民族的命运联系在一起,总是承受着太多的使命感和责任感。随着时间的推移,我越来越强烈地感到,我的根在中国,我的人生价值在中国。即使在美国能够事业有成,生活富裕,但我很难直接把自己的知识贡献给我的祖国和民族,我的精神世界也因此永远不可能十分充实。主意一旦拿定,我当即按期回国。

应当说,经过自己反复思考和比较所确定的信念是不可动摇的。以后,我虽然数度去美国,并考察访问过10多个国家,但从来没有再萌发过移居国外的念头。当我1988年在美国看到抽油烟机还刚刚开始流行,很多华人教授还相互介绍,而数年后抽油烟机就走进了中国城市的每个居民家庭时;当我看到1998年我驻德国柏林市中心的一个五星级饭店,服务小姐竟将我登记的北京居民身份写为日本国籍,而2000年我再度去柏林,一般商店的服务员都能用中文喊“您好”时;我情不自禁地为祖国的日益富强和更加开放而自豪,我也为自己在这一进程中奉献了微薄之力而骄傲。

1989年和1990年,我国《行政诉讼法》和《行政复议条例》相继颁布,这标志着我国行政法学开始进入重视司法审查和行政救济的新阶段,保障公民权和监督行政权逐步成为行政法学研究的重心。在这一过程中,我主编了《行政复议概论》,参与主编了《行政诉讼法教程》和《行政诉讼法实用教程》。《行政复议概论》是国内第一本全面探讨行政复议制度的著作,为此获得安徽省第二届(1985—1992)社会科学优秀成果二等奖。

从安徽大学考入北京大学,成为全国首届行政法博士研究生,是我探索行政法治道路的第二次重大选择。90年代初,以我国《行政诉讼法》颁布为契机,我国行政法制建设的快速发展已初露端倪。“春江水暖鸭先知”。虽然当时还是全民经商热,但作为一名改革开放以后较早涉足行政法学领域的青年学者,我较为敏锐地察觉行政法学已开始从“冷学”向“显学”发展。我渴望进一步深造,渴望在更高层次上献身于国家的行政法制建设。机遇总是青睐有准备的人。1990年初,当我到北京出差专程去北大拜访老朋友时,偶然得知肖蔚云、罗豪才教授将招收全国首届行政法博士研究生。当时报名期限已过,离考试只有10天左右的时间。在时任北京大学副校长罗豪才老师的关照下,我当即补办了报名手续,并于1990年9月考入了北京大学法律学系。

北大是著名学者的摇篮,思想文化的蓄水池,东西方学术交流的交汇点和中转站。在北大师从肖蔚云、罗豪才教授学习的三年,是我思想观念、学术水平、乃至人格修养获得极大提升的三年。肖蔚云教授是我国著名宪法学家,对我国《宪法》、《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的起草作出了重要贡献。肖老师人品古朴方正,治学精深严谨,为人、为学对我影响至深。罗豪才教授是我国著名行政法学家,对我国新时期行政法学的发展具有开拓性的贡献。罗老师学术功底深厚,学术思想深刻,对中西方行政法学的发展大势有精深的思考和准确的把握,对不同学术思想和各种学术批评能兼容并包、虚心采纳,其虚怀若谷、执著学术、广开言路、提携后学的宗师风范,在学界有口皆碑。

我国行政法的快速发展,要求有新的行政法学理论适时作出总结和予以支撑。这是一个需要新理论而且实际产生了新理论的时代。从80年代中期以后,罗豪才教授一直在思考,我国行政法是应当以当时中国和苏联实际存在的“管理论”(重心在于管理公民和法人)为理论基础,还是以欧美发达国家的“控权论”(重心在于控制行政权)为理论基础,亦或在中国社会变革和行政法治发展实践的基础上创立一种新的基础理论。到90年代初,创立一种新理论的条件已渐臻成熟。罗豪才教授在一次次的思考中,一次次的讲课中,一次次的思想碰撞中,逐渐形成了中国当代行政法的理论基础应当是“平衡论”(重心在于平衡行政权与公民权)的崭新观点。

我成为罗老师的第一个博士生后,有幸与另一位硕士生追随、参与罗老师第一次将“平衡论”理论和盘托出,在《中国法学》首次发表了《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡》①的长篇论文。“平衡论”提出以后,经过不断充实和完善,“很快成为在我国行政法理论基础研究领域内引起广泛反响、最引人注目的一种学说”②,其影响波及到整个法学界和行政学界。③平衡理论既根植于当时我国的行政法制实践和《行政诉讼法》的立法宗旨,同时其基本理念又进一步融入我国其后制定的《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《立法法》的立法精神。

追随、协助罗豪才老师创立“平衡论”学说,既对我以后的行政法教学、研究和实务工作教益极深,也对我1992年开始构思撰写的博士学位论文产生了直接的指导作用。1992年,全国人大常委会法工委行政立法研究组开始着手调研起草《行政处罚法》,我参与了调研起草工作,并因此确定以行政处罚作为博士论文的研究题目。当时,专门论述行政处罚的法学著作寥若晨星,人们对行政处罚问题还不十分重视。在此情况下,我研究行政处罚的确面临着很多困难,而首要的困难就是如何在较高的理论层次上构建本书的基本框架,使其既有鲜明、深刻的理论主线,不陷于分散、琐碎的法律规定不能自拔,又有重要的实践价值,对行政处罚立法、执法和司法中的重大实践问题提出符合实际的看法。

在反复分析比较之后,我决定不面面俱到地论述行政处罚的各项具体制度,而是以平衡理论为主线,大处着笔揭示贯穿行政处罚创设、实施和救济全过程之中的一般规律,总结隐藏于纷繁复杂的行政处罚现象之后的基本原理。在结构上,我采取以行政处罚贯穿立法、执法、救济三个环节为经,以行政处罚反映行政处罚权与公民权的冲突和平衡为纬的方法,共将全文分为导论、上篇、中篇、下篇、结论五大部分。①与这一结构相适应,我将论文题目最后确定为《论行政处罚的创设、实施和救济》。②

博士论文的写作过程,是一个思维不断梳理,思想不断深化,灵感之火不断燃烧又不断熄灭的“思想探险”过程;也是一个时而充满激情,时而充满痛苦,极富挑战性又极富杀伤力的“生命体验”过程。在确定博士论文的题目、理论主线和结构时,我常常朝思暮想,夜不能寐,有时山穷水尽,有时又柳暗花明;经常晚上为一个创新的思想火花而兴奋得久久不能入睡,早晨醒来又觉得全无新意。“众里寻他千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处”。只有经过艰苦的“思想探险”和“生命体验”过程,才能抓住既远在天边,又近在眼前,既稍纵即逝、飘忽不定,又朴实具体、实实在在的创新观点,并将它固定在博士论文的框架之内。因此,我一直以为,不经过严格意义上的博士论文撰写,就不可能真正成为一个合格的博士。

在论文的总体思路理清以后,我的博士论文基本是一气呵成。答辩委员会对我的博士论文给予了较高评价,认为“填补了我国行政法学理论的一个空白”。①《法制日报》1993年6月22日头版对我作为全国首届行政法博士生的论文答辩作了报道。本文作为运用平衡理论研究行政处罚个案制度的第一篇博士论文,亦获得了罗豪才教授的厚爱和肯定。在中国法制出版社1994年初版、1997年修订再版该论文时,罗老师欣然作序,认为“全书脉络清晰,逻辑严密,思想有深度,文字功底好,可读性强,是一本难得的行政法学术专著。”

当然,囿于资料和时间,这篇论文在当时对一些重要问题还缺乏深入论述,论文从内容到形式也都还有诸多缺陷。但经过了这次博士论文的撰写,以及通过以后评阅和指导大量的博士学位论文,我逐步形成了关于撰写博士学位论文的一些体会和想法,这应是我取得的更大收获。由于这些体会和想法未必成熟,更未必正确,所以一直没有见诸文字,以免贻笑大方。但2000年初在《中外法学》上读了刘南平先生的《法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”-兼论我国法学研究之流弊》②一文后,觉得很有共鸣;特别是刘文中关于西方博士学位论文均应有“命题”,以及“命题”应有原创性的观点,很能反映当初我撰写博士论文时苦苦思索全文有创新意义的理论主线,以及围绕理论主线结构全文时的心路历程和理论追求。③

北大以其博大深邃、人才辈出闻名于世。北大对她的学子的要求是十分严格的,但又是极其关爱的。在北大三年艰辛的攻博期间,我荣幸地获得“北京大学第二届青年优秀成果二等奖”,“北京大学第一届研究生优秀学术成果”十嘉奖(一等奖)“,并两度获得”光华奖“。1993年7月博士毕业时,因渴望投身如火如荼的法律实务工作,我心存感激地谢绝了母校和恩师的挽留,奔向了更为博大宽广的社会。但母校一时一刻也没有忘记她的学子:1993年我毕业后不久,北大法学院即聘我为兼职副教授,1995年聘我为兼职教授,1999年聘我为博士生导师,给了一系列令我时时诚惶诚恐、不敢承受的莫大荣誉。但我清楚地知道,比这些荣誉更珍贵、更重要的是我的北大师长、朋友、同学给予的多年教诲、爱护和支持。罗豪才、肖蔚云、张国华、魏振瀛、张文、朱启超、姜明安、吴志攀、武树臣、方世荣……等等,等等,一想起他们,我就从内心深处心存感激,我也就更加不敢懈怠。对他们和对母校的感情,使我和我们家逐步产生了一种浓厚的北大情结:1991年,我力劝我弟弟也考取了北大计算机系的博士生;2000年,我又力劝我侄子考取了北大数学系的本科生;以后,如果我的孩子有能力,我也要力劝他考入北大,接受北大德先生(民主)和赛先生(科学)的启蒙与教育。

从北大毕业后,经过四年社会法治实践的风雨洗礼,我对我国法制运行的现实状况与理想模式之间的差距有了更深切的感受和更深入的思考,期望能从理论上作更为全面和深刻的梳理与总结。我的这一朦胧愿望由于又一个偶然的机遇而变得清晰和强烈起来。记得那是1996年在杭州大学召开的中国法学会行政法学研究会结束后,与会人员到绍兴鲁迅故居参观,我正好与国家行政学院法学部主任应松年教授一起观看百草园。应老师是我国著名行政法学家,全国人大常委会法制工作委员会行政立法研究组负责人之一,直接组织和参与了我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》以及后来的《行政复议法》、《立法法》等诸多综合性行政法律的调研、起草与讨论,为我国行政法制建设作出了重要贡献。应老师勤于治学、专注立法、重视实践、爱才用才的大家风范,一直令我十分敬佩。当时,国家行政学院正式成立不久,法学师资十分缺乏,应老师问我愿不愿意回到法学教学研究队伍中来,我听了怦然心动。经过一段时间的反复思考,我觉得自己博士毕业后已经较好地补上了法治实践这一课,一定程度上实现了体验法治生活的初衷,现在是该归队的时候了。在应老师的全力推荐下,经过近一年时间的多方努力,我依依不舍地告别了自己正处于兴旺发展阶段的律师事业,于1997年调入国家行政学院法学部,作出了我探索行政法治道路的第四次重大选择。

国家行政学院是我国培养高中级国家公务员的最高学府,有着花园式的校园环境和得天独厚的特殊地位。她的高层次,她的大舞台,使她既充满魅力,又充满挑战。投身新的环境,回到校园生活,我以更加饱满的热情、更加勤奋的精神和更加认真的态度,来完成一项一项繁重的教学、科研和管理任务。我把自己在法治理论上的思考和法治实践中的体会,向省部级、司局级公务员介绍、讲授,足迹遍布相当多的中央国家机关和省、市、自治区,受到了普遍的欢迎,并被聘为中央国家机关宣传教育工作团宣教员。在一次次的讲授、一次次的调研和一次次的思考中,我逐步萌发了不仅经济发展有规律、法治发展也有规律的思想火花,并进而形成和率先提出了“法治规律”①的理论观点,以力图从客观规律的高度揭示实现法治的必然性和法治道路的多样性。为了进一步探索中西方的行政法治道路,应松年老师和我共同主编了《走向法治政府-依法行政理论研究与实证调查》一书(80余万字)②,从理论和实证两个方面对中西方依法行政道路进行了深刻的动态比较和研究。

在国家行政学院法学部工作的三年半时间,我有了更多的立法参与,更广的国际眼光,更强的实践观点。加强中美行政程序法的交流与合作,是主席访问美国时与美国前总统克林顿在中美联合公报中达成的意向;加强中德行政法交流与合作,是德国总统来华与主席会谈时提出的建议。我国外交部将这两个重大项目交给应松年教授承担。我协助应老师组织和参与了1998年以来的中美、中德之间数10次行政法、行政程序法的高层次学术交流和立法研讨。

为了推动由中国、日本、韩国以及我国台湾地区参加的东亚行政法学术交流,加强海峡两岸的行政法学术合作,在罗豪才、应松年教授的倡导、组织下,中国大陆组织或参加了分别在大陆、台湾等地召开的四届高层次、大规模的东亚行政法研讨会和海峡两岸行政法研讨会,我参与组织和参加了这些会议。作为中国法学会行政法研究会副会长,我协助罗豪才会长、应松年常务副会长兼秘书长组织并参加了每年一次的中国法学会行政法研究会。

通过参与组织和参加这些国内外的大型学术会议和学术活动,我的学术水平逐步提高,学术成果不断增加,学术影响有所扩大。1997年以来,在繁重的教学和行政工作之余,我修订再版专著1本,与方世荣教授合著《行政法律关系研究》1本,主编著作2本,参著8本,发表长短文章80余篇。2000年,我申请了国家社会科学基金项目《依法行政比较研究》的课题,目前正投入很大精力展开研究。

我要特别感谢我国行政法学界的老师、朋友、同仁,尤其是要感谢罗豪才老师、应松年老师十多年的栽培、帮助,给了我太多学习发展的机会;我也要特别感谢国家行政学院的领导、同事,尤其是要感谢应松年老师三年多的培养、支持,给了我很多难以承受的荣誉。没有他们的爱护和鼓励,我将一事无成。

三、体验法治的底蕴

法学理论和法治实践是法治发展的两个轮子,任何一个轮子的颠簸和缺失都会导致法治运行的失衡。因此,我们要把握法治的真谛,就不能仅仅局限于书本上的法治,而必须同时深入实践中的法治;就不能仅仅满足于纸面上的法治,而必须同时感悟实际运行中的法治。

参与立法是我体验法治底蕴的第一种方式。立法以其最理性、最凝炼的方式表述着法的精神,维护着社会正义。从1988年参与《行政诉讼法》的修改、讨论开始,我陆续参加了《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》的立法调研、起草和讨论,并参与了几十部法律、行政法规的立法讨论或立法论证。1998年以来,我协助应松年老师组织实施中美、中德以及海峡两岸的行政法学术交流和立法交流,直接参加了《行政强制法》、《行政许可法》专家试拟稿的国内外立法调研和起草。在这些立法调研活动中,有一件事给我震动很大。那是在1988年11月召开的行政程序法国际研讨会上,美国锡拉丘斯大学的两位行政法学教授WilliamC.Banks和RechardGoldsmith认为,制定于1946年的美国《联邦行政程序法》(APA)固然在控制行政权违法和滥用方面有很大历史功绩,但由于它精心制作了一个十分正式的审讯型的裁决程序,并且配置了大批独立性过强、工资过高的行政法法官,因而致使行政效率受到很大影响,需要修改。当我们正在考虑如何以APA为蓝本强化行政程序、制定行政程序法时,APA故乡的司法部长却认为非正式程序是“行政程序的命根子”。①这使我们不能不重新审视APA及其对我国制定行政程序法的影响。我当时进一步询问,APA存在的这些问题,是因制定时就考虑不周造成的,还是由于一个时代有一个时代的任务,在实施过程中因重心在于保障公正而损害了效率?回答是兼而有之。

为了进一步了解作为美国行政法核心的行政程序法的成败得失,1999年8月我陪同应松年教授去美国进行考察。在对纽约州和加尼福利亚州行政程序法的比较考察中,我们发现,两州的行政程序法截然不同:前者以非正式听证程序(简易程序)为主,听证官实行分散管理,有利于提高行政效率;后者则以正式听证程序(审讯程序)为主,听证官实行集中管理,有利地保护公民权利。两者都形成于各州特定的历史背景和法律制度之下,都产生了制约行政权、保护公民权的特定作用;但两者也都有其不足,尤以加州为甚,而要修改却十分困难。

在对美国行政程序法的深入了解中,我进一步认识到,立法必须建立在深刻了解事物发展的客观规律,并准确把握国内外相关制度的历史背景和发展趋势的基础之上,而不能一知半解,似懂非懂;更不能人云亦云,盲目照搬。参与一系列的立法活动,我的法治观由过于理想而变得更为平实。我逐步认识到,行政法治既不可能是高悬于旧体制之上的空中楼阁,也不应当是仍旧依存于旧体制的管理工具,而必须是顽强地从旧体制中萌芽、在新体制中生长的充满生命力的参天大树。

从事法律实务工作是我体验法治底蕴的第二种方式。法律实务工作者或许不需要象法学理论工作者那样整天进行纯粹抽象的理论思辩,但却更需要将成千上万的法律条文运用于千变万化的社会生活;因此,可以毫不夸张地说,法律实务工作者对实践中的法律有着更深刻、更鲜活、更真实的感悟和理解。为了弥补自己对法律实践不够熟悉的缺憾,我从80年代后期即开始有意识地从事一些兼职律师工作。1993年我从北大博士毕业后,更是直接进入了专职律师队伍。这一意外之举当时的确使很多熟悉的朋友为之惊讶,觉得我从事行政法教学研究10余年,又获得了博士学位,再去当律师十分可惜。从全国而言,当时律师的地位还不高,博士当专职律师的更是凤毛麟角。但我权衡再三,还是作出了自己探索行政法治道路的第三次重大选择。我心里十分清楚,当律师主要不是为了挣钱,而是为了更深刻地感受中国的社会实践和法治实践。我期冀做一个学者型的律师和熟悉法治实践的学者。这也是我在当律师期间能够不离开学术,并在当了四年律师后又能够重返学术界的内在原因。

我的上述想法能付诸实施,主要得益于全国律师协会前会长任继圣教授的示范和鼓励。任老是我一个县的老乡,是新中国律师事业的开拓者和最早实践者,是学者型的律师和律师型的学者。当时,司法部要办一个千人律师大所-中国律师事务中心,请任会长挂帅组建。任老力促我加盟。面对充满诱惑和蓬勃发展的律师职业,面对我十分尊敬的同乡、前辈的热情邀请,更面对自己内心的夙愿和冲动,我无法拒绝。虽然后来由于条件尚不成熟,千人大所计划夭折,任老又推荐我去全国最早和最大的融资租赁公司-中国租赁有限公司任法律部主任,但我当几年专职律师的初衷仍没有丝毫改变,并于1994年组建成立了北京市中联律师事务所,自任主任。

权利的实现重于权利的宣告。律师以其维护当事人合法权益的特有方式,通过具体的个案将纸面上的法律权利转化为实实在在的现实权利。律师职业是充满艰辛的,但又是充满挑战的。四年的专职律师生涯期间,我被评为二级律师,被选为北京市律师协会理事,获得了从事证券法律业务、国家基本建设大中型项目招标投标法律业务等专门律师业务的从业资格。我在国内外了300余件行政、经济和民事案件,绝大部分胜诉。在这些案件中,泰国贤成两合公司、深圳贤成大厦有限公司诉深圳市工商局、招商局行政诉讼案,给我留下了十分深刻的印象。尽管这个案件并不是我的最复杂、花去时间最多的案件,但却是影响最大的行政诉讼案件,是较好地体现了行政诉讼的立法精神和行政审判的公正精神的“民告官”案件。该案因此被《民主与法制》①杂志列为二十世纪我国二十大名案之一。

“贤成大厦”案最充分地体现了我作为律师在庭审和庭辩过程中的价值。以最高人民法院副院长罗豪才为审判长的7人合议庭,代表了我国行政审判的最高水平;以应松年教授、江平教授、全国律师协会副会长高宗泽一级律师等为代表的原被告双方20余人的庞大人队伍,代表了我国行政诉讼和民事诉讼的最高水平;全国人大、最高人民法院、最高人民检察院、国务院各部委、地方各级人民法院和有关地方人大、政府、以及有关院校、科研机构的专家、学者、泰国驻华使节、与各方当事人有关的人员以及新闻记者等200多名旁听人员,组成了层次高、规模大、影响广的旁听阵容。案件审理进行了五整天,由三个摄像机全程录相。最高人民法院希望把这个庭开成推进依法治国、依法行政的示范庭。我作为原告泰国贤成两合公司的第一人,较好地发挥了自己的行政法专业水平和律师的庭辩水平,维护了原告的合法权益,声张了行政诉讼法的正义精神,捍卫了法律的权威和尊严,从而赢得了法庭的肯定和听众的赞许。该案最后冲破重重阻力,以原告完全胜诉告终。

在四年专职律师的生涯中,我一刻也没有忘记自己的初衷,一刻也没有忘记教育和学术。在我的组织、奔走和时任北京大学法律学系主任魏振赢、副主任武树臣的大力支持下,以1996年5月15日《律师法》颁布为契机,北京大学法律学系与北京市中联律师事务所联合实施了“一帮一律师助学工程”和设立“律师助教基金”。①由于这是全国首次律师事务所与法学院系联合实施的助学助教活动,因而得到了律师界、法学院系和以及社会的响应和支持,中央电视台、法制日报等众多新闻媒体做了专门报道。

进行依法治国、依法行政和依法治市的实证调查,是我律师从业期间的又一项创新之举,也是我体验法治底蕴的第三种方式。1996年2月8日,同志在中共中央法制讲座上就依法治国、保证国家长治久安问题发表了重要讲话;同年3月召开的八届全国人大四次会议正式将“依法治国,建设社会主义法制国家”作为治国方略确认下来。我当时就认为,这是我们党和国家继1978年作出将工作重心从以阶级斗争为纲转到以经济建设为中心上来以后,所作出的第二个具有全局性和根本性意义的重大战略决策,标志着我国真正开始实现从人治向法治、从依政策治国向依法治国的转变。这第二次转变甚至比第一次转变更困难、更复杂,遇到的阻力更大。

出于报效国家的强烈的使命感和责任感,我牵头于1996年3月成立了由首都10余名法学、政治学、经济学、文学、社会学的教授、博士、记者组成的《依法治国研究》课题组,力图从多学科角度重点调查和解剖几个依法治市时间较久、成果较明显的省、市,以在实证调查和理性分析的基础上探索依法治国的规律和方法。受司法部和全国普法办委托,我个人出资约8万元,于1996年7月、8月、10月率课题组三下南京,对该市进行了为期近一个月的全方位调查;以后又三上本溪调查;并对上海等全国10个省、直辖市的13个城市进行了1550份问卷调查;在此基础上形成了三篇《依法治国的局部实践》的系列调查报告,在全国产生了很大反响,一些省、市将其作为地方依法治理的重要参考,司法部和中央有关部门对该调研成果十分重视,《法制日报》1996年7月17日在头版报眼位置做了《探索依法治国局部实践经验北京博士自费考察南京》的长篇报道,7月29日该报记者又以《借鉴南京经验推进依法治国》为题对我作了专访。①我作为一名执业律师,花了很多功夫进行依法治国和依法行政的实证调查,颇有点种了别人的田,荒了自己的地,有些同行觉得不好理解,但我却常常以此举对依法治市乃至依法治国有所俾益而。在过去的近5年里,全国有60多个城市去南京学习取经,南京的依法治市也因此上了一个新台阶。时至今日,我仍与南京市委、市政府、市依法治市领导小组办公室以及市司法局的领导保持着密切的工作联系和个人友谊。我曾经想以南京的一个县、区或镇为试点,从立法、执法、司法、法治宣传、法治教育等方面进行全方位和整体性的依法治理试验,但终因条件尚不成熟而作罢。最近,司法部约我主编一本地方和部门依法治理的教材,这正好与我久已萌发的想法不谋而合,我欣然答应下来。因为我始终认为,如果不扎扎实实地实施地方和部门依法治理这一宏大的基础性工程,不让法治贴近12亿人民的日常工作和生活,不使法律成为每个老百姓的最高行为准则和基本生活方式,依法治国和依法行政就永远只能是法学家设计和憧憬的海市蜃楼。

参与重大疑难案件的论证和咨询是我体验法治底蕴的第四种方式。法律条文是抽象枯燥的,但一个又一个千差万别的案件使它们鲜活生动起来。在这些案件中,或者正义得到张扬,违法得到惩治;或者正义受到扭曲,违法受到纵容。近10年来,我参与了最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、国务院有关部门以及地方行政机关、司法机关和公民、法人100余起重大疑难案件的论证和咨询。通过这些论证和咨询,我既表现了一个法学工作者对我国现行法律的诠释和信仰,又从中看到了运行于复杂社会生活之中的法律的成功和缺失。

2000年我曾参与论证我国第一起状告中国证监会的行政诉讼案。该案法院一开始不愿受理,担心告中国证监会可能引起股市震荡。我和其他专家均表示不同意这种看法:告中国证监会造成股市震荡,告公安部造成社会治安混乱,告国家经贸委造成中国经济滑坡;照此逻辑发展,《行政诉讼法》就应当废止,人民法院行政审判庭就应当撤销。但事实恰恰相反,告中国证监会不仅不会影响股市,反而会有利于规范和完善股市,有利于健康发展股市。法院采纳了专家论证的意见,受理了此案,并判决中国证监会败诉。由此引起了数起中国证监会当被告并败诉的行政案件。嗣后不久又发生了中国股市是否应当严格监管的大讨论和大争辩。

在我参与论证和咨询的大部分行政案件中,“民告官”遇到极大阻力,司法权难以抗衡行政权。专家学者的论证和咨询意见,固然有时可以使公民权或司法权受到支持,但并不能带来《行政诉讼法》整体实施状况的改观。因此,推动整个法治环境的完善,仍然是我们面临的一项十分艰巨而又紧迫的任务。

当我终于写完这篇艰辛而费时的文字,如释重负却又诚惶诚恐。审视自己42年的人生道路,恰似步履维艰地攀登一座人生的大山。年届中年,正值山腰。回顾来时路,峰回路转,依稀可辨;瞻望前行路,崎岖曲折,任重道远。总结自己粗浅的人生感悟,我以为有三个字可能对一个奋斗者至关紧要:一曰识:志存高远,目光敏锐;二曰行:雷厉风行,奋力前行;三曰韧:坚韧不拔,百折不挠。一代人有一代人的命运,一代人有一代人的追求。而个人的命运总是系于国家的命运,个人的追求也只能融于民族的追求。在岁月早已流过“苍海横流,方显出英雄本色”的金戈铁马时代的今天,法治正成为中华民族昂首阔步跨入21世纪的政治宣言和奋斗旗帜。

民法硕士论文范文第5篇

关键词:股东除名有限责任公司价值判断标准法定除名事由除名决议

前言

股东除名制度,最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中,目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损,危及其他股东利益的问题;或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施,以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制,也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份,而非财产权利发生作用,目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时,除名追求一种强制性,即在满足条件的情况下,不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。

有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态,是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白,同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙,有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任,所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离,有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事,公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中,大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果,就是股东的个人行为就可能影响公司的运营,乃至将公司拖入无法维持的境地。因此,为平衡单一股东在有限责任公司的影响力,防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益,随着公司法制的发展,许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时,虽然受到公法的较多关注,有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人,无论从社团法还是合同法的角度观察,公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份,包括其除名的规定的效力,也是许多国家有限公司法的普遍做法。

反观我国有限责任公司,同样存在“所有者管理”,股权分布集中等特点,股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面,仅规定了侵权法中的损害赔偿责任,保护程度不及一般民事权利。另一方面,公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司,也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司,却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护,受害的股东最多只能“用脚投票”,要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉,让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度,不仅可以加强对股东不当行为的追究力度,例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名,其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多;而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。

迄今为止,国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东(自然人)能否被“除名”》,法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》,教师吴德成的《论有限责任公司股东的除名》等,在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年,中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础,并设计了除名制度的大体框架。2008年,叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发,呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年,中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司(主要指商业合伙和无限、两合公司)与资合公司(有限责任公司和股份有限公司)的股东除名制度,并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析,应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。[1]以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足,充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时,在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中,还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。

有鉴于此,本文将主要站在过往学者研究的基础上,对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟,大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题,本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。

第1章有限责任公司股东除名制度的基本概念

1.1有限责任公司股东除名制度的内涵

学者对于股东除名的定义较为丰富,具体表述有“除名,是股东被迫地脱离公司,其基本理念乃在于藉由除名,以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益,所以,公司除名权,可说是股东集体性的防卫权”[2];“股东除名是指股东在不履行股东义务,出现法律规定的情形下,公司依照法律规定的程序,将该股东从股东名册中删除,强制其退出公司,终止其与公司和其他股东的关系,绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”[3];“有限责任公司股东的除名指基于法定事由,将有限责任公司某一股东开除出公司,它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”[4];“除名意指将与本人的意思相反,强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”[5]

本文认为,对于股东除名的多种定义和其差异,首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中,有些将股东除名作为一种行为进行解释,强调除名股东的动态过程——如杨君仁、吴德成所言;有些对整个股东除名制度进行解释,说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言;还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中,直接以“除名权”为切入,通过分析其权利属性和特征界定其范畴。[6]这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵,总体而言也对股东除名的特点形成了共识,如除名的强制性,除名的结果是丧失股东身份等,但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧,使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说,在对股东除名进行定义以前,有必要明确所做定义的切入角度。

其次,股东除名作为从合伙法发展起来的制度,其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言,在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等,在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处;就除名的决定者而言,也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度,如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度,则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时,有限责任公司有其自身特点,除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵,必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之,学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义,再设计相应的制度,而是进行相反的过程。

有鉴于此,本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象,通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用,明确其内涵。

1.1.1有限责任公司股东除名制度运行的基本框架

如前所述,股东除名制度的具体形态是较为丰富的,为便于理清脉络,本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架,有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。

本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度,其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东,保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由,如长期欠缴出资,滥用股东权利,利用所处的管理岗位之便假公济私时,其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制,通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定,自通知送达被除名股东之日起生效,即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后,公司和被除名股东将依据专门的定价程序,就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资,则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资,则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有异议,可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。

1.1.2有限责任公司股东除名制度的主体

有限责任公司股东除名制度的主体是公司,而非被除名股东之外的其它股东。

必须承认,有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因,这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系”[7]。但是,建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系,或者说仅仅是为了保证股1.1.3股东除名的法律后果

股东除名的法律后果,简单来说即被除名股东丧失股东身份,这也是除名制度的价值所在。正如学者所说,“股东除名解决的是股东的身份和资格问题,而不是股东的财产权问题,针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份,后解决财产的处理方式,也正是股东除名和其他股东退出机制,如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时,“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式,但若脱离了对于成员权的依附,都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格,股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。

值得注意的是,有限责任公司的股东往往担任某些公司职务,这些职务不是股东权的一部分,是否也应在股东除名是一并免除。本文认为,理论上公司管理职务与股东权没有必然联系,其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系,正是因为存在直接管理公司的机会,股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面,除名股东是一种严重的公司冲突解决机制,很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且,有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东,如果有必要,其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此,不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。

除丧失股东身份外,多数学者还承认在除名决议生效后,被除名股东获得一种“股份收买请求权”,即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认,“除名时股东丧失的仅仅是股东资格,财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益不被侵害,只有极特别情况,如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时,其已付款项可以收归公司所有。

最后,除名股东以股东对公司利益严重损害为前提,其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担,虽无股东身份不可能产生,但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪,在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务,如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务,自股东资格丧失时起当为免除。

综上所述,本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义:有限责任公司股东除名制度,就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时,强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务,使其退出公司的法律制度。

1.2有限责任公司股东除名权

1.2.1除名股东是法律赋予公司的一项权利

有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由,即当股东的行为对公司利益产生严重损害时,公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由,因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究,其可以选择这种方式保护自身利益,也可以以其他方式解决问题,或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言,符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持,由法律之力保证实现的自由”[15]的描述,是一种民事权利。

1.1.2股东除名权主要是形成权

进一步,就本文所设计的股东除名制度而言,行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除,应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况,即股东除名权是一种形成权。同时,“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序,形成权可以区分为形成权与形成诉权,前者如合同解除权,后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权,而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现,以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内,多数股东可请求法院将股东除名”[18],则属于形成诉权。

当然,确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反,正因为形成权对法律关系直接产生影响,法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言,公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务,并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系,而对除名权行使的种种前置条件,严格说来不是行使权利的过程,而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样,公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面,股东在被除名后获得“股权收买请求权”,这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权,[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。

值得注意的是,在某种特殊的除名制度设计下,如葡萄牙商法典242条,除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定,在法院的除名判决确定后三十日期限内,公司应当将被除名股东在公司中的出资销除,或者是由公司取得或使第三人取得该出资,否则有关的除名判决失效。因此,除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失,而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前,股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下,虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思,也不需要其辅助,但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的,即义务成为除名权行使的一部分,则不符合典型形成权的要求了。

除名权作为一种形成权,具有单方性和强制性,即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系,由此形成对股东行为的规制,达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权,不能简单理解行为是单方强制作出的,就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性,要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名,在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理解,此时公司除名股东,可认为是解除与股东的投资法律关系,则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反,对于因股东行为对公司利益造成重大损害,如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由,则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿,除名股东作用于身份关系的解除,对于公司既有损害的弥补并无意义——当然,侵权行为可能持续,公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑,但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的,额外的身份关系责任,应当说是一种处罚。最后,在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及,但本文认为其第一点理由:“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21],没有区分具体的除名事由情况,太过笼统;第二点理由:“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明,而股东义务主要是出资义务,在除名后当然免除;其他如(欠缴出资)违约责任、(滥用股东权利)侵权责任,只是“具有股东身份才可能产生的责任”,是股东的个人责任,不能称为“股东义务和责任”,因此不知所指为何。

注释:

[1]以上论文皆可通过“中国知网”中的“中国期刊全文数据库”,“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。

[2]杨君仁著:《有限公司股东退股与除名》,神州图书出版有限公司,2000年版,117页。

[3]刘炳荣:《论有限责任公司股东除名》,载《厦门大学法律评论》第8辑,厦门大学法律出版社2004年6月版,426页。

[4]吴德成:《有限责任公司股东的除名》,载《西南民族大学学报人文社科版》,2005年第9期,102页。

[5](韩)李哲松著,吴日焕译:《韩国公司法》,中国政法大学出版社,2000年1月版,128页。

[6]参见刘德学:《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》,“中国博士学位论文全文数据库”,7页。

[7](德)卡尔拉伦茨著,王晓晔邵建东程建英徐国建谢怀栻译:《德国民法通论》(上),法律出版社,2003年1月版,190页。转引自齐爽:《有限责任公司股东除名权制度研究》,“中国优秀硕士论文全文数据库”,6页。

[8]叶林段威:《论有限责任公司的性质及立法趋向》,现代法学,2005年1月第27卷第一期,58页。

[9]有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务,参见刘德学:《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》,“中国博士学位论文全文数据库”,79页。但本文认为这种所谓的忠实义务,无非是不侵害公司和其它股东利益,不滥用股东权利,在强度上未超出一般的诚实信用范畴,不足以成为股东的一项特殊义务,只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。

[10]如葡萄牙商法典,参见刘德学:《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》,“中国博士学位论文全文数据库”,88页。

[11]杨君仁:《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》,中原财经法学,2000年第5期。转引自刘炳荣:《论有限责任公司股东除名》,载《厦门大学法律评论》第8辑,厦门大学法律出版社2004年6月版,426页。

[12]叶林:《公司法研究》,中国人民大学出版社,2008年版,86、88页。

[13]参见:齐爽:《有限责任公司股东除名权制度研究》,“中国优秀硕士论文全文数据库”,33页;葛仲阳:《有限责任公司股份除名制度研究》,“中国优秀硕士论文全文数据库”,33页;刘炳荣:《论有限责任公司股东除名》,载《厦门大学法律评论》第8辑,厦门大学法律出版社2004年6月版,428页。

[14]张宝亮:《有限责任公司股东除名权法律制度研究》,“中国优秀硕士论文全文数据库”,30页。

[15]王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社,2005年版,122页。

[16]同上引,131页。

[17]同上引,131页。

[18]刘德学:《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》,“中国博士学位论文全文数据库”,83页。

[19]虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为,但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见齐爽:《有限责任公司股东除名权制度研究》,“中国优秀硕士论文全文数据库”,23页;刘德学:《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》,“中国博士学位论文全文数据库”,21页;叶林:《公司股东出资义务研究》,河南社会科学,2008年7月第16卷第4期,122页,关于公司法第28条第二款的解读。本文认为,这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力

[20]刘德学:《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》,“中国博士学位论文全文数据库”,154页。

[21]刘炳荣:《论有限责任公司股东除名》,载《厦门大学法律评论》第8辑,厦门大学法律出版社2004年6月版,430页。

[22]同上,431页。东间的愉快合作。而是一方面,法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而(对有限责任公司)做了某些特殊制度安排,如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等,”[8]另一方面,有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的,股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司,有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多,自然也需要更严格和全面的规范机制。

进一步,在充分承认有限责任公司人合性特点基础上,不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人,法律在公司正常运营的情况下,除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务,尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。[9]因此一方面,有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业,其对外以自身资产承担无限责任,对内以独立人格与股东建立法律关系,具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面,每个股东都以其出资对公司承担有限责任,形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意,但其是签署公司章程,承诺向公司投资,而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此,股东间可以是陌路人,而除名股东的决定需要由公司,而非哪怕是其它股东全体做出。

民法硕士论文范文第6篇

关键词: 消费者组织;社会监督;质量

一、问题的提出

2012年1月,北美一个消费者组织“Consumer Watchdog”,在消费者的强烈要求下,要求美国环保署对伊兰特车型的油耗进行重新测试。根据测试结果,该组织就现代汽车公司“大肆宣扬伊兰特百公里油耗5.9升”的行为,对该公司涉嫌虚假广告提讼。最终,韩国现代汽车公司表示,由于车窗标签上的油耗标定有误,将对北美地区110万车主进行赔偿。这是一宗“北美消费者组织对现代汽车公司的事件”,也是国外消费者组织在质量监督事件中发挥重要职能作用的众多事例之一。

反观我国近年来频发的质量安全事件,如2008年发生的三聚氰胺“毒奶粉事件”,2010年“丰田汽车召回”事件,2011年“双汇瘦肉精事件”、“染色馒头事件”和“地沟油事件”,2012年白酒“塑化剂”事件、肯德基“速成鸡”事件等等,在处理中,我们更多看到的是政府有关部门或机构对这些质量问题的处置和惩罚,而较少看到消费者组织发挥有效的质量监督作用。在这些多次发生的质量安全事件中,从消费者感知的角度看,我国消费者组织的质量社会监督职能究竟发挥如何?怎样才能更有效地发挥其质量社会监督职能?这是一个值得反思和研究的问题。

本文运用武汉大学质量发展战略研究院2012年宏观质量观测中的部分数据(武汉大学质量发展战略研究院中国质量观测课题组,2013),从消费者评价的视角,对我国消费者组织的质量社会监督职能进行初步的实证分析,期望对我国消费者组织有效发挥质量社会监督职能提供一些借鉴和参考。文章结构安排如下:第一部分提出研究问题。第二部分对已有相关文献进行述评。第三部分对相关概念进行界定,并提出理论假设和研究设计框架。第四部分运用2012年宏观质量观测有关数据进行实证分析。第五部分是结论和对策建议,并提出下一步研究计划。

二、文献综述

从以往的研究文献来看,学者们从不同的方面对消费者组织的职能进行了研究,特别是随着质量问题日益受到重视,学者们对消费者组织在质量问题治理中应发挥的职能作用进行了较深入的研究。

(一)消费者组织特性研究

西方发达国家的市场经济发展较早,对消费者质量权益的保护问题,最先引起这些国家学者们的关注。Richard H. Buskirk和Jame T.R(1970)认为,消费者权益保护是一种有组织的活动,其目的在于当消费者的权利受到侵害时,能使消费者得到合理的补偿与救济,并且消费者保护不应局限于强调生活的物质层面,而应将保护的重点从“生活水准”的强调,转移到“生活品质”的层面上。Creighton L.B.(1976)认为,消费者自治和消费者保护不同。消费者自治是对产品和资源配置在物质和权利上的控制,通过市场机制实现;而消费者保护则是通过政府干预实现。我国学者梁慧星(2000)认为,尽管消费者协会的产生,应当具备社会团体所共有的属性,但可以清晰地看到,中国消费者协会的逻辑起点是一个官办的社会团体,较之于国外的消费者组织和国内的其他社会团体,中国消费者协会表现出诸多不同之处。敖双红(2008)在论述中国消费者组织转型中,指出市场信息不对称,消费者与经营者之间不可能完全竞争。特别是在消费者谈判能力极低的情况下,利益几乎被经营方占有。“消协”的出现使得消费者的谈判地位大为改观,并随着消协规模的进一步扩大,消费者谈判能力会继续增加。

(二)消费者组织社会监督职能的界定研究

学者们对消费者组织社会监督职能的认定持有不同观点。针对我国《消费者权益保护法》规定的消费者组织的七项法定职能,刘正操(2008)认为,我国消费者组织的社会监督职能主要包括两方面内容:一是直接参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查;二是通过大众传媒对损害消费者合法权益的行为予以揭露、批评。张军(2010)认为,消费者组织的社会监督是一种外部监督,其形式可以分为事前监督、事中监督和事后监督。如出现在对消费者侵权行为发生之前的“消费教育、向消费者提供消费信息和咨询服务”是一种事前监督;而“开展消费调查、消费体验、评议商品和服务”是一种事中监督;大量出现在对消费者侵权行为发生之后的“接受处理投诉、公开批评等”属于事后监督。李建刚(2012)则认为,我国消费者组织的社会监督职能,只指《消费者权益保护法》规定的消费者组织的第二项职能,即“参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查”。

(三)消费者组织社会监督职能的特点研究

丁世和(1990)认为,消费者组织的社会监督具有及时性和广泛性、实践性和权威性、客观性和公正性、最少保守性和消极性的特点。孙颖(2010)认为,在发达国家的很多消费者组织,其主要任务是进行比较测试以及提供可靠的资讯;而包括中国在内的发展中国家,消费者组织则主要负责一些基本需求,如进行消费者教育,代表消费者利益与企业进行谈判,参与国家相关法律、政策的制定等。

(四)消费者组织社会监督职能存在的问题研究

侯先锋和刘晟(2009)认为,我国消费者协会实践中过于偏重事后救济职能,而忽视其事前预防职能。王伟娜(2009)认为,我国消费者协会事前教育引导等救济职能和事后调解职能发挥效果不佳。叶弘(2012)认为,我国《消费者权益保护法》第三十二条规定的消费者组织的第1项和第2项职能,没有落在实处,缺乏实效。蔚海星(2012)认为,我国消费者组织缺少实现监督职能的有效载体和有效渠道,其不仅缺少专业媒体的宣传,而且网站建设尚不成熟,电视等大众传播媒介也只在法制节日才对其有所提及。并且,我国消费者组织反映问题的渠道也不够畅通,有些查询和建议不能得到回复,很大程度上影响了消费者组织的社会监督效果。

(五)消费者组织参与质量治理研究

伯顿・韦斯布罗德(1974)提出,政府与市场在各自提供公共物品方面的局限和不足导致了非营利组织的功能需要。它可以为需求较高的人群提供额外的公共物品,也可以为需求特殊的人群提供特别的公共物品。亨利・汉斯曼(1980)最早提出契约失灵理论,通过深入分析非营利组织的特性和优势,认为非营利组织的“不得分配赢利约束”特性,实际上是在市场上出现契约失灵的情况下,对生产者的机会主义行为的另一种有力的制度约束,可以在一定程度上避免或者减少契约失灵现象的发生。程虹(2008)最先在国内提出,对质量的宏观管理,应采取政府、市场、社会多元治理的方式,其中社会就包括消费者组织等社会组织。李长健、张锋(2008)运用社会契约论的理论基础,对食品安全监管这一公共产品或准公共产品供给引入竞争机制,运用交易成本、执行成本等经济参数进行分析,提出在整合现有社会监管资源的基础上,构建社会性监管模式的路径选择。方升、周敏(2008)基于利益相关者视角,探析我国食品安全问题,认为应充分发挥消费者协会的监督作用。

综上所述,现有的研究大多运用比较、案例分析、模型分析等方法,对消费者组织的职能进行理论上分析,较少采用实证方法分析消费者组织的质量社会监督职能。

三、理论假设和研究设计

(一)相关概念界定

“监督”,在英文里是“supervision”,一般是指监察督促。其中,“监”为监视、监察之意;“督”为督促、责罚之意。“社会”指“以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们的总体”。现实中由于对“社会”的不同理解,对社会监督含义的理解也不同。当把“社会”看作一个人类有机体系统时,“社会监督”是指来自社会一切领域的监察督促,类似于监督机制的总称,这是一种广义的理解。当把“社会”理解为政府、企业之外的监督力量时,就是一种狭义的理解。本文将采用社会监督的狭义含义。

质量社会监督,是指依据一定的规则,非政府的社会力量运用各种方式,对经济社会关系中质量主体的活动进行的合法性监督。质量社会监督的主体,主要是公民、社会组织以及新闻媒体等非政府主体。质量社会监督的客体,主要包括企业生产经营的质量活动和质量监管部门的质量行政执行活动。质量社会监督主体可分为:公民质量社会监督、社会组织质量社会监督和舆论媒体的质量社会监督等。质量社会监督的运行过程可分为:事前监督、事中监督和事后监督。

消费者组织,是指由消费者组成,以维护消费者合法权益为目的的社会团体(刘清生,2002)。在我国,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十一条规定:“消费者协会和其他消费者组织是依法成立,对商品和服务进行社会监督的,保护消费者合法权益的社会团体”。在我国,消费者组织主要有两种类型,一是中国消费者协会和地方各级消费者协会;二是其他消费者组织。由于消费者协会在我国消费者权益保护组织体系中最具代表性,且影响最大,本文所指消费者组织,即指中国消费者协会。

(二)理论假设

第一,消费者组织的事前质量社会监督职能:大多数消费者认为政府不是唯一有效保护消费者质量权益的主体,但还有部分消费者并不知道消费者组织这一保护消费者权益的主体。同时,人们普遍认识到政府履行质量公共教育的职能可由社会组织来具体实施,但又认为目前我国消费者组织供给质量公共教育不足,无法满足人们的质量公共教育需求。

第二,消费者组织的事中质量社会监督职能:消费者认为消费者组织参与政府质量监管的渠道不足,是导致政府质量监管效果不佳的一个重要原因。

第三,消费者组织的事后质量社会监督职能:消费者在遭受质量侵权后,较少会寻求消费者组织来维护自身权益,进行质量侵权救济。

第四,消费者对消费者组织的质量社会监督职能的评价,在我国不同区域存在差异。

(三)研究设计

我国《消费者权益保护法》第三十二条明确规定了消费者组织七项职能,概括起来主要是:(1)向消费者提供消费信息和咨询服务;(2)参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查;(3)就有关消费者合法权益的问题,向有关行政部门反映、查询,提出建议;(4)受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解;(5)投诉事项涉及商品和服务质量问题的,可以提请鉴定部门鉴定,鉴定部门应当告知鉴定结论;(6)就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提讼;(7)对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评。

消费者组织的质量社会监督职能,是对经营者商品和服务质量实施的一种外部监督职能。这一职能只是消费者组织社会监督职能所包含的内容之一。消费者组织除了对经营者商品和服务的质量行使社会监督职能外,还对商品和服务的价格、数量等实行社会监督。学者张军对消费者组织社会监督职能的事前监督、事中监督和事后监督的划分,能较全面地反映消费者组织对商品和服务全过程和全方位的社会监督。这种科学划分也适合消费者组织质量社会监督职能的区分。本文采用事前、事中和事后这三种质量社会监督职能的划分,对消费者组织的质量社会监督职能进行研究分析。如发生在消费者质量侵权行为之前的“质量教育引导、向消费者提供消费中的质量信息和质量咨询服务”等,属于事前质量社会监督职能;而“开展质量的消费调查、参与有关质量政府部门的质量监督检查、进行商品比较实验”等,属于事中质量社会监督职能;大量发生在对消费者质量侵权行为之后的“受理并调查消费者的质量问题投诉、调解消费者质量侵权纠纷、支持消费者提起质量侵权诉讼”等,属于事后质量社会监督职能。

基于上述理论假设,本文运用2012年宏观质量观测中的相关数据,从消费者组织的事前质量社会监督职能、事中质量社会监督职能、事后质量社会监督职能三个维度,对我国消费者组织质量社会监督职能的基本评价情况进行分析,并对不同区域消费者关于消费者组织的质量社会监督职能的评价进行进一步实证研究。相关的分析框架如图1所示:

四、实证分析

本文实证分析所采用的数据,来自武汉大学质量发展战略研究院2012年在全国26个省、区、市的48个地区进行的基于消费者评价的宏观质量观测。该项观测共发放问卷3736份,回收问卷3416份。经甄别,有效问卷共计2865份,有效问卷回收率为76.7%。从此观测调查中,可得出消费者对消费者组织质量社会监督职能基本评价情况较全面的数据。

(一)我国消费者组织事前质量社会监督职能的基本评价

1.消费者组织自身信息传递

消费者组织要有效行使事前质量社会监督职能,须首先让消费者完全知晓消费者组织。依据宏观质量观测数据,虽然有近45.38%的被调查消费者认为,政府不是唯一有效保护消费者质量权益的主体,但却有33.31%的被调查消费者并不知道消费者组织。这说明消费者组织自身信息传递部分受阻或传递面狭窄。如表1和图2所示。

2.质量教育公共服务提供

对质量具有把关能力的消费者才更有利于对质量的监督,而严把质量关的消费者群体的形成,则需要消费者组织对消费者进行质量的相关教育。根据宏观质量观测数据,82.01%的消费者没接受过质量教育公共服务,其中47.02%的被调查消费者听说过但没接受过质量教育的公共服务,有34.99%的被调查消费者不仅从没听说过质量教育的公共服务,更谈不上接受过此服务。另据宏观质量观测数据显示,40.84%的被调查消费者认为政府履行质量教育的公共职能重要,而有48.99%的被调查消费者也认为政府履行质量教育公共服务的职能可由社会组织具体承担。这说明,政府提供质量教育公共服务是非常必要的,但也可部分由社会组织来承担。如表2、表3和表4所示:

(二)我国消费者组织事中质量社会监督职能的基本评价

关于我国消费者组织事中质量社会监督职能的基本评价,根据宏观质量观测数据,69.23%的被调查消费者认为,产生质量安全风险的原因是政府监管不力。对此,51.64%的被调查消费者认为政府质量管理效果不理想的原因主要是“消费者参与渠道不足”。由此看来,政府应充分履行质量监管职能,并实行对质量监管的多元治理。特别是消费者协会应积极履行自身的质量社会监督职能,参与到政府的质量监管和治理中。如表5所示:

表5 者权益保护组织协助政府质量监管的参与力度

您认为产生质量安全风险的原因是什么? 政府监管不力 69.23%

如果您认为现有政府质量管理的效果不理想,您觉得原因是: 消费者参与渠道不足 51.64%

(三)我国消费者组织事后质量社会监督职能的基本评价

对于我国消费者组织事后质量社会监督职能的基本评价,从宏观质量观测数据来看,当购买到有质量问题的产品时,被调查消费者只有近1.83%的人选择找消费者组织来进行质量维权。这表明,消费者组织还没有取得广大消费者的完全信任,并未成为消费者质量维权的主要依靠。如图3所示:

(四)我国消费者组织质量社会监督职能消费者评价的地区差异

在上述分析基础上,现将通过宏观质量观测数据的区域样本,对消费者组织质量社会监督职能的评价所产生的区域差异,作进一步分析。按照中国目前普遍采用的区域划分方法,可将全国分为东部、中部和西部三个不同区域。其中东部地区包括:北京、天津、河北、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、广东和海南等11个省市,而我们采用的2012年宏观质量观测的样本中,包含了东部地区的所有11个省市;中部地区包括山西、吉林、黑龙江、安徽、江西、河南、湖北、湖南等8个省,我们的样本中除去黑龙江,包含了其他7个省;西部地区包括:四川、重庆、贵州、云南、、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆、广西、内蒙古12个省、区、市,我们的样本中缺少、青海、云南和甘肃的数据,包含了其余的8个省、区、市的数据。

东、中、西三个不同区域的消费者,对消费者组织质量社会监督职能的认知有一定差异。第一,关于消费者组织事前质量社会监督职能,从消费者知晓消费者组织的认知程度来看,西部地区有33.82%的消费者不知道消费者组织,这一数据比例高于东部地区的30.23%和中部地区的30.88%。另外,从消费者对消费者组织提供质量公共教育职能的认知来看,中部地区的消费者认为质量公共教育职能可以由社会组织承担的为53.55%,高于东部地区的45.88%和西部地区的50.98%。第二,关于消费者组织事中质量社会监督职能,从消费者对消费者组织参与政府质量监管不足的认知来看,中部地区63.35%的消费者选择“消费者参与渠道不足”,这一数据高于东部地区的46.55%和西部地区的54.90%。第三,关于消费者组织事后质量社会监督职能,在质量侵权纠纷发生后,消费者选择消费者组织来维权的比例,西部地区消费者为6.04%,这一数据高于东部地区的3.38%和中部地区的1.69%。从这些数据看出,由于东、中、西地区经济发展的不平衡,以及地区人文、社会因素差异,加之消费者组织在不同地区质量社会监督职能的发挥不同,使我国中部地区消费者,对消费者组织事前质量公共教育监督职能和事中协助政府实施质量监督的职能的基本评价,要高于东部地区和西部地区;而对消费者组织的知晓程度和事后质量维权的社会监督职能的基本评价,西部地区消费者则高于东部地区和中部地区。

五、研究结论与对策建议

(一)研究结论

通过分析,我们可得出以下结论:

第一,我国消费者组织还未完全被消费者知晓,且消费者组织的事前质量公共教育监督职能还没有有效满足民众需求。

第二,我国消费者组织事中协助政府实施质量监督的职能未能充分发挥。

第三,我国消费者组织还没有成为消费者质量救济的有效维护者。

第四,我国消费者组织的质量社会监督职能发挥作用存在地区不平衡。

(二)对策建议

1.通过电视媒介和公众网络等多样化形式拓宽宣传渠道

目前,中国消费者协会已拥有一定的宣传渠道,如每年举办的3・15晚会,设立的12315热线、《中国消费者》杂志和官方网站等。但这些宣传尚不尽如人意,如被调查消费者中知道消费者组织的仅只占66.69%,其社会影响力和在民众中的知晓度仍需进一步提升,尤其是对西部地区应加大宣传力度。

首先,对于一些具有典型意义的,关系到绝大多数消费者切身利益的重大质量问题,消费者组织应当进行深入有效的调研,积极跟进,持续施加舆论压力,并选择一些具有典型意义的质量安全事件在电视媒体上曝光,以敦促政府完善质量治理结构,成为质量治理社会变革的主动力。正如哈贝马斯在《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》中所提到的,“随着组织复杂性提高和媒体覆盖面扩大而越来越专业化、多重化的活动角色,所具有的发挥影响机会是不同的。但是,活动者通过公共交往所获得的政治影响……必须使公民公众信服才行,而使他们信服的,必须是那些有关他们觉得与己有关议题的可理解的、具有普遍兴趣的提议。”

其次,消费者组织在加强其现有媒体资源的同时,应充分利用现代网络传播媒介,在网络民众聚集的微博、微信、社区信息交流平台等网络渠道,宣传扩展其影响。同时,与网民进行质量信息和质量权益线上交流和互动,充分让民众了解其在质量治理中的作用。

最后,消费者组织还应积极开展多种手段的宣传,可采用国外社会组织的有关做法:“以网站为中心根据地,以电子邮件为战略导弹,以分支机构为军事基地,以游行、集会、演讲等为常规武器,以政策制定者为精确打击目标,以传统媒体为航空母舰。”(毕研韬、高海燕、周永秀,2006)

2.采取多种质量教育方式增强消费者组织的质量公共教育社会监督职能

我国消费者组织质量教育内容的重点应放在:(1)教授消费者对商品和服务质量的鉴别知识;(2)教授消费者充分知晓自己享有的质量方面的法定权利和义务,以及采取何种途径能更有效地解决自身的质量侵权纠纷,从而维护自己的合法权益。

充分利用我国现有的消协“消费教育”和国家部门“质量教育”途径,采取多样化的质量教育形式,如举办消费者质量教育研讨会、质量知识讲座、质量知识竞赛,成立质量教育学生社团,发放质量教育宣传资料,开办消费者质量教育中心等各种形式,进社区、进学校、进单位、进农村,多方位开展质量教育工作。

3.变革消费者组织与政府质量部门的合作方式

消费者组织在与政府部门脱钩,改变与政府原有的附属关系,形成独立的社会组织的同时,应建立与政府的新的合作关系,从而对质量问题的治理形成合力。这种新的合作,应建立在现今政府职能转变的基础上,以政府购买服务的方式进行质量问题治理的合作。具体通过政府制定公开招标、项目发包、项目申请、委托管理等公共服务购买方面的法规,以契约明确政府与消费者组织的权利和义务,逐步建立以项目为导向的契约化管理模式。

4.大力构建便民的质量侵权纠纷救济机制

虽然我国现行的民事诉讼法中也有简易程序的规定,但对于争议标的额较小、发案又较多的消费者质量权益纠纷来说仍显繁琐,消费者仍需投入大量的时间和精力到诉讼中。消费者质量侵权纠纷特有的“标的小”、“时效性强”、“数量多”、“较分散”等特点,使其无法与我国现有的正式解决机制兼容。因此,实践中很少有消费者,通过消费者组织的现有机制解决质量权益纠纷。要么部分直接与经营者解决,要么自己一忍了之。

针对实践中的现象,在现有消费者组织充当质量侵权纠纷调解主体和代表消费者独立提起公益诉讼之外,建议在我国各地消费者协会内,与人民法院合作设立“消费纠纷巡回法庭”。对消协今后调解不成的投诉案件,巡回法庭将直接启动简易程序,利用消协的前期调查材料作为证据,在巡回法庭当场立案、审理,从而实现资源共享、功能互补、诉调结合的质量侵权纠纷处理机制,构筑消费者质量维权绿色通道。可喜的是,实践中我国已有地区建立了这样的“消费纠纷巡回法庭”,如2013年4月23日,全州县人民法院消费纠纷巡回法庭在县消费者协会挂牌成立。笔者认为需将这一机制在全国推广和普及。

(三)下一步研究计划

本文仅采用武汉大学质量发展战略研究院2012年宏观质量观测中的部分数据,对我国消费者组织质量社会监督职能的消费者评价情况进行了初步的实证分析。根据本研究目前的局限,下一步将在以下方面继续进行深化和优化研究:第一,引入更多的指标参数,构建我国消费者组织质量社会监督职能的全面、科学的评价体系。第二,以消费者的性别、年龄、户口类型、文化程度、工作职位等属性信息为因素,逐步开展基于消费者属性信息的我国消费者组织质量社会监督职能评价研究。第三,对于我国消费者组织质量社会监督职能评价的纵向时间序列比较,也可以在下一步的研究中逐步开展。

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民法硕士论文范文第7篇

关键词数罪并罚 罪责刑相适应 限制加重原则

数罪并罚是指法院对一人犯数罪,分别定罪量刑,并根据法定原则与方法,决定应当执行的刑罚。数罪并罚,作为罪责刑相适应原则的必然要求,是对一人所犯数罪准确评价的结果,也是刑法功能发挥、目的实现的途径,在我国的刑罚体系中占有重要的地位。然而,由于我国现行刑法典没有对79年刑法典中的数罪并罚制度进行修改和完善,随着司法实践的深入,数罪并罚制度中的一些疑难问题日益显现,并引起了理论界和实务界的争议。由于司法实务中对这些疑难问题的处理并不统一,这势必影响法律的尊严,进而影响依法治国,建设社会主义法治国家目标的实现。因此,对其中的一些争议问题进行深入的探究,无论对我国的刑法理论和司法实务都具有重要的意义。

一、同种数罪是否并罚问题

同种数罪,即相同罪名的数罪,是指行为人基于相同的主观罪过实施的行为,数次触犯了刑法规定的相同罪名的数罪。然而,对判决宣告以前一人犯同种数罪是否并罚问题,理论界却存在较大的争议。概括起来,有以下三种观点:其一为一罚说,即否定说。该说认为同种数罪无需并罚,只需按一罪酌情从重处罚,即只需将同种数罪作为一罪的从重情节或者加重构成情节处罚。其二为并罚说,即肯定说。此说显然与否定说尖锐对立,明确主张同种数罪应毫无例外地实行并罚。其三为折中说。主张对同种数罪是否实行并罚不能一概而论,而应以能否达到罪责刑相适应为标准,决定对具体的同种数罪是否实行并罚。对于能够达到罪责刑相适应的,无需并罚。反之,则应实行并罚。

本人认为,对判决宣告以前一人犯同种数罪的没有实行并罚的必要。首先,刑法事实上将许多同种数罪规定为一罪的从重情节或加重构成的情节。例如,《刑法》第263条就将多次抢劫作为加重构成的情节。其次,刑法分则条文中绝大部分针对同种性质犯罪中各具体犯罪的数额、情节、后果、次数等的不同规定了几个法定刑幅度,在遇有同种性质的犯罪时,就可以针对该同种数罪的具体情况确定与其相适应的法定刑幅度,不实行并罚完全可以做到罪责刑相适应,相反,按照并罚论则可能导致罪刑不均衡。例如,在犯罪人妇女几十人、没有其他恶劣情节的情况下,若按照并罚说最多数罪并罚判处其有期徒刑二十年;但依照一罚说则可能判处其无期徒刑或者死刑。哪一个更能体现罪责刑相适应,我们不难而知。再次,对同种数罪不并罚能够与连续犯、惯犯等特殊形态的犯罪的处罚保持一致,从而维护数罪并罚制度内部的同一性。最后,将同种数罪以一罚论处,有利于从整体上考虑犯罪人的人身危险性,从而能够对其更准确地进行刑罚的裁量。关于折中说,看似较好的解决了同种数罪的难题,但它其实破坏了一个制度内部应有的同一性,缺少了一个贯彻始终的标准,增强了法律的随意性,给人留下我国刑法以惩罚犯罪为唯一目的的口实,不利于维护法律的尊严和社会的稳定团结。当然,在犯罪人数次伤害致数人轻伤的情况下,按照我国《刑法》第234条第1款的规定,坚持一罚论对其最多可能定格判处三年有期徒刑,但如果按照并罚论,三年的限制就可以轻而易举的突破,从而达致罪刑均衡。但我认为这是我国立法上的缺陷造成的,而不能成为坚持折中说的理由。我们完全可以通过刑法的修改适当提高某些规定过轻、难以容纳同种数罪的法定刑,并适当增设量刑幅度,从而最大限度地适应罪刑均衡和罪责刑相适应的要求。

二、不同种有期自由刑的并罚问题

客观地说,在我国现行刑法典中,当一人触犯数个罪名时,必定会出现对其判处不同种有期自由刑的情况。然而,对于一人犯数罪被分别判处不同种有期自由刑时该如何并罚的问题,理论界也有很大的争议。

本人认为,折算说没有分清楚不同种有期自由刑的性质,由于各种自由刑的不同,犯罪人服刑期间的待遇、执行场所、法律后果等方面也存在差别,因此会出现将轻刑向重刑升格的现象。吸收说主张重刑吸收轻刑,只执行重刑的做法,违背了有罪必罚的刑罚原则,势必会放纵犯罪,体现不出对数罪从重处罚的原则。分别执行说实际上采取的是并科原则,违背了对一个犯罪人只能执行一种主刑的规则。折中说意图避免前三种学说的缺陷,但实际上折中不仅未能从根本上消除各自观点的缺陷,反而还导致了多种并罚方法并存,违反法律适用统一性的弊端,不利于维护法律的威严。至于有限酌情分别执行说和按比例分别执行部分刑期说,无论是“有限制酌情”分别执行还是“按比例”分别执行,都违反了对一个犯罪人只能执行一种主刑这个规则。

三、同种附加刑的并罚问题

在数个宣告刑中,可能会出现数个剥夺政治权利、数个罚金、或数个没收财产的情况,对剥夺政治权利与剥夺政治权利、罚金与罚金、没收财产与没收财产应当如何并罚的问题,由于我国现行刑法没有作出明确规定,理论界和实务界也存在分歧。主要观点如下:第一种观点是回避说或择一裁量说。主张同种附加刑并罚是不可能实际存在的问题,在司法实践中审判人员完全可以根据犯罪人的经济能力和具体案情,针对其中的一个犯罪灵活判处一个附加刑。第二种观点是并科和吸收说。此说主张对于有期限剥夺政治权利及罚金、没收部分财产,应采用并科原则;对于和有期限的剥夺政治权利,没收全部财产和没收部分财产,应适用吸收原则。第三种观点是吸收和限制加重说。此观点主张对于和有期限的剥夺政治权利,没收全部财产和没收部分财产,应采用吸收原则;对于数个有期限的剥夺政治权利,数个罚金以及数个没收部分财产,均应采取限制加重原则。第四种观点是吸收、限制加重择一裁量说。主张对于数个剥夺政治权利中有的,应适用吸收原则,如果均为有期限剥夺政治权利的,应适用限制加重原则;对于数个罚金或没收财产的,首先应只选择执行一个罚金或没收财产,必要时可适用限制加重原则。第五中观点是限制加重、吸收和相加原则说。主张判决宣告以前一人犯数罪,被判处数个罚金刑的采取限制加重原则,即在数罪判处的总金额以下,数刑中最高金额以上酌情决定执行的金额。判决宣告以前一人犯数罪被判处数个剥夺政治权利的采取重刑吸收原则。数刑中有数个没收财产的采取相加原则。第六种观点是限制加重说。主张对整个同种附加刑均应适用限制加重原则。

本人认为,同种附加刑之间存在的现实可能性是不容置疑的,而且试图靠回避某个问题从而解决这个问题不是一个问题应有的解决之道,因此回避说并不可取。在处理这个问题时,我们应该遵循的规则是:这种并罚方法既能够保证数个附加刑的实际执行,又能够实现刑罚的功能。这样看来,只有吸收和限制加重说较好的解决了这个问题。理由是:在能够对同种附加刑进行并科处罚的情况下进行并科处罚会使刑罚失之畸重,是绝对报应刑观念的体现,不利于对犯罪人的改造;而且并科之后执行的效果在绝大多数情况下并不理想,这反而降低了法院判决的权威性,削弱了刑法的尊严。如果对于数个有期限的剥夺政治权利,数个罚金以及数个没收部分财产,采取限制加重原则,则既能够避免并科说刑罚畸重的弊端,体现刑罚人道的一面,又能够使刑罚得到更好地执行,维护我国法律的尊严。从法理上分析,限制加重原则既然在同种有期自由刑中行得通,在同种附加刑中也应当找不出行不通的理由。而对于和有期限的剥夺政治权利,没收全部财产和没收部分财产,采用吸收原则,这只能是处理该问题迫不得已的选择。当然,不得不说明的是,2000年最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》中明确规定:“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的,应当实行并罚,将所判处的罚金数额相加,执行总和数额。”而且这也是司法实践中的通行做法。但从司法与立法的关系看,司法应当受制于立法,而不能超出立法的规定进行司法,这应当是司法的应有精神。

四、不同种附加刑的并罚问题

对于不同种附加刑的并罚问题,现行刑法也没有作出具体规定。数个不同附加刑中既有资格刑又有财产刑时,应采用并科原则,这在理论界和实务界已基本达成共识,只有少数人认为和罚金同时存在时,适用吸收原则,只执行。问题的关键在于财产刑内部,即对一个被告分别判处罚金与没收财产时应如何并罚的问题。理论界争论不一,主要观点如下:1.并科说。该说认为,无论在何种情况下,均应适用并科原则。2.并科和吸收说。该说主张数个异种附加刑的合并处罚,应以并科原则为主,以吸收原则为例外。即除了对于没收全部财产和罚金并罚时适用吸收原则,其他不同种附加刑均应适用并科原则。3.并科和择一裁量说。对于剥夺政治权利与没收部分财产、罚金等附加刑并存时,应适用并科原则,但是罚金与没收全部财产并罚时,应由审判机关综合考虑,择一判处一种附加刑。4.限制加重说。主张从我国刑法规定的以限制加重原则为主,以并科原则和吸收原则为补充的数罪并罚原则出发,数罪中被判处的附加刑为数个没收部分财产或数个罚金时,应采用限制加重原则。这其实是限制加重和吸收说。

本人赞同限制加重说。没收财产和罚金虽然是两个独立的附加刑种,其具体性质和内容也不尽相同。判处没收财产是为了在经济上摧毁其犯罪的条件,而判处罚金是对其非法牟取暴利行为的惩罚。但是无论是判处没收财产还是罚金,均以犯罪人所有的财产为对象。对不同种财产刑实行并科处罚,实际上是重视财产刑对犯罪人惩罚效用的表现。

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民法硕士论文范文第8篇

笔者认为,自首具有以下特征:(1)自首是犯罪后的一种表现。自首发生在犯罪以后,在通常情况下是行为人的一种悔罪表现。犯罪人在犯罪以后对于犯罪的态度,对于犯罪人的处罚具有重要意义。自首是行为人的一种行为,在通常情况下是投案行为。(2)自首是一种犯罪人的类型。自首的犯罪人,在刑法理论上往往称为自首犯,这是与累犯相对应的一种犯罪人的类型。根据犯罪人在犯罪以后具有自首情节,我们可以将其称为自首犯。自首者是犯罪人中人身危险性较小的一类犯罪人。(3)自首是对犯罪人从宽处罚的一种刑罚制度。我国刑罚具有预防犯罪的目的,对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策。除对极少数罪行极其严重的犯罪分子,必须判处死刑立即执行的以外,对于绝大多数犯罪分子都是实行惩罚与教育改造相结合,使其改恶从善,化消极因素为积极因素。因此,应当把自首理解为体现我国刑罚目的的一种刑罚制度。

二、自首的本质

1、观点综述。

在自首的本质问题上,我国刑法学界存在以下三种观点:第一种观点认为,自首的本质在于悔罪,悔罪贯穿于自首,自首成立的每一个要件都是悔罪的表现,不悔罪就无所谓自首。因此,自首的本质在于悔罪或悔改。或者说,悔罪是“自动”投案和“如实”供述罪行的动机,投案和供述罪行是悔罪的表现。第二种观点认为,自动投案是自首成立的本质条件。犯罪人实施犯罪以后,只有归案了,国家司法机关才能对其实行法律制裁。从司法实践来看,归案的方式有两种:一种是被动归案,即被司法机关捕获归案,或者被人民群众扭送归案等。被动归案的本质在于归案行为是违背犯罪人意志的。另一种是自动归案,即自动向司法机关投案自首。自动归案的本质在于,归案行为是犯罪人出于本意的行为。可见,自首的本质就在于犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。第三种观点认为,所谓自首是指犯罪人在犯罪以后自动投案,主动交待罪行的行为。可见,自首是犯罪人犯罪以后的一种积极行为,它表现为自首的犯罪人已经认识到自己行为的违法和应受惩罚性,从而认识到自己的犯罪行为与现行的统治秩序是对立的。正是基于这种认识,自首的犯罪人得以产生了一种主动提请司法机关追诉所犯罪行的心理。在通常情况下,犯罪人总是被动地接受司法机关的追诉,这就是自首行为不同于其他行为的真谛所在。

我们认为,作为自首的本质,至少应当具备以下三个特征:第一,它能准确地体现自首制度立法的精神实质。即设立自首制度的基本指向、基本目的应当在本质中得到体现;第二,它贯穿于自首行为的始终,同时普遍适用于自首的各种情形,普遍适用于各类自首;第三,它是自首本身的特质,能将自首与其他现象或制度区别开来。

以此为基点,可以得出以下结论:

(1) 悔罪或悔改不是自首的本质。

(2) 第二种观点着重强调的是自动归案,即强调的是自首的形式。在自首制度开始创制时,可以说这种观点是可取的,因为早期的自首把自动归案作为自首基本条件之一。但是,自首制度发展到今天,自首的范围已经大大扩展,除了一般自首外,还有我国刑法第67条第2款中规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”这三种人的准自首。就准自首而言,这三种人肯定无法做到“自动归案”。如果把自动归案作为自首的本质,显然排除了准自首作为自首的一个重要组成部分。而我国刑法分则第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款所规定的三种犯罪的特别自首,强调的只是“被追诉前”而并非“自动归案”。因此,“自动归案”不是特别自首的组成部分。由于自动归案无法涵盖所有自首,因此不能认为自动归案是自首的本质。

(3)第三种观点强调的是犯罪人“自动投案,主动交待罪行”的行为。这种观点同样存在着不能普遍适用于自首的一切情况的问题。

2、自首的本质是“如实供述”。

(1)如实供述能准确体现自首制度立法的精神实质。国家设立自首制度就是为了正确运用刑罚同犯罪作斗争,以准确及时地惩治犯罪,节约司法资源,如果在自首中缺少了如实供述,那么自首制度就没有存在的任何意义。只有犯罪人犯罪后如实供述了自己的罪行,才能使国家设立自首制度的意义得以充分实现。按照一般自首构成的三要件说,如实供述相对于自动投案和接受国家审查和裁判两个要件而言,也是最为重要的,居于举足轻重的地位。如实供述相对于自动投案而言,应当是一个制约性结果,因为仅有自动投案而无如实供述,那么自动投案就没有太大意义。相对于接受国家审查与裁判而言,如实供述则是最坚实的基础与前提。

(2)如实供述贯穿于自首行为的始终,同时普遍适用于自首的各种情况。自首制度都是一种发展变化的制度,这种变化,主要包括自首范围的变化、成立要件的变化等等。就我国79刑法和97刑法而言,也发生了很大的变化。但是通过仔细研究,我们就可以得出一个结论,即无论自首制度如何变化,能适用于自首制度的通则性内容就是如实供述,她坚如磐石地屹立于自首制度之中。不管是一般自首,还是准自首和特别身首,唯一不变的要件就是如实供述。当然,我们认为,如实供述应当包括主动如实供述和被动如实供述这两种情况。

三、自首的要件

(一)观点评述

关于自首的成立必须具备哪些条件,我国刑法学界历来众说不一,在现行刑法修订前,曾有四项条件说、三项条件说、二项条件说以及一项条件说之分,对于条件的具体内容也存在着不同的认识。1984年“两高”一部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》颁布后,逐渐形成了“三要件说”这一通说,即:(1)自动投案;(2)主动如实交代自己的犯罪事实;(3)接受国家审查、裁判。

笔者认为,第一种观点将“接受审查和裁判”作为自首的成立要件之一,不符合此条件者就不构成自首。这种说法是值得商榷的。因为,我国刑法第67条关于自首的概念中表述得非常明确,即只包括两要件。第二种观点不将“接受审查和裁判”作为自首条件,但又说并非表明犯罪分子可以不“接受审查和裁判”。在表述中只承认两要件,而在实质中似乎又倾向于三要件。那么,如果犯罪分子自动投案,如实供述自己的罪行以后又潜逃的,到底是自首或不是自首,这种观点无法给出明确的回答。根据两个要件,似应视为自首;根据并非表明犯罪分子可以不“接受审查和裁判”,似又应不视为自首。同时,这种观点还列举了司法实践中存在的一些模糊现象,证明“接受审查和裁判”在实践中不易掌握。我们认为,不易掌握不应当作为否定某种法律要件的充足理由。第三种观点只承认自首构成的两个条件,即严格从我国的刑法确定的自首概念出发。但这种观点又与1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相悖,该解释明确规定:“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。”该司法解释仍是倾向于把接受司法机关的审查与裁判作为自首的条件。

(二)自首要件的正确认定

1、自首要件的构成基础

(1)要从自首制度的立法本意上来思考。自首制度是一种刑罚裁量制度,它与立功制度一起,作为从宽处罚的方面,与之相对应作为从重处罚的累犯制度构成一个有机体。从这个意义上讲,如果自首的要件不包括“接受审查和裁判”,那么自首制度也就没有了方向,而前面的自动投案和如实供述自己的罪行也就没有了结果。由此,我们认为,自首要件理应包含“接受审查和裁判”这一要件。

(3) 从系统论的角度来看,要构成一个系统,应当做到完整,且必备的条件不可或缺。

(4) 2、自首的要件应当从立法上明确为三个

刑法第67条1款规定:“犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。”从表述中可以清楚的看到,法律明文规定自首的成立要件只有两个,即自动投案和如实供述。这里还有一个问题,即司法解释能否对“接受审查和裁判”作一补正。1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》明确规定:“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。”这里面又涉及到两个方面的问题:1、司法解释只能在立法的本意上进行,那么该解释显然不是立法者的意图,有司法权侵犯立法权之嫌;2、该解释显然是倾向于将接受审查和裁判作为自首的条件,但又没有明确化。显然,该司法解释仍不能作为确立自首三要件的立法依据。基于上述,笔者认为,从立法上明确确立接受审查和裁判作为自首的要件之一是迫切需要的。

3、自首要件的具体内容

(1)自动投案。笔者从四个方面对自动投案的要件加以研讨。

①投案时间

投案时间是指自动投案的时限。在我国,一般限定在犯罪之后,被动归案之前,只有在此时限内投案,才能成立自首。对于以上几种观点,笔者认为应采肯定说。理由如下:

第一,法律设立自首制度的目的是为给犯罪分子开辟一条自新之路,感召他们主动归案,减少社会不安定因素,并因此给予他们较宽大的刑罚。犯罪分子的自首不仅对其本身有利,而且对于司法机关也是有利的。那种把自首从宽看作是犯罪分子占了莫大的便宜,因而主张对自首条件从严掌握的观点无疑是对自首制度的偏见。在司法实践中,犯罪分子犯罪后逃跑而被通缉是屡见不鲜的多况,如果对此种情形中犯罪分子主动归案的行为不予认定为自首,无异于断绝了犯罪分子悔过自新之出路,而鼓励其顽抗到底。这显然不利于社会的安定团结,也不利于刑罚目的的实现。

第二,我国刑法中的自首属于“可以”从轻、减轻或者免除处罚的多功能情节,而且从宽处罚的幅度可因具体情况不同而有较大的差异。对于犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中投案的犯罪分子来说,其从宽幅度当然不能与犯罪事实或犯罪人未被发觉时主动投案的情况同等对待。所以,将犯罪分子被通缉、追捕过程中主动归案的行为认定为自首,并不会导致对其处罚的过宽。

综上,可以看出,否定说、折衷说以及修正的折衷说的疑虑是不必要的,其结论是站不住脚的。根据上述司法解释的有关规定:“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的,应当视为自动投案。”

由此,我们可将我们自首制度中之投案时间分为四种情况:第一,犯罪事实与犯罪人均未被司法机关发觉之前;第二,犯罪事实已被发觉,但犯罪人尚未被发觉之前;第三,犯罪事实和犯罪人均已被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前;第四,犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中。

②投案对象

这是指有关机关和个人。这里的机关一般情况下是司法机关,即负有侦查、、审判职能的政法机关及其派出单位。同时对犯罪人向所在单位、城乡基层组织等投案的,也应当视为自首。应当对投案对象作宽泛理解。向个人投案,主要是亲告罪问题。

③投案方式

自动投案一般应是犯罪分子本人直接向有关部门自动投案

④投案意愿

以上从投案的时间、对象、方式这三个方面阐释了自动投案的客观要件,也即从三个角度对自动投案的外在形态进行了描述。但是,与任何其他刑法上的行为一样,犯罪人犯罪后自动投案的行为也必然是主客观相统一的行为,所以,仅仅对其进行客观外在的描述是远远不够的。犯罪人自动投案的行为是受其主观心理态度所支配的,是这种主观心理态度在现实世界中的反映。也就是说,除上述三个客观要件外,犯罪人的行为如要成立自动投案,还必须具备投案的主观要件--投案意愿。其涵义是,犯罪人投案必须具有自动性,即投案是基于犯罪人意志自由的选择,主动把自己的人身交给司法机关追诉。正是这种自动性,使投案与被群众扭送或被公安机关抓获等被动归案的形式区别开来。

(2)如实供述自己的罪行

应注意一点,即犯罪人在案件事实的法律性质及刑事责任大小问题上所作的自我辩解,不影响自首的成立。事实上,在犯罪人交代了基本犯罪事实的前提下,无论他作怎样的辩解,都不可能影响司法机关对其行为的正确认定。

犯罪嫌疑人和被告人在自动投案以后,在整个诉讼过程中依法律主张自己权利的行为,不应视为不“接受审查和裁判”。犯罪嫌疑人和被告人在诉讼中依法享有的辩护权、申诉权等应得到切实的保障,这些权利并不因为自首而丧失,也不因为自首而不得行使。即使犯罪嫌疑人和被告人为自己在法庭上作无罪辩护,也不能据此而否定其自首行为。这个原则必须予以确立。

四、自首在司法认定中的特殊问题

(一)自首制度应当包括坦白型自首

那么,什么是坦白?笔者认为,“坦白的准确而完整的定义应当是:犯罪分子被动归案后如实供述自己的罪行,并且愿意承担法律后果的行为。”同时笔者认为,“愿意承担法律后果”与“接受国家审查和裁判”没有质的方面的差别。笔应当把坦白作为自首制度的一个组成部分来看待,即自首应当包括一般自首、准自首、特别自首和坦白自首。

(二)准自首(余罪自首)中如实供述同种罪行应当视为自首

笔者认为最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》是不恰当的,与立法本意是不一致的。

第一,刑法第67条第2款并未将“其他罪行”限定为不同种罪行,“其他罪行”的定语是“还未掌握”,从句意上看,“其他罪行”是相对于已掌握的罪行而言的。如果将“未掌握的其他罪行”理解为“未掌握的罪行中的其他罪行”,不符合汉语的语言习惯。因此,司法解释将“其他罪行”界定为“不同种罪行”,显然是一种限制解释,是对法条的曲解。

第二,司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”,其目的在于与刑法中的数罪并罚规定相协调,但这只能是对未决犯而言。对于正在服刑的罪犯来说,情况则恰恰相反。

综上,我认为,对于犯罪人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为,无论该罪行与司法机关己掌握的或者判决确定的罪行属同种还是异种,只要其可以单独构成犯罪,就应认定为自首,并以数罪自首的认定原则来确定量刑从宽幅度。

五、自首的刑事责任

(一)自首刑事责任的法理基础

我们知道,在刑罚理论上存着报应主义与功利主义之争。报应主义认为,刑罚在本质上是对犯罪的一种报应,因此,刑罚权的行使只能限于社会报应。犯罪的本质在于危害社会,而不是危害统治阶级和某个人的利益。刑罚的原因,在于已然犯罪给社会造成了危害,而不是什么未然之罪的人身危险。因此,必须确立罪刑法定原则。总之,报应主义从已然之罪中去寻求刑罚的正当化根据,关注的是刑罚权行使的社会公正性。按照报应主义理论,自首并不能减轻已然之罪所造成的危害,对自首者的刑罚不能以任何借口予以从轻、减轻或免除,否则有失公正性。功利主义则认为,刑罚并非是对犯罪的报应,而是为达到一定社会目的采取的手段,因此,刑罚权的行使应该是为实现一定的社会功利价值。从上述两派的见解可以看出,两派的理论,都有可取之处,也均有所不足。就报应主义来说,它以伸张社会正义和弘扬人道为宗旨,重视已然之罪给社会造成的危害;就功利主义而言,它以维护社会秩序和崇尚功利为宗旨,对于刑罚的裁量和执行,应当考虑个别化的原则。刑法的价值应当是正义、人道和秩序、功利的统一。根据以上两种理论来分析自首制度,自首制度的法源是在报应的基础上追求功利。而功利主义从行为人中心论处罚,介入了更多的防卫社会的理念,将刑罚的目的界定在刑罚效益最大化。显然,自首制度的价值取向是功利优先,兼顾公正。现分析如下:

其一,从立法精神看,自首制度的价值取向是功利优先。前文已经指出,自首制度是“惩办与宽大相结合”的刑事政策的法律化、具体化。而“惩办与宽大相结合”的刑事政策本身,就是为了分化瓦解犯罪分子,提高案件侦破率,更有效地预防和惩治犯罪,其功利性跃然纸上。那么,以此刑事政策为指导思想的自首制度,其功利目的也是不言而喻的。这一点,王汉斌副委员长在《关于<中华人民共和国刑法》(修订草案)的说明》中,也有明确论述:“为了更好地体现和执行这一刑事政策,鼓励犯罪分子自首、立功,有利于查处犯罪,草案对自首、立功的作了较宽大的处刑规定。”

其二,从自首的成立要件来看,也体现了功利优先的价值取向。这又具体地表现在以下几个方面:1.“悔罪”并未被规定为自首成立的要件之一。也就是说,不论是否出于真诚悔罪的动机,只要自动投案并如实供述自己罪行的,只要有利于发现和惩治、预防犯罪,就认定为自首;2.在投案时间上,规定得较为宽松。犯罪事实和犯罪人均已被发觉后,甚至在司法机关采取强制措施后逃跑,在通缉、追捕过程中投案的,也认定为自动投案;3.在投案方式上,除了亲首以外,代首、陪首、送首的,只要最终亲自到案,如实供述自己所犯罪行的,都认定为自首,这也是出于调动社会各方面力量同犯罪作斗争的功利目的。

其三,从自首犯的处罚原则来看,也体现着功利优先。对于自首犯,一般都可从轻或减轻处罚,其中犯罪较轻的,可以免除处罚。也就是说,刑罚并非完全以已然之罪为根据,而从预防、惩治犯罪的功利目的出发,对已然之罪的刑罚予以从轻、减轻或免除。尤其是对于自首后又有重大立功表现的,法律规定:“应当减轻或免除处罚”。这就是说,不论犯罪人的罪行多么严重,只要其自首后又有重大立功表现的,都必须减轻或免除处罚,否则便是违法。

那么,自首制度的理论基础是否没有一点公正可言呢?回答是否定的。自首制度的立法精神和具体内容虽然显示出功利优先,但也受到公正的制约。这在立法中主要体现在两个方面:

其一,除了“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或免除处罚”外,对于其他自首的情形,法律规定“可以”从轻、减轻或免除处罚。“可以”就意味着既可从宽,又可不予从宽,赋予法官一定程度的自由裁量权。是否从宽,由法官根据罪行的社会危害性、投案时间、投案动机、投案方式作出决定;对于罪行非常严重、情节非常恶劣的,虽然自首也不予从宽。这体现了刑罚公正对刑罚功利的制约。

其二,根据罪行轻重,而在从宽幅度上区别对待。一般地,犯罪较轻的,可以免除处罚,而犯罪较重的,只能从轻或减轻处罚。这也体现了重罪重刑、轻罪轻刑的刑罚公正原则的要求。

注释

1、高铭暄主编:《新刑法原理》(第三卷),中国人民大学出版社1994年10月版,第316页。

2、参见铭山:《谈谈自首成立的要件》,载《法学杂志》1982年第6期,第38页。

3、丁慕英主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版,第534页。

4、参见周振想:《自首制度的理论与实践》,人民法院出版社1988年版,第40页。

5、参见王学沛:《论自首》,载《全国刑法硕士论文荟萃(1978-1988届)》,中国人民公安大学出版社1989年版,第534页。

6、高铭暄:《刑法学原理》(第三卷),中国人民大学出版社1994年版,第320页。

7、胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第25页。

8、周道鸾等主篇:《刑法的修改与适用》人民法院出版社1997年版,第176页。

9、参见陈兴良著《刑法适用总论》(下卷),法律出版社,1999年版,第465-466页。

10、参见陈正云等《中国刑法通论》,中国方正出版社(1997年版,第221页。

主要参考文献

1、振想主编:《中国新刑法释论与罪案》,中国方正出版社1997年版。

2、高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社1986年版。

3、刘子厚:《对新刑法中自首制度若干问题研究》,《四川法学研究》,1997年第10期。

4、高铭暄:《新编中国刑法学》(下册),中国人民大学出版社1998年版。

5、周振想:《自首制度的理论与实践》,人民法院出版社1988年版。

6、刘应安:《论自首的动机》,《江海学刊》1983年第5期。

7、《法学辞典》,上海辞书出版社1980年版。

8、杨敦先:《坦白从宽、抗拒从严政策对实施刑法的意义》,见《刑法学论文集》,北京市法学会编。

9、见高西江主编:《刑法的修改与完善》,中国政法大学出版社1989年版。

10、苏惠渔主编:《犯罪与刑罚理论专题研究》,法律出版社2000年版。

11、周振想:《刑法学教程》,中国人民公安大学出版社1997年版。

民法硕士论文范文第9篇

内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。

一、中国区际刑法问题的产生

区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。

随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、澳门回归祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。

二、中国区际刑法研究状况

大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④

当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。

总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。

就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中国区际刑法的概念

1.关于中国区际刑法之概念的争议

理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。

从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。

第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。

根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。

2.确定中国区际刑法之概念的要素

综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:

(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。

(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。

(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,

都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。

结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四

法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。

在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。

四、中国区际刑法的内容与范畴

1.中国区际刑法的基本范畴

按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。

从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:

(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。

(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。

(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。

所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。

2.中国区际统一刑事法之否定

对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:

(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。

(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18

(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。

因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。

五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质

基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。

法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。

但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.

注释:

①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。

②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。

③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。

④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。

⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。

⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。

⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。

⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。

⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。

⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。

11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。

13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。

14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。

15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。

17参见柯良栋《论中国区际移交逃犯应遵循的原则及其模式》,《法学家》2008年第4期。

民法硕士论文范文第10篇

涉众型经济案件中罪与非罪的定性问题是处理该类案件的重要难点之一。通过对“福鼎会案”与“万家购物网”案的考察,可知对涉众型经济案件的实体认定,需要剖析经济行为的运行模式和获利来源的实质,并分析其正当性和合法性,再据此对其予以罪与非罪的准确定性。与此同时,亦应当从三个方面规范经济行为、加强对经济行为的引导和管理,加强对经济行为的监督和防范、遏制经济犯罪苗头,加大宣传力度、提高社会公众的防范意识,实现对涉众型经济犯罪的预防。

关键词:涉众型经济案件;定性;犯罪预防

中图分类号:DF7926文献标识码:A文章编号:16744853(2012)06004906

On Determining the Nature of the Mass Related Economic Cases and Its Prevention

——Taking the“Fuding Biding Case”and“Wanjia Shopping Network”Case for Examples

LIN Zhikun,ZHENG Hui

(Public Security Bureau of Ningde City,Ningde 352100,China)

Abstract:The determination of crime or noncrime of the mass related economic cases is one of the main difficulties to deal with such cases.Investigating the Fuding biding case and“wanjia shopping”network case,we know that the entity identification of the mass related economic case,which we need dissect the operation mode of the economic behavior and the nature of profit source and analyze its legitimacy,and then determine the nature of crime or noncrime correctly.Meanwhile,we should regulate economic behavior;strengthen its guidance,management,supervision and prevention against economic crime;give more publicity and raise public awareness to prevent mass related economic crimes.

Key words:mass related economic case;determination;prevention of crime

涉众型经济案件是对一类案件的统称,尽管法学界研究者常使用这一称谓,但是并未对其作出准确的概念界定。目前,对涉众型经济案件的研究主要集中在刑法学界,刑法学者的研究更多关注于涉众型经济犯罪。涉众型经济犯罪是指涉及众多受害人,特别是众多不特定受害群众的经济犯罪。[1]根据公安部的涉众型经济犯罪的9个典型案例和16种形态,涉众型经济犯罪主要集中在集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪,以及金融诈骗犯罪,同时还包括合同诈骗犯罪、假币犯罪、证券犯罪以及农村经济犯罪和非法销售未上市公司股票等涉众因素的经济犯罪。由此可见,涉众型经济犯罪是指某行为危及了多数、不特定社会公众的财产利益,触犯刑法分则的具体规定,构成犯罪的行为。而涉众型经济案件根据所涉及的法律关系的不同,包含涉众型经济纠纷和涉众型经济犯罪两类。在司法实践中,涉众型经济案件罪与非罪的定性问题是该类案件的难点之一。笔者从具体案件出发,归纳涉众型经济案件定性争议的难点所在,再结合案例,分析涉众型经济案件罪与非罪的认定方法和认定标准,并进一步探寻减少和预防涉众型经济犯罪的具体举措。

一、问题的提出

(一)“福鼎会案”与“万家购物网”案引发的思考

“福鼎会案”,即福鼎点头镇民间标会倒会事件(以下简称“福鼎会案”)。民间标会又称“互助会”,是群众在亲友之间通过互助方式积少成多筹措资金的一种方式。一个标单通常由一个会首和数十名会脚组成。筹集的资金既不直接投入生产,也不直接投入资本流通市场,而是依托参与者之间的裙带关系或者相互信任,由会脚竞标。所出利息高的会脚可以获取标会所筹资金的支配权。获得资金支配权的会脚可以在规定期限内自由支配筹集的资金,并按照竞标条件支付给其他会脚承诺的利息。2011年以来,随着房地产等上游产业的衰退,所集资投入上游产业的会钱难以还本付息,加上少数参会人员恶意透标,将标会的钱用于购房、购车等挥霍,甚至参加,因而出现倒会事件。福鼎标会的倒会事件波及该市5万多人,会套会总共牵扯资金60多亿,实际涉案金额15亿元左右。本案系2011年11月宁德市公安局经侦支队组织侦办的“福鼎会案”。

“万家购物网”组织、领导传销活动案。“万家购物网”是浙江省金华市亿家电子商务有限公司旗下设立的网站。“万家购物网”并不直接提供商品服务,而是宣传其百业联盟运营模式,邀请商家加盟,让公众到万家购物加盟店消费。“万家购物网”在每个县域设一名区域商,由其推广介绍商家加盟。任何人只要填写一名“万家购物网”介绍人后均可以上网注册成为“万家购物网”开户会员,然后到加盟商处消费。网站要求加盟商上交会员所消费商品价格的16%,并宣称会拿出前一天上缴营业额16%中的10%均分给当天消费者,以消费满500元为一个积分返还点进行返还,直到会员原先所消费金额还完为止。另,该网站为了快速圈钱又提出“1元促销计划”的广告,即明确告诉会员每消费500元每天返还1元,500天内返还完毕。根据发展商家和发展消费者情况,“万家购物网”将商家和消费者分为四个层级:网站总部—各区域商—加盟商(含金牌商、金牌与普通加盟商)—开户会员,各区域商享受区域交易额15%返利,加盟商中金牌商享受其直荐会员消费额04%返点奖励,金牌则享受其直荐会员消费额02%返点奖励、普通加盟商需要努力发展会员成为金牌商和金牌后才能享受返点奖励。该网站极具欺骗性,要求商家上缴商品价格16%,其实很多商品利润空间根本达不到16%,商家就“羊毛出在羊身上”把这部分价格转嫁到消费会员身上,因此会员通过“万家购物网”所购买商品价格远比正常商品价格高。网站发展到后期存在着消费会员只要上缴16%商品价格的钱做假单进行“虚拟交易”,就可得到网站100%商品价格金额返还,没有店铺的只要拍个店铺照片随便提供个工商执照复印件就可申请成为加盟商。该网站的最终结果就是资金链断裂,致使大量被卷入会员血本无归。本案系2012年5月宁德市公安局经侦支队组织侦办的“万家购物网”组织、领导传销活动案。

倒会事件并非新闻。当前标会融资往往还裹夹着“公司”、“投资”和“担保”等外衣,一旦标会得来资金在外所从事上游行业资金链断裂,就可能导致整个产业的倒闭。倒会潮不仅易引发标会所在地民间借贷的危机,也会冲击所在地区的经济秩序,引发社会不稳定因素,甚至引发当地银行业的危机。“万家购物网”打着新型消费模式的经营方式,如果按照其面上的宣传让利,作为会员的消费者将获益。但该网站目的是为了“圈钱”,里面大量“虚拟交易”和网站不及时返利的事实导致消费者的权利无法得到保障,大量会员利益遭到损害,不仅导致消费者大量无休止的投诉,甚至严重影响所在地区的社会经济稳定。“福鼎倒会”案和“万家购物网”案虽然涉及不同领域:一个涉及备受关注的民间借贷,一个涉及商业领域的新兴消费模式,但是两案均有一定共同之处:其一,“福鼎倒会”案和“万家购物网”案均发生在经济活动领域,且影响人数多、范围广、金额大,同属公安部规定的涉众型经济案件的范畴;其二,案件定性存在争议。“福鼎会案”存在着是合法的民间借贷行为还是已经涉及金融安全的非法吸收公众存款行为的争议;而“万家购物网”的运营模式仅仅是一种新型的销售模式,还是已构成一种传销行为,抑或是一种集资诈骗行为,也难有定论。换言之,类似案件都存在属于民事纠纷还是刑事犯罪行为界定不清的问题。

(二)涉众型经济案件定性难点之所在

“福鼎会案”和“万家购物网”案属于典型的涉众型经济案件,处理该类案件的难点在于行为的定性。“福鼎会案”是民间借贷融资行为,民间借贷在我国一直有存在的空间。但是在利息越来越高,部分参会人员将资金用于高利贷或者非法活动,因而出现跑会等行为时,这种互助行为是否仍然是合法的民间借贷行为,抑或已经发展成了涉及金融安全的非法吸收公众存款的行为?“万家购物网”的运营模式仅仅是一种新型的销售模式,其发展会员必须填写介绍人并将会员进行等级划分并根据所属级别进行层级返利的行为是否已构成一种传销行为?由于其返利的无法实现,是否又衍化成一种集资诈骗行为?其推出的500元500天内返还的“一元促销计划”承诺也极具非法吸收公众存款特征。类似案件都存在难以界定属于民事纠纷还是刑事犯罪行为的问题。

理论界将同一法律事实所涉及的法律关系是刑事法律关系还是民事法律关系存在争议的案件纳入刑民交叉案件的一种[1]31,[2]1112,将其称为疑难型刑民交叉案件。[4]涉众型经济行为是合法的民事行为,还是一般的违法行为,抑或为经济犯罪,这是处理涉众型经济案件的重要难点之一。涉众型经济案件定性之难点所在,即为涉众型经济行为罪与非罪的认定问题。该类案件之所以定性困难,主要是因为其多发生在市场经济领域中,其行为往往具有合法经济行为的表现形式,其涉案人数多,涉案金额大。如果过于严格,会对市场经济行为造成干扰,阻碍市场经济的自由发展;但倘若对具有潜在危害的涉众型经济行为不加规范,一旦危害结果发生,就会涉及众多社会公民的利益,如果处理不当,还极易发展成为影响社会稳定的。当前随着社会经济活动日益朝多元化方面发展,涉众型经济行为层出不穷,这些涉众型经济行为不同于传统经济行为,其违法性判断更加困难。

区分犯罪行为与民事违法行为大致可分为以下两个步骤:第一,判断行为方式是否具有违法性。如果其行为仅属于民法规制的范围,刑法对其未作规定的,那么该行为仅属于民事违法行为;如果该行为方式同时应受到刑法和民法的制裁,则需要进行第二步判断。第二步是程度的判断。对于违法程度,刑法分则往往通过“数量和金额”、“手段方式”、“社会影响”、“对象”、“结果”、“时间”、“地点”、“主观目的”、“动机”等方面体现违法性的严重性。[5],[6]77有的程度方面的规定刑法在罪状中已有明确体现,即使罪状未作明确规定的,最高司法机关根据经济发展需要和司法经验也往往有所规定。相比而言,界定行为的违法性是认定涉众型经济案件的难点所在。而在经济形式不断变化、经济行为日新月异的市场经济中,界定具体经营行为方式的类型成为涉众型经济案件定性的难点所在,也是该类案件区分罪与非罪的共同问题。

二、涉众型经济案件定性争议的解决思路

罪与非罪的认定是刑法学研究的任务。在讨论犯罪认定时,有必要探讨犯罪行为与民事违法性的关系。刑法仅保护“社会公共利益以及重大的生命财产利益”[7],因此,只有具有严重社会危害性的行为才构成犯罪。如果联系到犯罪行为与民事行为的关系,在社会发展需要和刑事政策的指导下,刑法立法者对包括民事违法行为在内的违法行为进行比较筛选,将社会危害性大、违法性严重的行为规定在刑法规范中,并制定与其危害性相匹配的刑罚。由此可见,犯罪行为与民事违法行为之间只有量的差异,没有质的区别。

尽管明确了区分犯罪行为与民事违法性质之关键所在,但在具体案件中,犯罪行为与民事违法行为之间的程度差异并不是不言自明的,准确定属于刑事犯罪还是民事违法并非易事。由于涉众型经济案件与经济纠纷紧密关联,使得其在实体的刑民交叉问题上表现得尤为突出,下文以“福鼎会案”和“万家购物网”案件定性为例展开具体剖析。

(一)“福鼎会案”:合法民间借贷还是非法吸收公众存款

在“福鼎会案”中,标会成员均是民事自然人主体,参与者都是自愿的,且对收益和风险事先均有认识,所有参与者都有均等参与竞标的机会,可以说标会参与者的行为符合民事行为的形式条件。但是标会参与者进行资金筹集,然后由参与者支配资金,并给其他参与者支付利息的借贷行为是合法的民间借贷行为还是非法吸收公众存款行为,抑或为非法集资行为,则需要对其行为方式作进一步界定。

区分公民之间的民间借贷和非法吸收公众存款行为主要从以下四个方面界定:第一,合同当事人。民间借贷行为的双方当事人都是特定的,贷款人与借款人之间多具有比较稳定且密切的社会关系,彼此之间的认识程度和信任度较高。非法吸收公众存款行为表现为借款一方是特定的,而出资方是不特定的,任何人都可能成为出资人,且一般涉及多人。第二,合同的形成。民间借贷行为中合同的形式由双方当事人亲自协商,并根据自由意思表示签订书面合同,或者形成口头合同。非法吸收公众存款行为合同的成立一般由筹集方单方制定书面合同,并以此向所有社会公众发出要约,出资方对于合同的形式没有意思表示的权利,通过存款签字达成合同。第三,合同利率等内容。民间借贷合同内容由双方当事人协商决定,借款金额、借款利率和借款期限均由双方当事人协商。非法吸收公众存款合同内容中的权利义务完全由筹集方一方决定,这属于民法上的格式合同。第四,资金的用途和去向。民间借贷行为中借款人往往将资金用于满足其生活需要或者企业生产经营的需要。非法吸收公众存款筹集的资金一般按照更高利率借贷给他人,或者用于其他资本投资等资产升值活动,甚至可能用于其他非法犯罪活动。

福鼎标会由一个会首发动,数名会脚参加而组成。会首一旦发动标会,只要具备资金,任何人都可以参加成为会脚,“福鼎会案”中就出现城关很多人员跑到点头镇去加会,甚至周边温州地区很多人也跑过来加会。参加标会的会脚需要提交会首发动时规定的资金。就这一点而言,可以说会首是筹款者,会脚是存款人。由于竞标有一定周期(或者月,或者日,甚至半日),但是使用标会资金的期限是固定不变的,因此,可以说借款的期限是由会首按照其印制会单明确规定的。另外,尽管标会筹集的资金由会脚竞争轮流使用,但是在笔者看来,标会资金的使用者及其去向并不影响会首组织标会并筹集资金的行为,由会脚支配资金的行为不过是标会借贷给会脚使用的行为。尽管资金的来源和使用对象可能有重复,但是标会支付利息的返本付息行为以及借贷给他人并收取费用的行为已经和银行的存贷行为无异,因此其筹款行为是一种变相的吸收公众存款的行为。由于民间个体并无吸收公众存款的资质,因此是非法吸收公众存款的行为。根据“福鼎标会”的金额,其已经构成非法吸收公众存款罪。

如果以正常的标会形式收集资金的,属于变相的非法吸收公共存款的行为。当然在标会活动中,不乏部分人员利用投资者盲目追求利差或高额回报的心理弱点,实施各种诈骗方法,非法骗取、占有受害群众的投资款。这样的行为属于集资诈骗行为,如果达到集资诈骗罪的金额要求的,则构成集资诈骗罪。

(二)“万家购物网”:新型销售模式还是传销行为

“万家购物网”的运营模式是一种新型的销售模式,其发展会员必须填写介绍人并将会员进行等级划分和根据所属级别进行层级返利的行为是否已构成一种传销行为?由于其返利的无法实现,是否又衍化成一种集资诈骗行为?其推出的500元500天内返还的“一元促销计划”承诺也极具非法吸收公众存款特征。换言之,类似案件都存在是民事纠纷还是刑事犯罪行为界定不清的问题。对于难以界定是经济纠纷还是经济犯罪行为的涉众型经济案件,不能完全依据其行为方式定性,也不能完全依据其影响定性,需要剖析经济行为的运行模式和获利来源的实质,分析其正当性和合法性,揭开其打着民商事行为或者经济活动的幌子而进行经济犯罪活动的“面纱”,对其准确定性。

在销售活动中,通过抽奖、打折和返利等形式的促销手段并不少见。但是要申请成为“万家购物网”会员需要上线介绍人,加盟商根据销售金额及吸纳会员人数进行分级,并以此为根据支付加盟商不同比例的奖励金额,这与传统传销行为在形式上极为相似。如果认同“万家购物网”的行为是正常的促销形式,那么其属于民事行为,其促销手段虽有违市场经济等法律法规的规定,但仍不构经济犯罪。如果“万家购物网”的行为属于传销行为,根据其网站的覆盖范围、涉案金额及其影响,部分行为人应当成立组织、领导传销活动罪。判断万家购物网站的行为是正常的促销行为还是传销行为,需要对其营销模式进行分析。

第一,运行模式。根据“万家购物”联盟返利模式,网站返还给加盟商和会员的资金来源于会员的消费,而加盟商为提高销售量和营业额,将上交费用转嫁在消费者(会员)头上。如果此模式能够一直运行,那么消费者能够真正享受促销优惠,如果网站不兑现或者不能兑现,则消费者的权利无法实现。“万家购物网”不仅未能实现对消费者的预期返利承诺,反而损害消费者的利益,不符合让消费者受惠的促销行为。

第二,经营的真实性。“万家购物网”推出“1元促销计划”,明确消费500元500天内返还完毕,但又宣称具体返利多少是根据前一天的交易额定,并且对每天的积分多少不予保证,且送完为止。在这一点上,公司的宣传前后不一致,误导了消费者。在具体的经营行为中,“万家购物网”按照后一种方式给消费者返利,而根据后一种返利方式,消费者受惠的可能性和受惠金额都是不确定的,且该网站有时宣称网站维护甚至停止返利,也即万家购物的经营行为不具有真实性。

第三,返利的可行性。购物返利的额度取决于上一日的交易额和有效积分权总数,如果交易额的增幅跟不上有效积分权数的增幅,就会导致返利额度越来越少,但事实交易额变化不大,而有效积分权数呈几何级数增长。网站用于返利的资金来源于加盟商向其交纳销售和服务金额的提成。要实现返利的持续跟进,需要后来更多的消费人数和消费金额作为补充,如果后期数量跟进不足,必将导致资金链的断裂而使活动难以为继。现有返利需要后期经营活动的跟进和补充的返利模式使得返利的可行性大打折扣。

经过上述分析可知,“万家购物网”的行为已经完全超出了促销模式的内容,与促销的目的和具体运作相左。“万家购物网”对以消费金额作为会员申请的条件,以发展会员作为加盟商的条件,并以发展的邀请人作为申请注册的必备条件等行为,已经是一种变相的传销行为。由于该案件涉案金额巨大、范围广,应当追究相关领导者和组织者的刑事责任。

三、涉众型经济犯罪的预防

涉众型经济案件的准确定性是处理该类案件关键所在,但是,以上两个典型案件,也同样促使我们认真反思另一具有现实紧迫性的问题,即涉众型经济犯罪的预防。市场经济的不健全是涉众型经济犯罪产生的直接原因,要预防和打击涉众型经济犯罪,必须从市场经济角度入手,发现市场经济活动中的问题,减少涉众型经济犯罪案件发生的土壤。此外,刑法和其他部门法的关系,决定了作为其他部门法后盾和保障的刑法具有谦抑性,谦抑性要求刑法仅有在其他法律(主要包括民法和行政法)无法调整的时候才启动。因此应当尽可能地运用刑罚外手段对涉众型经济犯罪进行预防。要减少和预防涉众型经济犯罪案件,应当健全经济监管机制,规范市场经济活动。规范市场经济活动应从以下三方面入手:

(一)规范经济行为,加强对经济行为的引导和管理

经济活动活跃是市场经济的要求,但是为防止经济活动中的违法犯罪行为,需要对经济活动进行正确引导。具体要求是尽可能少地干预经济活动,但是又需要对经济活动的正当性和合法性确立标准,以防止违法经济活动成为经济发展和社会稳定的障碍。尤其对于新型经营模式的经济活动,一方面应当对其加以鼓励和支持,以实现活跃市场,满足促进经济发展的需要;另一方面,要对新型经济模式的可行性和规范性进行及时审查,一旦出现与法律抵触或者违反市场经济秩序的行为,应当及时加以引导纠正,必要的时候应当谨慎对待,加强监管。

规范经济行为的渠道主要有两方面:其一,市场监管主体应当及时了解市场经济活动变化,通过经济政策和制度对经济活动进行引导。市场准入部门应当严格市场准入制度,严格审查市场主体的准入资质。具体而言,工商登记部门应当严格审查市场主体注册资本的真实性以及资金的来源,且严格监测市场主体的经济活动是否在注册经营范围内;税收部门应严格审查市场主体的税收情况,质检部门要严格产品质量的检测。对于目前涉众型经济犯罪高发的金融领域,在加强金融公司准入资质严格审查的情况下,经贸委和银监局应当对担保公司和小额贷款公司的资本来源和投资用途的流动进行严格监管,避免大面积的银行贷款和民间资本的卷入。另一方面,完善市场经济的相关法律法规,实现市场主体的经济行为和监管有章可循。对于尚无法律法规加以规制的领域,例如民间借贷,应当尽快立法,规范民间借贷行为,实现对其监管,正确引导民间资金规范流转。对定性有冲突的法律法规尽可能协调一致;对规定模糊的法律规定应当尽可能具体详尽,明确适用标准和权利义务。

(二)加强对经济行为的监督和防范,遏制经济犯罪苗头

在引导经济行为的同时,监管机构还应当对经济行为的合法性和真实性进行监督,防范合法的经济行为演变为非法的经济犯罪,遏制经济犯罪的苗头。对经济行为的监督和防范主要由经济主管和监管部门进行。监管部门通过市场主体的税收状况、经营内容和盈利情况等对其经济活动进行监管。对于新型的经济活动,对其营利模式的正当性和合理性进行分析,分析其是否符合市场经济发展要求,是否有损其他市场经济主体的利益,是否会破坏市场经济的自由竞争秩序,是否会危机金融体系和经济安全。对于经营活动存在异常情况的,监管机构应当加强监测,并主动排查风险,及时发现问题,做到早发现、早预警,防患于未然。

在发现可疑问题后,监管机构应当及时备案,且立即对经济行为进行调查核实,对经济行为进行及时甄别定性。对于定性结果应当及时向社会披露。如果经营活动定性为合法,应当及时撤销相关检测,减少对市场主体经济活动的妨碍;如果经营活动被定性为非法,应当果断处置。对于曾经因为非法经营活动受过处罚或者备案过的市场参与主体,应当加重监管。

当发现有违法或者不规范的经营行为时,相关监管机构应当果断处置,防止经济行为的损害结果进一步扩大或恶化。具体而言,监管机构应当及时备案,侦查机关应当及时介入。应当及时制止相应市场主体的经济行为,纠正其不实宣传,维护市场秩序。在必要的情况下,可以采取取缔资格、冻结财产等方式控制涉案人员和资产,保护证据,防止事态扩大或失控。在具体问题的解决过程中,各监管部门和主管部门应当加强协作,保证处置工作的顺利进行。

(三)加大宣传力度,提高社会公众的防范意识

有关机构和组织在社会大众中进行与经济行为有关的经济知识和法律知识的宣传,积极引导广大消费者科学、理性参与经济活动,防止其因为盲目轻信或者被利益所诱惑,导致自身权益受到损害。宣传内容既包括合法经济行为的形式、违法经济活动的形式,也包括相关权利义务内容及其救济途径。尤其对于新型的涉众型经济行为,相关机关应当及时发现和研究违法涉众型经济行为的新形式、新特点,帮助社会公众认清非法经济行为的本质和危害,提高社会公众的风险意识和识别能力。对于社会公众受到损害的权益应当及时予以救济,且做好群众情绪疏导工作。

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