民法理念论文范文

时间:2023-03-17 20:03:24

民法理念论文

民法理念论文范文第1篇

关键词:法治;民事立法;民法理念

一、法治以及我国的法治化建设

《中华人民共和国宪法》第五条第一款规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”中国共产党的十五大报告也对依法治国的含义作了科学界定:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”

在依法治国的基本要求当中,“有法可依”又是一个基本前提,也是一个首要的环节,它是指社会的政治、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。有法可依已不仅要求立各种各样的法,更重要的是要求所立的法是良好的法,即符合人民的利益、社会的需要和时代的精神的法。

从1978年党的十一届三中全会开始,中国进入了所谓的“立法爆炸”时期,先后通过了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等法律,这些法律经数次修改后仍沿用至今。可以说,中国早已成为了一个“法律国家”,但是,固然法治必须要求有良好的法律秩序,但是它更多的是一种内在法律精神和法律价值的理念。因此,即使基本做到了“有法可依”,也只是法治的一个基本前提,法治的实现更多的是依靠法治理念的灌输和熏陶,中国离法治在社会中的实现还有相当长的一段距离。

二、我国民法理念的缺失和民法理念对法治的影响

就一国法治建设来说,民法理念是“社会的引擎”,在现代法治中处于不可动摇的基石地位。民法的制定与运行都离不开民法理念的指引,以权利神圣、私法自治等为精髓的民法理念,正日益成为现代法治建设最重要的启蒙者与导航者,在现代法治建设中越来越发挥着举足轻重的作用。然而令人遗憾的是,我国历史上一直缺乏民法传统,当代法治进程中民法理念也未得到足够的重视和充分的发展,使我们的法治建设缺乏充分的理论支持和方向引导。民法理念的缺乏成为我国法制化建设中最大的瓶颈。

1.民法是权利的宣言书

民法以充分创设和保护私权为己任,最关心人、尊重人、成就人,它构成一部人类基本权利的宣言书:通过对人格权的规定,赋予每个人做人的尊严,使人们得以成为法律意义上的真正的人;通过对财产权的规定,赋予每个人私有的财产,使人们的生存与发展有了基本的物质保障。

2.民法倡导私法自治

私法自治与市场经济紧密相连,它培育和发展了市场主体的独立人格意识,并以此培育起了社会自治的政治意识。现代市场经济要求以市场作为社会资源配置的基本手段,市场主体必须能够自主经营、自负盈亏,根据自己的认识和判断来从事市场活动,国家对市场经济只能从宏观上予以必要的调控,不能进行过多的干预。民法私法自治的原则正与此高度契合,依据该原则,在私法领域内“风能进,雨能进,国王不能进”,主体依自己的理性判断,对个人事务进行自主选择、自主管理。

3.民法注重人文关怀

民法是权利的圣经,所有的权利设定都体现了以人文关怀为中心的基本理念,我们每个人的衣食住行、工作娱乐、婚姻家庭无不处于民法的关怀之下,其权利观念不仅影响着人们的行为模式和价值趋向,同时也指引着其他法律的发展方向,构成现代法治化建设的基本价值基础。民法以社会成员对权利的需求为基本出发点,反映了法律对主体的最大关怀与保护,体现了人类社会的文明与进步,现代法治的基本原则和价值很大程度上都是以民法为基础而形成和发展起来的。

三、我国民事立法对民法理念的影响

在我国现有的法律体系当中,由于受传统和历史等诸多因素的影响,民事方面的立法情况一直是我国立法中最薄弱的一环,同时也是技术难度最大、最引人注目以及最易引起争议的一项立法工作。2007年10月1日,《物权法》在中国颁布,而《民法典》也在加紧编纂当中,并且有望在近几年出台。可以说,民事方面的立法工作进展成为了我国法治化建设中的一个标志性因素。

客观地说,民事立法在我国法治化建设过程中占有如此重要的地位,并不仅仅是因为它在目前落后于其他部门法律的立法工作,更重要的是在于民法本身作为市场经济的最基本规则和对市民社会的最基本规范,它所贯彻的理念对于法治观念的建立和发展具有巨大的促进作用。民法以其对人格平等和自由的确认、对主体财产和人身权利的充分保护、对权利和义务相对应的要求、对交易安全的保障和对交易便捷的推动,为法治社会的建立提供了坚实的法律基础。中国步入法治社会的必由之路乃是民事法律的逐渐完备和充分实施。由于法治不仅仅是一种手段,而更重要的是一种社会发展的目标,那么,充分体现了现代法治价值的民法在社会生活中即应发挥重要的作用。

我国的民事立法工作,抛开法制方面的因素不谈,它实际上正是对我国民法理念缺乏的一种积极补救措施。不敢说民事法律是民法理念产生的原因,但是在中国这样一个严重缺乏民法理念的国家当中,民事法律的产生至少能够诱发民法理念在民众当中或多或少、或快或慢的培育起来。尽管我国的民事立法工作断断续续,进程缓慢,饱受争议,比如很多人就认为我国是因为要有民法典而制定民法典,而根本不具备制定民法典的技术和条件,民法典制定后也很难在民法理念缺乏的环境下很好地得到贯彻,但是我国的特殊国情决定了我国不能自发地培育出基本的民法理念,应该让立法工作先行一步,促进民法理念的产生。超级秘书网:

参考文献:

[1]卓泽渊:《法理学》,法律出版社.2004年版

[2]张文显:《法理学》,法律出版社.2007年版

[3]陈历幸:《民法的理念与运作》,上海人民出版社.2005年版

民法理念论文范文第2篇

关键词:物权法,私法,财产法,社会法

《物权法》(草案)通过第二次审议后,《时代法学》曾特约请“专家学者就该草案以及物权法其他理论问题进行专门讨论”。专家学者以长篇论文的形式概括为九个问题,正如论文使用的标题那样,对条文一一作了“解释”、“批判”,因为这些条文“是显然错误的规定,因为违反常识” .这似乎向世人传达了这样一条信息:从积极方面理解,这是发扬立法民主,已经通过二次审议的物权法草案,还特约专家学者讨论、充分听取其意见,即“以期对我国《物权法》的制定有所裨益。” 从消极方面理解,是否也向人们说明人大常委会对物权法草案这次审议走了过场。因为第二次审议稿的错误规定,“是显然错误的规定”,什么叫“显然错误‘’的规定,就是正常智力的人搭眼一看就能识别出正确与错误的规定;什么叫”违反常识“,常识就是正常智力的人,无须专门知识,不用费心思就能作出判断的问题。既然是”显然错误“、”违反常识‘’的问题,都未被审议出来,人们有理由担心一些深层次的、重要的理论和实践问题是否会被漏掉。

又据今年7月28日《光明日报》第4版专栏文章提供的信息:调查显示:72.5%的民众不知道《物权法》为何物“。”四分之三的民众不了解物权法,看不懂物权法,会不会影响向社会公开征求意见的效果?“

显然,在这种状况下,任何一条有利于提高立法质量的意见和建议,都难能可贵。为了积极采取补救措施提高“效果”,除了广泛、深入、反复地发动群众就条文提出意见:和一些诸如拾得遗失物是否给报酬、私人轿车的停车位等问题外,积极主动搜集、倾听各方面的意见,对弥补四分之三的群众不了解物权法的现状、提高立法质量更具现实意义。

也从“有所裨益”出发,有必要对相关问题作些分析。目前,至关重要的是要高度。关注、分析、研究、探讨、发现、化解一些对一部法律来说带有全扁性、根本性的深层次问题。这些深层次问题可以概括为:“三坚持”、“一化”。

一是坚持私法观念。按照私法观念“物权法仅规范个人所有权和个人所有权演绎形态” ,排斥一切公法上所有权形态。

二是坚持私法属性。民法从古至今被认为是私法,物权法从性质上说一直被认为是民法重甲甲组成部分,因此,若包容私法忭质之外的所有权,“也会因为缺失物权法所要求的主体要件而流于形式” .

三是坚持私法体系。采用“物权法”的名称,就是要“坚持德国式的五编制”,就是要在我国建立完整的私法体系。“民法、??物权法的任务,就是要建立一个主体明确、产权明晰、权能健全的法律制度体系” .

“三坚持‘’只有一个目的,就是所有权私化。要实现这一化,民法学者提出的办法是:”宪法确认所有制,民法确认所有权“ .否认在民法典之上存在阶位更高的法律,认为民法、宪法都是”基本法“,”不应当有统率和被统率之分“ .其具体步骤是先解决比较容易解决的集体所有权,若能顺利解决,其它所有权的解决再提上议事日程。在集中精力解决集体所有权的实施步骤中,从消除”理论上的混乱“、”实践上的混乱‘’人手,认为“集体”,“不是民法科学所包容的主体形式” ,认为“集体所有权与民法理论矛盾”,其化解的改革方案之一就是:“私有说”,就是要以“私法的、方法和思维” 来解决问题,并且认为这是“我国是否是在其具有诚意地”,“在立法上与世界市场经济的立法真正接轨的问题” .

笔者认为:“一化”、“三坚持”的要害在于“一化”,即“私有化”,因为只有私有化才能消除“所有权与民法理论”的矛盾。但是,这一设计绝对不是我国《物权法》摆脱困境的良策。针对“一化”、“三坚持”,笔者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性质、三改名称:“一化”就是本土化。

改理念。“民法典的核心理念是保护私人财产所有权” ,“上个世纪民法典的基石已经消亡”“使得我们不得不思索:法典化是否已经过时” ?从而在世界范围发生了解法典化的浪潮,“这种现象主要从二十世纪头十年开始出现,表现为非法典化进程”,人们分析产生这种现象的原因时指出:一是“自 1930年干涉主义法律政治学出现”,二是“紧急状态立法的出现”,紧急状态立法出现是因为“在二十一世纪…制定法律者(即国家)可以不遵守国家法律。从宪法的角度来审视,这严重地破坏厂法律安全;从解法典化进程的角度来审视,这引发了紧急状态立法” .如火如茶的解法典化浪潮,改变着白罗马法以来的私法思维,改变着“自18世纪以来法典化的理念在欧洲(和欧洲外)一直对法律学者、政治家,同样还有普通民众具有令其肠断魂销的魅力” .我国从提出《物权法》开始,就将其牢牢纳入《民法典》的框架,这种法典化肠断魂销的魅力使其具有鲜明的固有的民法理念,这就必然表现出种种难以克服的矛盾。二十一世纪的大趋势是:“对法典编纂的狂热总会随着法典的一步步解构而回复到理性和实用主义” .我国正在审议、讨论的《物权法》要回复到理性和实用主义,必须改变陈旧的立法理念,世界上“已经没有人幻想重新建立一个统一的、系统化的民法典” .“我们正处在民法典分解的时代” !充分认识这一时代趋势,才能树立新的、符合我国宪法的、保护多种所有权的理念。

二是改性质。就是将物权法的民法(私法)属性改变为社会法的性质。新兴的、充满活力的社会法“可以用来突破法律部门之间旧有的疆界,并且把从不同的规范、尤其是从古典乃至近代的私法规范中引申出来的各种原理重新组合为一个整体” .显然,这是符合当前“法典解构——法典重构” 大趋势的具体措施。因为“‘民法典分解’指的是一种逐渐把民法典掏空的立法运动” .首先,社会法具有极强的包容性,它不仅可以包容国家所有权、集体所有权,也包容个人所有权,不会发生所有权制度与社会法理论的矛盾。其次,社会法具有广泛的适应性,它可以调整各种社会主体的财产所有关系,不会发生主体制度与所有权制度之间的矛盾。再次,社会法可以为构建社会主义和谐社会提供坚实的法律基础,它既可以“使所有权的规定比宪法更为详细和符合实际”,也可以“保证所有人的生存合乎人的尊严,缩小贫富之间的差距,以及消除或限制经济上的依赖关系” .最后,有助于加快立法理念的转变,按照抓住战略机遇期全面建设小康社会的要求,加快推进我国从前法典化向后法典化时代的演进,从而降低在“民法典的法律功能被边缘化”过程中所付的成本 .

改名称。就是将《中华人民共和国物权法》改为《中华人民共和国财产法》。因为《物权法》是一个老掉牙的名称,对旧制度具有无限张力,对新制度缺乏亲和力。首先,我国十三亿人口有多少人知道“物权”的概念,而财产、财产权可以说是尽人皆知。法律名称选用生僻词汇,是与以人为本的宗旨背道而驰的。其次,从世界范围看,多数国家均使用“财产法”的名称,特别是英美法系国家,大陆法系一些使用物权法概念的国家,在“物”与‘’财产“的概念上纠缠不清,改用财产法的名称后可以有效避免概念法学咬文嚼字的恶习。再次,我国现行法没有物权的概念,而对财产权却有明确的法律规定,如《宪法》、《民法通则》、《继承法》等。总之,采用《中华人民共和国财产法》的名称,可以从法律名称上鲜明地体现新的立法理念及其科学性质。

民法理念论文范文第3篇

关键词 民法课程 实践教学 教学改革

中图分类4号:G424 文献标识码:A

中国计量学院是我国质量监督检验检疫行业唯一的本科院校,2000年获批法学本科专业,2006年获批设立知识产权本科专业。作为法学和知识产权专业的核心课程,中国计量学院法学院的民法课程经过多年的教学积累,2006年获学校重点建设课程立项,2007年在学校重点课程评估中获得优秀,成为校精品建设课程。作为法学和知识产权专业的基础课程,民法课程组一直积极探索实践型法学和知识产权人才培养的方法,在理论教学的基础上,采用形式多样的实践教学方法,以强化学生的科研实践水平,培养创新能力。作为课程组成员,笔者亲身参与民法课程的实践教学和指导工作,并总结有关经验和问题,以供同仁交流和探索。

1 民法课程实践教学的模式设计

中国计量学院法学和知识产权本科专业的民法课程,开课时间为第二学期,时间跨度三个学期,共分144学时,每学期3学分48学时。课程教学内容为民法学理论讲授,细分为《民法(1)》讲授民法总论、《民法(2)》讲授物权法、《民法(3)》讲授债权法和侵权法。此外,在《民法》课程完成后,还有后续相关选修课程,如合同法、婚姻家庭法等。

可见,法学类专业中民法理论课程已具备完整的课程体系,但民法也是一门实践性很强的课程,仅仅依靠理论讲授很难达到教学目标,学生在完成理论课程后也感到民法理论博大精深,仅凭课堂教学很难真正掌握民法的理论知识。因此在理论教学的基础上,民法课程组积极参与法学院开设的形式多样的实践教学环节以辅助民法教学,主要包括模拟法庭、民法案例研究、诊所法律教育以及课外科技活动指导等。

其一,在开始民法课程学习的过程中,第三学期开设必修实践类课程——模拟法庭(民诉),由民事诉讼法和民法课程的授课老师参与学生模拟法庭的指导,通过选取民事案例、进行模拟法庭演练、参与法院庭审观摩等情景化教学方法,运用民法理论和诉讼技能训练学生民事诉讼的实践能力,加深学生对民法理论制度的理解和掌握。

其二,在民法课程结束后,在第五学期开设必修实践类课程——民法案例研究,课程围绕民法案例,采用师生共同讨论、分析案例的方式教学。具体分为循序渐进的四个步骤进行:第一步,由教师讲授案例分析的原则和方法,启发学生的理论联系实际的实证分析思维;第二步,教师指定某一案例,布置学生在课外阅读,为案例分析作铺垫;第三步,组织学生展开课堂讨论、分析案例;第四步,教师结合民法理论对本次案例分析的情况进行归纳总结。

其三,通过民法案例研究课程,学生对真实的民事案例有了一定的接触和了解,第六学期开设选修实践类课程诊所法律教育,该课程由法学院独立设置的法律诊所组织授课,民法课程组教师参与指导。诊所法律教育采用20人左右小班化教学,其中分有民事案件的小班。法律诊所的教师指导学生全程参与真实的民事案件,从如何会见当事人、调查取证、咨询和调解、法律文书写作以及庭审辩论等各个环节,采用模拟和实战相结合的方式,将所学民法知识综合运用于实际审判。

其四,在课余时间,民法课程组还积极指导学生参加各类课外科研项目、科技竞赛等活动,引导学生选择民法方向的科研课题,指导学生展开深入细致的研究,将课堂所学的民法知识与现实生活相结合。

2 民法课程实践教学的实施效果

民法课程通过多元化的实践教学,加深了学生对民法知识的掌握和理解,增强了学生的学习主动性、积极性,培养了学生的民法理论和实践的应用能力。

通过案例研究教学,使民法理论与真实案例相结合,由于大量的案例来自社会生活实践,能够吸引学生的注意力,提高学生的学习积极性。案例教学十分注重学生的主体性,学生能够主动参与学习活动,师生能够互相交流,促使学生开动脑筋,认真思考。同时,在案例教学过程中,允许学生大胆提出自己的看法和见解,允许学生向老师提出不同意见,从而使学生在分析案例过程中逐步形成创造性思维。

通过模拟法庭和法律诊所教学,让学生运用掌握的民法知识和诉讼技巧,通过模拟法庭的演练和案件庭审的观摩,真正理解民法原理和规则的适用。更有学生在老师的指导下房屋租赁合同纠纷的民事案件出庭参加诉讼,并最终获得胜诉。

通过课外科技活动的指导,加深了学生对民法理论的理解和掌握,学生自己申报科研项目,运用民法原理自主地思考、研究社会现象,提高了学生分析问题和解决问题的能力。近三年来,民法课程组教师指导学生参加学校举办的学生科技计划项目获多个立项,在项目结题的基础上再以科研成果参加学校的课外科技竞赛获得了不错的成绩。

3 民法课程实践教学的改进建议

实践教学是民法课程的必要辅助环节,与理论教学不同,实践教学理念须以学生为中心,目的不是传授学生理论知识,而是激发学生的兴趣和思维,进而展开自主学习。因此,与传统教学模式不同,民法课程实践教学应注意几个问题。

首先,实践教学应尽可能贴近现实生活,才能激发学生的兴趣,进入完整的情感世界去探寻和解决其中的法律问题。如案例教学中应保持选取案件的真实性,避免案件事实的人工化、简单化。课外科技活动中也应引导学生选取与现实生活,尤其是校园生活紧密相关的社会现象进行研究。笔者就曾指导学生对大学校园失物招领、杭州市公交卡使用、大学生专利保护等学生日常生活中常见的民法问题展开科研项目研究。

其次,在教学方法上须尽量减少传统的教师讲授课程的时间,而设法采取多元化的教学手段锻炼学生思维、培养学生实践能力。如在案例教学中教师在介绍基本案情之后,应交由学生主导案例分析,期间采取设问、辩论等方式进行。在课外科技活动中也主要由学生自己分组选择自己感兴趣的课题,申报科研项目,参加科技竞赛。

民法理念论文范文第4篇

一、法理学课程的定位

现阶段,我国高校的法理学教学效果并不是很理想。许多学生学习了法理学之后,依然不能全面理解法理学的基本原理,更遑论运用其基本原理解决实际问题。例如,现行的诉讼离婚理由是“感情确已破裂”,对于这个规定,我们不仅可以运用亲属法的原理进行分析,而且也可以运用法理学的原理进行分析。这就如同一个数学问题,我们既可以用解析的方法解决,也可以用算术的方法解决。但是,有的学生在学习了法理学之后,依然认为这只是一个纯粹的婚姻法问题,意识不到这个问题也可以运用法理学的基本原理加以分析。

出现上述情况的原因在于我国高校法学课程设置的不太合理。按照目前的法学课程设置,法理学课程在所有的法学课程中最先开设。学生们先学法理学,然后再学民法学、刑法学、经济法学、诉讼法学等其他法学课程。这样,学生在学习法理学时,要直接面对抽象的法学理论,由于这个时候还没有学习相关的应用法学课程,还没有应用法学方面的感性材料,因此不能充分理解相对抽象的法理学理论。法理学课程被安排在其他法学课程之前最先开设,与人们对法理学课程的定位有着密切的关系。长期以来,我们总是将其定位为单纯的法学基础课,甚至称其为“法学基础理论”。但事实上,法理学不但是法学基础课,更是法学哲理课。法理学在有些国家(包括我国),就被称作法哲学[1]。它里面不仅有着基础性的内容,而且还有着大量的哲理性内容。

这些哲理性的内容往往抽象、深奥,对于刚刚入学的大学生而言,有着相当的难度,若无充分的来自于应用法学课程的感性材料,是很难融会贯通的。法理学课程应当被定位为基础性和哲理性相结合的理论法学课程。笔者认为,应当将目前的法理学课程的内容区分为两个层次,即初级法理学和高级法理学。对初级法理学的内容,继续在所有应用法学课程之前开设;而对于高级法理学的内容,则应在大多数应用法学课程之后开设。在具体开设时间上,初级法理学可以考虑安排在大一上学期;高级法理学,则可以考虑安排在大三下学期或大四上学期,因为这个时候学生们已经学完了绝大多数的应用法学课程,积累了较多的感性材料,从而具备了学习高级法理学的材料基础。经过这样的分层处105理,既能使法理学真正地发挥其法学基础理论的作用,也能使学生在积累了足够多的应用法学知识的基础上,顺利学习法理学中抽象深奥的理论,从而真正理解和掌握这些高级的原理。

二、民、商法教学的“两张皮”

当前,民、商法学教学的弊端在于民法教学和商法教学的“两张皮”现象。在讲授民法时,不涉及商法,所引举案例均为日常的买卖租赁借款之类,不能将民法原理与商法联系起来,很少引举商事案例;在讲授商法时,不能自觉主动地联系民法原理,有的教师甚至根本就缺乏这种联系的能力。在商法课堂上,学生听不到民法的知识,似乎商法和民法是两个相互独立、平起平坐的法律,而事实上,商法是民法的特别法,它不能独立于民法而存在。

民、商法教学中的“两张皮”现象,违背了唯物辩证法中联系的观点,割裂了民法和商法之间的固有联系[2]。在这种教学方法之下,学生无法感受到商法是民法的特别法,无法感受到民法原理对于商法的指导作用,使得学生在学习商法时不能运用民法原理解释商法现象,而将民法当成了商法的异在物。要改变这种“两张皮”的现象,就必须高度重视民法和商法之间的固有联系,深刻领会商法是民法的特别法这个基本原理,并自觉地将其运用于民、商法学的教学实践。例如,在讲授民法中的民事责任问题时,教师应当考虑到学生在商法学习中必然会遇到股东有限责任的问题或者海事赔偿责任限制的问题,因此有意提出有限责任这个概念,并以股东有限责任和海事赔偿责任限制问题为例进行简单的说明。

这样,学生就能够全面学习相关的民法原理,而且在将来学习相关商法知识时也不会感到突兀,从而实现了民法向海商法的平稳过渡。再如,在讲述商法中的外观主义和票据的无因性问题时,教师应当自觉地引导学生联系民法上关于占有的权利推定原理进行比较。这样,学生就会对商法是民法的特别法这个原理有真切的感受,从而为自觉运用民法原理解决商法问题奠定基础。此外,为消除“两张皮”现象,笔者建议实施教学轮换制度,即民法教师讲授商法和商法教师讲授民法。在目前的高校法学教学中,基本上都是民法教师专门讲授民法,商法教师专门讲授商法。鉴于民法和商法两者之间的固有联系,民法和商法教师互相进行定期轮换教学,讲授一下对方的课程,这对双方民、商法理论水平的提高无疑是有好处的。

三、非法学专业开设民、商法以取代经济法的必要性

对于非法学专业的学生来说,是否有必要开设经济法这门课程很值得思考。因为不是专业课,学生们对经济法课程往往不感兴趣,到课率很低,考试时只求及格。任课教师要求也不严格,讲课不够认真,结果是学生虽然考试过关了,却没有学到多少经济法知识。这一现象的原因在于经济法课程的内容不再适合时代的需求。众所周知,20世纪八九十年代,曾经有过“经济法热”。那时,经济法被理解为与经济联系最密切的法律。加之当时经济体制改革如火如荼,经济法也就自然而然地“热”了起来。

进入21世纪以后,这种违反理性的“热”开始降温,人们逐渐认识到,民、商法才是与我们的日常生活关系最密切的法律,也是我们日常生活中不可或缺的法律。作为国家对国民经济的调控法,经济法虽然与我们的日常生活也有关系,但比之民、商法,这种关系是间接的、抽象的、遥远的,而民、商法与我们日常生活的关系则是直接的、具体的、贴近的。基于上述分析,笔者认为,我国高校非法学专业学生的经济法课程应当取消,而代之以民、商法课程。其意义在于,随着对民、商法学习的深入,其所固有的平等、自愿、自主、诚信等原则和精神,将会对学生产生潜移默化的影响,从而有助于将学生培养成自主、独立、有个性而又尊重他人的人。当然,非法学专业的学生不同于法学专业,所以对前者开设民、商法课程,应与对后者开设民、商法课应当有所区别。在此问题上,应当把握以下三个原则:其一,教学内容力求简明而全面;其二,教学方法力求贴近生活;其三,师资配备力求安排经验丰富的教师。最后还需说明的是,在课程的具体名称上,非法学专业的民、商法课程可以考虑叫作“民、商法基本知识”或“民商法基础”之类,而不宜叫作“民法学”。

四、法律英语教学的理念

目前,我国许多高校的法学专业都开设了法律英语这门课程,但在教学过程中存在的问题却比较多,如目的不明确、教材欠缺科学性、教学方法和手段单一、师资有待进一步合理化,等等。对于这些问题,学界已经多有探讨,并提出了相应的解决方法和建议。在此,笔者只对法律英语教学的理念问题作一探讨。之所以专门探讨这个问题,有两方面的原因:其一,这个问题有着根本的指导意义。

民法理念论文范文第5篇

一、 关于民法典立法体例的现代化问题--兼论民法现代化的判断标准

大陆法系崇尚法典法,此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编纂民法典都有一个模式或范本选择问题,特别是自从有了第一个较完备的民法典--《法国民法典》,此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题,有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

1、到底需不需要制定统一的民法典

从各国的论争情况来看,首先遇到的并不是采取哪一范本或模式,即范本的孰优孰劣问题,而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时,蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典,蒂堡力主制定民法典,并极力推崇法国民法典,而萨维尼反对制定民法典,强调私法是民族意识与民族精神的反映,不能凝固于机械的法条之上;纽约民法典制定时,菲尔德与肯特之间也引发了类似的论战。当然萨维尼并不是反对私法法典化的,他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件,法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争,但焦点主要是法典的施行时间,由此产生了延期派与施行派之争,当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的,特别是涉及到亲属法和继承法部分。90年代很多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题,像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。[1]

我们现在的情况与上述论争有些类似,所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了,学者已经达成了共识,现在争论的只是采取哪种模式的问题,是罗马式还是潘德克吞式,其实不然,至少从梁慧星教授所披露的情况来看,有的学者主张松散式或邦联式,在我看来就是不主张制定民法典的,是反对私法法典化的,充其量是法律汇编,而不是法典编纂。

2、民法典的编纂体例问题

梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路,主要是理想主义与现实主义之争,徐国栋教授则将其归纳为"新人文主义"与"物文主义"两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看,二者的分歧并没有那么严重,这方面,已经有多位学者指出来了(参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文[2]),我完全同意这些学者的看法。但我想特别指出的两点是:第一,在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义,让人们对真正的"物文主义"有所警惕,从一开始就树起人文主义的旗帜,让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书;第二,通过这种讨论,让我们产生的共识:大陆法系已有的任何一种民法典的范本都有其不足与缺陷,而这种不足与缺陷都是基于当时的立法背景,所以,一方面,我们不能企望我们将来的民法典是完美无缺的,另一方面,我们的确应当有所创新,不一定像徐国栋教授所憧憬的那样"成为一种新的范本",至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景,记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革与社会进步,既反映我们中华民族的精神,体现我们的文化特点,又能顺应世之潮流,能与其他民法文化对话和交流,而要做到这一点,体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新,为向世人表示我们有能耐而创新,相反,体例的创新是取决于内容和实质的,没有创新的体例是承载不了新的内容与思想的。

但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的问题,体例设计得最合理,最科学,最人文化,内容却是陈腐的、保守的、晦涩的、落后的甚至是反人文的,那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判断,是相对的,法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典,德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典,尽管二者体例差异甚巨,但在立法当时都不失为符合现代化的标准。当然,它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以,我想,判断我国民法现代化的标准,一个是法典的实质内容,一个是法典的体例设计,二者要兼顾,但孰重孰轻是应当明察的。尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然,认为只要内容规定得好,体例怎么设计,篇章怎么安排都无所谓的观点是十分不足取的,也是需要防止的。

我在1993年写过一篇论文,题目就是"民法典--我国民事立法的必由之道",(发表在《法律科学》1993年第五期),在那篇文章里,我对我们未来民法典的编纂体例提出了一些设想,主要想法是:编纂思路上以德国民法典为范本,结合我国民事立法的经验和民法理论成果以及我国的实际情况,并考虑到与《民法通则》的延续性,将民法典分为六编:第一编,总则;第二编,物权;第三编,债权;第四编,知识产权;第五编,亲属;第六编,继承。当时的想法是:第一,总的体例设计思路应当是德国式的,潘德克吞式的,但应当有所发展;第二,知识产权应当独立成编,19世纪的私法典中没有知识产权的一席之地是由于当时的科学、技术、文学尚未像今天这样受到高度重视,现在情况迥异;第三,债法的体系不宜打乱,且需与物权法相对应,所以侵权行为不应独立成编,合同法也无须独立成编,否则债编显得太难看,不协调;第四,亲属与继承仍各自成编;第五,人格权本应独立成编,但一则考虑到总则中自然人一章主要就是写人格权,二则单独成编内容较少,难以与其他各编协调,故只好委屈它在第一编中。现在看起来,这个体例的大部分结构和内容与梁慧星教授、王利明教授的主张是接近的,但也有不同之处。但到今天,我的一些想法有所改变,尽管大的原则上没有改变。我想这种纯学术观点的改变对于一个学者来说是很正常的,比如包括对民法典制定时机的判断,我现在的看法与当初比也有改变,没有当初那样乐观了,更务实一些,也更谨慎一些了。

二、 关于中国民法现代化所需依赖的条件--兼论我国民法典的制定时机是否成熟

尽管制定民法典是几乎一边倒的呼声,但对于民法典的制定时机是否已经成熟,似乎讨论得不多,没有多少人来发表看法,更多的人只是认为现在是制定民法典的第三次高潮(第一次为罗马法时期的法典编纂,形成民法大全,第二次是19世纪欧陆各国的民法典编纂,形成了法国民法典、德国民法典、日本民法典、瑞士民法典、奥地利民法典等,第三次高潮即20世纪90年代出现的民法典制定或修订活动,包括前述荷兰民法典、俄罗斯民法典以及越南民法典、蒙古民法典、魁北克民法典等),所以我们也需从善如流,赶上时代,尽快制定民法典。

我的看法,民法典不宜在短期内出台。至少还要10-15年左右时间准备。民法为诸法之源,民法典为仅次于一国宪法的最重要的法典,一部体系合理、内容科学、语言完美的民法典,即一部完善的民法典,取决于诸多因素,包括政治上的民主程度,经济上的市场化程度,民智的开启程度,还包括民法理论的发达程度,民法学者对民族精神、历史因素、本土资源的感悟程度。可以设想,当初(1814年)若没有萨维尼的极力反对,而按蒂堡的思路尽快搞出来的德国民法典,而不是到1900年才颁行的德国民法典,德国民法典能有今天这样的历史地位吗?

我认为,一个国家产生一部现代化的私法典所需依赖的条件是比任何其他法典的制定更为严格的,它的要求是多方面的,特别体现在以下几方面:

1、政治方面的条件

优秀的民法典大都产生于一个国家或民族的社会变革时期,相对于这个国家或者民族的过去,它是处于政治上的开明时期,政治的民主化程度较深,无论是古典民主还是近代民主抑或现代民主。特别表现为民权得到前所未有的尊重,政治社会与市民社会的关系趋于理性,纵观法国民法典、德国民法典、日本民法典以至当代的俄罗斯民法典、越南民法典等,莫不如是。

我国自70年代末期改革开放以来,逐步摈弃了过去特别时期的反人道政治,放弃无产阶级的口号,恢复人权与民权观念,提倡对人的尊重,这方面的进步是至为明显的。但是,应当承认,人权与民权并没有成为国家生活和社会事务的核心,治国理念中还残留较为浓重的治民思想,政治的民主化程度尚未达到足以产生符合21世纪潮流的私法典的条件。

2、经济方面的条件

民法规范两大社会关系,一为人身关系,一为财产关系。在我看来,现代化私法典的产生所依赖的经济方面的条件必须是市场的契约化,经济的民主化,财富的私有化,否则就不可能有现代化的私法典。而我国目前的所有制形态、经济体制和生产关系状况离这三个方面的条件均存在较大的差距。

3、民智方面的条件

我这里所说的民智大体相当于国民素质的概念。且不说我们的文盲比例太高,就是在文化人、城里人当中,私权的观念、市民社会的意识都还不成熟,民法文化的积累与氛围尚嫌过于稀薄,没有形成私法典产生的文化土壤。

4、民法理论准备方面的条件

就立法层面而言,从各国的历史经验来看,民法典的制定主要是法学家特别是民法学家的事情。相对成熟的民法理论和民法学家队伍的形成同样是产生现代化民法典不可或缺的条件。就目前的情况来看,这方面的条件也是不完全具备的,包括对民法典制定的讨论也是不够深入的,尽管我们有1000多个吃民法这碗饭的人(据徐国栋教授的估计)。

在各方面条件尚不十分成熟的条件下搞民法典,其结果只能是搞出个各方面社会利益、思想的妥协物,这样的民法典与其有,不如无。民法典的制定也许是我们民族能够向世界法制文明作出贡献的唯一一次机会了,要抓住这个机会,更要慎待这个机会。与其急功近利,不如厚积薄发。

我持这样的观点,完全是基于对民法典的珍爱和珍视,绝非消极或悲观。同时对上述观点必须补充的是:第一,我并不反对现在由学者包括由立法机关来起草民法典,恰恰相反,我是极力支持这样做的,这样做就是在为民法典的制定时机创造成熟的条件,特别是通过学者草案和立法草案来展开广泛的讨论,这无疑有助于草案的完善,有助于成就立法条件;第二,我所说的再等10-15年,既不是一个悲观的估计,也不是过于乐观的估计,试想一下,我们从反人道的政治社会过渡到趋向于人道的社会不只是用了20年左右的时间吗?相对于过去的制度,我们的社会难道不是已经发生了天翻地覆的变化吗?再有10-15年,我坚信民法典的时机会成熟。[3]

[1] 可参见[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,贵州人民出版社1992年版,第258页以下;薛军:"蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产--围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评";刘永光:"日本民法典的制定及法典论争";黄维:"关于纽约民法典编纂的论战--兼与关于德国民法典编纂之论战比较",以上三篇论文均载于徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。

[2] 这些论文均收录于徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。其中张谷的论文"质疑'新人文主义'--评徐国栋'两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义'"载于《中外法学》2001年第1期。

民法理念论文范文第6篇

首先是民法典立法体例的现代化问题,这也是民法现代化的判断标准问题。大陆法系崇尚法典法,此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择问题,特别是自从有了第一个较完备的民法典-《法国民法典》,此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题,有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定统一的民法典。从各国的论争情况来看,首先遇到的并不是采取哪一范本或模式,好范本的孰优孰劣问题,而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时,蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典,蒂堡力主制定民法典,并极力推崇法国民法典,而萨维尼反对制定民法典,强调私法是民族意识与民族精神的反映,不能凝固于机械的法条之上;纽约民法典制定时,菲尔德与肯德之间也引发了类似的论战。当然萨维尼并不是反对私法法典化的,他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件,法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争,但焦点主要是法典的施行时间,由此产生了延期派与施行派之争,当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的,特别是涉及到亲属法和继承法部分。90年代很多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题,像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。

我们现在的情况与上述论争有些类似,所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了,学者已经达成了共识,现在争论的只是采取哪种模式的问题,是罗马式还是潘德克吞式,其实不然,至少从梁慧星教授所披露的情况来看,有的学者主张松散式或邦联式,在我看来就是不主张制定民法典的,是反对私法法典化的,充其量是法律汇编,而不是法典编纂。

民法典的编纂体例问题。梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路,主要是理想主义与现实主义之争,徐国栋教授则将其归纳为“新人文主义”与“物文主义”两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看,二者的分歧并没有那么严重,这方面,已经有多位学者指出来了(参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文),我完全同意这些学者的看法。但我想特别指出的两点是:第一,在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义,让人们对真正的“物文主义”有所警惕,从一开始就树起人文主义的旗巾,让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书;第二,通过这种讨论,让我们产生的共识:大陆法系已有的任何一种法典的范本都有其不足与缺陷,而这种不足与缺陷都是基于当时的立法背景,所以,一方面,我们不能企望我们将来的民法典是完美无缺的,另一方面,我们的确应当有所创新,不一定像徐国栋教授所憧憬的那样“成为一种新的范本”,至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景,记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革与社会进步,既反映我们中华民族的精神,体现我们的文化特点,又能顺应世之潮流,能与其他民法文化对话和交流,而要做到这一点,体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新,为向世人表示我们有能耐而创新,相反,体例的创新是取决于内容和实质的,没有创新的体例是承载不了新的内容与思想的。

但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的问题,体例设计得最合理,最科学,最人文化,内容却是陈腐的、保守的、晦涩的、落后的甚至是反人文的,那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判断,是相对的,法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典,德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典,尽管二者体例差异甚巨,但在立法当时都不失为符合现代化的标准。当然,它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以,我想,判断我国民法现代化的标准,一个是法典的实质内容,一个是法典的体例设计,二者要兼顾,但孰重孰轻是应当明察的。尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然,认为只要内容规定得好,体例怎么设计,篇章怎么安排都无所谓的观点是十分不足取的,也是需要防止的。

我在1993年写过一篇论文,题目就是《民法典-我国民事立法的必由之道》。在那篇文章里,我对我们未来民法典的编纂体例提出了一些设想,主要想法是:编纂思路上以德国民法典为范本,结合我国民事立法的经验和民法理论成果以及我国的实际情况,并考虑到与《民法通则》的延续性,将民法典分为六编:第一编,总则;第二编,物权;第三编,债权;第四编,知识产权;第五编,亲属;第六编,继承。当时的想法是:第一,总的体例设计思路应当是德国式的,潘德克吞式的,但应当有所发展;第二,知识产权应当独立成编,19世纪的私法典中没有知识产权的一席之地是由于当时的科学、技术、文学尚未像今天这样受到高度重视,现在情况迥异;第三,债法的体系不宜打乱,且需与物权法相对应,所以侵权行为不应独立成编,合同法也无须独立成编,否则债编显得太难看,不协调;第四,亲属与继承仍各自成编;第五,人格权本应独立成编,但一则考虑到总则中自然人一章主要就是写人格权,二则单独成编内容较少,难以与其他各编协调,故只好委屈它在第一编中。现在看起来,这个体例的大部分结构和内容与梁慧星教授、王利明教授的主张是接近的,但也有不同之处。但到今天,我的一些想法有所改变,尽管大的原则上没有改变。我想这种纯学术观点的改变对于一个学者来说是很正常的,比如包括对民法典制定时机的判断,我现在的看法与当初比也有改变,没有当初那样乐观了,更务实一些,也更谨慎一些了。

关于中国民法现代化所需依赖的条件,这也是我国民法典的制定时机是否成熟的问题。尽管制定民法典是几乎一边倒的呼声,但对于民法典的制定时机是否已经成熟,似乎讨论得不多,没有多少人来发表看法,更多的人只是认为现在是制定民法典的第三次高潮。所以我们也需从善如流,赶上时代,尽快制定民法典。

我的看法,民法典不宜在短期内出台。至少还要20年左右时间准备。民法为诸法这源,民法典为仅次于一国宪法的最重要的法典,一部体系合理、内容科学、语言完美的民法典,好一部完善的民法典,取决于诸多因素,包括政治上的民主程度,经济上的市场化程度,民智的开启程度,还包括民法理论的发达程度,民法学者地民族精神、历史因素、本土资源的感悟程度。可以设想,当初(1814年)若没有萨维尼的极力反对,而按蒂堡的思路尽快搞出来的德国民法典,而不是到1900年才颁行的德国民法典,德国民法典能有今天这样的历史地位吗?

我认为,一个国家产生一部现代化的私法典所需依赖的条件是比任何其他法典的制定更为严格的,它的要求是多方面的,特别体现在以下几方面:

政治方面的条件。优秀的民法典大都产生于一个国家或民族的社会变革时期,相对于这个国家或者民族的过去,它是处于政治上的开明时期,政治的民主化程度较深,无论是古典民主还是近代民主抑或现代民主。特别表现为民权得到前所未有的尊重,政治社会与市民社会的关系趋于理性,纵观法国民法典、德国民法典、日本民法典以至当代的俄罗斯民法典、越南民法典等,莫不如是。

我国自70年代末期改革开放以来,逐步摈弃了过去特别时期的反人道政治,放弃无产阶级的口号,恢复人权与民权观念,提倡对人的尊重,这方面的进步是至为明显的。但是,应当承认,人权与民权并没有成为国家生活和社会事务的核心,治国理念中还残留较为浓重的治民思想,政治的民主化程度尚未达到足以产生符合21世纪潮流的私法典的条件。

经济方面的条件。民法规范两大社会关系,一为人身关系,一为财产关系。在我看来,现代化私法典的产生所依赖的经济方面的条件必须是市场的契约化,经济的民主化,财富的私有化,否则就不可能有现代化的私法典。而我国目前的所有制形态、经济体制和生产关状况离这三个方面的条件均存在较大的差距。

民智方面的条件。我这里所说的民智大体相当于国民素质的概念。且不说我们的文盲比例太高,就是在文化人、城里人当中,私权的观念、市民社会的意识都还不成熟,民法文化的积累与氛围尚嫌过于稀薄,没有形成私法典产生的文化土壤。

民法理论准备方面的条件。就立法层面而言,从各国的历史经验来看,民法典的制定主要是法学家特别是民法学家的事情。相对成熟的民法理论和民法学家队伍的形成同样是产生现代化民法典不可或缺的条件。就目前的情况来看,这方面的条件也是不完全具备的,包括对民法典制定的讨论也是不够深入的,尽管我们有1000多个吃民法这碗饭的人。

在各方面条件尚不十分成熟的条件下搞民法典,其结果只能是搞出个各方面社会利益、思想的妥协物,这样的民法典与其有,不如无。民法典的制定也许是我们民族能够向世界法制文明作出贡献的唯一一次机会了,要抓住这个机会,更要慎待这个机会。与其急功近利,不如厚积薄发。

我持这样的观点,完全是基于对民法典的珍爱和珍视,绝非消极或悲观。同时对上述观点必须补充的是:第一,我并不反对现在由学者包括由立法机关来起草民法典,恰 恰相反,我是极力支持这样做的,这样做就是在民法典的制定时机创造成熟的条件,特别是通过学者草案和立法草案来展开广泛的讨论,这无疑有助于草案的完善,有助于成就立法条件;第二,我所说的再等20年左右,既不是一个悲观的估计,也不是过于乐观的估计,试想一下,我们从反人道的政治社会过渡到趋向于人道的社会不只是用了20年左右的时间吗?相对于过去的制度,我们的社会难道不是已经发生了天翻地覆的变化吗?再有20年,我坚信民法典的时机会成熟。

民法理念论文范文第7篇

首先是民法典立法体例的现代化新问题,这也是民法现代化的判定标准新问题。大陆法系崇尚法典法,此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择新问题,非凡是自从有了第一个较完备的民法典-《法国民法典》,此后各国的民法典编纂似乎都会碰到这个新问题,有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定统一的民法典。从各国的论争情况来看,首先碰到的并不是采取哪一范本或模式,好范本的孰优孰劣新问题,而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时,蒂堡和萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典,蒂堡力主制定民法典,并极力推崇法国民法典,而萨维尼反对制定民法典,强调私法是民族意识和民族精神的反映,不能凝固于机械的法条之上;纽约民法典制定时,菲尔德和肯德之间也引发了类似的论战。当然萨维尼并不是反对私法法典化的,他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件,法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争,但焦点主要是法典的施行时间,由此产生了延期派和施行派之争,当然根源还是对法典体例和内容的不同看法导致的,非凡是涉及到亲属法和继续法部分。90年代很多国家修订或制定民法典时同样碰到了模式选择新问题,像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。

我们现在的情况和上述论争有些类似,所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样碰到的第一个新问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个新问题已经解决了,学者已经达成了共识,现在争论的只是采取哪种模式的新问题,是罗马式还是潘德克吞式,其实不然,至少从梁慧星教授所披露的情况来看,有的学者主张松散式或邦联式,在我看来就是不主张制定民法典的,是反对私法法典化的,充其量是法律汇编,而不是法典编纂。

民法典的编纂体例新问题。梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路,主要是理想主义和现实主义之争,徐国栋教授则将其归纳为“新人文主义”和“物文主义”两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看,二者的分歧并没有那么严重,这方面,已经有多位学者指出来了(参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文),我完全同意这些学者的看法。但我想非凡指出的两点是摘要:第一,在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义,让人们对真正的“物文主义”有所警惕,从一开始就树起人文主义的旗巾,让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书;第二,通过这种讨论,让我们产生的共识摘要:大陆法系已有的任何一种法典的范本都有其不足和缺陷,而这种不足和缺陷都是基于当时的立法背景,所以,一方面,我们不能企望我们将来的民法典是完美无缺的,另一方面,我们的确应当有所创新,不一定像徐国栋教授所憧憬的那样“成为一种新的范本”,至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景,记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革和社会进步,既反映我们中华民族的精神,体现我们的文化特征,又能顺应世之潮流,能和其他民法文化对话和交流,而要做到这一点,体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新,为向世人表示我们有能耐而创新,相反,体例的创新是取决于内容和实质的,没有创新的体例是承载不了新的内容和思想的。

但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的新问题,体例设计得最合理,最科学,最人文化,内容却是陈腐的、保守的、晦涩的、落后的甚至是反人文的,那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判定,是相对的,法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典,德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典,尽管二者体例差异甚巨,但在立法当时都不失为符合现代化的标准。当然,它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以,我想,判定我国民法现代化的标准,一个是法典的实质内容,一个是法典的体例设计,二者要兼顾,但孰重孰轻是应当明察的。尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然,认为只要内容规定得好,体例怎么设计,篇章怎么布置都无所谓的观点是十分不足取的,也是需要防止的。

我在1993年写过一篇论文,题目就是《民法典-我国民事立法的必由之道》。在那篇文章里,我对我们未来民法典的编纂体例提出了一些设想,主要想法是摘要:编纂思路上以德国民法典为范本,结合我国民事立法的经验和民法理论成果以及我国的实际情况,并考虑到和《民法通则》的延续性,将民法典分为六编摘要:第一编,总则;第二编,物权;第三编,债权;第四编,知识产权;第五编,亲属;第六编,继续。当时的想法是摘要:第一,总的体例设计思路应当是德国式的,潘德克吞式的,但应当有所发展;第二,知识产权应当独立成编,19世纪的私法典中没有知识产权的一席之地是由于当时的科学、技术、文学尚未像今天这样受到高度重视,现在情况迥异;第三,债法的体系不宜打乱,且需和物权法相对应,所以侵权行为不应独立成编,合同法也无须独立成编,否则债编显得太难看,不协调;第四,亲属和继续仍各自成编;第五,人格权本应独立成编,但一则考虑到总则中自然人一章主要就是写人格权,二则单独成编内容较少,难以和其他各编协调,故只好委屈它在第一编中。现在看起来,这个体例的大部分结构和内容和梁慧星教授、王利明教授的主张是接近的,但也有不同之处。但到今天,我的一些想法有所改变,尽管大的原则上没有改变。我想这种纯学术观点的改变对于一个学者来说是很正常的,比如包括对民法典制定时机的判定,我现在的看法和当初比也有改变,没有当初那样乐观了,更务实一些,也更谨慎一些了。

有关中国民法现代化所需依靠的条件,这也是我国民法典的制定时机是否成熟的新问题。尽管制定民法典是几乎一边倒的呼声,但对于民法典的制定时机是否已经成熟,似乎讨论得不多,没有多少人来发表看法,更多的人只是认为现在是制定民法典的第三次高潮。所以我们也需从善如流,赶上时代,尽快制定民法典。

我的看法,民法典不宜在短期内出台。至少还要20年左右时间预备。民法为诸法这源,民法典为仅次于一国宪法的最重要的法典,一部体系合理、内容科学、语言完美的民法典,好一部完善的民法典,取决于诸多因素,包括政治上的民主程度,经济上的市场化程度,民智的开启程度,还包括民法理论的发达程度,民法学者地民族精神、历史因素、本土资源的感悟程度。可以设想,当初(1814年)若没有萨维尼的极力反对,而按蒂堡的思路尽快搞出来的德国民法典,而不是到1900年才颁行的德国民法典,德国民法典能有今天这样的历史地位吗?

我认为,一个国家产生一部现代化的私法典所需依靠的条件是比任何其他法典的制定更为严格的,它的要求是多方面的,非凡体现在以下几方面摘要:

政治方面的条件。优秀的民法典大都产生于一个国家或民族的社会变革时期,相对于这个国家或者民族的过去,它是处于政治上的开明时期,政治的民主化程度较深,无论是古典民主还是近代民主抑或现代民主。非凡表现为民权得到前所未有的尊重,政治社会和市民社会的关系趋于理性,纵观法国民法典、德国民法典、日本民法典以至当代的俄罗斯民法典、越南民法典等,莫不如是。

我国自70年代末期改革开放以来,逐步摈弃了过去非凡时期的反人道政治,放弃无产阶级的口号,恢复人权和民权观念,提倡对人的尊重,这方面的进步是至为明显的。但是,应当承认,人权和民权并没有成为国家生活和社会事务的核心,治国理念中还残留较为浓重的治民思想,政治的民主化程度尚未达到足以产生符合21世纪潮流的私法典的条件。

经济方面的条件。民法规范两大社会关系,一为人身关系,一为财产关系。在我看来,现代化私法典的产生所依靠的经济方面的条件必须是市场的契约化,经济的民主化,财富的私有化,否则就不可能有现代化的私法典。而我国目前的所有制形态、经济体制和生产关状况离这三个方面的条件均存在较大的差距。

民智方面的条件。我这里所说的民智大体相当于国民素质的概念。且不说我们的文盲比例太高,就是在文化人、城里人当中,私权的观念、市民社会的意识都还不成熟,民法文化的积累和氛围尚嫌过于稀薄,没有形成私法典产生的文化土壤。

民法理论预备方面的条件。就立法层面而言,从各国的历史经验来看,民法典的制定主要是法学家非凡是民法学家的事情。相对成熟的民法理论和民法学家队伍的形成同样是产生现代化民法典不可或缺的条件。就目前的情况来看,这方面的条件也是不完全具备的,包括对民法典制定的讨论也是不够深入的,尽管我们有1000多个吃民法这碗饭的人。

在各方面条件尚不十分成熟的条件下搞民法典,其结果只能是搞出个各方面社会利益、思想的妥协物,这样的民法典和其有,不如无。民法典的制定也许是我们民族能够向世界法制文明作出贡献的唯一一次机会了,要抓住这个机会,更要慎待这个机会。和其急功近利,不如厚积薄发。

民法理念论文范文第8篇

内容提要: 我国古代侵权法虽内容较为丰富,但制度规范及理论研究均较为落后。近代的法律家群体以丰富的学养和理论创新的勇气,取西方近代侵权法学说与我国固有实践相结合,创建了我国完整的侵权法理论体系。中国近代侵权法研究之精细,于当代侵权法理论之完善仍不无裨益。近代法律家的理论创新的勇气,更值感佩。

一、我国传统侵权法制度及法观念之局限

在我国古代灿烂的法律文明中,侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳,我国古代侵权法的内容还是较为丰富的,主要包括以下内容:备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。

当然,毋庸讳言,我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的,迥异于现代侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。

笔者认为,我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于:

(一)包括侵权法在内的传统民法的弱小

传统的****皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷,这些在封建****统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”,皇权才是一切的核心,才是统治者的主要着眼点,私人之间的权利保护显然为次要的。鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡,又不会威胁人身或生命的安全,所以即使被官府受理,与那些与皇权相关的大要案相比,也因其仅为“细故”而只实行一审终审制。审判官也会尽量将其大事化小,小事化了。作为理想的状态,不论是在律文上,还是实践中,都只能是由地方官“自理”,而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍,他第一次提出了“事本禁末”的主张。历代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达,民事权利无从得以系统的确立和受到保护,更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。

(二)不存在现代法意义上的侵权法

众所周知,中国古代法以刑法为主。在中国古代,对较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁,而其制裁结果往往又附带民事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿,但这毕竟是极少数个案。·这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为,我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法,或者说没有独立的原则规范,只有附属于刑法的侵权法条款。

以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因,不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等,但笔者认为,传统民事法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权法在内的民事法学,这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为,秦统一六国以后,明令“若有学法者,以吏为师”,用官学取代了私学,沉重打击了法学的自由研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性,是以维持和依靠一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成,它们不曾受过何种专门训练,但却饱读经书,熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国家的各种原则。事实上,正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律,把它们塑造成一个有着自觉意识的群体,从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。”我国古代将有关法律的学问称之为律学,其主要内容是引据儒家经义,注解法律条文,以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点,即“律学尽管在技术上可以精细烦琐,但作为整体却局限在一个狭窄的范围内,在自己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”即律学绝不等同于理论涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为,我国古代仅有律学而无系统的民法理论,我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。

二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新

(一)中国近代侵权法理论之形成

清末修律时,沈家本认为,欲立“务期中外通行”之法,须以“模范列强为宗旨”,主张学习和移植西方法律;进而认为“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书”,阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下,源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来,并在中国古老的土地上生根、开花、结果。根据俞江教授整理的《清末法学书目备考(1901-1911)》,私法学的书目共计47种(序号287-333)。其中译自日本的30余种,民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的着述为主,商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的着述为主。此外,还有少量译自德国、法国和美国的民商法着述。尽管如此,但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育,很快在我国传播开来,为后来民法学的发展奠定了必要的基础。如梅谦次郎的《民法总则》一书,此书是中国最早一批从国外引人的民法学着作之一,着者为日本着名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎(1860-1910) 。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主,吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成,于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品,共分三章,第一章为私权之主体,第二章为私权之客体,第三章为私权之得丧。该书在近代中国民法史上具有非常重要的地位。由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长,因此民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的,故此书作为最早进入中国的日本民法着作,且着者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者,对中国近代民事立法和民法学的影响可谓十分巨大(如王宠惠所着《比较民法概要》(南京“司法行政部”1915年版)一书的体系基本上就是仿自此书),因此此书可谓是中国近代民法学理论的奠基之作。

此后,中国本土的诸多学者及部分日本民法学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究,取得了一系列的成果。在中国近代民法学形成和发展的过程中,李宜琛、、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此,清末开始的民法学理论引 进基本完成,中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。

(二)中国近代侵权法理论之涵摄

自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来,侵权法(又称不法行为法)的理念及规则便进入中国人的视野。

值得追问的是,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来?按照现代学者的考证,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词,源自日本民法中的“不法行为法”,而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七章之第二十五节标题unerlaubteHandlung一词(其含义即是“不许行为”)之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时,译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由此而来,在如今的法学界,侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行为”这一用语之采纳,也并非所有的学者均表赞成,民国学者即多有批评,认为从语义学上严格说来,“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说,均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律,而未侵害权利,固不成有责行为。虽侵害权利,而非不法行为,亦不成有责行为”[10]。

自清末修律及民国时期,近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之研究,完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述

1.关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分

吴振源在《中国民法债编总论》中表述:“侵权行为者,因故意或过失不法侵害他****利之行为也。”“此等行为,既非法律行为,亦非适法行为,乃违反法令之事实行为。”[11]我妻荣在《中国民法债编总则论》一书中对中国法中“侵权行为”的称呼和世界其他国家进行了比较,中国法中的“侵权行为”,日本民法称之为“不法行为”,德国民法和瑞士债法称之为“不许行为”,并指出中国法中的“侵权行为”与日本民法所称之“不法行为”并无重大差异[12]。吴振源在《中国民法债编总论》中对侵权行为与债务不履行、侵权责任和刑事责任进行了区分[11]84。戚维新在《侵权行为责任论》一书中对侵权行为与不道德行为、侵权责任与刑事责任进行了详细区分[13]。

2.关于侵权行为之构成要件

首先确立了过失责任原则,这一原则是古典资本主义民法基本原则之一。民国学者在着作中谈及一般侵权行为之构成要件时,一般都分为客观要件和主观要件,只不过各学者的划分标准不一。如吴振源认为客观要件有:权利之侵害、行为之不法、损害之发生,主观要件有:责任能力、故意或过失。同时,吴振源对什么是“权利”、什么是“侵害”、什么是排除违法性事由、什么是间接侵权、什么是“损害”、什么是因果关系进行了一定的论述[11]89-96。戚维新援引大量英美法判例论述了侵权法的构成要件[13]62-78。值得注意的是,着名民法学家先生在其《中国民法债编总论》一书中极其详尽的论述了侵权行为的构成要件,先生认为,侵权行为之构成要件分为客观要件和主观要件,客观要件包括:自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系、行为之不法,主观要件包括:意思能力、故意或过失,同时先生对以下内容进行了详细的论述:什么是“行为”、什么是“权利”、“权利”的种类(列举各国立法例,并将权利分为财产权和人身权两大类,财产权又分为支配权、请求权、形成权,人身权又分为人格权和身份权,人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权等权利)、什么是“损害”、“损害”的意义及种类、什么是“作为”、什么是“不作为”、什么是“阻却违法性事由”(列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助行为)、什么是相当因果关系(分为主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)[14]122-152。先生对侵权法构成要件的研究已经达到了非常精细化的程度,其研究对现今之侵权法理论之完善仍不无裨益。

3.关于特殊侵权行为

学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多,如公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得注意的是关于公务员侵权,我国民法理论界与日本民法理论界存有差异。“中华民国民法”第186条规定:公务员因故意违背对于第三人应执行之职务,致第三人受损害者,负赔偿责任。其因过失者,以被害人不能依他项方法受赔偿时为限,负其责任。前项情形,如被害人得依法律上之救济方法,除去其损害,而因故意或过失不为之者,公务员不负赔偿责任。日本民法理论界通常认为公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任,但我国当时民法学界认为还有补充情形,即免责条款,这可以说是我民法特设的公务员免责之规定,与日本侵权法相比,此条之考虑更为周全。

4.关于损害赔偿

损害赔偿是侵权法研究的重点,从事侵权法研究的学者在这方面都花费了大量笔墨。如先生在《中国民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人(被害人及被害人以外的人)、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿(精神损害赔偿)、损害赔偿请求权的时效等问题进行了详尽探讨[14]183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿(包括文字诽谤和语言诽谤)和关于之损害赔偿(当时民法并无相关规定)进行了研究,可谓视野独特[15]。值得重视的是,当时随着社会化倾向的出现,在损害赔偿法领域也出现了这种社会化的思潮,代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》中的“损害赔偿之社会化”一文,此文对无过失责任进行了大致介绍,并对社会化的损害赔偿制度进行了探讨[16]。此外还有李文范“损害赔偿理论之研究”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿理论之研究”一文中对无过失责任之适用进行了详细探讨,认为无过失主义适用于特别企业之责任,如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等,并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明[17]。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中,对无过失责任进行了法律史的梳理,并提出无过失责任专重于劳动方面而言,主要适用于劳工类法律[18]。

三、中国近代侵权法理论之评析

从上文之阐述可以看出,我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后,在立足本国具体情况的基础上,构建了我国自身的完整的侵权法理论体系,颠覆了传统侵权法,可谓贡献巨大。当然,当时的法学家们囿于当时之时代背景,亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判:

1.在近代进行侵权法理论的引进和创新后,现代侵权法理论在我国已基本形成,私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为,我国近代的侵权法研究已较为深入,在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究,如对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究,对原因说分为七种具体情况进行探讨(最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说),对相当因果关系又分为三种情形进行研究(主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究,常援引国外诸多立法例加以比较,进行比较法上的研究。如在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例,黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时,常援引英美法及 大陆法之判例或规定,两相比较,方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例,学术视野较为宏观。又如,英文原着《英国侵权法纲要》一书的引入,可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统,即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义,但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到,民法也是法律体系中的重要组成部分,这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门,这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念,随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入,逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中,并在民国后期得以发扬光大。

2.近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性,较为偏爱德日民法,理论研究、立法条文属于较为显着的法律移植。清末修律以来,我国民事立法从无到有,且在短时间内完成,援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择,甚至到1930年民国民法颁布实施以后,民法学界的不少着作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等,至于像史尚宽的《信托法论》(重庆商务印书馆1946年版),则无论是体系还是内容,包括概念术语,几乎就是日本信托法着作的中文版,或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解(当时中国尚未制定自己的信托法)。如近代的侵权法研究,一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论,针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然,自《大清民律草案》后,随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入,为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础,也初步实现了(至少在形式上实现了)法律术语的急速近代化。同时,随着研习民法者的增多和理论功底的加深,中国近代侵权法学的初步形成,为其后侵权法学的发展奠定了基础。

3.近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、之损害赔偿等非常具有精细化的研究,光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言,在我国古代,直至晚清,从无精神损害赔偿之规定,虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来,但当时的民法研习者能够顺应时势,进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中,维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人,无过错责任为当时最新之法学思潮,能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上,形成了世界性和开放性的学术研究潮流,这无疑是值得肯定的。

4.学术创新的勇气。近代的法律家群体(注:近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶,有在法律机关工作的经历,又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育,对于法律家的知识构成,“这好像是一身经历了两世,也好象一个人具有两个身体。”(参见:福泽谕吉.文明论概略[M].北京编译社,译.北京:商务印书馆,1959:3.))以自身敦实的国学功底,自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题,取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证,大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和之损害赔偿的研究,旁征博引,比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述,如对之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者还是受害者亲人等等情形[15]129-130,可谓研究得极其深入而细致﹗

诚然,由于时代局限,近代法律家群体的理论观点和学术着作亦存在某些缺陷,但是从一种发展的眼光来看,他们学术作品的主要贡献是开创性的,对传统侵权法的思想是颠覆性的,其学术创新的勇气值得敬佩,其历史价值已经远远超过作品本身﹗

注释:

[1]杨立新.中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展[J].国家检察官学院学报,2001,(1):4-6.

张晋藩.中国古代民事诉讼制度通论[M].法制与社会发展,1996,(2):3.

孔庆明,胡留元,孙季平.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:72.

梁治平.寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997:228.

滋贺秀三.中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材[G]//王亚新,梁治平.明清时期的民事审判与民间契约.北京:法律出版社,1998:16.

沈家本.寄簃文存[M].北京:中华书局,1985:2242.

何勤华,李秀清.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思[M].北京:中国政法大学出版社,2003:232-233.

俞江.近代中国的法律与学术[M].北京:北京大学出版社,2007:333-336.

何勤华.中国近代民商法学的诞生与成长[J].法商研究,2004,(1):25.

[10]靳克义.论侵权行为与债务不履行之分别[J]. 政法月刊,1933,(5):45.

[11]吴振源.中国民法债编总论[M].上海:世界法政学社,1934:83.

[12]我妻荣.中国民法债编总则论[M].洪锡恒,译.上海:商务印书馆,1936:43.

[13]戚维新.侵权行为责任论[M].上海:商务印书馆,1936:8.

[14].中国民法债编总论[M].长沙:商务印书馆,1940:122.

[15]黄公觉.损害赔偿法概论[G]//王云五.百科小全书系列.上海:商务印书馆,1936:128.

[16]许藻镕.法学论文集[C].朝阳学院,1936:167 -170.

[17]李文范.损害赔偿理论之研究[J].中华法学杂志,1930,(4).

民法理念论文范文第9篇

(一)合同法的商法属性1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同,统一适用于自然人、法人和其他组织,且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款,也适用于银行等金融机构为主体的借款;保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此,合同法是民商合一的典型。2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言,合同法是民商合一的典型,但究其实质,整体上是商法。换句话说,合同法是以商法为基调的。但是,合同法的商法属性学界则很少提及[1],相当的合同法主讲教师也未注意到。就立法沿革来看,合同法是商法。《合同法》于1999年通过,它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期,习惯上称之为“统一合同法”。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系,则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称,还是适用范围,此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是,《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则,其商事化程度更加惹人注目[2]。就合同法适用主体范围而言,合同法是商法。《合同法》第2条是关于合同定义与合同法适用范围的规定,共两款。第1款:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”前款看似不分主体,不论营利性与否,既适用于民法,也适用于商法,然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议,因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问,商品交易的规则主要是商法的领域。根据《合同法》第9条之规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。“”权利能力”显然针对法人而言,因为自然人权利能力平等,无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性,或者说是以商事合同为基调的。就合同法内容安排而言,合同法以商事合同为主。格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此,即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合,商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12章“借款合同”共16条,关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话,且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性,自然人借款合同仅作为例外性规定而已。

(二)合同法教学应主动传播商法理念以此为背景,教师应该在学生尚未接触商法前,利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子,为其民法和商法学习的衔接打好基础。商法理念集中体现在商法的基本原则,如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中,教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现“外观主义”,以初步理解维护交易安全原则;引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习,初步理解交易效率原则;引导学生通过“格式条款”解释规则与附随义务规则等的学习,进一步理解诚实信用原则。此外,在显失公平规则学习中,通过统计分析,引导学生该规则在实践中较少运用,从而推知商法的技术性,而较少伦理性。按照这一思路,在合同法教学中,可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如,委托人任意解除权问题,其实宜限定为民事合同领域,而不适用于商事合同领域;又如,格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同,侧重于弱势主体保护,但对于平等的商人之间,则因其都具有相当的经营经验及知识,有足够的注意能力和交涉能力,无政策倾斜保护的必要[3],否则有违商事诚信原则。再如,作为合同的保证,在商法中以连带责任为典型,但在担保法中却不分具体情况,凡约定不明就承担连带保证责任,对于民事保证未见妥当。此外,关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款,也有商人间生产性较大数额借款,对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。这个传播和培养商法思维的过程,也使得学生逐渐认识到:尽管民商合一是一个趋势,但是在历史的特定阶段或者特定领域,民法和商法各有其特色,不可能完全同一。

二、商法教学侧重商法理念和技术

商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练,但应注重培养学生的商法思维,后者是商法理念的载体。在英美法系,由于缺少系统的成文法典,注重经验主义和实用哲学,商法比重较大,且涉猎广泛,内容庞杂,在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下,学生浸染其中,对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造:法律技能与资产定价》,首次提出交易教学法的概念框架以来,交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学,每学期有超过150位学生竞争交易课程的50个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式,交易教学法更侧重商事非讼业务,还原了商事活动的综合体,因而更有助于职业训练。

大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势,但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题,因为民商分立的国家存在着商法典,其中的商法总则是理论的抽象,相应地,商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授;民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则,讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是,教师应具有大民商的整体性思维,即民法教师应关注商法的发展,反之亦然,不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养,而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。

我国虽立法坚持民商合一的思路,但在民商法教学中却坚持将商法学作为一门核心课程进行讲授。按照大陆法系的传统,商法的学习自然不能缺少商法总论,但由于没有民商分立前提下的商法总则为依据,故在商法教学过程中,理论和立法实践严重脱节。特别是商法总论先于商法分论的学习,对于缺乏感性认识的的初学者而言,其接受程度大打折扣。从国内各种法学专业的商法教材体例看,其均或多或少地含有商法总论的内容,基本都是介绍或评价国外的立法例。由于总论脱离了我国立法和司法实践,而分论则与立法和司法实践紧密相联,故商法总论未能指导商事立法和司法实践,总论与分论“两张皮”现象非常明显。

本科生的知识结构和社会阅历决定了他们对简单的实践更感兴趣。笔者所在单位,诊所教育开展得较有特色,学生参与度较高。当然目前的诊所教育受制于学生的知识结构和能力还主要局限于简单的民事诉讼和民间纠纷调解;也有个别教师对类似于交易工作坊式的教育实践进行了有益的探索,如指导学生亲历公司设立和章程设计。目前,普遍实行小班上课的作法也给难以融入我国教学的案例教学法提供了新的机会。这些有益的探索表明英美法系的商法教学模式更适合我国的现实需要。当然,与此相适应,我国的商法教材整体上需要转型,注重技术层面,解决实际问题,从而使学生从实践中让感受商法的魅力,并由此点滴培养其商法理念。

民法理念论文范文第10篇

一、 中国经济法理念研究的历史发展

(一)经济法理念研究雏形期

《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。

1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。

中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

(二)经济法理念研究初始期

此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

检视此阶段的经济 法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。

(三)经济法理念研究发展期

进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。

这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,

如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

二、中国经济法理念研究的特色

(一)构建观点的现代化

在就作为经济法律制度及运用之最高原理的经济法理念的探索中,经济法学者们坚持着与时俱进的现代化精神,这种精神的把握,并不否认对传统理念观的秉承,认定经济法理念的历史性特色,是一种获具时代意识的扬弃。

以全国经济法理论研讨会的会议主题为线,我们可以清晰地看到中国经济法理念研究的现代化特色。2001年和2002年第九届、第十届全国经济法理论研讨会上学者们就与现代精神相合经济法理念的内涵、意义提出多种理解,讨论极为热烈。2003年第十一届全国经济法理论研讨会上“与会学者强调,经济法学研究应当与时代同步,应对我国进入全面建设小康社会时期这种背景变化,经济法的指导思想、理念和具体制度应增添新的内涵。”同时学者们联系金融、财政、竞争、社会保障等法律制度对经济法理念作了具体的研究[8]。2004年第十二届全国经济法理论研讨会涌现出了许多与科学发展观相契合的理念研究成果,具有深度的价值意义。2005年第十三届全国经济法理论研讨会则将经济法理念放入和谐社会的现代化命题中加以创新,关于经济法理念的认识愈见走向成熟。具体内容详见《法商研究》2002至2006年每年第1期对第全国经济法理论研讨会的综述。

检视经济法理念的学说,许多具有强烈时代特征的新兴观点出现,如“谨慎干预论”、“均衡和谐发展论”、“科学发展观论”,“人本论”,“协调论”等

详见文章第三部分关于一元论、二元论与多元论并存的脚注。,皆力图揭示经济法理念之内在奥义;同时,在学者们的各种着论中,我们也看到了植入当今社会改革中的自由、效益、安全、公平、正义等理念,传统经济法理念在中国市场经济条件下得以延传和更新。

经济法理念的研究借中国当今日新月异的发展跃入了它现代性特征锤塑的年代,正如常健谈到的:“现代性运动及经济法历史发展进程表明,经济法理念正是在市场经济基础上的现代性的时代意识、理性化、进步观念与反思精神的法律确认与表现。”[9]现代性要求对理念的探索与时代的中国构成深刻的关联,在此意义上,经济法理念没有终结性质的发现。

(二)探索视角的多元化

考察学者们解析经济法理念的文本展呈,多元的探索视角使得该主题的研究成果显示出一种生动性:

1.观察性视角:这是一种朴素而传统的研究视角,它是经济法学者探索的基本角度,即面对国家干预经济的法律现象,循着观察——提炼——思辨的轨迹,得出言约义丰的结论。

如董延林通过析解经济法现象的合理性、复杂性与变动性对经济法理念进行了客观的审视[10]。程信和、李挚萍从经济立法宗旨的演化中观察到经济法发展观的变化。

程信和、李挚萍在《学术研究》2001年第2期撰文《可持续发展———经济法的理念更新和制度创新》指出:如1979年颁布的《环境保护法(试行)》提的就是促进经济发展, 1996年颁布的《环境噪声污染防治法》、1997年颁布的《节约能源法》等提的是促进经济社会发展; 1998年再次修订的《土地管理法》及2000年修改 重新颁布的《大气污染防治法》提的是促进经济社会的可持续发展。徐孟洲、谢增毅则在研究《产品质量法》后指出:“相比国外单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法,中国的产品质量法在内容上的这种公法和私法的融合,是经济法综合运用各种调整手段规范政府和市场主体的行为,国家介入经济生活,以维护社会整体利益之理念的反映。”[11]

“经济法理念是对经济法现象的各种理性认识。”[12]“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳。”[13]对经济法理念的理解提示我们:认识和归纳都是观察的结果,这样的研究视角是与法理念的本意相洽的。

2.比较性视角:比较之目的在于界清混芜,从而承托出研究的重点。经济法理念研究的比较视角有两个维向,一是同其他法律部门的比较,二是与经济法其他基本理论问题的比较。

将经济法的理念与民商法、行政法、社会法等部门法的理念相较,是经济法通过基础理论的自足而自立之重要表现。对此,学者们作出了不少的努力:如高小勇“站在本位理念的视角比较经济法理念与民法理念、行政法理念的不同”以证明“经济法理念具有独立性。”[14]甘强通过经济法与社会法的法理念辨析,界清了经济法与社会法的分野[15]。

厘清经济法理念与其他基本理论问题的关系,则裨益于正确深入地理解经济法理念的内涵。基于此视角,昝淑珍指出,经济法理念“不仅高于法律表象,而且高于法律意识、法律观念,与经济法领域中的其它概念如‘经济法观念、经济法目的、经济法思想、经济法理想’等皆有不同。”[16]姜方利则对经济法理念与经济法的价值、基本原则、宗旨、功能加以辨析[17],以表明理念在法律现象最高、最抽象层面的意义。

3.批判性视角:学术的批判与争榷,是检验已有学说与激发新兴见解的重要方式,经济法学者们进行观点的互评,其意并非图“树起一帜”之位,而是希望通过一种反省式的论辩来帮助经济法良性成长。

站在此视角,学者们有大量批驳的具指,如刘水林“法本位作为法基本理念的‘硬核’,也即最高层次的法理念,经济法的最基本理念为社会本位理念。”[18]之说遭到朱卿、吴志刚的质疑:“法律本位……绝对不能上升到理念高度。”[19]

史际春、李青山否定了经济法学中存在着的一些“欠适当”、“似是而非”的经济法理念。

史际春、李青山在《华东政法学院学报》2003年第2期的文章《新论经济法理念》中指出:由于不能准确、深刻地把握社会化和公私融合、官民平等合作的真谛,经济法学中存在着一些欠适当、有些是似是而非的经济法理念。为了学科建设和科学,要藉此机会对事不对人地提出。诸如“经济法是公法”、“经济法是国家干预法”、“经济法的基本特征是管理者与被管理者之间不平等”。姜方利批评了郑汉杰认为经济法的核心理念就是经济法的宗旨,就是经济法的主要目的和意图的观点[20]。李长健认为“‘个人本位’到‘社会本位’的法学理念变化的结果”的“这一认识是极其错误的”李长健在《江西财经大学学报》2005年第1期的文章《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》中指出:人是目的,而不是手段。“社会本位”应是“个人本位”的手段,而不是目的,是个人为获其更大、更高、更好、更持续的个人利益而进行的有针对性、有原则的理想抉择。。武中俐从劳资争议解读了经济法理念方面的失误,直指式的批评更是一针见血。武中俐在《广州大学学报(社会科学版)》2005年第8期的文章《从劳资争议解读经济法理念方面的失误》中指出:经济法原则和理念中存在着片面强调“效益第一”和“经济人”利益最大化的缺陷,为劳资争议加剧提供了制度依据,也给经济法的理论制造了混乱。

尽管其中的一些诘责批评也存在偏误和歧解,但各种观点充分的置喙与表现利于问题的辩识,学者间见解的摩擦使得经济法理念的研究充盈着活力。

(三)研究方法的创新化

经济法理念的研究方法近年来呈现出创新的趋势,不仅利用交叉性学科的探索手段,还有探进内部联系与规律性从而提升整体性和统一性的系统论方法。

如刘大洪、岳振宇在《法学论坛》2005年第1期发表的《论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式》一文采用就是系统论的研究方法。尤以跨学科门类的研究表现最为突出:除传统法学思考进路外,经济学、哲学甚而在其他经济法基本理论研究中甚为罕见的理学研究模式共同丰富着对经济法最高原理的认知。

经济学方法是法学研究最常借鉴的路径,但在上个世纪经济法理念的探索中,适用该方法者很少,对此有学者专门着文张本经济学方法的重要性:“现代经济法的发展,其基本理念的形成,不可避免地要受到各类理论,别是经济学理论的影响。”[21]21世纪里,学者们对经济学方法开始更多的运用,如:陈乃新以剩余价值法权化为中心对经济法本质进行探求,采用的是微观经济学的研究方法[22];曹泮天在论述现代经济法的均衡理念时,选择的是制度经济学的研究方法[23];朱红彦对经济法社会和谐理念的解析,则运用博弈论的研究方法[24]。

作为万学之学的哲学,其特征是在不断的反思中追求真理、考问本质,这样的探索特色也正是经济法理念研究所需的。因此,一些学者们沿循着哲学之路去发现经济法的精神实质。如:许石慧在阐述和谐社会中的经济法理念时[25],常健在探讨经济法理念与经济法治[26]时,皆采用了现代性的审视方法;刘亚丛和程延军借用哲学中庸思想为经济法确立其价值目标

在2007年8月举行的“13省市自治区法学会第23次经济法学术研讨会”上,刘亚丛与程延军提交的论文《经济法基本理念的思考》认为,“经济法要追求一种‘中庸’,不要为短期经济发展目标而走上太过偏激的道路,“中”就是要以全社会中间部分的绝大多数人的利益即社会整体利益为保护对象,发展绝大多数人的利益即整体利益。;王福波解读了经济法理念对儒家精神的传承[27]王福波在《论经济法理念对儒家精神的传承》一文中认为经济法“社会本位”、“平衡协调”、“以人为本”的理念蕴涵着儒家思想和学说中的人文精神、道德精神、中庸精神以及和谐精神。;陈运华则从哲学的人性论将“道德人”理念作为最基础的理念[28]。

在以上研究方法之外,有学者还进行了更为大胆的创新,如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》一书“理念论”中进行了经济法的“社会力学分析”:“国家与社会理念力的斗争,即‘自由、效益’理念和‘平等、权威’理念的妥协,产生了经济法部门的‘公平、合作’理念,”[29]并用立体的模式图演示了经济法的惯性力学原理。力学乃物理学概念,在社会科学领域,此概念被应用于经济学,有诸如经济均衡的解析,而在经济法学领域,借用力学分析者未有前例,其巧智用心可值嘉许。

三、经济法理念研究的成就与不足

(一)经济法理念研究的成就

1. 经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调

经济法理念是经济法的灵魂,经济法是部门法中时代气息最强的行为规则体系,因此,经济法理念应是中国经济法时代精神的凝炼与升华。学者们若要科学地认知这些时代精神,就必须从空中楼阁式的封闭和隔绝中出来,开展应时性的探索。

纵览现有的经济法理念研究的学术成果,“科学发展观”、“可持续发展”、 “和谐社会”、“以人为本”、“知识经济”等时代性特色鲜明,除前文两部分列展的佳作外,还有如朱大旗、邱潮斌的《经济法理念下的科学发展观》[30],吕志祥、张馨予的《科学发展观与经济法理念的新发展》[31],王刚的《可持续发展视野下经济法理念的重构》[32],肖辉的《和谐社会视野下经济法理念的调整与重构》[33],刘普生的《经济法和经济法学如何迎接知识经济的挑战》[34]等。可以说,此种回应时展的研究方式,在前后代经济法学者们的不懈探索 中获得了自己更为坚实的品格,而在这之后,它在指导立法实践的同时更得到了深化。

有鉴于此,我们可以得出总结:经济法理念的研究从探索起步时局限于继承一般法理念的学说到如今既有学说与新立学说的兼容,已达成了在认识问题上从理念固定论转向时代迁变论的共识,确立了其与时俱进的探索基调。但同时,我们并不认为经济法理念的探索已修成正果,中国社会的不断进步,需要学者们不停地在经济法思想的深层进行挖掘。

2.经济法理念研究建立了其多音争辩的榷议模式

在经济法理念思想单薄的年代里,有太多关于经济法独立性的诘难,正是这种打击生存式的历史境遇,使得学者们在后来进行的经济法理念的研究中意识到:虚空的高调论战是苍白的,惟有回归本体研究,才是真正的成熟。“理念”是一个内容丰富的综合性课题,不仅要以沉伏的静研之态,扎实于这方面的基础性研究,而且要进行观点互榷式的摸索,建立同行间学术的良性互动。

借鉴却不简单地趋迎,批判亦非无端的攻讦,经济法理念研究这种多音争辩的榷议模式,体现的是一种真正可贵的学术旨趣,这正是经济法发展所切实需要的。近年来,学者们的许多理念研究作品就是这种榷议模式下的成果,学者们没有随意趋附某一种观点,而是努力自思,针对相互观点的抨击和否定,使得经济法理念的研究在“破”之层面上未显任何怯意,而继后的“立”意更堪激赏。

当然,多音争辩的榷议力度也受到辩论风气的礼数限制。如在质疑同仁之论上,单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》书中统以“有学者认为”来契领,如史际春、李青山《论经济法的理念》对有欠适当、似是而非的经济法理念提出了尖锐的批评,却特地表明“对事不对人”,这些疑义和批判的文字均未见脚注或尾注中学者的名字与观点出处,原因并不能归结为疏漏,乃中国传统学术风气中的“礼貌”使然,但是礼貌有余,却从客观上削弱了学术辩论的严谨性。

:请记住我站域名 3.经济法理念研究开启了其制度指引的转化进程

“各种现念直接影响着经济法的精神追求,但仅存于精神层面是不够的,还必须把现念融于或转化为现实的制度。”[35]许多学者开始着力于将经济法的理念用于解决中国本土的现实问题,如:李昌麒用整体公平、实质公平、社会发展和社会安全理念来研究保护弱势群体的法律制度[36];刘映春强调“坚持均衡和谐发展的经济法理念消减城乡双轨制下的经济特权”[37];李长健、辛晨运用经济法的社会整体利益、可持续发展、公平公正理念来解决“民工荒”问题[38];徐孟洲则两度撰文呼吁用“以人为本”的理念来构建以消费者保护为中心的经济法体系[39]。在“社会本位”理念下,蒋悟真梳理了经济法的主体制度[40],刘水林探讨了区域经济制度问题[41],赵力对未来中国西部反贫困的制度进行了设计[42],李勇则尝试以该理念来破解信托业监管制度的难题[43]。

针对经济法的具体立法问题,学者们也尝试以经济法理念作为研讨向度,如徐孟洲、徐阳光在2005年全国经济法年会上指出:“中国经济法的理念包含‘以人为本、平衡协调和社会责任本位’三项基本要素,应当在财政转移支付法立法中予以贯彻”;王欣新在2004年第2期的《北京市政法管理干部学院学报》上具文《论破产立法中的经济法理念》,强调新的破产立法需运用经济法“维护社会整体利益”的理念;沈凯、唐松涛于《法学杂志》2005年第2期《我国中小企业信用担保发展中的问题及对策》一文中建议将经济法以人为本、平衡协调、社会本位的基本理念作为出发点,制定出“专门的中小企业信用担保法律文件”等等。

以上用经济法理念解决中国现实问题的尝试开启了经济法理念其制度指引的转化进程,这个进程的主题是:随时观照经济法是一国干预其经济的法律秩序图景,决不偏离本土意义在经济法的基础理论舞台上演出“舶来话剧”,亦不脱离实际情况进行超现实幻想。

(二)经济法理念研究的不足

1.成果表现的非多样性

尽管近年来对经济法理念的探索形成了一批有较高价值的学术成果,但由于研究时间的迟晚,以至于理论成果表现的数量不足,表现的形式亦很有限:主题式文章近年虽有增加,但专论性着作较少,课题类钻研更是缺乏,指引法律制度的转换成果也不充分,这已成为经济法理念研究无法回避的“硬伤”。对此不足我们首先必须予以解释:经济法部门法地位犹疑的时代,学者们关注的焦点是经济法是否纳进民法的问题,理念是远离这个中心的抽象论题;当《民法通则》的颁布解决了当时在学界聚讼已久的民法和经济法的关系纷争后,由于计划经济时代的特殊经济运行状况,学者们竭力所思的则是经济法与行政法的关联与区别;市场经济方向确定后,司法改革中启动的“大民事审判”方案又将经济法推入前途未卜的阴霾。没有更多时间投入经济法理念的研究,也没有更多精力去提淬真正意义的理念内涵,经济法学界疲于应付着一场场变动。

这样的原因解释的确是客观而合理的,但我们同时也要正视问题的另外一面:正是由于对经济法理念等关键课题的忽略,使得经济法贫血于基础研究的自足,弱质之躯何以顶风而立?因此,壮大经济法理念的研究队伍,增加经济法理念的研究成果数量和丰富研究形式应成为当前要务。

2.理念总结的非全面性

经济法的理念是什么?要回答这个问题,就必须科学反映经济法理念的特有属性,为经济法理念做出适当的定义。在此界定问题上学者们并没有遭遇太大的困难,也没有过多激烈的争论:究其因,一是由于法理念是个古老的论题,所以经济法理念的定义研究能吸收相当多的历史养分;二是本来法理念的定义就存在差异,表述的不同并没有从实质上损害对理念内涵的基本把握。尽管没有难度,也没有激争,但在各种定义经济法理念的大段文字中,我们仍然需要一些确定、精炼且更为全面、统一的东西,学界的工作未竟而须继续。

什么是经济法的理念?这是现今总结最为不足的问题。当前经济法理念的研究是“一元论”、“二元论”与“多元论”并存

一元理念论的代表有:史际春、李青山的实质公平正义论(《论经济法的理念》,《华东政法大学学报》,2003年第3期,第42-51页);顾功耘的社会整体利益观论(《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》,《法学》,2007年第3期,第16-24页);杨三正的人本论(《论经济法的人本主义理念》,《云南社会科学》,2004年第4期,第22-26页);姜方利的社会本位论(《经济法理念若干问题探讨》,《湘潭师范学院学报(社会科学版)》,2005年第7期,第32-34页);马跃进,李彦芳的协调论(《协调—科学发展观的精神,经济法的理念》,《山西财经大学学报》,2005年第1期,第42-46页)。

二元理念论的代表是平衡协调和社会本位论。持此观点的有朱大旗、邱潮斌(《经济法理念下的科学发展观》,《河南省政法管理干部学院学报》,2005年第1期,第117-123页),还有刘映春(《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《中国青年政治学院学报》,2005年第6期,第84-87页)。

多元理念论包括:程信和、李挚萍关于发展观、效益观、安全观更新的观点(《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,《学术研究》,2001年第2期,第67-75页);吕志祥,张馨予拓展公平、安全、效率理念,增加协调发展理念的观点(《科学发展观与经济法理念的新发展》,《云南财贸学院学报》,2005年第5期,第5 0-54页);王刚树立协调发展理念、安全发展理念、快速发展理念和公平发展理念的观点(《可持续发展视野下经济法理念的重构》,《政法论丛》,2004年第3期,第70-71页);徐孟洲、徐阳光的“以人为本、平衡协调和社会责任本位”论(徐孟洲、徐阳光,《论财政转移支付立法理念与制度设计——对制定〈中华人民共和国财政转移支付法〉的若干建议》,《江西财经大学学报》,2005第1期,第80-83页);昝淑珍的社会整体利益、政府有限干预、经济发展和经济安全论(《论经济法理念缺失与对策》,《政治与法律》,2003年第5期,第90-101页);吕志祥、辛万鹏的自由竞争理念、公平发展理念、经济安全理念和可持续发展理念论(《再论经济法的理念》,《科学?经济?社会》2004年第1期,第89-91页)等等。的局面,这其间最大的问题是没有厘清经济法理念层次构造的问题,而关注此问题的学者也相当少。

对此,史际春、李青山指出法理念具有层次性,分为最抽象(最基本)的法理念和具体形式的法理念,“公平正义是最高层次的法理念”,“而‘平等’、‘自由’、‘效率’、‘秩序’等则是次于公平正义具体的法理念”。部门法之下的某种或某类制度,也可以有其自身的理念。两位学者的见解提引出经济法理念研究必须直面的一个课题:经济法部门法层级上的理念应是一元还是多元?多元格局中是核心理念与基本理念的集合体还是诸多平位的理念?部门法下的单行法是否需要自身的理念?现有的经济法理念与具体法律制度的结合分析中,没有论及单行法的理念,皆以经济法的理念来指引,那么,单行法的理念该如何提炼?经济法是否还要划分实体法与程序法理念?

有学者将经济法的理念细分,具体界划出实体法的理念与程序理念。如单飞跃、罗小勇在2003年第4期的《湖南大学学报(社会科学版)》上撰文《经济法程序理念论》指出“经济法的程序理念指导经济法程序规则的创建;同时,受制于经济法的实践理念,贯穿并表现出与传统程序法不同的价值趋向,作为其内容的实质平等、保护公益和多元善治理念,都应当通过传统程序规则的修正和补充,来构建和完善其程序制度支撑。”唯有理清这些关键问题,经济法理念的研究才会有进一步的发展。

3.研究界限的非明确性

此问题体现为两个方面,一是没有划分出经济法理念、原则、概念不同的位阶层次,二是没有界清经济法理念、观念、思想、目的、理想、宗旨、功能等词语的区别。

其具体表现之一为:含混地将前述诸种与经济法理念摄含于一文之中,如周俊鹏在《税务研究》2008年第3期的《税收立法权纵向划分的经济法理念》中谈到“税收立法权纵向划分应遵循的经济法理念”时,指出“经济法的责权利效相统一的原则为税收立法权纵向划分的合理有效提供了根本保障”,将经济法原则与理念混淆在一起。马跃进、李彦芳在《协调——科学发展观的精神,经济法的理念》一文中也没有区分经济法的理念和功能,将“协调理念”与“协调功能”在同一意义上通用。

表现之二为模糊用词、未明其义和一些学者在论及经济法理念内容时出现“价值理念”、“价值目标”混用等同的表述,这些似是而非的概念其中心实义不明,令人疑惑。譬如李长健在《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》的行文中同段里出现“理念”和“价值理念”并用,后文更是将“价值”、“概念”都混同于“理念”;顾功耘在《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》中有“价值理念”和“价值目标”的含混表达;刘亚丛、程延军在《经济法基本理念的思考》中则混用了“理念”与“价值目标”两词。

该文的介绍见本文二(三)的脚注

长期以来,对经济法理念的研究忽略了清除研究界限上大量的含糊其辞,该问题限囿了探索的清晰度与深度,如不及时克服此陈弊,经济法理念的成果意义将被局限。

4.探索路径的非科学性

在经济法理念的研究中,很多中、青年学者以一种探索的锐气,运用了一些新的分析方式,但析解的科学性不够。如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》“理念论”中对概念“惯性力”的生造,惯性并不是一种力,此提法欠缺科学性;曹明星、霍阳在《华中科技大学学报》2008年第3期着文《经济法理论的重构:一个矛盾分析的框架》,该文阐释经济法的理念时基本脱离经济法本体的关注,而以推动民法、行政法的独立与来获取经济法的发展,这种“曲线救国”的方案难以获得认同。

从经济法理念研究的缺乏到现在言必理念的势头,也需要我们深思一些探索的恰当性,比如周吟吟在《安徽警官职业学院学报》2003年第5期发表的《现代企业文化的经济法理念及其发展》一文里,将企业文化的本质、评价标准与发展途径与经济法理念相结合,忽略了经济法的理念是法的理念这样根本的东西;再如袁碧华、冯卓华在《西南民族大学学报》2005年第9期发文《解决滥用公司法人格行为的一种新思路——建立积极动态法律防治机制》,该文摘要中提到须“借助经济法理念,完善公司内部治理机制”,但通篇行文根本没有涉及经济法理念;另外,该文写道:“公法因素介入公司内部治理,这使公司法不仅在市场准入方面,而且在公司内部治理方面也呈现出经济法的属性”,但其上下文对何谓公法因素、如何介入及怎样表明其经济法属性等关键问题也没有合理的阐释。

经济法理念并不是学术时髦的标签,不能在研究中随意标挂、生硬添加,研究路径的选取与方法的适用都要强调科学性,惟有坚持科学性,经济法理念的内在性、宏观性与应然性才能被有效挖掘。

柏拉图在谈到理念时说,理念构成的是有异于显现于外的现实世界的模型世界。经济法的理念,构筑的是经济法的模型世界。因此,对理念的关照,是一种具有宏观性的研究方法,它对于摒开经济法一些零星的表面浮碎的现象,避免感性的浅层认知,全面深入地理解其中的本质大有裨益。回溯经济法理念研究的历史,展望未来,我们期待每个探索者都能以一个学人的沉静与下潜姿势,不浮嚣于表面争论,不把玩文字技巧,共同为经济法模型世界的构建努力。

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