民法理论论文范文

民法理论论文范文第1篇

作者：薛景元

立法者和执法者的主观思想状态不无意义。恩格斯进一步指出:“经济关系反映为法原则，也同样必然使这种关系倒置过来。这种反映的发生过程，是活动者所意识不到的;法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。这样一来，一切都倒置过来了。而这种颠倒—它在被认清以前是构成我们称之为思想观点的东西的—又对经济基础发生反作用，并且能在某种限度内改变它，我以为这是不言而喻的。”最后，我们还是引用恩格斯所举的、在民法中占有重要位置的继承权为例来说明民法与经济的关系。他说:“以家庭的同一发展阶段为前提的继承权的基础就是经济的。尽管如此，也很难证明:例如在英国立遗嘱的绝对自由，在法国对这种自由的严格限制，在一切细节上都只是出于经济的原因。但是二者都反过来对经济起着很大的作用，因为二者都对财产的分配有影响。”。由上述可以看出，马克思、恩格斯对民法与经济的关系，是由静态关系到动态关系的认识。这一点很重要。某些机械地理解经济基础决定上层建筑的原理的认识，某些割裂民法与经济的联系，或者颠倒二者的关系，把法看成独立的内在之物的看法，都是不正确的。因此，恩格斯指出历史的发展是经济和法律(尾法当然占重要地位)、法律和其他上层建筑之间的交互作用的结果。法律的发展除了与经济和其他上层建筑的交互作用外，还必须保持自身体系内部的和谐一致。这个问题恩格斯在《致康•施米特的信》中已深入分析过，前已提及。所以，我们在弄清这些关系之后，也同时要看到民法的外部关系和作用，要研究民法自身运动的规律，兼及这些与外部的相互关系，才能对其本质与作用有较全面的认识。

一百年以前马克思、恩格斯从法的一般理论到民法理论，作出如上述的精辟论断，至今读起来犹觉获益非浅。究其原因，是他们并不仅就法律现象作出某种解释，而是对其本质和作用进行深入而透彻的考察和研究，找到了物质生活关系这一深刻的根源，又进一步从它们之间的相互联系与作用，由静态分析到动态分析，从而能够系统而全面地给出法科学和民法科学的基本原理。尽管随着时间的推移，今天的国际社会已非百年前可比，各国的社会、政治、经济和历史状况也大大变化，法科学包括民法科学也有所发展;但是，由于马克思、恩格斯的有关论述揭示了民法的本质和作用;所以在当今时代用以考察和研究民法问题仍不失为有力的工具。在西方社会，长期以来形形的法学理论和学说都没能完满解释法的本质和作用，当然也没法对民法间题作出任何说明。诸如社会学法学派强调法在社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响，然而并没能从根本上说明法与社会生活的深刻联系和相互影响，表面的、片断的理解最终要导致不正确的结论。至于象新黑格尔主义法学派继承黑格尔关于法是文明现象的观点，提出法律准则是根据不同时间、地点的文明条件确定的;心理法学派将法的基础最终归结为心理因素，则是走得更远了。古典自然法学派从人的理性、人性、人的权利去强调私有财产权和契约自由等等，则纯粹是维护资产阶级利益的说教，披上“学说”外衣而已。虽然，马克思和恩格斯并没有专门就民法理论写过著作，上述基本原理大都散见于一些论文中，但是，并不失其理论的完整性。如果对之进行一番由此及彼、由表及里的分析研究，这些基本原理豁然可见。本文仅作些初步探讨而已。马克思、恩格斯对民法的本质和作用等的论述，至今仍有现实意义。长期以来，人们对传统民法的认识停留在固定的观念上，马克思、恩格斯对罗马法的评价着重在它促进简单商品经济的发展，而有的立法者在资本主义条件下由一般到特殊、从共性到个性对民法的把握成功地起到发展生产的作用，这丝毫不意味着主张墨守成规，这和人文主义法学派认为罗马法的人类法律的基本渊源毫无共同之处。我国近十年民法理论研究较为活跃，注意到了民法与商品经济的关系，但也受到某些机械观念的影响。马克思主义民法理论并不限于经典作家对民法的直接论述，而应包括他们对商品经济的有关论述，只有把两者结合起来，才能正确掌握民法的某些基本原理。马克思曾经指出，极不相同的生产方式都具有商品生产和商品流通的现象，尽管它们在范围和作用方面各不相同。因此，只知道这些生产方式所共有的抽象的商品流通的范畴，还是根本不能了解这些生产方式的不同特征，也不能对这些生产方式作出判断。要使民法促进社会主义的商品经济发展，就要知道民法共有的、抽象的范畴，也要知道特殊的、具体的范畴。所以，我们应开创社会主义商品经济的民法表现形式，要借鉴有用的经验也不能囿于陈规。在民法与经济法的划分与关系上花太大力气，甚至把两者对立起来，只能妨碍各自的发展。现在有了《民法通则》，但它不是民法的唯一表现形式，某些配套法规尚胭如，这使调整社会主义商品经济关系造成一些困难。例如，对民事主体(经济法律关系本质上也是民事法律关系)的法律规定，作为法人的公司就必须有公司法，但却迟迟未出台。《企业法人登记管理条例》也制定得太晚，虽然在此之前有过一些工商企业和公司的管理规定，但都不过是解决登记程序而已。然而实体规定一什么是公司、应具备什么设立条件，其组织、营运、解散等等却没有，只有登记程序规定是不能遏止种种不合法公司的。当前的治理经济环境、整顿经济秩序要用行政命令，也要用法律形式，尤其不应忽视民法形式，当然也不排斥行政、经济法律形式。近几年国家关于清理整顿公司的决定、通知或指示已不只一次，为什么仍未收效?无法可依，尤其是民法形式的忽视，是原因之一。如果不加快公司立法，五花八门的所谓公司、行政性公司和劣质公司还会变相出现。会司立法使它能在经济活动中以民事主体的资格出现，促进其积极作用而限制其消极作用，才能从根本上治理经济环境、整顿经济秩序。在关于民法的调整范围和调整方法问题上，调整商品经济关系似较易被理解，而同时调整某些非商品经济关系，曾不被人理解。殊不知民法同时调整某些非商品经济关系并非缺点，而是它的优点，结合调整方法，正是注意到两种关系的有机联系，从对财产关系的调整出发，可使和谐一致。因为经济关系最终要落到财产关系包括财产所有和财产流转这一民事法律关系上。

所以，恩格斯以继承权为例，指出像遗嘱的立法方式即使有绝对自由和严格限制的区别，却都因其对财产分配有影响而反过来对经济起到作用。众所周知，封建土地所有制上产生的继承制度对该所有制的作用是显然的。拘泥于法的部门划分或法的调整对象的绝对单一化而忘却法的目的和作用，就可能贬低民法的作用，不能有效地开创社会主义商品经济的民法表现形式。民法对经济关系的反作用也不容忽视。我国实行改革、开放以来，注意到经济法对经济关系的调整作用，而未充分认识民法对之的调整作用，尤其是对民法对经济关系的调整方法(作用方式)。这指的是两方面的意义:一是民法可以其特有的调整方法从另一个方面对经济关系调整，以与经济法协调;一是民法对非商品经济关系的调整，由于其与商品经济关系的有机联系而在调整经济关系上达到和谐一致”。前者必须完善民事基本法规，不能满足于现有的《民法通则》，同时应重视配套法规。例如民法上担保法律制度对商事活动或经济法律关系的调整意义，随着社会主义商品经济的发展已不能满足现实要求。有关的基本规定仅见于《民法通则》的个别条文，巫应有专门法规以便为经济法中的特别规定提供基础。例如，国际惯例中担保贷款采持续性担保(ContinuingGuarantee)，在不超过担保额度和期限的条件下，主合同(原合问，变更不必一一经担保人同意，这既为商业活动提供迅速方便又不失担保的安全性和有效性。而我国《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》直到前年仍规定值权人与债务人“如未经担保人同意修改原合同，担保人的担保义务将自行解除”，未能区分民事与商事的不同特点，原因之一在于民法特有的对经济作用未能在立法上得到体现。后者必须来个观念上的改变，即认为民事仅仅是涉及个人利益的问题。即以婚姻家庭的法律调整状况来说，几年来出现的“第三者插足”现象，其对社会的、经济的、秩序的影响，虽说是潜在的、间接的却是不可忽视的。在运用民法的反作用原理时要兼顾及这二个方面。公司作为商品经济发展的产物，其出现使得近代商品经济以前所未有的规模发展，法律给以承认而规范之，使它发挥积极作用而限制其消极作用。在西方国家是通过被视为民法特别法或商法的公司法来实现的。这是例证。关于反作用的方式，恩格斯已指出三种情况，第三种方式可能产生第一或第二两种效果之一。这都不意味着反作用的作用方式的消极意义。我国因贬治以前的“管”、“卡”而走向放任，几至失控。事实上，限制不等于不是积极作用，放任也未必都起积极作用。外国民商法中某些规定是放中有管，恰到好处，值得借鉴。而近年来在立法中未恰当掌握反作用原理，出现一些弊端，如企业承包、租赁经营问题则应引以为戒。马克思主义作为思想理论体系对社会科学包括法学的指导意义，由上述关于民法学基本理论的介绍可见一斑。本文仅就其中一些问题作初步探究，旨在抛传引玉。

民法理论论文范文第2篇

目前，国内主流的比较法研究成果多是直接从外国法的制度、学说中汲取营养，通过对外国法的介绍和简单的分析，就直接得出我国法也应采取相同或者类似理论、立场的结论。因此，肯定性修辞成为比较法研究的主流。具体又可以分为三种。第一种是普适模式，即通过说明所借鉴的外国法具有普适性，为自己将外国法与自己的学说联接到一起提供理由。就民法学领域而言，常常指继受德国法学说的模式。由于当前我国民事立法的基本框架、基本概念都来自潘德克吞体系，因此德国法研究将始终是发现问题的主要手段。以德国法为对象的比较法研究作为普适的正当化依据时，往往只需要论证对象的可比性即可。目前，采取这类研究方法的研究中一个普遍的问题是，缺乏对可比性的论证，对某外国法为何可以成为比较的对象，为何可以借鉴，不作仔细的分析。第二种是母法模式，即就某一问题——通常是某一法律制度、规范的解释，探寻本国法的母法是如何理解的，最终以母国法的理论作为自己所主张的理论或者直接依据。其背后的逻辑是，既然在某个问题上可以追溯到本国法立法的模本一母法，那么母法的理论自然就可以直接用来解释本国法，或者称为本国的立法论依据。与母法保持一致，是一个容易达成共识的理由。由于这种模式的前提是论证某国法为本国法的母法，常常需要回溯到民法的起草阶段，因此，这种研究常常伴随有历史方法。母法研究遭遇的最大挑战，便是其作为正当化依据时的优越性和唯一性问题。这里所说的优越性，是指相较于没有亲缘关系的外国法，母法作为正当化的依据是否具有当然的优越性。这里所说的唯一性，是指在正当化时仅仅凭借某外国法为本国法之母法这一点，是否便足够？这两点都涉及到母法研究的意义问题。无论是作为肯定性修辞还是作为否定性修辞，母法模式在我国能够发挥的作用都很有限。母法研究的前提是对起草者意思的确认。

惟其如此，才能令人信服地论断某一制度的母法究竟为何。然而，由于我国立法机制的缺陷，再加上立法水平的不足，导致无论是什么样的立法，在起草阶段就没有明确的母法意识，最终公布的立法理由又极其简陋。这样的立法机制，导致某一制度、规范到底有没有母法以及母法为何，往往模糊不清。这时需要研究者转换思路。起草者的意思，既包括实证的起草者意思，也包括建构的起草者意思。前者指起草者的真实意思，通过对起草文本的正式说明、起草者的发言、事后著述获得。后者则是观察者通过对文本的体系分析，拟制出来的起草者当时应有的意思。当两者不一致时，建构的起草者意思具有更高的价值。这是因为法律一旦颁布，作为文本便拥有了自身的生命，独立于起草者。如此一来，由立法机制带来的缺憾多少可以得到弥补。此外，民法通则的若干制度虽然可以确定其母法为苏联法，但该种母法研究依然价值不大，因为改革开放引发的社会剧变巳严重稀释了以苏联法作为母法之比较法研究的意义。这种变化不仅仅体现在实证层面，而且还反映在晚近制定的合同法、侵权责任法等单行法中。这些单行法的调整范围与民法通则存在着大范围的重叠，但制定时所参照的立法例中苏联法的比重应当说已经微乎其微了。总体而言，在当下运用苏联民法理论来解释民法通则，很难获得学术共同体的认同。就晚近制定的合同法、物权法、侵权责任法而言，寻根或许还有积极的意义。以合同法为例，其中为数不少的制度直接来源于《联合国国际货物销售合同公约》，围绕公约的理论展开就可以成为合同法相关制度的母法研究。第三种是功能比较模式，通常是与规范比较相对的概念，强调不简单地从条文出发，而是从问题出发，只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的社会问题和需要，就可以对它们不同的应对办法加以比较。这种模式将在法律上完成相同任务、具有相同功能的事物拿来比较。如果说母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比较模式提供的则是实质上的理由。在以指导本国法为指向的功能比较中，常常将数个体例、概念上存在差异的立法例当作比较对象，如果能从中抽出共通的原理，则可以以此指引本国法的解释或者创设、修正。这种模式在借鉴外国法时，不作预设，既不承认某国法先验地具有普适性的价值，也不认为母法具有天然的优越性地位。此种模式视野开阔，但往往伴生“历史缺位”的现象。总体上看，尽管国内的比较法研究多采用肯定性修辞，而且以对德国法的借鉴为主，但强调其普适性的并不多见，更多的比较法成果看重的还是外国法能否为我所用。因此，实际上比较的对象并不限于德国法，同属于潘德克吞体系的日本法、意大利法、奥地利法、瑞士法，甚至与我国法亲缘较远的法国法乃至英美法，有时也成为借鉴的对象。可以说功能比较模式是当下国内比较法研究中主流的方法。这与母法研究的冷清形成了鲜明的对照。稍感遗憾的是，国内的比较法研究大多还停留在规范比较的层次，少有高质量的功能比较成果。即便是规范比较，大多也还停留在法条比对的层面，没有深人挖掘学说和判例，使得其对外国法的理解缺乏可信度，从而降低了研究的价值。

与肯定性修辞不同，否定性修辞通过比较法研究否定学界的一种观点。具体有两种。第一种是母法模式。它又存在两种类型。一种是对不正确之母法认知的纠正，另一种是前人的研究完全无视母法对于学术研究的拘束力，因而主张回到母法。否定性修辞的第二种具体方法是功能比较模式，即通过实质的分析，指出学界以往主张的某种观点所依据的外国法与本国法存在本质的差异，将该国的解释论搬到本国来并不恰当。这里，两国间的差异既可以是因为本国制度或者背景的特异性，也可以是因为对象国的制度或者背景存在特异性。由于德国法的优越性地位，在我国民法学研究中出现了一定程度的德国法一边倒现象。这恰好为采用否定性修辞的比较法研究提供了绝好的舞台。相信随着学界视野的拓宽，采用否定性修辞的比较法研究能够为民法学的发展提供强劲的推动力。不过，由于立法机制的原因，母法研究式的否定性修辞在当下难有施展的空间。此外，否定性修辞仅仅适合于某种观点，如果在此基础上还作进一步的立论，则另外需要肯定性修辞的比较法研究提供正当化的依据。只不过，这时的肯定性修辞未必一定要采用比较法的方法，完全抛开外国法也是可能的。发展性修辞通过对外国法历史沿革的梳理、分析，就某一问题总结出一般的发展规律(法则），从而揭示本国法应有的解释方向或者立法方向。由于这种修辞既可以用来支持某种立论，也可以用来否定某种主张，因而被定位于肯定性修辞与否定性修辞之间。这种修辞以某种形态的社会进化史观为其前提。例如，从身份到契约的规律、从形式正义（契约自由）到实质正义（给付均衡）的发展规律、从重视静态安全到重视动态（交易）安全的发展规律、契约的拘束原理从要式到诺成的发展规律，等等。这种修辞方法作为正当化的依据，如果运用得当，往往会具有较强的说服力。不过，这种修辞也存在着隐患，即所依据的发展规律是否为学界的共识？如果所谓的发展规律只是一项规范性的主张，论证自然就坍塌了。特别是，对过去的总结是否就能得出对未来的正确认识？判断稍不谨慎就会陷入到历史主义的贫困中。此外，即使某种发展规律具有妥当性，但也未必契合具体的场景。例如，法律制度从重视静态（所有）安全到重视动态（交易）安全的发展规律，可能更适合于哈贝马斯所说的体系世界，而未必适合于生活世界。发展性修辞在我国法语境下有着特别的意蕴。我国社会没有经历过西方的近代化阶段，加之正处在市场经济的转型期，传统文化、保守思想反映在法律制度、法学理论上，势必保有大量“非近代”的成分。持积极立场的人会称其为中国特色，但持消极立场之人会将这些成分贴上“前近代”的标签，认为需要用近代乃至后现代的法来取代、修正。正因为有这样的特殊背景，发展性修辞的外国法研究在我国更容易引发学术共鸣或者批判。

期待有更多的运用这种论证模式的研究成果来活跃民法学研究。上述诸种修辞模式之间固然存在着相克关系，但绝不意味着法学研究无法达成共识。对各种修辞模式之特性的揭示，恰恰是为了提高比较法研究的合理性。

民法理论论文范文第3篇

“中国梦”关乎个人、社会、国家，因此笔者以为，要全面理解“中国梦”需要从三个层面加以理解。从微观层面即个人层面来讲，“中国梦”是个人生活幸福；从中观层面即社会层面来讲，“中国梦”是社会成功转型；从宏观层面即国家层面来讲，“中国梦”是国家民主富强。三者依次递进，相互为用，密不可分。

(一)个人生活幸福。个人是社会的基本构成元素，个人生活幸福大致是一样的，但个人的不幸是多样的，个人的不幸就是社会的不幸和国家的不幸，只有个人生活幸福，才会有社会和谐与国家富强。“任何超越个人之上的整体利益都是一种虚幻，任何建立在脱离个体的整体利益之上的代表都是欺骗，并极易蜕化为裸的强权。”¨3_8个人生活幸福才是实实在在的幸福。保障个人利益就是促进个人幸福。如果国家不能保障个人利益，甚至不法侵害个人利益，则人活的不像人，何谈人格，何谈尊严，有何幸福可言?国家的强大有何用?因此，个人生活幸福是“中国梦”的天然构成部分。

(二)社会转型成功。我国正处于历史转型期，这种转型实质是政治体制、经济体制以及文化体制的现代化改革，是人与人之间互动方式、方法的变革，也是人与人之问利益分配的变革，更是新的道德风尚的确立。社会的转型从某种意义上说就是社会治理方式的转型，现代社会的治理方式是法治方式，社会转型成功就是法治的全面实现只有法治的全面实现才能确保国家(政府)、社会、个人各归其位，各谋其事，各行其道，社会和谐有序地发展，才能确保个人生活幸福和国家民主富强，故而社会转型成功是“中国梦”不可或缺的组成部分。

(三)国家民主富强。“实现中华民族伟大复兴，就是中华民族近代以来最伟大的梦想。”民主是政治法治化的集中表现，富强是经济法治化的必然结果。“‘中国梦’既是对百年来中华民族奋斗历史的渴望和追寻的概括，也是当下中国人对自己未来的期许；既是对中国人共同命运中凝聚的感情和力量的表达，也是对普通人个人的希望和追求的表达。”L4]中华民族的复兴就是要实现国家的民主富强。国家的民主富强是最高层次意义上的“中国梦”，是中华民族百年以来的不懈追求，也是众多仁人志士的伟大理想。国家民主富强是中华民族崛起和复兴的标志，将其作为“中国梦”重要组成部分是对历史和现实的积极回应。

二“中国梦”实现的障碍

实现‘中国梦”是每个中国人的追求，在实现“中国梦”的道路上存在各种阻力和障碍。笔者以为，“中国梦”的实现存在三大障碍，即惯、特权障碍和制度障碍；有三个大结即历史与现实的纠结、权力与财富的勾结、体制与机制的死结需要解开。惟其如此，才能为“中国梦”的实现清除障碍和阻力，确保“中国梦”的实现。

(一)历史与现实的纠结——惯

1．以史为鉴，优劣自见人类历史上存在的阶级社会有奴隶社会、封建社会和资本主义社会形态三种形态。宗法制、分封制和世袭制是奴隶社会的三大社会制度。其中宗法制是核心，分封制和世袭制都是为了维护宗法制。宗法制是以血缘关系为纽带维护“家天下”政治统治的制度，分封制从地域上也即从空间上满足了宗法制的需要，世袭制从传承上也即从时间上满足了宗法制的需要。但是，依据血缘关系建立起来的社会系统仍然会陷入历史治乱的怪圈。天下只有一个大王，小王有若干个，小王实力增强便想做大王，于是出现春秋五霸，战国七雄，战乱纷争不断。封建社会的三大社会制度是君主制、集权制和郡县制。君主制是封建社会的核心制度，集权制和郡县制制都是为君主制服务的。为了避免分封制给自己的统治造成危害，封建君主不再分封，凡事决于一人，集权于一人，百官受制于一人。一人之言，天下从之。“在酷烈的专制主义集权统治下，平等皆无、自由匮乏、公正奇缺，民众多游离之心，缺乏信任安全之感，不得不‘狡诈’以求自利自保。”[5J8君臣相互猜疑，权力斗争残酷，内斗内耗争权夺权是常态，跳不出历史周期律是必然。资本主义社会超越了前两者，其重要社会制度由民主制、代议制和分权制组成。民主制是核心制度，代议制和分权制都是为了保障民主制而设计。民主制利用制度设计尽可能的把大众的诉求表达出来，形成众人之治，取代专制，对社会的进步具有重大意义。民主制以权力制约权力，以权利制约权力，国家机关的相互制约和个人通过行使权利对国家权力进行制约，民众既有用手投票的权利，也有用脚投票的权利，没有专制社会下举手投足的不得已，实现了极大的自由。与此同时，社会与国家平稳发展，虽有经济危机爆发，但是经过自我调节总能恢复常态，而不是演绎你死我活的政治斗争。

2．惯性承袭，悄无声息奴隶社会和封建社会这两种社会形态在我国历史上存在了很长时间，我国的历史基本上由“奴隶史”和“专制史”构成。众所皆知的中国古代四大名著其中三部就反映了奴隶社会和封建社会的制度糟粕，却成为国人的精神营养，赞不绝口，津津乐道。《三国演义》反映了不择手段的权谋文化，《水浒传》反映了草菅人命的暴力文化，《红楼梦》反映了盘根错节的宗法文化，真是“不读水三红，算是半个中国人”L6]。民众受历史因素的影响，不思维权以求社会进步，往往忙于算计。《三十六计》《厚黑学》广为流传，似乎人人工予算计，练就心黑脸皮厚的本领，才能立足于世。奴隶社会和封建社会的政治、经济、文化制度早已渗入中华民族的血液，作为中华民族的基因，形成历史惯性，被人们悄无声息的承袭。因此，我们要对历史的惯性有一个清醒的认识，防止我们在前进的道路上步入惯性的轨道。

(二)权力与财富的勾结——特权障碍

1．公器私用，为害深远奴隶社会和封建社会是等级社会，是特权社会，一部分人拥有特权，用手中的权力夺取别人的劳动成果。历史上反反复复的革命悲剧充分说明了这一点。人被分为有权之人和无权之人，无权之人夺权，有权之人扩权，权力最大的人巩权。权力是稀缺资源，具有排他性，不可能人人拥有，于是你争我夺，你死我活。暴力往往是夺权最有力的武器，以暴易暴，以暴制暴。没有权力，便没有财富，有了权力，才能拥有财富或者说拥有更多的财富。财富的维持依赖权力，于是掌握权力的人成为特权阶层，利用手中的权力不正当地获取财富。深受传统影响的当代中国，一部分官员打着国家利益、集体利益的旗号，行之实，为自己谋私利。还有一部分商人不思正道谋取，而是通过与握权力者勾结达成一致，谋一己私利。市场经济被严重破坏，民主经常遭受践踏。部分官员及官二代飞扬跋扈，权钱交易，公权力变成了私产，公器私用，为害深远。让民做主，人民自主，社会才有希望，国家才会有希望，民族才能振兴。

2．各归其位，国泰民安权力具有排他性，私用必为害。但是财富却具有兼容性，人人可以得而用之。市场经济把人分成有钱人和无钱人，钱不同于权，可以人人拥有。在金钱这个一般等价物面前，人人实现了平等。尽管数量不会相等，但是机会平等了。民主的养成，离不开市场的基础作用。市场交换要求人人平等，人人平等就要求每个人享受同样的权利，任何人没有超越他人的权利。有作为才会有地位，而不是身份和血缘决定人的地位。“改革至今的一个共识是，市场经济关乎法治而非意识形态。市场经济没有资本主义与社会主义之分，只有真假之分。没有法治就没有真正的市场经济，提倡市场经济就是提倡法治经济。”如果市场受到权力的控制，那就不是真正的市场经济。权力对市场的控制只会促使权力寻租行为的发展，促成权力与财富的勾结，部分人因为拥有权力而拥有特权。“市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。”①十八届三中全会的决议表明，中共中央将下大力气理顺市场与政府之间的关系，打破不适当的干预，让市场和政府各归其位，各负其责，惟其如此，才能确保国泰民安和国家的长治久安。

(三)体制与机制的死结——制度障碍

1．体制决定机制，机制检验体制“制度好比一张网，附着生活在这片土地上的人影响着他们的行为选择和社会资源的流向。”体制和机制同属于制度，体制是静态的制度构造，机制是制度的动态运行。体制的构造决定着机制的运行，只有静态制度构造合理，动态的运行机制才会发挥相应的作用。体制实质上是确定关键利益要素，再通过机制进行利益引导。有利益就有动力，在利益的驱动下，体制与机制发挥作用。机制是体制构成要素之间的关系互动，是体制构成要素之间的一种联系，这种联系如果符合社会运动规律，就会对社会发展起到极大的促进作用，如价格机制作用于市场经济体制。反之，就会对社会发展起到阻碍、破坏作用。体制构造设计的好坏、优劣不是那个人说了算，而是要经过机制的实践检验，才能得出正确的结论，因为实践是检验真理的唯一标准。符合社会运动规律的制度说到底是符合人性的制度，只有符合人性才经得起实践的检验。

2．正视现实问题，打破制度障碍机制的运行是对体制的检验，当运行机制出现种种问题的时候，说明制度的静态构造即体制存在不合理之处，需要我们大刀阔斧地去改革，甚至重新设计体制构造。体制构造和机制运行都属于生产关系的组成部分，是生产关系的静态结构和动态运行的集中反映。如果把生产力比作一个人的话，生产关系就是这个人的衣服。衣服应该随着人的变化而变化，否则不利于人的自由与发展，会成为人发展的障碍。体制的构造与机制运行的死结形成制度障碍，需要我们正视现实问题，打开死结，打破制度障碍。对那些有碍人人平等，阻碍人自由发展的制度，要大刀阔斧的进行改革。当前体制和机制存在的最大问题有两个，一是权力没有得到有效制约，二是身份等级没有彻底打破。“坚持用制度管权管事管人，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策。”‘建立集聚人才体制机制，择天下英才而用之。打破体制壁垒，扫除身份障碍，让人人都有成长成才、脱颖而出的通道，让各类人才都有施展才华的广阔天地。”④十八届三中全会已将这两方面的问题纳入议题，相信制度障碍在实践中一步步会被打破。

三、民法理论与“中国梦”的契合

民法理论和“中国梦”契合度非常高。以“中国梦”为体，以民法理论为用，利用民法理论确立的具体规则铺就“中国梦”实现的具体路径，使“中国梦”的实现有成熟、具体的路径可走，既可以实现法治化，又可以实现“中国梦”，一举两得，利国利民。

(一)个人本位：打破特权有利于实现人生价值

1．推崇平等“人与人不平等，是指有些人可以侵犯别人而不受制裁，另外一些人只能听凭摆布，无权反抗。”民法理论首先推崇的是个人平等，识别民事法律关系的首要标准是看主体之间地位是否平等。民法从民事权利能力上确立人生而平等，利用具体的规则构建平等主体之间的法律关系。“有些人一方面在口头上批判资产阶级虚伪的平等，另一方面却在现实中大搞种种不平等。”这样的行为无异于挂羊头卖狗肉，终会被识破。“要避免社会悲剧，就要提倡人人平等，反对有权有势的人凭权势侵犯普通人。”只有打破身份等级上的不平等，推崇民法理论中的平等思想，才能真正实现每个人的平等。

2．保障人权人权是人作为人的权利，保障人权最好的方法是打破特权，特权是超越人权范围的权利，一部分人拥有了特权，意味着剥夺了另一部分人的权利，人为的造成不平等。“实际上，人权就是人所享有的分配必需资源以保障人成之为人的权利，人权是一种资源分配权，人们据此参与资源的分配，也是人们元所依凭时要求分配资源的最后根据。历史和现实一再证明，无论是保障人权还是侵犯人权，归根结底都与资源分配密切相关。”特权往往与身份挂钩，民法正是反对特权思想的法律，不论何种身份在民法慈母般的眼里一律平等，禁止权利滥用，要求恪守自己的义务，尊重每个人的权利，在自由与平等的相互约束中，最终实现每个人的自由与平等，也就维护了人权。特权具有排他性，人权具有兼容性，打破排他独占的特权，才能保障每一个人的人权。

(二)互利共生2良性互动有利于社会成功转型

1．利人才能利己——以己推人构建合作型社会关系。民法理论告诉我们只有以度己之心度人，利己之人，才能建立良好的社会关系，实现个人与社会的双重发展，实现社会的成功转型。法律关系当中权利义务的对立统一构造，就是鼓励人们建立合作型的社会关系，正当行使自己的权利，正确履行自己的义务，自己受惠，他人受益，合作共赢，和谐相处。人与人之间的利害关系“有四种不同情况，即利人利己、损人利己、损己利人、损人损己。”jl衄现实告诉我们，损人利己、损人损己、损己利人等互动行为模式缺乏合作性，不会长久，只有利人利己的互动模式才可以构建以己推人的合作型社会关系，进而达到互利共生。

2．求人不如求己——以人推己构建发展型社会关系。民法理论还告诉我们，在平等与互利的基础上竞争，有竞争才有进步，鼓励在文学艺术、科学技术等方面的创造，通过赋予相应的权利，构建发展型的社会关系。“竞争是经济发展、社会进步和人类文明的根本动力，竞争是人类进步的阶梯，人是在竞争中发展完善进步的。”在阶级社会，长期存在各种内耗，一部分人不谋发展，只谋如何不劳而获，对社会的发展十分不利。现代社会，对权利的保护日益完善，侵犯他人权利要付出巨大代价，还不如自己创造财富。以人推己，构建发展型的社会关系才能实现社会的可持续发展。在此基础上实现社会的成功转型，民法理论正当其用。

(三)民治民享：公民自治有利于国家民主富强

1．民法与民主。“重视民法的社会作用，发展民生，惠及民众，放权让利，相信人民群众的理性，是社会转型之必需。”重视民法的社会作用不仅有利于社会成功转型，更有利于国家的民主富强。民法理论通过民事权利和民事法律行为保障公民(自然人)的意思自治。公民(自然人)通过意思自治行使权利、构建关系，更重要的是培养民主意识，不但在经济发展当中发挥积极作用，还在国家政治建设当中发挥不可替代的作用。意思自治、责任自负其实就是民治民享，人民自己处理相关事务，自己享有、承担相关结果。这对人来说，既实现了个人自由，又促国家的民主。

2．民法与富强。“市场建立在社会分工和市场交换的基础之上，使人扬长避短，人人利用比较优势，实现人尽其才；市场分配是按能分配、按优分配，能把有限的资源配置到能有效利用它们的能人和优胜者手里，做到物尽其用。”伽人尽其才，物尽其用，通过交换互通有无，促进了社会生产的发展，促进了经济的繁荣和国家的富强，而规范、促进市场经济长足发展的正是民法。民法倡导的意思自治与市场经济通过价格机制的利益引导相结合，晓之以，动之以利，寓国家富强于每个人的利益追求当中，通过个人的利益追求实现国家的富强，民法理论有可。

四、民法理论的实践助推“中国梦”的实现

“中国梦”在个人生活幸福、社会成功转型、国家民主富强三个递进层次的实现，不但是社会整体的要求，也是社会个体得到充分发展之后的必然结果。民法理论深刻洞察人性，从小处人手，蕴含改造社会与国家的大手笔，最终又落实到每个人身上，因此，践行民法理论有助于“中国梦”的实现。

(一)以人为本才能成就个人幸福

“人性是人的内在自然规律，是由人的需要决定的。没有需要和需要的满足就没有规律”I3_以人为本就是要尊重人性，尊重人的发展规律，因势利导，用人性化的制度促进人的发展，满足个人需要，才能成就每个人的幸福。“一切符合人性的社会制度，并不是人的预见与发明，而是人对人自身亦即人性的发现。”[13]不尊重人的本性建立起来的制度，违背人自身存在和发展规律，必然导致个人的不幸和社会的倒退。“一个社会必须以个体为本位，而不应是以国家为本位；个体是目的，国家只是协调个体之问的利益之工具；离开对个体利益的关心，国家是没有任何意义的。”立足个人本位，不以国家和集体的名义剥夺个人的正当权益，让每一个人实实在在享受改革发展的成果，既是国家之幸，也是个人之福。“民法的逻辑起点立足人性，其民事主体制度的法律设计贯穿了以人为本的理念。”¨民法从人的天性和个性出发，力求构造一个人人平等的理想世界，这对实现个人幸福生活的“中国梦”具有重要的现实意义。

(二)平等互利才能构建和谐社会

“人要生存，要发展，就离不开个人需要的满足，即离不开个人利益。满足人的基本需要是发动人去实践的第一动力。利益取向是社会运行的动力机制，利益关系是一切社会关系的底蕴。个人利益是其他利益的基础，个人利益是把市民社会联系起来的主要因素。”“人的生物运动规律性及其价值必然要求人的社会性通过一定的形式表现出来，这其中就包括法律或者民法的形式。”m民法理论以民事法律关系为主线建立起一整套可行的制度。事实上，大部分民事法律关系是通过民事法律事实建立的一种平等互利的社会关系，将利益定格为权利、义务，让每个人知道己所不欲勿施于人，平等互利才能天长地久。依据民法理论构建新型的社会关系是一种平等互利的社会关系，将促进人与人之间的和谐相处。“‘民富’不仅个人生活与理想的实现，更蕴藏着一种社会抱负。任何时代，只有货真价实的‘民富’才可能有真正的‘国富’。”每个人之间的关系和谐共生，则整个社会就会实现和谐，形成新的社会风气，实现社会的成功转型。这将会助推“中国梦”的实现。

(三)个人自由才能实现国家民主

人的自由分为行为自由和言论自由。个人、社会、国家实为一体，个人的不自由就是社会的不自由和国家的不自由，个人权利如果随意被剥夺意味着国家和社会的虚弱而不是强大，一个国家真正的强大是内在的强大，一个国家内在的强大体现在个人的自由和权利上。“如果国民得不到应得的权利，久而久之，他们就会对这个国家失去信心，对国家的关心也会越来越少，这样的国家迟早会分崩离析。显然，一个国家更应该用货真价实的权利团结民众，重建公共精神，而不是虚伪的道德说教。”因此，践行民法理论，保障民事主体地位、保障民事主体权利的正常行使、保障个人意思自治等不单单是直接保障了个人自由，也促进了社会的进步和国家的民主富强。这对实现个人幸福生活和国家民主富强的“中国梦”无疑是一条现成的路径。结语综上所述，民法理论的实践与“中国梦”的实现不谋而合。民法理论为“中国梦”的实现提供了现成的路径，实践民法理论，推进国家的法治化，清除“中国梦”实现的障碍，是实现“中国梦”的必然选择。

民法理论论文范文第4篇

关键词：市民社会理念民法市民法

近些年来，民法与市民社会关系已引起学者们的广泛关注，我国法学界对此题目也展开了多方面的论证。但是，市民社会这一理论本身具有非常悠久的历史，其本身含义也非常广泛和复杂。所以本文首先回顾了市民社会的演进历史，然后在此基础上对民法与市民社会关系展开分析，以立求为中国民法典的构建和完善抛砖引玉。

一、市民社会概述及民法溯源

（一）市民社会的理论沿革

市民社会是一个具有历时性的概念，其经历了同政治社会一体的古代一元论、同国家分野的二元论以及同经济、国家三分几个不同时期。

1．古典意义上的市民社会

古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出“PolitikeKoinonia”的概念，意指一种“政治共同体或城邦国家。”城邦是由享有自由和同等的公民构成的共同体，公民享有参加政治共同体的各种活动的基本权利。而之后的古罗马政治理论家西塞罗则将市民社会的内涵定义为一种“城市文明政治共同体的生活状况”。西塞罗将市民社会作为一种城市文明政治共同体区别于野蛮状态，即不同于自然状态的文明社会，与市民社会的现代含义有着根本的区别。此种定义同政治社会、公民社会、文明社会的内涵一致，都是一种传统意义上的古典市民社会理论。17至18世纪，霍布斯、洛克、卢梭等一些契约思想家则把市民社会理解为：是从自然状态经过订立契约而形成的政治社会，是人类发展中一个有政治的阶段。由此而论，传统意义上的“市民社会”概念是“政治国家”或“政治社会”的代名词，属于政治上层建筑的范畴。

2．现代意义上的市民社会

一般以为，在西方近代市民社会理论中，“现代意义上的市民社会概念主要是由黑格尔提出并由马克思进一步完善的。”黑格尔沿用了市民社会概念，在《法哲学原理》一书中指出，市民社会“是在现代世界中形成的”，是各自独立而彼此互相依靠的“原子式”的个人为单位所组成的联合体，是“各个成员作为独立的单个人的联合。”他以为在市民中，私人的特殊利益占据上风，而在国家中，则是普遍的公共利益占据上风。黑格尔的市民社会理论的独特之处在于，他明确地对市民社会与政治国家作了二元化区分，又完成了市民社会和一般社会的区分，即将“需求的体系”引进市民社会理论中的市场经济观。

黑格尔把政治国家凌驾于市民社会之上，将政治国家视为决定市民社会的东西，这种“倒由于果、倒果为因，把决定性的因素变为被决定的因素，把被决定的因素变为决定性的因素”的观点，使他无法越出历史唯心论。马克思对黑格尔市民社会理论进行了批判性地继续，把市民社会界定为：“市民社会始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其他观念的上层建筑的基础，市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往形式，市民社会是全部历史的真正起源地和舞台。”马克思否定了黑格尔政治国家决定市民社会的观点，指出市民社会决定政治国家。

3．当代意义上的市民社会

20世纪以来，又有一些学者对市民社会理论作出重大贡献。美国著名社会学家帕森斯为市民社会研究提供了新的视角，将社会划分为四个子系统，即经济、政治、文化、社会，市民社会为社会子系统（或社会共同体）。葛兰西对马克思的市民社会与国家理论进行了新的探索，将市民社会作为上层建筑的重要构成部分，《狱中札记》里有这么一段有名的话：“我们现在能做的是确定上层建筑的两个层次：一层可以叫做‘市民社会’，亦即人们通常冠之以‘私’的那部分机体，另一层是所谓‘政治社会’或‘国家’。这两个层次分别对应统治团体在社会中实施的‘领导权’和通过国家实施的‘直接支配权’。”这样马克思的“市民社会/国家”的二分法在葛兰西那里发展为“经济基础/市民社会/国家”的三分法。哈贝马斯将市民社会解释为独立于国家的私人领域和公共领域。他在早期着重从历史角度分析市民社会特别是公共领域发展演变及其后果，后期则将“生活世界”概念引进了市民社会讨论，在当代西方学术界产生了深远影响。美国政治家柯亨和阿拉托以其“生活世界”概念为基础，采取市民社会—经济—国家三元模式，将经济从市民社会中剥离，主张采取以社会为中心的研究模式，把市民社会释为“社会文化生活世界”。

市民社会是一种历史现象，在不同的历史时期及不同的文化背景下，其含义、构成、作用也会有所不同，因此若试图给出市民社会的确切定义或发现其本质内涵，是一种相当困难的事情，正如尼采所言，只有非历史的存在才能补赋予恰当的含义。

(二)民法的渊源

“民法”一词源于罗马法的市民法（JusCivile），并且是随着欧洲中世纪自治城市的增多和市民阶层的壮大而形成的。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称，英语中一般称为私法；但为了翻译大陆法著作，也造了CivilLaw一词，兼指罗马法和大陆法系。Civile的语词来自日文。日本在倍里叩关之后，为废除领事裁判权，制定西方化的法律，局部通过荷兰（兰学）学习西方。日本学者津田真道1868年将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。（又一说，由学者箕田麟祥从法语译droitcivil为“民法”。）我国清朝未年制定的《大清民律草案》继受大陆法系时，沿用日译，称JusCivile为“民法”，使用至今。需要夸大的是，新中国民法理论因不承认社会主义存在商品经济，更不承认市场经济，在计划经济体制下民法公法化，因此不讲民法是“市民法”，也不使用“市民”一词。从语源分析，我国民法也是市民法。

二、民法与市民社会的互动关系

法与社会变迁之间的关系有理由被以为是当代法学理论的重大课题之一。法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼教授曾经提出如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反映装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反映得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。有学者指出，将这一命题运用到民法与市民社会关系的研究领域，同样具有真理性。同时，也有学者指出：市民社会是民法存在的基础，而民法则是市民社会的法律表现；市民社会的发展变化催生了民法制度的成长与丰富，而民法的发展又反过来影响市民社会的历史进程。

此外，还存在“民法是市民社会的法”、“民法是市民社会的一般私法”、“民法是市民社会的基本法”等种种提法。笔者在参考众观点的基础上，扼要地将民法与市民社会的互动关系作如下回纳和总结。

（一

市民社会是民法产生的土壤

市民社会是一个对立于政治国家的“私领域”，以个体私权及私权利益为主要的价值追求，而政治国家这个“公共领域”则以“公权”为其主要控制“私领域”的手段。这里就产生了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的二律背反的矛盾。要调和这种“二律背反”以使市民社会这个私的价值领域得以不受“公权”的肆意干预而存续，就必须找到调和这种“二律背反”的方法。这个方法也是市民社会下的“私法自治”的体现——民法。上文对市民社会的论述可以看出，在市民社会的发展过程中，“市民以私人利益为本，以交换为纽带，以对财产的拥有为基础，以意志上的自由为追求，构成了一幅活生生的市民社会画面”。市民社会的萌芽、形成、发展过程，本质上就表现为市民间的权利关系，因而它就自然地产生自由、同等和公正的基本要求。以私权本位、私法自治和身份同等为价值取向的民法规定，满足了市民社会的上述需要，从而获得了自身存在的正当性，因而也就成为市民社会的基本依据。

市民社会的运动发展是一个历史性的过程。与此相适应，民法制度也是一个不断天生、丰富和发展的过程。表现在：第一，在前资本主义时期政治国家与市民社会内在是同一的，但市民社会依然在政治国家的强大束缚下获得自己存在的空间。作为市民社会法律表现形式的民法或私法，也顽强地成长与发展起来。罗马法尤其是罗马私法作为商品生产者社会的第一部世界性法律，其法律精神、法律结构与法律运作不仅对当时的罗马社会经济生活，而且对后来整个文明世界法律领域的走向，都形成了支配作用。第二，在近代资本主义时期，市民社会逐步摆脱了政治国家的桎梏，而与这个历史性的变革相适应，反映近代私有制运动及其商品经济关系的法律制度大踏步地发展起来，近代私法或民法制度蔚成大观。第三，进进20世纪以来的社会发展时期，随着自由竞争向垄断时代的历史转变，国家与社会的关系发生了新的变化。与以往的政治国家与市民社会之间的彼此分离的状况不同，这一时期的国家与社会出现了彼此接近，相互渗透的情形。这一新的国家与社会关系模式对法律制度的发展产生了重要影响。公共权力与私人权利的界限日益被打破，公法私法化与私法公法化的现象日益突出，社会利益或公共利益的一般准则要求逐步转换为私法制度的价值影响。德国民法典较早回应了社会生活的这一变动趋势。

（二）民法的发达促进了市民社会的发展

根据唯物辩证法的思想，特定的社会条件是法产生的基础，同时，基于特定社会条件产生的法又会反过来对该社会发生反作用。法理学家博登海默告诉我们：“在为建设一个丰富而令人满足的文明的努力奋斗过程中，法律制度发挥着重要而不可缺少的作用。”作为法律重要分支的民法，自然具备法的一般性质，会对作为其产生根基的市民社会产生反作用。这种反作用主要体现在：首先，民法理念的弘扬，有利于强化市民精神进而促进市民社会的发育成熟。民法的基本理念有两个：一是权利本位，一是私法自治。民法以权利为本位，有力地抵御了权力的挑衅，限制了权力的扩张，并因此划清了市民社会和政治国家的界限，保卫了市民社会的安全。现代社会中必须通过对私法自治的夸大来尽量淡化政府在市民社会中的角色，政府的重要性更多地体现在当个人滥用权利损害他人权利时进行干预，而这种干预的目的正好是为了权利的更好实现，而不是为了显示政府的存在。其次，民法规范的有效实施，有利于理想的市民社会生活秩序。在民法权利义务规则的规范和调整下，以商品经济为基础的市民社会也就成了一个人人为我，我为人人的社会，社会成员的利益也就通过人人为我、我为人人而求得大体的公平。理想的市民生活秩序由此得以实现。最后，日本、韩国等通过民法移植的国家生动地证实了民法典的制定会极大地促进市民社会的培育和天生。固然这些国家的崛起，原因是多方面的，但民法的发达功不可没，它首先划清了市民社会和政治国家的界限，使得市场的经济发展免受国家公权力的侵扰；同时为市民社会的交易行为提供了游戏规则，保证了市民社会的健康成长。

当然，无论是民法对市民社会的反应，还是对市民社会的推动，都不是单向性的，在很多场合二者是互动和相互进化。

（三）民法是市民社会的基本法

民法是在市民社会的运动过程中产生和发展起来的，只有在市民社会中民法才具有了其存在的语境空间。现代社会中的每个成员，既是市民社会的成员，也是国家的成员，其中以市民社会成员的身份与他人达成的各种民事关系必然要求获得民法的保护。唯此，市民社会的正常秩序才能得以维持。正是从这种意义上讲，“民法是市民社会的权利典章，是民事权利的保护神”。民法是市民社会的法，民法的本质是市民社会下的私法自治，其最基本的职能是对民事权利的确认和保护。民法注重和夸大的是其私法性、权利本位性、人格同等性，这些都是市民社会基本特征在法律上的反映。

民法的内容则鲜明地展现了市民社会的基本价值理念，如人格同等、契约自由等，民法的调整对象是市民社会中最主要的社会关系，即调整同等主体之间的财产关系和人身关系，实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态，而财产关系和人身关系也不过是市民社会一般生活的两个基本方面，所以从这个意义上说，民法是市民社会的基本法。

三、结语

“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”因此，在我国紧锣密鼓地制定民法典的过程中，学界应重视市民社会在中国的建构题目。人类社会的历史，是不断演进的历史。中国事一个具有长期国家主义传统的国家，国家主义的本质就是国家决定社会，社会隐没于国家。在我国实行改革开放之前，国家实行高度集中的计划经济体制，国家严密地控制了整个社会，社会的独立性遭受巨大的打击。20世纪80年代，中国开始实行改革开放与市场经济制度，国家才逐渐退出某些社会生活领域，社会的独立性与个人自主性开始萌发。市场经济的发展启动了中国社会由单一性走向多样性的伟大历史进程，市民社会日渐形成，并推动了多元社会权利的扩展伸张。但是，中国因与西方在经济、政治、文化等方面存在很大差异，中国的市民社会就有中国特色，而不是西方市民社会理论的简单照搬。

此外，民法不仅是市场经济共同规律的反映，也是一种地方性知识，要使其谙进民众的生活，就必须充分利用法治的本士资源，注重本国自己的传统，在中国市民社会不断的社会实践中已经形成或正在萌发着各种非正式的制度，认真调查研究这些习惯和非正式的制度才能达到“即使是国家颁布的，由于有比较深刻的社会基础。因此无须太多夸大就可以为社会所接受。”这样的民法典才真正是中国的民法典。

注释：

［1］王新生．现代市民社会概念的形成．南开学报．2000（3）．

［2］戴维·米勒．布莱克维尔政治学百科全书．中国政法大学出版社．1995年版．第125页．

［3］何增科．市民社会概念的历史演变．中国社会科学．1994（5）

［4］霍布斯．利维坦．黎思复，黎廷弼译．商务印书馆1985年版．第131-132页黑格尔．法哲学原理．商

务印书馆．1995年版．

［5］萨尔沃·马斯泰罗内．黄华光译．欧洲政治思想史．社会科学出版社2001年版．第282页．

［6］马克思恩格斯全集（第1卷）．人民出版社1956年版．第428页，第891页．

［7］刘旺洪．法哲学范式的批判与重建．法学研究．2002（6）．

［8］葛兰西．狱中札记．人民出版社1983年版．第222页．

［9］何利宇．市民社会的演变及基本理念．学术研究．2000（4）．

［10］邓正来．市民社会理论的研究．中国政法大学出版社．2002年版．第29页．

［11］徐国栋．市民社会与市民法——民法调整对象研究．法学研究．1994（4）．

［12］张俊浩．民法学原理．中国政法大学出版社．1999年版．第1页．

民法理论论文范文第5篇

第一，“民事法律行为”命题的逻辑错误?

我国之所以提出“民事法律行为”的概念，是考虑到法律行为的概念已经超出了民法的范畴，其他部门法中也有类似的概念，而且已经上升到法理学的范畴，加上“民事”二字是用于区别法理学和其他部门法中法律行为的概念。在这个大前提下，用“民事法律行为”这个命题是合情合理的。但是，如果我们在民法这个前提下讨论法律行为，则没有必要加上“民事”二字加以限定。因为民事法律规范是专门调整民事法律关系的法律规范，其中的任何一个具体概念都没有必要重复最上位的概念或大前提。从这个意义上来讲，“民事法律行为”的命题在逻辑上是不能成立的。因为在民法或民法典中，“民事法律行为”所指向的对象必定是属于民法范畴，民法这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念不应该包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不会在民法中做出诸如“民事物权”、“民事债权”这样的规定。所以，用“民事”二字对法律行为加以限定，在逻辑上是不成立的，在理论上也无必要。?

第二，“民事法律行为”概念的弊端?

我国《民法通则》规定，民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。在我国民法学界也有许多学者持有此种观点。但本人认为我国立法采用此种观点会产生许多弊端。以这样的定义概括法律行为的含义，不仅与传统民法学中法律行为概念的含义相去甚远，造成我国民法体系内概念与规则的不和谐，而且不能将法律行为与事实行为和准法律行为相区别开来。许多事实行为均为合法行为，例如无因管理，其也可以引起民事法律关系的变化，从而产生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。我国立法上采用这样的概念实为不妥。?

第三，独创“民事行为”的概念没有意义?

我国《民法通则》的立法者独创“民事行为”这一概念，是为了解决传统民法理论中法律行为“合法却无效”的矛盾。张俊浩教授认为，“无效的法律行为”与“可撤销的法律行为”等用语，其实并不存在自相矛盾之处，它们均可以纳入“不完全的民事法律行为”的范畴。其实产生这一矛盾的根源就是在于合法性是否是法律行为的成立要件。本人认为，合法性并不是法律行为的本质特征，故合法性不应是法律行为的成立要件。关于法律行为合法性的问题，本人会在下文详细论述。法律行为可以分为成立与生效两个阶段，法律行为的成立是法律行为生效的前提，我们可以把合法性从法律行为的成立要件中去除，将其放入法律行为的生效要件中，这样“合法却无效”的矛盾就可以解决了。再者，《民法通则》所规定的“民事行为”，其内涵与外延实际与传统民法理论中“法律行为”的含义相差无几，而传统民法理论中“法律行为”规则实际上也可以适用于全部“民事行为”。由此可见，“民事行为”概念并不产生实际意义，只不过是在传统的法律行为概念体系中独创出的一个概念。至此可见，我们完全可以把合法性从“民事法律行为”这一概念中去除，从而不必要独创出“民事行为”这一概念。?

第四，使用传统民法学中“法律行为”概念的益处?

在我国使用传统民法学中“法律行为”的概念对我国民法体系和民法理论是有许多益处的。第一，符合我国传统民法学的理论概念体系。我国自清末民初法制改革到民国时期民法典的编纂完成，并且在其后的相当长的时间内，有关立法和民法理论采用的表述都是“法律行为”，台湾地区的民法理论至今仍然如此。这样，采用传统民法理论中“法律行为”的概念表述，有利于维护我国传统民法理论的概念体系。第二，有利于促进我国涉外民法实践和民法学对外交流。按照大陆法各国的民法理论与实践，法律行为泛指基于意思表示，旨在设立、变更、消灭民事法律关系的行为，其中不仅包括合法有效的“法律行为”，而且包括无效的法律行为、部分有效的法律行为、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为。并且在某些国家的民法理论中，“民事行为”是用来泛指一切具有法律意义的行为。但是，依照我国现行的民法理论，“民事行为”概念和“民事法律行为”概念均具有其独特的含义。如此一来，这种概念的差别不仅会造成民法理论交流中的歧义和障碍，而且在涉外民法实践中直接影响冲突法的适用或准据法的确定。第三，有利于维护我国民法体系内概念和规则间的和谐。法律行为是从合同行为、遗嘱行为、婚姻行为以及收养行为中抽象而来的理论概念。它反映了各种具体设权行为的共同本质特征。在我国“民事法律行为”是合法有效的行为，但是作为法律行为具体形式的合同行为与遗嘱行为却又有合法与不合法、有效与无效之分。如此，又产生了新的矛盾，即总则的一般规定与分则的具体规定之间的矛盾，破坏了总则与分则理论体系的和谐统一。从这个意义上讲，传统民法理论中法律行为概念维护了总则的一般规定与分则的具体规定之间的和谐与统一。中国论文联盟?

民法理论论文范文第6篇

我一直从两个线索来寻找和确定我的博士学位论文的题目，一是研究的方法，二是研究的对象，分析法学是我入学以来最卖力气和最感兴趣的一种法学方法论，而私权又是民法中最为重要和最具时代精神的的一个概念，所以，分析法学与私权这两条抛物线的交汇点就构成了我的博士论文选题：私权的分析与建构——民法的分析法学基础。

以往的中国政法大学民商法博士论文大多以具体制度为题，实际上，这不应成为博士论文的唯一的选题趣向，民法中有太多的基本概念需要博士论文去澄清，如“事实”的概念、“原则”的概念、“行为”的概念、“主体”的概念、“权利”的概念等等，当然，已有一些博士论文在这些方面作出了努力，如董安生的《民事法律行为》、徐国栋的《民法基本原则解释》，但是，我以为，在这个方向上，我们做的还是太少太少。

我也一度考虑过为博士学位论文选择一个现实性极强的题目，但是，我对具体的制度设计实在没有兴趣，或者说，我对驾御那样的题目没有信心，我预感如果那样写下去，肯定会陷入流行的“甲说、乙说、我说”的法学八股文的模子中去，最后不会比“一半教科书和一半最新成果综述”的那种东西好多少，而这是我所不愿意看到的。

我的导师江平教授说：“博士论文就是要在方法上和资料上开拓一个新的领域。”这使得我最终下定了决心，因为我一直认为，中国法学在几十年的发展之中，因急迫于种种繁复的实际立法问题，而无暇顾及法学内在的方法论问题，以前或许这是一个很正常的结局，然而，时至今日，方法论问题该浮出水面了。

当然，这一选题也给我带来一些尴尬，在与一些朋友谈及这篇博士论文时，总遇到这样的疑询：“这不是一篇法理学的论文吗？”我常常无语以对，甚至有一丝惭愧，因为我竟然不能将博士论文写成一部纯正的民法学论文，纯正到丝丝缕缕都是民法学的，而不是法理学的。不过，确切地说，这种尴尬不是我的，而是中国民法学的尴尬，中国民法学被别人乃至自己看成是一种不能掺杂一丝“法理学”血统的纯种的德国狼狗，这并不是一件好事。

二、

在南京大学读硕士学位时，我对分析法学知之甚少，但是，在研读民法的过程中我形成了一个信念，就是深信民法背后有一个统一的明澈的方法，任何貌似深奥的专业问题在这个方法面前都会现出原形。记得1995年7月24日曾经写过一篇札记，记下了这个埋在心中的信念：“一口气看了100多页物权案例与法理分析，甚感民法方法论研究之重要，读博时，我要以方法论为线索写一篇学位论文。现今民法理论庞杂芜乱，许多精微玄奥尚未明了，许多地方没有打通，人们只是在面上争论一些所谓‘专业化’的问题。我想应该先对民法理论的一般抽象概念进行总结、分类和归纳，一个系统的方法论体系就会潜在于这些概念之中。”

后来，读到沈宗灵先生的《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》一文，我才知道应该到哪里去寻找答案，那就是霍菲尔德的分析法学。有一次，与一位师兄聊天，谈及法学史上美国的法学家，他说：“庞德算狗屁！霍菲尔德才是真正的法学家。应该感谢沈宗灵先生将他介绍给中国人。”此话虽然偏激粗俗，但也不失真谛。于是，我对霍菲尔德这位“不是狗屁”的法学家的兴趣又增了几分。

应该说，分析法学是西方法学丛林中的一株奇物，根脉繁杂，枝叶茂盛，彻底的搞清它确实是一件不易的事情，其实，在我的三年博士生的学习生活中，真正精读的分析法学的文献，也只是经典中的几部，如凯尔森的《法与国家的一般理论》、霍菲尔德的《司法推理中应用的基本概念》、拉仑兹的《法学方法论》等等，其他的大多只是走马观花。但是，有限的阅读却使我驱散了以往研习民法时所生的许多困惑，特别是它对我关于各种类型的民事权利背后是否有一个统一的理念结构的猜想给予了一个确实的答案，我正是在这种激励下，心中产生一种强烈的愿望，这就是，将分析法学嵌入中国的民法学研究之中去。来后在舒国滢先生的鼓励下发表于《比较法研究》的《分析法学与中国民法的发展》、《寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，以及受强世功先生之约发表于《北大法律评论》的《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》等文章就是一步步的尝试，而这些尝试正构成了今天这部博士论文的基本构架。

两年多来，我甚感阅读西方法律经典文献，并不是枯读几部外文书那么简单，进入西方法学某一流派的语境之中是一件非常折磨人的事情。但是，唯一的办法只能是耐心。我读霍菲尔德的《司法推理中应用的基本法律概念》的论文化去了整整一年的时间。先是粗读几遍，难知其义，之后开始逐字逐句地做翻译工作，许多概念的含义在我的脑中才渐渐明晰，但是，前年11月应葛云松先生之邀在给北京大学法律系本科生讲课时提及霍菲尔德的八个概念，其中privilege仍是令我感到混沌不清，不过，到去年春天，写完《寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究》这篇两万余字的论文时，霍菲尔德的概念在我的脑海中已经象天上的星星一样明朗了。去年5月，我壮着胆子去昌平给中国政法大学的本科生做了一个题为《民事权利与民法方法论》的讲座，那天，在权利的形式分析这个问题上，我有了一种较为纯熟的感觉。我对学生说：“我从内心里感到霍菲尔德的理念是那般的美丽和清澄。这种美丽和清澄的理念才是一门学科真正的基础和起点。”

在写完《寻找法律概念的最小公分母》

后，有同学给我开玩笑说：“你是在用数学的方法研究法律。”虽是一句戏言，然而，却被他不幸言中。因为分析法学的哲学之母就是分析哲学，而分析哲学与数学又是渊源极深，分析哲学的几位创始人如弗雷格、罗素等也都是地地道道的数学大师。所以，许多法学家称分析法学是“法学中的数学”。我十分钦佩分析法学家对法学中概念之清晰与逻辑之严密的孜孜不倦的追求，所以，如果被人评价为“在用数学方法研究法律”，我认为，这是一种荣耀和自豪，即使这是一句戏言。

不过，说来惭愧，我系统学习民法学的时间不长，所以，始终觉得自己只是一个在民法殿堂外踮脚向里探望的小学童，从来就没有过一种民法学博士生应有“胸有成竹”的感觉。在南京大学攻读经济法硕士学位时，精力基本耗在《公司法》上，最后写的硕士论文也是《一人公司的法律性质与责任制度研究》。在博士论文选题时，我也曾考虑仍然选择《公司法》方面的题目，但是，心中总是脱不去对民法基础理论的热爱，总是抑制不住将自己所喜欢的分析法学与民法学嫁接起来的欲望，于是，便搞出了眼前这个东西。

这是一条“旁门左道”的产物，我自己也已经嗅到这篇文章所散发出来的那种不成熟的乳臭，所以，其中的种种毛病还望各位老师与同学海涵与斧正。不过，这也丝毫不会影响我对分析法学在中国民法学中的未来前景的信心，因为我相信分析法学是法学之所以成为法学的一种自身的方法，如果说法学家可以不懂分析法学，那么，这就如同说音乐家可以不懂五线谱一样荒谬。所以，我也更希望分析法学对于今后的中国民法学不再是旁门左道，而能够登堂入室。

三、

我在读分析法学的经典名著时，最为强烈的感受就是他们的质朴和透明的文风，读其中的文字，我仿佛能看见法学家的胡子、唾沫和皱纹以及他们面对仇人时的愤怒和语无伦次。所以，在这篇论文中，我尝试着一种质朴和透明的文风，我希望读者能通过我的文字无遮拦地看到我心智的面容。尽管此般尝试，但是，我知道，文中仍脱不去流行的法学八股文之迂酸气。

实际上，文风显示着作者对某一个问题的理解路径，这个路径应当是独到的。如果，在一篇文章中，看不到“我”的影子，那只能说，“我”在学术研究的过程中被异化了。所以，透明的文风，我想，这对于一个刚刚开始干学术这一行当的人来说是至关重要的。

文风的明澈对于一篇博士论文来说，重要的则在于对资料的驾御和语言可触摸性，资料之多是一件好事情，但是，千万不能因为它而淹没窒息自己的思维力，更不能将它当作晚礼服披在“博士论文”的身上，因为对于一个真正的学者来说，最重要的是他所处的这个“生活世界”，应当是这个生活世界决定他的研究方向、研究问题和研究方法，所以，这个生活世界中的真正问题的与真实的问题决不能被资料吞噬、淹没和扭曲，然而，这种悲剧总是在学术生涯中上演。

至于语言，那实在是一个奇妙的魔术，有时，它会将苍白的思想修饰得高贵华丽，有时它却无力承载一丝深刻。对于许多真谛，并不是我们的头脑不能发现它，而是我们的语言不能表述它。语言总是牵制着理论的发展，所以，语言哲学家维特根斯坦说：“能说清的，我们总能说清，对于说不清的，我们只能保持沉默。”然而，在这篇论文中，我的感觉却没有这般洒脱，有许多问题我总是说不清，但是，我又没有权利保持沉默。所以，文中充斥了太多的混乱与可笑的“自以为是”，还望老师们海涵。

有时，同学们也在一起调侃说：“做学问就是将大家原本都懂的问题，说得大家都不懂。”我也常常感到很心虚，因为我总觉得自己正在干的就是这种吃力不讨好的活。可是，我也常常问自己：“对于那些‘原本都懂的问题’，我们真的很懂吗？”其实许多问题不过是存在于语言的迷瘴之中但却自信已经一目了然而已罢了。

不过，尽管语言制约着理论，但是，我相信，理论的发展也会拖着语言前进，在欧美国家，有一个庞大的法学共同体在诚挚地讨论着一些超越具体制度之上却又与具体制度息息相关的问题。其实，许多在我们看来虚无飘渺甚至接近“梦呓”的问题，在西方法学共同体的交流和讨论之中，已逐步变得清晰而确实，对于这些问题的表述也变得有章可寻、循序渐进，相信中国的法学以后也会这样。

四、

本文也力图从公法的视阈中观察私法，以前有一位大牌法学家杨兆龙先生曾经批评到：“近来，一般法学家有只懂公法而不懂私法者，有只懂私法而不懂公法者，这些法学家对于法学的认识真当得起‘管窥蠡测’四个字。”这种批评是中肯的，事实上，在现代社会，公法对于私法的影响剧深，许多私法上的问题已不是纯粹的私法问题，它往往与公法扭缠在一起，所以，本文的许多章节都涉及公法，当然，这也不过是“假公济私”，因为它的落脚点还是在于说清私权的问题。当然，因为我对公法知之不深，其中讹误许多，还待老师们斧正。

至于创见，说实话，本文并无多少真正的创见，唯一的创见就是，它认为中国民法学的研究应当发展一种系统和科学的方法，除此之外，它的整个工作就是以一个中国学生的理解将纷繁杂乱的分析法学诸流派的思想整合为一个具有逻辑联系的体系，并尝试着以此分析与解释一些当前或以前中国民法学界所曾关注并争论过的一些重要问题。如果说这篇文章有什么野心，那么，它的野心就是通过这种方法论的引介，鼓吹并推动中国民法学乃至整个法学迈入一种纯正的科学方向。

应该说，现在的民法学研究还远远没有超越民国时期民法学者的研究水准，现在研究的许多问题实际上在民国时期民法学家的那些泛黄的繁体字的著述中都可以找到答案。现在的问题仍然是以前的问题，这说明，民法学作为一种学识，在中国近四十余年的历程中实质上没有根本的进步。实际上，现实中国社会需要民法学解决的问题很多很多，但是，民法学尚无内在能力将这些实际问题消化，提升为一种理论的结构，使之能够进入民法学的话语之中，所以，还用着一些粗糙的概念生吞活剥着博大精深的现实问题。这种疾症的根源就在方法论，方法迟钝了我们的感觉，方法局限了我们视野，方法混沌了我们的判断。所以，中国民法学不能再不谈方法了。

至于以后，我想，21世纪中国的法学在方法上的走向必然是实证主义，一方面是分析实证，另一方面是社会实证。孔德说过人类的精神发展曾经经历三个发展时期，一是神学的，二是形而上学的，三是实证的。我看这恐怕也是中国法学发展的轨迹，80年代之前受政治意识形态控制的中国法学是神学的法学，80年代鼓吹文化启蒙主义的中国法学是形而上学的法学，而这些年实证的萌芽在中国法学的田地中日益见多，所以，有理由相信，21世纪的中国法学是实证主义法学的天下。

但是，中国法学的现状是不能令人满意的，实证得还远远不够，与哲学界相比，倒令人有颇多的感触。哲学是一个最容忍“天马行空”的学术领域，但是，在这一个领域，新一代的青年学者中的佼佼者大多集中在分析哲学上，对诸多哲学命题做着踏踏实实的逻辑实证工作。而法学这个最需要“脚踏实地”的学科，诸多有才华的青年学者特别是法理学者，却倾心于“天马行空”，对于中国法学来说，这是才智配置的一个很大的浪费。

现今的中国正处于法律精神成长的时代，也是种种法学思想纷纷登场的时代，种种的法学思想尽管看上去班驳陆离，但是，粗略地可以分为两类，一类是以批判为生命的法学，它所有的工作就是寻找自己的敌人并将其掐死，一旦，有一日敌人全被掐死了，或者，敌人没死，但是，唠唠叨叨的批判已显得无聊了，那么，这个学派也就行将就木了；另一类是以建设为生命的法学，他象一个好孩子，默默地做着自己的梦想，踏实地干着自己的事情，非到万不得以，才和别人红着脸吵一次。我想，本文所引介的分析法学不应是前者。

五、

从去年的初秋到今年的阳春，大约半年时间，我在电脑键盘上敲的最多的两个字就是“分析”，正是在这“分析”的日子，方觉得这才是一个真正学习的过程，因为学习就是理解，而理解就是系统化、结构化。当私权的问题成为“压倒一切”的问题时，出现在我的感觉与知觉的世界里的所有的法条、案例、观点、资料都频频进入我的脑袋和“私权的概念”握手，手拉手，于是，就逐步成了一个网。我象一只蜘蛛忙碌了半年，终于织就了一张关于私权的网，还不知是否能经得起“答辩狂风”的考验，所以，“大风起兮”时蜘蛛才有的那种惶恐我现在也算是实实在在地体会着。

可幸的是，写作的时候，我的脑袋基本还是好使的，感觉到它好象是一只奶牛，过些日子就会溢出些许灵感的奶汁，有些灵感竟是以完整的语句形式呈现在脑海之中，使我感到做学问的畅快；不过，在论文写作最为艰辛的时候，我的身体则象我的电脑一样，时时出一些小毛病，也令我深切体会到学术之路的不易。

感谢我的导师江平教授，导师博大精深的学术情怀和宽宏仁厚的人格魅力凝聚着真正的民法精神，他深深地影响着我的精神世界。感谢杨振山教授，他对民法上的哲学理念的诚挚关怀时时感染着我、激励着我。感谢答辩委员会另外三位老师：谢怀拭研究员、沈宗灵教授和方流芳教授，他们的批评与鼓励将是我的一笔重要财富。

感谢王文杰先生从台湾惠寄珍贵资料，其中拉仑兹的《法学方法论》令我爱不释手，还有王泽鉴教授亲笔题写赠言“为法律而奋斗”的他的一套专著令我获益非浅。感谢我的朋友刘俏先生，他在美国UCLA撰写他的经济学博士论文的繁忙时刻，还为我查找、复印并邮寄科克洛克的《法律关系》（Jural Relation）等珍贵的英文文献。感谢我的朋友成向阳先生从香港大学给我带来有关霍菲尔德的全套复印资料。

这里，我还要感谢英国法学家杰克逊（Bernard S. Jackson），当然，对他说感谢，多少有一点巴结的味道。杰克逊是当代符号学法学的一流大师，在国际法学界有不小的影响。在一次网上冲浪时，我无意发现了他的网页，并给他发了一份E-mail，索要他的一篇论文《结构主义与法学理论》，不到一个月我就在政法大学收发室里取到了来自曼彻斯特的他的亲笔回函以及资料。

毕业将至，以往那种“心迷五色，性无定数”的感觉渐渐远了，一种澄澈的“为学”的念头油然而生，但愿这不是一时的幻觉。

民法理论论文范文第7篇

20世纪70年代末，党的十一届三中全会确定了实行改革开放的政策目标，以解放束缚了多年的生产力，使生产力和生产关系之间的关系更加协调，使生产关系能够更好地促进生产力的发展。这也就要求建立一套完整的经济法律制度，从法律上加以保障。对经济运行的机制从法律上加以研究成了当时法学工作者的一项重要课题。在对经济运行法律机制研究的基础上，形成了经济法学的雏形。

也许是受计划经济思想观念影响时间太长的缘故，刚刚改革开放的经济使得法学工作者有些无所适从；另一方面，也可能是由于对市场经济渴望已久的原因，法学工作者认为只要是跟经济有关的法律都属于经济法研究的范围，于是相应地形成了大经济法的概念。在当时，人们以谈经济为时髦，对于经济法学和其他法学部门之间的关系，还没有来得及作深入的探究。只要是跟经济有关的问题都当作经济法问题来对待。为了寻求理论上的支持，人们一方面立足于本国资源，从理论上对经济运行进行研究；另一方面从外国积极引进各种经济法理论，借鉴外国的法学研究成果。在这个阶段，有一大批的经济法学教材和著作被翻译成汉语出版发行。其中最有影响的有前苏联、日本的一些经济法学著作和教材，如前苏联拉普捷夫主编的《经济法理论问题》和《经济法》，日本的金泽良雄的《经济法概论》、丹宗昭信、厚谷囊尔主编的《现代经济法入门》、《日本经济法概要》等。此外还翻译了一批经济法学论文。在国内则出版了相当一部分经济法著作（主要是教材），形成了众多的经济法派别，其中最有影响的是纵横经济法论。经济法学研究对法院的司法实践也产生了一定影响。大量经济案件的出现，使得各级法院相继成立了经济庭，专门处理这些案件。在当时看来，企业之间的经济合同纠纷、涉外经济纠纷等，只要涉及到钱的纠纷案件（民间借贷除外），一般都当作经济案件来对待，而民事案件则只限在婚姻家庭纠纷、民事侵权等很小的范围内。

随着经济法学研究的日渐深入，人们发现，经济法学并不是包罗万象的，经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题，包括经济法和民法的范围问题，成了人们关注的焦点。1992年，中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究，发现各国不但在经济上可以互相借鉴，而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后，提出了各种不同的观点，但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同，无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。

但是令人遗憾的是，自从新经济法理论逐渐定型以后，人们对经济法基础理论的研究就很少有突破，形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究，甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在，或者是否有必要存在都产生了怀疑，将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就，使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动，使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时，法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法，对经济法概念在表述上有哪些差异，但是他们之间都达成一种共识，即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题，而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门，法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围，人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小，于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围，而真正属于经济法范围的案件则很少，因此主张撤消经济庭，变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围，这是人们认识的深入，是一件好事，也是法学研究的进步。但是，是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢？我们应当承认，经济法庭的设立，对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献，而且在经济庭审理的大量经济案件中，很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如，反不正当竞争的案件，等等。当然，他们可能会说，不正当竞争的案件，从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件（尽管我国目前还没有）实际上是合同纠纷案件，即这种合同是否违背社会公益，因而是无效合同的问题。如果这样认为的话，其实所有其他法庭（除刑事法庭外）都没有必要存在了，因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说，难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗？

其次，法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的则是根据其他标准，主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的，如铁路法庭、海事法庭的设立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他们同属于某一个部门，集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的，但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践，人们已经完全适应了经济庭的概念，人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭，势必使人们对法院的行为感到茫然，对法院受理案件的范围无法了解，从而降低诉讼效率、提高诉讼成本，甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。

再次，取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去，但是，在经济法庭取消以后，本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件，缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理，因为那将在法理上又说不过去了。例如，近些年来，人们对垄断现象都非常痛恨，因此认为我国制定《反垄断法》不但必要，而且可行。如果在最近的将来，《反垄断法》出台以后，人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢？以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理？如果由民事法庭来受理，这样岂不是又成了大民法理论，回到了原来大经济法研究的老路上去了？

因此，本人认为，撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭，但是对其受案范围作适当的调整，使得所受理的案件在法理上更加说得过去，同时也不至于让人们一时无法接受。对于经济法应当向何处去的问题，张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到，中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要，而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。

在我国的经济法学研究中，似乎比较注重从外国借鉴，而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟，许多问题还没有彻底解决，因此，不宜冒然向外国介绍。实际上，他们也清楚地知道，经济法产生的历史还不长，我国当初从外国引进经济法理论时，外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究，我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就，经济法的理论已经基本形成，经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析，这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题，也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排，其中不但有法制史（不是经济法的立法史或者立法思想史）、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明，美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。

或者反过来，如果认为外国没有我国所说的经济法，怕他们接受不了，而不去向外国介绍的话，就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论，而且发展得更加成熟，这时向它们介绍，反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有，我国的经济法是具有中国特色的法学体系，我们才值得而且有必要介绍给他们，使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学，但是，美国用英文出版的各国民法著作已有不少，包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程，其原因可能是多方面的，但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。

我们在向外国借鉴法学理论时，一般都比较注意从发达的资本主义国家，尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴，因为他们的经济比较发达，对其他国家的影响比较大。那么，我们在向国外介绍中国经济法时，同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地，不主动向它们介绍我国的经济法理论，他们是不会主动向我们来取经的。那么，我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢？笔者以为，以下几个方面值得我们考虑。

一、出国讲学。近些年来，我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学，但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中，除了很少一部分外，绝大多数都是去当学生，了解国外的法学研究动态，介绍外国的法学研究成果，而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家，尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内，而应当向国外渗透。出国讲学，介绍中国的经济法理论，尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。

二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来，我国已经培养了不少外国留学生，其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究，也有相当多的了解。他们回国之后，有的从事法学研究，有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究，写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流，相互切磋，以促进中国经济法在国外的影响。

三、注重直接用外文尤其是英文著书立说，或者将国内有影响的经济法理论著作翻译成外文向国外介绍。每年我们都能在外国的期刊上见到相当数量的中国法论文，但是关于中国经济法的论文却很少见到。正如我前面说到的，如果我们不主动走出去，他们可能不会请进来。因此，如果我们的经济法学家能够申请科研立项、争取获得国内或者国外的科研资助，将中国有影响的经济法研究成果向外国介绍和推广，那么，他们对中国的法律制度的了解将会更加完整、准确、清楚。

四、在针对外国学生举办的各种短训班上增加经济法课程。现在国外学生对中国法感兴趣的越来越多了，而且每年都有不少外国学生到中国来研习中国法律。我们是否可以考虑利用这个机会向他们讲解中国的经济法理论，使他们对中国的经济理论有一定的认识，至少觉得中国有个他们所没有的经济法，不会对中国的经济法产生误解，认为中国没有经济法理论，或者认为中国的经济法就是他们的商法。如果他们真正了解了中国的经济法，学会了使用中国经济法的研究方法以后，他们也许就会发现，原来他们国家也有经济法，只不过还没有谁从理论上加以挖掘和研究罢了。这样他们的兴趣也许会越来越浓，也有可能利用他们所掌握的中国经济法的研究方法对他们本国的法律进行研究，从而促进了经济法在国际间的交流，以及经济法理论的进一步发展。

民法理论论文范文第8篇

记者（以下简称“记”）：张老师，能大概介绍下您的求学经历吗？

张民安（以下简称“张”）：我是1965年出生的，正式高中毕业是在1983年7月份，当时的高中学制是两年。我们那时参加高考要事先进行筛选，一个文科班总共七八十个人，通过筛选只留十个名额，这十个名额还要分情况，每年都有复读生和应届生，复读生与应届生一起竞争这十个名额，竞争十分激烈。我当时是应届生，高考筛选考试我是第十一名，按理是没有资格参加高考的。后来听说，当时考虑到前十名都是男生，要找个女生进来。查一下成绩排名，发现那个女生是第十二名。班主任说既然第十二名都进来了，那第十一名的张民安没有资格岂不是不公平吗？我就这样捡了个高考资格并且在1983年参加了那年的高考。不过，我那年考得很差，之后，我又复读一年，被现在的湖北黄冈师范学院英语系录取了。

现在教育界有一个说法，黄冈有两所名校，一所是黄冈中学，一所是黄冈师范专科学校，即黄冈师范学院。没有当时的黄冈师范专科学校和现在的黄冈师范学院，就没有当时和现在的黄冈中学，黄冈教育。

记：您当时为什么会对民商法产生兴趣？

张：我选择法学、选择民商法和选择吉林大学读研究生是很偶然的，偶然的选择决定了我一生的命运。当时，我准备以后去报考研究生，经常到学校的图书馆查询资料，慢慢发现自己对民法很有兴趣，而且我觉得法学我记忆起来、学习起来很快。而且，我所在的乡当时有一个兄长考到了吉林大学的法律系，十里八乡都在宣传他的事迹。所以在我的印象里，在吉林大学学法律以后出来应该会有很好的工作。

记：能不能介绍下您读研和读博时的情况？

张：经过四年半的自学，我是在1991年9月考到了吉林大学法学院，攻读民法专业的硕士研究生，导师是李忠芳教授，方向是婚姻法。当时吉林大学法学院总共招收12名民法专业硕士研究生的，我是6名公费生当中的一名。

我是1994年7月份研究生毕业的，毕业后就到中山大学教书了。1999年9月，我在职考到中国社会科学院研究生院，攻读民商法专业的博士学位，导师是梁慧星教授。在进入社科院研究生院之后不久，法学所召开新生入学会议，梁慧星教授在会议上对我们提出的要求是，博士论文要引用两种外文，要出版一部专著，要获得一张博士文凭。因此，我进入社科院研究生院之后就着手学习法文。从阅读商务印书馆出版的简明法语教程开始，到逐渐阅读北京外国语大学主编的法语教材，最后到开始阅读法国民法、债法和侵权法方面的教科书、专著，我的法文阅读能力在将近一年左右的时间内突飞猛进。在社科院的三年内，我除了通过博士论文之外，也将三年期间整理的法国侵权法方面的资料进行了加工和完善，最终形成了一部有关法国侵权法方面的专著《现代法国侵权责任制度研究》。

记：您在吉林大学读书的时候，有哪位老师给您留下了深刻的印象？

张：吉林大学令我印象深刻的第一位老师是我的导师李忠芳老师。李老师为人和蔼可亲，他很欣赏我，觉得我这个南方人既聪明也很有毅力。这里还有一个小插曲，当时我考吉林大学时连续考了三次，其中第二次考上了自费，我当时经济不宽裕就不愿意自费，第三次又以很高的成绩考上了公费。这个给李老师留下了很深刻的印象。

第二位令我印象深刻的是王卫东老师，很遗憾她已经过世了。她同李忠芳老师一样也是教婚姻法的。王卫东老师与我曾有过学术上的争论，我当时在吉林大学的硕士论文是关于非婚同居方面的，这应该是国内第一篇涉及非婚同居的论文。我在吉林大学期间读了很多英美婚姻法的资料，发现在英美婚姻法中，非婚同居方面的法律占有很大的比重。我认为，当时改革开放刚刚开始，流动人口很多，非婚同居在理论上和实践上有很大的研究意义。而王卫东老师则与我在“非婚同居”方面存在较大的分歧：第一，王卫东老师认为 “非婚同居”的概念不准确，认为“非婚同居”与“事实婚姻”无法区别。我认为“非婚同居”与“事实婚姻” 在主观上是有区别的，“事实婚姻”主观上有以夫妻名义共同生活，而“非婚同居”在主观上没有这种受婚姻关系约束的意思表示。第二，王卫东老师质疑我资料的来源，认为这些来源于英美法的资料体现的是资本主义的生活方式，不能引进到我们社会主义国家来，“非婚同居”的研究在中国没有现实意义。由于这两方面的观点不同，王卫东老师在开题报告时建议我不要写“非婚同居”，她还警告过我，如果我固执己见，将来硕士论文答辩她会投反对票。我听了王老师的话很紧张，只好打电话向李老师求助，将我的想法与思路向李老师汇报了一下，李老师考虑了之后最终就同意了我的开题报告。最后，我的硕士毕业论文也是有惊无险地通过了答辩。这是令我印象很深刻的一位老师，我们之间的观点分歧可以看做是我国法治进程的一个缩影。

“在吉林大学读研究生时，我印象很深的是看史尚宽的民法专著时，封面上有两行字——‘内部资料，批判使用’。”

记：您之前的英语学习经历对您的学习和研究有什么帮助吗？

张：我在黄冈师范专科学校的英语学习经历让我对民商法的研究得心应手，顺风顺水。从1995年开始进入中国民商法领域以来，我发表的所有学术论文都会大量援引英文资料，从比较分析的角度来讨论英美法系国家的民商法律制度对我国民商法的借鉴意义，我所出版的几乎所有民商法专著都会大量引用英美法系国家的最新资料；同样，从2005年以来，我每一年出版的《民商法学家》和《侵权法报告》都是直接使用英美法系国家的资料。如果没有当年的英语学习经历，恐怕这些论文、专著和系列出版物都无法发表、出版。因为这样的原因，有人开玩笑说，我现在吃的不是法律饭，而是外语饭。

记：对于中国民法从上世纪80年代至今的发展历程，能否谈谈您的看法？

张：我在《现代法国侵权责任制度研究》一书的序言中对此也发表过自己的看法。中国的民法学从上世纪80年代开始大概经历了三个阶段：上世纪80年代到90年代初，中国内地的民法研究以前苏联民法理论为主；20世纪90年代初期到90年代中后期，中国内地的民法研究以我国台湾地区民法理论为主。最初援引、抄袭或者改写我国台湾地区民法学者的理论，是需要极大勇气的，也具有极大的政治风险。在吉林大学读硕士研究生时，我印象很深的是看史尚宽的民法专著时，封面上有两行字——“内部资料，批判使用”；20世纪90年代中后期一直到今天，中国的民法研究已经国际化、多样化，包括向德国、法国、日本、瑞士、英国、美国等国家学习。当然，应当强调的是，我这样的分类只是我个人的意见。

“在我国，立法机关在立法的时候往往采取粗线条的方式，这就是，将大的原则规定下来，将大的制度规定下来，至于说这些大的原则如何落实，这些大的制度如何具体适用，立法机关往往不规定，他们有意将这些问题留给最高人民法院去解决，使人民法院成为事实上的立法者。”

记：据悉，您有参与过我国《侵权责任法》的制定，能否谈下对这部新“重量级”的法律有什么看法？

张：2008年5月份，全国人大常委会法制工作委员会到广东人大常委会来就侵权责任法进行调研，我应邀参与了此次立法调研活动。2008年9月23日至28日，全国人大常委会法制工作委员会邀请了大约10名法官、10名民法教授等一起召开侵权责任法的专家讨论会，讨论《中华人民共和国侵权责任法草案》（2008年9月23日修改稿）。我作为北京之外唯一的民法教授参加了这次闭门会。

我所提出的某些意见受到全国人大常委会法制工作委员会的重视，被规定在侵权责任法中。在这里我只谈其中一个条款，即现行侵权责任法第49条。该条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。这个条件现在非常合理，对于保护机动车的出借人、出租人都非常有好处，因为根据侵权责任法第49条的规定，只要机动车的出借人、出租人在出借或者出租机动车的时候尽到了合理的注意义务，他们就无需就其借用人、承租人使用机动车引起的损害事故对他人承担侵权责任。不过，在草案修改稿中，这个条款可不是这样规定的，当时规定：出租、出借的机动车发生交通事故造成损害的，属于机动车一方责任的，由机动车所有人与承租人、借用人承担连带责任；机动车所有人对损害的发生没有过错的，向受害人赔偿之后，可以向承租人、借用人追偿。针对这个条款，我当时提出了反对意见，认为这个条款让机动车的出租人、出借人就其承租人、借用人引起的机动车事故承担严格责任是不对的，既违反了侵权法的一般理论，也打击了商人的从商积极性，对出租人、出借人不公平，应当改为过错侵权责任。我的意见发表之后马上遭到了一个大人物的强烈反对，他认为，机动车的出租人、出借人之所以应当承担严格责任，是因为他们从事的出租行为、出借行为是高度危险行为。我对这位教授的意见作出了反驳，我指出，机动车的出租行为、出借行为不是高度危险行为，否则，机动车的生产行为也是高度危险行为，汽车生产商将会对其生产的任何机动车引起的事故承担严格责任。因为我的坚持，这一条款被修改为正式通过的侵权责任法的第49条。

我认为，作为一部新的法律，我国《侵权责任法》虽然在众多方面存在着理论创新，但是，也存在诸多的问题。可以预料，在《侵权责任法》通过之后的若干年内，最高人民法院将会大量起草相关司法解释，对此法进行解释、补充、完善，并且同样可以预料的是，最高人民法院在未来若干年内起草的有关侵权责任法方面的司法解释条款会在数量上超过侵权责任法本身规定的条款，使侵权责任法规定的条款被最高人民法院的有关司法解释规定的条款架空而处于休眠状态。当最高人民法院有关侵权责任法方面的司法解释条款数量超过了侵权责任法本身的条款数量时，我不知道我国的侵权责任法究竟是由最高人民法院制定的，还是由全国人大制定的，我也不知道中国的侵权责任法的立法机关究竟是最高人民法院还是全国人大！

记：我国未将《侵权责任法》的很多规定具体化，是否和我们国家的法律制度体系不完善有关？

张：在我国，许多侵权责任制度在立法的时候就已经成熟。为什么我们的立法机关不将这些成熟的侵权责任制度规定在侵权责任法里面？这同我国的立法机关对待侵权责任法的立法态度有关系。在我国，立法机关在立法的时候往往采取粗线条的方式，这就是，将大的原则规定下来，将大的制度规定下来，至于说这些大的原则如何落实，这些大的制度如何具体适用，立法机关往往不规定，他们有意将这些问题留给最高人民法院去解决，使人民法院成为事实上的立法者。立法机关这样做，存在两个风险:其一，民事立法与其说是立法机关在做，不如说是司法机关在做；其二，司法机关承受了大量原本不应当承受的风险，使社会公众对司法机关不满。

记：您觉得当今国内的中青年学者在学术研究的时候是否存在浮躁心理？

张：我本身就是中青年学者。我觉得中国的绝大多数中青年学者做学问是很浮躁的，但这种浮躁具有很大的现实性因素。一个青年学者从大学毕业后进入高等院校，他们经常在花多少时间做学问和花多少时间解决生计之间权衡，而两者很难统一，甚至可以说往往是相互矛盾的。将做学问当做谋生的手段就会导致中国特有现象的出现，这就是，一旦青年学者通过千辛万苦当上了教授尤其是当上了博导之后，他们就不再做学问了，不再发表学术文章，也不再出版学术著作了。

记：您认为理想的学术评价机制应该是一种什么样的状况？

张：中国的学术评价体系和中国整个社会的评价体制是有关系的，中国学术评价主要由行政官员主导，学术管理按照行政管理的方式进行。一个理想状态的学术环境，首先要把学术管理去行政化，把学术问题学术化。但是，由于中国大学体系是中国行政体制的一个组成部分，在整个社会行政化氛围很浓的情况下，单单把大学去行政化存在很大困难。

记：能谈谈您的研究领域以及未来的学术研究方向吗？

张：1995年以来，我的研究领域基本上固定在三个方面。第一，从1995年到2003年，研究主要集中在公司法领域；第二，到北京师从梁慧星先生之后，他要求我的研究领域应该“纯民法”，我就选择了侵权法，研究开始侧重于侵权法方面；第三，基于兴趣，我也对商法总则方面进行过一些粗浅的研究。我之所以对商法总则进行研究，是因为在中国，商法研究的队伍虽然很庞大，但主要集中在研究公司法方面，而商法总则的研究很薄弱。我国商法学者之所以无法深入商法总则领域，一个主要原因是外文水平存在欠缺，我刚好利用自己在法文方面的优势，对法国的商法总则进行了研究。

我未来的学术研究方向会是从传统债法延伸开去，逐渐将研究领域延伸到整个传统民法领域。我目前的主要研究领域是债法总论，返还法，合同法和侵权责任法等传统债法。当然，如果精力允许，我可能也会做一些商法方面的研究，尤其是法国商法、公司法方面的研究。

记：最后一个问题，您能否给我们年轻的法科学子提出一些建议？

张：我给我们的年轻法科学子提几个建议：其一，坚信法律的力量尤其是民法的力量，无论我们的法律尤其是民法在适用当中存在怎样的问题，法律至上仍然是法律人的理想。其二，我建议法科学子大量阅读外文资料，尤其是有关德国法、法国法、英国法和美国法方面的资料，因为这些国家是文明程度相对较高的国家，是民法理论非常深厚的国家，是对其他国家的民法制度产生过和产生着重大影响的主流国家。其三，不要迷信法学教授的理论，包括大人物的理论，要对他们的理论进行学术批判，吸取其精华。如果整体沉迷在大人物的理论当中，民法理论如何创新，民法制度如何发展？

张民安：

湖北黄冈市人，法学博士。1987年毕业于湖北黄冈师范学院英语系。曾分别就读于吉林大学研究生院和中国社会科学院研究生院攻读民商法专业硕士、博士。现任中山大学法学院教授，博士生导师；广东省法学会民商法学研究会常务副会长；广东省人民检察院专家咨询委员会委员。

张民安的研究同时跨越民法和商法领域，提出了众多新的侵权法理论，有的理论被全国人大常委会采纳并被规定在《中华人民共和国侵权责任法》当中；其所提出的众多公司法理论被《中华人民共和国公司法》所采用。

主要著作：

民法理论论文范文第9篇

内容提要: 我国古代侵权法虽内容较为丰富,但制度规范及理论研究均较为落后。近代的法律家群体以丰富的学养和理论创新的勇气,取西方近代侵权法学说与我国固有实践相结合,创建了我国完整的侵权法理论体系。中国近代侵权法研究之精细,于当代侵权法理论之完善仍不无裨益。近代法律家的理论创新的勇气,更值感佩。

一、我国传统侵权法制度及法观念之局限

在我国古代灿烂的法律文明中,侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳,我国古代侵权法的内容还是较为丰富的,主要包括以下内容:备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。

当然,毋庸讳言,我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的,迥异于现代侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。

笔者认为,我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于:

(一)包括侵权法在内的传统民法的弱小

传统的****皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷,这些在封建****统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”,皇权才是一切的核心,才是统治者的主要着眼点,私人之间的权利保护显然为次要的。鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡,又不会威胁人身或生命的安全,所以即使被官府受理,与那些与皇权相关的大要案相比,也因其仅为“细故”而只实行一审终审制。审判官也会尽量将其大事化小,小事化了。作为理想的状态,不论是在律文上,还是实践中,都只能是由地方官“自理”,而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍,他第一次提出了“事本禁末”的主张。历代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达,民事权利无从得以系统的确立和受到保护,更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。

(二)不存在现代法意义上的侵权法

众所周知,中国古代法以刑法为主。在中国古代,对较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁,而其制裁结果往往又附带民事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿,但这毕竟是极少数个案。·这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为,我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法,或者说没有独立的原则规范,只有附属于刑法的侵权法条款。

以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因,不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等,但笔者认为,传统民事法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权法在内的民事法学,这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为,秦统一六国以后,明令“若有学法者,以吏为师”,用官学取代了私学,沉重打击了法学的自由研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性,是以维持和依靠一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成,它们不曾受过何种专门训练,但却饱读经书,熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国家的各种原则。事实上,正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律,把它们塑造成一个有着自觉意识的群体,从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。”我国古代将有关法律的学问称之为律学,其主要内容是引据儒家经义,注解法律条文,以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点,即“律学尽管在技术上可以精细烦琐,但作为整体却局限在一个狭窄的范围内,在自己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”即律学绝不等同于理论涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为,我国古代仅有律学而无系统的民法理论,我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。

二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新

(一)中国近代侵权法理论之形成

清末修律时,沈家本认为,欲立“务期中外通行”之法,须以“模范列强为宗旨”,主张学习和移植西方法律;进而认为“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书”,阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下,源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来,并在中国古老的土地上生根、开花、结果。根据俞江教授整理的《清末法学书目备考(1901-1911)》,私法学的书目共计47种(序号287-333)。其中译自日本的30余种,民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的着述为主,商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的着述为主。此外,还有少量译自德国、法国和美国的民商法着述。尽管如此,但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育,很快在我国传播开来,为后来民法学的发展奠定了必要的基础。如梅谦次郎的《民法总则》一书,此书是中国最早一批从国外引人的民法学着作之一,着者为日本着名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎(1860-1910) 。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主,吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成,于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品,共分三章,第一章为私权之主体,第二章为私权之客体,第三章为私权之得丧。该书在近代中国民法史上具有非常重要的地位。由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长,因此民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的,故此书作为最早进入中国的日本民法着作,且着者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者,对中国近代民事立法和民法学的影响可谓十分巨大(如王宠惠所着《比较民法概要》(南京“司法行政部”1915年版)一书的体系基本上就是仿自此书),因此此书可谓是中国近代民法学理论的奠基之作。

此后,中国本土的诸多学者及部分日本民法学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究,取得了一系列的成果。在中国近代民法学形成和发展的过程中,李宜琛、、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此,清末开始的民法学理论引 进基本完成,中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。

(二)中国近代侵权法理论之涵摄

自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来,侵权法(又称不法行为法)的理念及规则便进入中国人的视野。

值得追问的是,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来?按照现代学者的考证,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词,源自日本民法中的“不法行为法”,而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七章之第二十五节标题unerlaubteHandlung一词(其含义即是“不许行为”)之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时,译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由此而来,在如今的法学界,侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行为”这一用语之采纳,也并非所有的学者均表赞成,民国学者即多有批评,认为从语义学上严格说来,“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说,均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律,而未侵害权利,固不成有责行为。虽侵害权利,而非不法行为,亦不成有责行为”[10]。

自清末修律及民国时期,近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之研究,完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述

1.关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分

吴振源在《中国民法债编总论》中表述:“侵权行为者,因故意或过失不法侵害他****利之行为也。”“此等行为,既非法律行为,亦非适法行为,乃违反法令之事实行为。”[11]我妻荣在《中国民法债编总则论》一书中对中国法中“侵权行为”的称呼和世界其他国家进行了比较,中国法中的“侵权行为”,日本民法称之为“不法行为”,德国民法和瑞士债法称之为“不许行为”,并指出中国法中的“侵权行为”与日本民法所称之“不法行为”并无重大差异[12]。吴振源在《中国民法债编总论》中对侵权行为与债务不履行、侵权责任和刑事责任进行了区分[11]84。戚维新在《侵权行为责任论》一书中对侵权行为与不道德行为、侵权责任与刑事责任进行了详细区分[13]。

2.关于侵权行为之构成要件

首先确立了过失责任原则,这一原则是古典资本主义民法基本原则之一。民国学者在着作中谈及一般侵权行为之构成要件时,一般都分为客观要件和主观要件,只不过各学者的划分标准不一。如吴振源认为客观要件有:权利之侵害、行为之不法、损害之发生,主观要件有:责任能力、故意或过失。同时,吴振源对什么是“权利”、什么是“侵害”、什么是排除违法性事由、什么是间接侵权、什么是“损害”、什么是因果关系进行了一定的论述[11]89-96。戚维新援引大量英美法判例论述了侵权法的构成要件[13]62-78。值得注意的是,着名民法学家先生在其《中国民法债编总论》一书中极其详尽的论述了侵权行为的构成要件,先生认为,侵权行为之构成要件分为客观要件和主观要件,客观要件包括:自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系、行为之不法,主观要件包括:意思能力、故意或过失,同时先生对以下内容进行了详细的论述:什么是“行为”、什么是“权利”、“权利”的种类(列举各国立法例,并将权利分为财产权和人身权两大类,财产权又分为支配权、请求权、形成权,人身权又分为人格权和身份权,人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权等权利)、什么是“损害”、“损害”的意义及种类、什么是“作为”、什么是“不作为”、什么是“阻却违法性事由”(列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助行为)、什么是相当因果关系(分为主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)[14]122-152。先生对侵权法构成要件的研究已经达到了非常精细化的程度,其研究对现今之侵权法理论之完善仍不无裨益。

3.关于特殊侵权行为

学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多,如公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得注意的是关于公务员侵权,我国民法理论界与日本民法理论界存有差异。“中华民国民法”第186条规定:公务员因故意违背对于第三人应执行之职务,致第三人受损害者,负赔偿责任。其因过失者,以被害人不能依他项方法受赔偿时为限,负其责任。前项情形,如被害人得依法律上之救济方法,除去其损害,而因故意或过失不为之者,公务员不负赔偿责任。日本民法理论界通常认为公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任,但我国当时民法学界认为还有补充情形,即免责条款,这可以说是我民法特设的公务员免责之规定,与日本侵权法相比,此条之考虑更为周全。

4.关于损害赔偿

损害赔偿是侵权法研究的重点,从事侵权法研究的学者在这方面都花费了大量笔墨。如先生在《中国民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人(被害人及被害人以外的人)、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿(精神损害赔偿)、损害赔偿请求权的时效等问题进行了详尽探讨[14]183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿(包括文字诽谤和语言诽谤)和关于之损害赔偿(当时民法并无相关规定)进行了研究,可谓视野独特[15]。值得重视的是,当时随着社会化倾向的出现,在损害赔偿法领域也出现了这种社会化的思潮,代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》中的“损害赔偿之社会化”一文,此文对无过失责任进行了大致介绍,并对社会化的损害赔偿制度进行了探讨[16]。此外还有李文范“损害赔偿理论之研究”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿理论之研究”一文中对无过失责任之适用进行了详细探讨,认为无过失主义适用于特别企业之责任,如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等,并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明[17]。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中,对无过失责任进行了法律史的梳理,并提出无过失责任专重于劳动方面而言,主要适用于劳工类法律[18]。

三、中国近代侵权法理论之评析

从上文之阐述可以看出,我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后,在立足本国具体情况的基础上,构建了我国自身的完整的侵权法理论体系,颠覆了传统侵权法,可谓贡献巨大。当然,当时的法学家们囿于当时之时代背景,亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判:

1.在近代进行侵权法理论的引进和创新后,现代侵权法理论在我国已基本形成,私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为,我国近代的侵权法研究已较为深入,在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究,如对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究,对原因说分为七种具体情况进行探讨(最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说),对相当因果关系又分为三种情形进行研究(主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究,常援引国外诸多立法例加以比较,进行比较法上的研究。如在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例,黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时,常援引英美法及 大陆法之判例或规定,两相比较,方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例,学术视野较为宏观。又如,英文原着《英国侵权法纲要》一书的引入,可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统,即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义,但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到,民法也是法律体系中的重要组成部分,这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门,这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念,随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入,逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中,并在民国后期得以发扬光大。

2.近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性,较为偏爱德日民法,理论研究、立法条文属于较为显着的法律移植。清末修律以来,我国民事立法从无到有,且在短时间内完成,援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择,甚至到1930年民国民法颁布实施以后,民法学界的不少着作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等,至于像史尚宽的《信托法论》(重庆商务印书馆1946年版),则无论是体系还是内容,包括概念术语,几乎就是日本信托法着作的中文版,或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解(当时中国尚未制定自己的信托法)。如近代的侵权法研究,一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论,针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然,自《大清民律草案》后,随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入,为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础,也初步实现了(至少在形式上实现了)法律术语的急速近代化。同时,随着研习民法者的增多和理论功底的加深,中国近代侵权法学的初步形成,为其后侵权法学的发展奠定了基础。

3.近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、之损害赔偿等非常具有精细化的研究,光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言,在我国古代,直至晚清,从无精神损害赔偿之规定,虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来,但当时的民法研习者能够顺应时势,进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中,维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人,无过错责任为当时最新之法学思潮,能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上,形成了世界性和开放性的学术研究潮流,这无疑是值得肯定的。

4.学术创新的勇气。近代的法律家群体(注:近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶,有在法律机关工作的经历,又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育,对于法律家的知识构成,“这好像是一身经历了两世,也好象一个人具有两个身体。”(参见:福泽谕吉.文明论概略[M].北京编译社,译.北京:商务印书馆,1959:3.))以自身敦实的国学功底,自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题,取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证,大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和之损害赔偿的研究,旁征博引,比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述,如对之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者还是受害者亲人等等情形[15]129-130,可谓研究得极其深入而细致﹗

诚然,由于时代局限,近代法律家群体的理论观点和学术着作亦存在某些缺陷,但是从一种发展的眼光来看,他们学术作品的主要贡献是开创性的,对传统侵权法的思想是颠覆性的,其学术创新的勇气值得敬佩,其历史价值已经远远超过作品本身﹗

注释:

[1]杨立新.中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展[J].国家检察官学院学报,2001,(1):4-6.

张晋藩.中国古代民事诉讼制度通论[M].法制与社会发展,1996,(2):3.

孔庆明,胡留元,孙季平.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:72.

梁治平.寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997:228.

滋贺秀三.中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材[G]//王亚新,梁治平.明清时期的民事审判与民间契约.北京:法律出版社,1998:16.

沈家本.寄簃文存[M].北京:中华书局,1985:2242.

何勤华,李秀清.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思[M].北京:中国政法大学出版社,2003:232-233.

俞江.近代中国的法律与学术[M].北京:北京大学出版社,2007:333-336.

何勤华.中国近代民商法学的诞生与成长[J].法商研究,2004,(1):25.

[10]靳克义.论侵权行为与债务不履行之分别[J]. 政法月刊,1933,(5):45.

[11]吴振源.中国民法债编总论[M].上海:世界法政学社,1934:83.

[12]我妻荣.中国民法债编总则论[M].洪锡恒,译.上海:商务印书馆,1936:43.

[13]戚维新.侵权行为责任论[M].上海:商务印书馆,1936:8.

[14].中国民法债编总论[M].长沙:商务印书馆,1940:122.

[15]黄公觉.损害赔偿法概论[G]//王云五.百科小全书系列.上海:商务印书馆,1936:128.

[16]许藻镕.法学论文集[C].朝阳学院,1936:167 -170.

[17]李文范.损害赔偿理论之研究[J].中华法学杂志,1930,(4).

民法理论论文范文第10篇

一、 关于民法典立法体例的现代化问题--兼论民法现代化的判断标准

大陆法系崇尚法典法，此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编纂民法典都有一个模式或范本选择问题，特别是自从有了第一个较完备的民法典--《法国民法典》，此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题，有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

1、到底需不需要制定统一的民法典

从各国的论争情况来看，首先遇到的并不是采取哪一范本或模式，即范本的孰优孰劣问题，而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时，蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典，蒂堡力主制定民法典，并极力推崇法国民法典，而萨维尼反对制定民法典，强调私法是民族意识与民族精神的反映，不能凝固于机械的法条之上；纽约民法典制定时，菲尔德与肯特之间也引发了类似的论战。当然萨维尼并不是反对私法法典化的，他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件，法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争，但焦点主要是法典的施行时间，由此产生了延期派与施行派之争，当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的，特别是涉及到亲属法和继承法部分。90年代很多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题，像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。[1]

我们现在的情况与上述论争有些类似，所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了，学者已经达成了共识，现在争论的只是采取哪种模式的问题，是罗马式还是潘德克吞式，其实不然，至少从梁慧星教授所披露的情况来看，有的学者主张松散式或邦联式，在我看来就是不主张制定民法典的，是反对私法法典化的，充其量是法律汇编，而不是法典编纂。

2、民法典的编纂体例问题

梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路，主要是理想主义与现实主义之争，徐国栋教授则将其归纳为"新人文主义"与"物文主义"两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看，二者的分歧并没有那么严重，这方面，已经有多位学者指出来了（参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文[2]），我完全同意这些学者的看法。但我想特别指出的两点是：第一，在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义，让人们对真正的"物文主义"有所警惕，从一开始就树起人文主义的旗帜，让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书；第二，通过这种讨论，让我们产生的共识：大陆法系已有的任何一种民法典的范本都有其不足与缺陷，而这种不足与缺陷都是基于当时的立法背景，所以，一方面，我们不能企望我们将来的民法典是完美无缺的，另一方面，我们的确应当有所创新，不一定像徐国栋教授所憧憬的那样"成为一种新的范本"，至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景，记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革与社会进步，既反映我们中华民族的精神，体现我们的文化特点，又能顺应世之潮流，能与其他民法文化对话和交流，而要做到这一点，体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新，为向世人表示我们有能耐而创新，相反，体例的创新是取决于内容和实质的，没有创新的体例是承载不了新的内容与思想的。

但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的问题，体例设计得最合理，最科学，最人文化，内容却是陈腐的、保守的、晦涩的、落后的甚至是反人文的，那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判断，是相对的，法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典，德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典，尽管二者体例差异甚巨，但在立法当时都不失为符合现代化的标准。当然，它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以，我想，判断我国民法现代化的标准，一个是法典的实质内容，一个是法典的体例设计，二者要兼顾，但孰重孰轻是应当明察的。尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然，认为只要内容规定得好，体例怎么设计，篇章怎么安排都无所谓的观点是十分不足取的，也是需要防止的。

我在1993年写过一篇论文，题目就是"民法典--我国民事立法的必由之道"，（发表在《法律科学》1993年第五期），在那篇文章里，我对我们未来民法典的编纂体例提出了一些设想，主要想法是：编纂思路上以德国民法典为范本，结合我国民事立法的经验和民法理论成果以及我国的实际情况，并考虑到与《民法通则》的延续性，将民法典分为六编：第一编，总则；第二编，物权；第三编，债权；第四编，知识产权；第五编，亲属；第六编，继承。当时的想法是：第一，总的体例设计思路应当是德国式的，潘德克吞式的，但应当有所发展；第二，知识产权应当独立成编，19世纪的私法典中没有知识产权的一席之地是由于当时的科学、技术、文学尚未像今天这样受到高度重视，现在情况迥异；第三，债法的体系不宜打乱，且需与物权法相对应，所以侵权行为不应独立成编，合同法也无须独立成编，否则债编显得太难看，不协调；第四，亲属与继承仍各自成编；第五，人格权本应独立成编，但一则考虑到总则中自然人一章主要就是写人格权，二则单独成编内容较少，难以与其他各编协调，故只好委屈它在第一编中。现在看起来，这个体例的大部分结构和内容与梁慧星教授、王利明教授的主张是接近的，但也有不同之处。但到今天，我的一些想法有所改变，尽管大的原则上没有改变。我想这种纯学术观点的改变对于一个学者来说是很正常的，比如包括对民法典制定时机的判断，我现在的看法与当初比也有改变，没有当初那样乐观了，更务实一些，也更谨慎一些了。

二、 关于中国民法现代化所需依赖的条件--兼论我国民法典的制定时机是否成熟

尽管制定民法典是几乎一边倒的呼声，但对于民法典的制定时机是否已经成熟，似乎讨论得不多，没有多少人来发表看法，更多的人只是认为现在是制定民法典的第三次高潮（第一次为罗马法时期的法典编纂，形成民法大全，第二次是19世纪欧陆各国的民法典编纂，形成了法国民法典、德国民法典、日本民法典、瑞士民法典、奥地利民法典等，第三次高潮即20世纪90年代出现的民法典制定或修订活动，包括前述荷兰民法典、俄罗斯民法典以及越南民法典、蒙古民法典、魁北克民法典等），所以我们也需从善如流，赶上时代，尽快制定民法典。

我的看法，民法典不宜在短期内出台。至少还要10－15年左右时间准备。民法为诸法之源，民法典为仅次于一国宪法的最重要的法典，一部体系合理、内容科学、语言完美的民法典，即一部完善的民法典，取决于诸多因素，包括政治上的民主程度，经济上的市场化程度，民智的开启程度，还包括民法理论的发达程度，民法学者对民族精神、历史因素、本土资源的感悟程度。可以设想，当初（1814年）若没有萨维尼的极力反对，而按蒂堡的思路尽快搞出来的德国民法典，而不是到1900年才颁行的德国民法典，德国民法典能有今天这样的历史地位吗？

我认为，一个国家产生一部现代化的私法典所需依赖的条件是比任何其他法典的制定更为严格的，它的要求是多方面的，特别体现在以下几方面：

1、政治方面的条件

优秀的民法典大都产生于一个国家或民族的社会变革时期，相对于这个国家或者民族的过去，它是处于政治上的开明时期，政治的民主化程度较深，无论是古典民主还是近代民主抑或现代民主。特别表现为民权得到前所未有的尊重，政治社会与市民社会的关系趋于理性，纵观法国民法典、德国民法典、日本民法典以至当代的俄罗斯民法典、越南民法典等，莫不如是。

我国自70年代末期改革开放以来，逐步摈弃了过去特别时期的反人道政治，放弃无产阶级的口号，恢复人权与民权观念，提倡对人的尊重，这方面的进步是至为明显的。但是，应当承认，人权与民权并没有成为国家生活和社会事务的核心，治国理念中还残留较为浓重的治民思想，政治的民主化程度尚未达到足以产生符合21世纪潮流的私法典的条件。

2、经济方面的条件

民法规范两大社会关系，一为人身关系，一为财产关系。在我看来，现代化私法典的产生所依赖的经济方面的条件必须是市场的契约化，经济的民主化，财富的私有化，否则就不可能有现代化的私法典。而我国目前的所有制形态、经济体制和生产关系状况离这三个方面的条件均存在较大的差距。

3、民智方面的条件

我这里所说的民智大体相当于国民素质的概念。且不说我们的文盲比例太高，就是在文化人、城里人当中，私权的观念、市民社会的意识都还不成熟，民法文化的积累与氛围尚嫌过于稀薄，没有形成私法典产生的文化土壤。

4、民法理论准备方面的条件

就立法层面而言，从各国的历史经验来看，民法典的制定主要是法学家特别是民法学家的事情。相对成熟的民法理论和民法学家队伍的形成同样是产生现代化民法典不可或缺的条件。就目前的情况来看，这方面的条件也是不完全具备的，包括对民法典制定的讨论也是不够深入的，尽管我们有1000多个吃民法这碗饭的人（据徐国栋教授的估计）。

在各方面条件尚不十分成熟的条件下搞民法典，其结果只能是搞出个各方面社会利益、思想的妥协物，这样的民法典与其有，不如无。民法典的制定也许是我们民族能够向世界法制文明作出贡献的唯一一次机会了，要抓住这个机会，更要慎待这个机会。与其急功近利，不如厚积薄发。

我持这样的观点，完全是基于对民法典的珍爱和珍视，绝非消极或悲观。同时对上述观点必须补充的是：第一，我并不反对现在由学者包括由立法机关来起草民法典，恰恰相反，我是极力支持这样做的，这样做就是在为民法典的制定时机创造成熟的条件，特别是通过学者草案和立法草案来展开广泛的讨论，这无疑有助于草案的完善，有助于成就立法条件；第二，我所说的再等10－15年，既不是一个悲观的估计，也不是过于乐观的估计，试想一下，我们从反人道的政治社会过渡到趋向于人道的社会不只是用了20年左右的时间吗？相对于过去的制度，我们的社会难道不是已经发生了天翻地覆的变化吗？再有10－15年，我坚信民法典的时机会成熟。[3]

[1] 可参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第258页以下；薛军："蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产--围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评"；刘永光："日本民法典的制定及法典论争"；黄维："关于纽约民法典编纂的论战--兼与关于德国民法典编纂之论战比较"，以上三篇论文均载于徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。

[2] 这些论文均收录于徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。其中张谷的论文"质疑'新人文主义'--评徐国栋'两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义'"载于《中外法学》2001年第1期。