律师法律论文范文

律师法律论文范文第1篇

【摘要】

在刑事案件审判中，矛盾的双方一直是控辩双方，但近两年来，律师经常在庭内外与法官发生冲突，让"到法院打官司"转变为"跟法院打官司"，律师出现了异化。为什么律师不与检察、公安发生冲突却与法官冲突，为什么之前沉静近些年却与法官冲突不断，是这些冲突背后不容回避的问题。笔者通过常州斗殴案、小河案和北海案三个样本，发现律师异化有三个方向，其原因在律师"位"之缺失、"为"之不当及两者之间的恶性循环，即律师法律共同体的身份一直不获法官的认同，同时律师职业伦理的缺失。要让律师回归，法官在身份上要认同律师的法律共同体成员地位、在保障其诉讼权利同时在困难上要相互理解。更重要的是律师要加强律师职业伦理建设，即充分重视律师职业伦理教育、不断提升律师职业的境界、建立律师伦理规范和秩序。只有这样才能化解内部矛盾，实现内部团结，并以内部团结促进司法公信力的外部提升。

【关键词】法官，律师，异化，回归，法律共同体，律师职业伦理秩序

现代法治绝不是一台自动运行的机器，它需要法官掌握方向盘，检察官不断加油，律师踩住刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。

-----强世功

律师，作为法律的卫道士，在社会的维持中起着重要的作用。这个职业的实现需要律师对于他们与我们的法律制度的关系和在法律制度中的作用有很好的理解。因此，律师就有义务保持最高标准的道德观念。

-----美国律师协会反托拉斯法律杂志序言

在刑事案件审判程序中，检察官主指控，律师主辩护，控辩对立，而法官居中裁判，构成了刑事审判的三角模型，形成了维护司法公正最稳定的力学结构。但在贵州小河案、常熟斗殴案和北海律师案中，律师与法官在庭内庭外发生冲突，在网上网下短兵相接，让"到法院打官司"转变为"跟法院打官司"，律师的行为发生了异化。在这场冲突中，没有胜利者，律师和法官都是受害者。

一、律师异化的三个方向

法院，顾名思义就是以法律解决纠纷的国家机关，同时在地理上，法院也是解决纠纷的场所，法院从来都不是纠纷的利害方。但近些年来，中国刑事审判的法庭上，矛盾冲突的双方，似乎越来越多从控辩双方，转移到了法官和律师之间。

小河案中，20__年1月9日贵阳市小河区法院在开庭审理黎庆洪涉黑案时，辩护律师对法院管辖权、非法证据排除、程序违法等事项频频抗议，法官也多次对辩护律师提出口头警告、训诫，并当场将四名辩护律师逐出法庭，十余名律师也在休庭期间被"解除委托" 。北海律师案中，律师杨在新和杨忠汉更是因涉嫌教唆、引诱当事人和证人作伪证，被北海警方逮捕，辩护律师罗思方和梁武诚被监视居住。

常州斗殴案庭审中，在审判长核实被告人信息后，辩护律师即要求审判长公布个人信息。为了启动非法证据排除程序，辩护律师王誓华无数次"反对"。尽管审判长不断落槌以示否定，但王誓华仍旧不断抗议。为了避免庭审失控，审判长同意证据合法性的问题可以在质证阶段提出，但话音一落，律师团中就会有几双手高喊"反对"，更有律师站起来大声抗议。审判长并未准许，而是多次命令检察官进入法庭调查程序，但被律师团的反对声淹没。

三案中，律师与法官的冲突频率不断增加，烈度也在不断增大，已经从言语冲突升级到人身限制，律师与法官的冲突形式更呈现出三个方向：

1、律师组团，比拼技能。三案的共同之处在于：瑕疵案件经媒体报道后，外省知名律师在网上广发"英雄帖"，以律师团的形式为被告人辩护。律师团具有规模庞大、形式免费、业务精通的特点。小河案有88名辩护律师，北海案有20名，人数最少的常熟斗殴案中有15名，其中不乏陈有西、朱明勇、杨金柱和张凯这样的知名律师。朱明勇更是担任了三个案件的辩护律师。他们长期从事刑事辩护，有着丰富的刑辩经验和技巧，对法条和程序非常精通，他们庭审前做好分工，庭审中相互协作，庭审后做战术研讨。随着律师规模的扩张，技能的提高和战术思维的引入，冲突的结果已经不仅仅是个案判决胜负，而是律师与法官到底谁的法律知识牢、谁的辩护技能高，法律竞技的意味浓厚。

2、借助媒体，引入政治。在庭审过程中，有的律师利用微博直播庭审，希望引起媒体的关注，进而图占据舆论的制高点，这一点被法院解读为律师在搞舆论审判。同时，有些律师采用人民来信、公开信等形式向党政机关反映情况，希望通过外部政治力量的介入影响审判，最终得到利己判决。法律问题政治化的苗头明显。

3、死磕程序，争夺庭审控制权。在三案中，辩护律师无一例外地在非法证据排除、管辖权等程序问题上与法官纠缠，如果没有得到满足就不断地抗议，致使法庭秩序失控。法官为了保持庭审控制权，对律师采取制止、训诫、逐出法庭等措施。律师死磕，法官死撑，庭审控制权的争夺氛围已经远远压盖了程序问题的辩论。

二、律师异化的原因分析

世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。律师之所以将矛头由控方调向法院、与法官冲突不断，有着"位"与"为"的原因。

（一）律师"位"的缺失

法学界普遍认为，法律共同体是因为相同的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯及职业利益而结合的群体。这一群体在思想上结合起来，形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术，通过的法律术语使他们彼此得以沟通，通过共享共同体的意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识，尽管由于各个成员在人格、价值观方面各不相同，但是通过对法律事业的认同、参与、投入，这一群体成员终因目标、精神与情感形成法律共同体。法律共同体信仰法治、崇尚理性、讲求秩序、追求正义、捍卫权利、维护平等。

按照以上定义，律师与法官、检察官和法学家都应是法律共同体的成员。但现实中，法官、检察官甚至能和

警察结合成为法律共同体，却将律师排除在外，律师应然的法律共同体资格其实并未得到其他成员认同。其中缘由有二：一方面，法官、检察官属于国家公职人员，公权力属性与专业的相同，使法官与检察官更容易相互认同。有学者指出："在司法行政化以及法官缺乏独立性的情况下，律师仍然游离于体制外，他们在诉讼中应有作用没有得到充分发挥……司法机关对于律师的成见依然存在，他们并不把律师作为整个司法体制内的专业人士"。 另一方面，传统文化崇尚以和为贵、息讼宁人，厌讼、耻讼的心理在老百姓中仍然根深蒂固。律师盈利性的执业活动常常被视为见利忘义的"挑词架讼"，律师的社会形象仍停留在"讼师"。律师执业带来的高收入，在社会收入差距扩大和仇富的社会心理下，更是饱受诟病。在律师尚得不到社会认同之前，其法律共同体成员的身份也难以获得其他成员认同。

律师"位"的缺失带来的是其诉讼权利实现得不到其他成员的配合。长期以来，律师执业过程中存在"三难"，即会见难、阅卷难和调查取证难 ，在新刑诉法修改以前，体现的尤为明显。

虽然新刑诉法针对律师会见权、阅卷权和调查取证权进行了改进，但三难能否解决也仍然需要时间检验。可以预见的是，如果得不到法官与检察官的配合，律师诉讼权利的实现仍然举步维艰。

（二）律师"为"之不当

律师与法官冲突的另一个原因就是律师"为"之不当，即违反律师职业伦理。中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》第5条规定：律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法权益。但现实中，有些律师违规收取高额诉讼费、暗示与法院的关系搞风险、泄露当事人秘密、侵害当事人利益，侵占当事人财物等违法违纪的行为仍然大量存在。有些刑辩律师更是利用被告人家属急切心理，以打点法官为名收取高额公关费并许诺判决结果，但判决结果有出入时，又以司法腐败为由将脏水泼给法院。更有甚者，教唆被告人串供、证人做伪证，最后触犯刑法第306条而被判刑。20__年四川省司法厅就查处律师违纪案件48起，给予12名律师行政处罚和行业处分，36名律师被给予批评教育和责成赔偿或者退还费处理 。一个公开且被媒体大量引用的数据是：1997年至20__年的10年间，因刑法第306条（伪证罪）被追诉的律师多达140余人 。

律师职业伦理是一种由律师的角色和职业所决定的内在的特殊道德，它的内容必须服务于律师执业技术与法律和法律程序，因此它是一种程序伦理、技能伦理，它是一种不必然服务于实体正义，但必须服务于程序正义的伦理道德。这种服从于程序正义的伦理道德正是律师职业伦理。律师职业伦理与律师职业法律约束机制、律师职业道德一起构成了律师的职业操守。律师职业法律约束机制是指规范律师职业行为的法律规范，如《律师法》和刑法第306条。律师职业伦理是指所有律师因为律师行业特殊性而应当遵守的伦理规范，如我国的《律师职业道德和执业纪律规范》和美国律师协会制定的《法律职业责任规范》（model rules of professional responsibility）。而律师职业道德则是律师个人对前者的内化和延伸。

律师职业伦理和道德可以弥补律师职业的法律约束机制的不足。因为虽然后者能够打击律师职业上的非法犯罪行为，但是对于违反律师职业伦理的行为和律师职业道德的缺失却无能力为力，这就必然造成不违法但不合理的律师行为的大量存在，且无法受到制裁。法官反对取消律师伪证罪并希望能直接惩罚律师的原因就在于此。诚如克罗曼所说："古典律师政治家在我们这一时代已经变成诱人的古董，它曾经拥有的鼓舞或者激发的力量几乎荡然无存。" 律师职业伦理的缺乏只会让律师个人成为法律职业的"农民工"、律师职业沦为庸庸碌碌的谋生手段。

（三）"位"之缺失与"为"之不当的恶性循环

因为律师"位"之缺失，律师的讼权利未能得到保障，为了保证办案顺利进行，律师选择了臣服。有些律师在实现诉讼权利受阻时借助人缘关系予以疏通。从这个角度上讲，这些权利在某种意义上讲是是权利，不如说是办案机关赋予律师的一种"恩赐" 。恩赐的背后往往是权力的寻租，这不仅滋生了司法腐败，也违背了辩护律师的职业伦理，让律师在"为"之不当的泥潭里愈陷愈深，结果必然导致其法律共同体之"位"的渐行渐远。"位"之缺失与"为"之不当因此呈现出一种恶性循环。

小河案、常州斗殴案和北海律师案选择了一种全新的路径来打破这种恶性循环：与法官对抗。辩护律师以刑讯逼供为由要求非法证据排除，希望通过个别瑕疵证据证明非法取证的存在，进而质疑主要证据合法性，最终实现翻案。在要求未能得到满足时，律师团便在法庭上不断抗议，在法庭之外更以微博等网络媒体痛斥法官办案能力低下，甚至恶意揣测司法公正。在要求得到满足时，又纠缠于个别细节，影响审判进程。如果法官打断，又可能会因"不让说话"让辩护律师抓住把柄，招致新一轮的抗议，最后导致法庭秩序失控和法官做出训斥、逐出法庭的应激反应。此时，法官与律师争议的焦点已经从非法证据是否应当排除转变为律师在挑战法官权威，争议双方的双方也由控辩双方替换成法官和律师。律师死磕激发法官死撑，法律问题升级为政治问题，在政治体制导致司法权威整体式微的大背景下，律师与法官的对抗只会将政治体制中司法权与行政权的外部矛盾引入法律共同体内部，"不听话"的律师本身也不得不面临其他案件处理受影响、律师职业证年检时被扣和刑法第306条的适用等执业风险的增加。因此，一味的对抗不仅无法打破这种恶性循环，反而会让律师与法官的关系走进死胡同，更不可能迫使法官对律师法律共同体身份的认同。

三、从异化到回归：律师 "位"与"为"

综上可知，律师与法官冲突深层原因是律师 "位"之缺失和律师"为"不当。虽然"律师界对于执业环境普遍感到不满意，律师与法官关系，或过于紧密，或过于紧张" ，但一味臣服和对抗并不能化解两者之间的冲突。解铃还须系铃人，要想律师和法官间建立和谐的司法关系，需要律师"位"与"为"的回归。

（一）律师之"位"中的法官之"为"

强世功对法律共同体曾有过一个形象的比喻：现代法治绝不是一台自动运行的机器，它需要法官掌握方向盘，检察官不断加油，律师财主刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。作为法律共同体的共同成员，也作为冲突的一方，法官在律师"位"回归中不是旁观者，也扮演着重要角色，必须有所作"为"。

首先，身份上要认同。只有在一个民主与法治的社会中才需要律师，一个民主与法治的社会离不开律师。律师是专制制度天然的敌人，在一个专制的制度下，绝对不需要律师制度或者律师。法官要消除对律师的体制性歧视，自觉接纳律师作为法律共同体的一员，将律师辩护和法院审判一同视为法治的实现途径，而不是将其辩护简单地视为"搅局"和"闹庭"。唯有如此，才能消除律师对法官心理上的敌意并改变律师将法院视为"压迫者"的看法，双方在法律框架内开展理性对话才有可能。

其次，权利上要保障。美国著名法制史学家伯纳-施瓦茨（bernards schwarts,1923-1997）曾深刻指出:"美国的制度始终体现了法制主义，这表现为：突出律师和法 官作用。" 要突出律师作用就必须保障律师诉讼权利。首先，公安机关主侦查，检察机关主，法院主审判，律师主辩护，这是保证法律共同体有效运作的天然分工，需要各方的共同参与，任何一方的不作为或者乱作为都会导致冤假错案的发生。在公检法相互制约不足但相互配合有余的情况下，律师辩护所体现的"刹车"作用更加重要。其次，律师以辩护为业，只要有律师存在，他们就不可能停止辩护。最后，律师的辩护权是当事人权利的延伸，保障律师诉讼权利就是保障当事人诉讼权利，唯有如此，控辩双方的地位才能趋于平衡，法官中立性才能得到控辩双方所承认，冤假错案发生的几率才会降至最低。即便发生，法院承担的风险也会降低。所以，保障律师诉讼权利才是化解法官和律师冲突的根本之策。

最后，困难上要相互理解。就法院而言，由于社会纠纷解决体系尚未有效建立，本是纠纷解决最后途径的法院，冲在了纠纷解决的第一线，海量的纠纷不加甄别地涌入法院，给法院以极大的办案压力。高审结率的考核要求驱动管理型法官的必然结果是程序的简化处理，同时行政权对司法权的掣肘，让案件处理结果存在一定的不确定性。一方面，法官希望司法独立，维护司法权威；另一方面，法官在处理案件时又不得不面对内部考核压力和外部因素的渗透，这是法官最真实的困难。

对律师而言，诉讼权利长期得不到有效保障，合理辩护意见不能被法院采纳，律师的法律知识和辩护技能就不能影响判决结果，也就无法获得当事人信任。迫于生存压力，他们必然会尝试各种形式的权利寻租，违反职业伦理。如果对抗，又不得不面临执业风险的增加。这是律师困境的最真实写照。

其实，法院和律师各自的困难均是法律共同体所面临的困难，如果不能相互理解，反而将各自困境归咎于对方，不仅无益于困难的解决，还会造成法律共同体的进一步分裂。如果能相互理解，以法律共同体的视角去审视，认识会更加宏观和全面，更能准确认识困难根结所在，解决问题的资源也就更多。

（二）律师之"为"：律师职业伦理建设

律师，作为法律的卫道士，在社会的维持中起着重要的作用。这个职业的实现需要律师对于他们与我们的法律制度的关系和在法律制度中的作用有很好的理解。因此，律师就有义务保持最高标准的道德观念。律师要想从根本上改变自己的公众形象，进而获得法律共同体其他成员的认同，唯一的出路就是加强律师职业伦理建设。

1、充分重视律师职业伦理教育。在美国，人民认为法律伦理对于民主很重要，因为民主的基石在于法律，而法律的基石在于法律人（lawer）。美国律师协会（ameirican bar association ，简称aba）制订伦理规范的基本观点为：美国是民主国家，民主要靠法治，法治要运作，需要人民对之抱以信心，人民对法治要有信心必须对律师要有信心，要让人们信赖律师，律师必须在实际和表面上都没有违反伦理之举。aba认证的法学院均将法律职业伦理作为必修课，如果考试不及格，其他学科再好也不能毕业。美国国家律师资格考试委员会（national committee of bar examiners,简称ncbe）要求在律师考试所填写的申请书里，必须如实填写道德品质一项。在律师的整个职业期间，律师也会接受律师职业伦理的强制继续法律教育，足可见美国对律师执业伦理的重视。相对而言，我国目前的法学教育对律师伦理重视不够，已有的律师伦理教育也存在教育内容单一、枯燥等问题，律师伦理教育的效果并不理想。

2、不断提升律师职业的境界。在调整律师职业关系和职业活动上，律师职业的法律约束机制和律师职业伦理、律师执业道德的目的是一致的，但三者在性质、保障力量和违规制裁性质上仍然有区别。

律师职业的法律约束机制体现了律师职业对律师的最低要求，处于最低层次。律师职业伦理则体现对律师最低的道德要求，但高于律师职业的法律约束机制。律师职业道德作为律师职业伦理的内化及法律职业活动的自律机制，处于最高层次。

律师职业的三个层次也是三种境界：律师职业的法律约束机制最低，律师职业伦理其次，律师职业道德最高。任何律师都必须超越法律境界，达到伦理境界，并在道德境界中无限提升。

3、建立律师伦理规范和秩序

律师执业伦理是法律职业伦理的子概念。法律职业伦理由法律职业伦理关系、法律职业伦理实体、法律职业伦理规范和法律职业伦理秩序四个因素构成。法律职业伦理实体包括法官、检察官和律师。法律职业伦理关系就是三者在法律职业活动中形成的人伦关系。法律职业伦理规范是法律职业伦理关系和实体在性质和价值取向上的集中体现，是从其中内在地生发出来规约法律职业者的伦理规范和准则。当所有法律职业者依照法律职业伦理开展法律活动时，一个井然有序又富有效率的法律职业伦理秩序就形成了。法律职业伦理关系和实体的存在、维系和巩固，依赖于法律职业者对于法律职业伦理规范的忠实履行及由此而形成的良好的法律职业伦理秩序。

虽然中华全国律师协会颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》属于律师伦理规范的范畴，但因缺乏惩戒律机构和程序而更像是一种类似行动宣言的道德宣示，缺乏强制约束力必然导致该伦理规范不会得到有效遵守，我国律师职业伦理秩序实际尚未建立。建立律师职业伦理秩序，需要由准入制度、惩戒制度和退出制度予以保障。

在准入制度上，将品行作为核心要素之一。美国的从业资格制度由学历要求、资格考试和品行三个方面构成。对申请人进行品行测试的目的在于确保不诚实的人或者有心理缺陷者不被授予从事法律服务的资格。目前我国的律师从业制度主要是司法考试制度，对法律知识的考察有余，对律师职业道德的考察却非常不足，因此司法考试改革时应该将品行也纳入准入制度，在授予律师职业证前还应对其进行法律伦理考察。

在惩戒制度上，应建立律师职业伦理纪律惩戒委员会和纪律惩戒程序。法国律师法第3条第2款规定律师在执业前应宣誓:"以律师之身份，庄严、诚挚、独立、正直、人道地履行职责"。第25条同时规定，如果律师违反了律师誓词所规定的义务，则法院可以要求将该律师交付所属纪律惩戒机构以追究其纪律惩戒责任。我国应在律师协会之外另行建立相应的律师伦理惩戒委员会，成员可以由律师所在地中级法院辖区内的律师协会举荐或者选举产生。同时惩戒程序可以借鉴法国经验，建立包括职业道德调查、、预审、庭审、宣判和上诉六个阶段的一整套程序。该委员会也应当拥有一定的惩戒权，如果认定律师存在违反律师职业伦理的行为，可以对其采取责令其赔礼道歉、赔偿损失、限制执业，情节严重的可以开除其会员资格并可建议司法行政机关取消其律师资格。

在退出制度上，完善律师诚信记录。对于违反律师职业伦理的行为，应当计入律师诚信记录，违反诚信记录次数过多的律师，应当由清除出律师队伍，并终生不得再次执业。只有这样才能保证律师队伍的肌体健康。

结语：