劳动法律论文范文

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劳动法律论文

劳动法律论文范文第1篇

《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过,自2008年1月1日起施行。《劳动合同法》在尊重用人单位用工自的基础上,要求用人单位必须与劳动者订立劳动合同、规定用人单位必须全面履行劳动合同、引导用人单位合理约定劳动合同期限、规范用人单位解除和终止劳动合同行为、要求用人单位在解除和终止劳动合同时必须依法支付经济补偿,从而在劳动者十分关心的问题上,有效地保护劳动者的合法权益。主要表现在:

一、劳动合同法扩大了适用范围

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

《劳动法》自1995年1月1日起施行后,一些新的用工主体、用工形式不断出现:民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师事务所等新单位类型出现;一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者;国家在事业单位试行人员聘用制度。鉴于这些新情况,劳动合同法扩大了劳动法的适用范围。这意味着,除公务员和参照公务员法管理的工作人员外,其他单位的劳动者纳入同一用人制度。《劳动合同法》“附则”又规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规以及国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。”将实行“聘任制的工作人员”交由“法律、行政法规以及国务院”来决定,部分适用于事业单位,扩大了调整范围。

二、签订劳动合同前用人单位须履行告知义务

第八条用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

为了充分保证劳动者知情权,《劳动合同法》规定人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

三、不签劳动合同,用人单位须双倍支付工资

第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

四、同一劳动者只能被“试用”一次

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

1995年实施的《劳动法》第二十一条规定:“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”按照《劳动法》规定,职工在试用期内达不到录用条件,用人单位可以随时解除劳动合同,并且不用支付经济补偿金。正是由于现行法律的疏漏,劳动者权益受到侵害无法得到保护。

为此,《劳动合同法》对试用期主要作了以下限定:

1、试用期的期限,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月;

2、试用期次数,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期3、试用期的工资,不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;

4、试用期中,用人单位不得解除劳动合同的情形。

五、鼓励劳动合同无固定期限

第十四条无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

我国《劳动法》第二十条规定,双方签定无固定期限劳动合同必须具备3个条件:劳动者在该公司连续工作满10年以上;双方同意续签劳动合同;劳动者提出要签定无固定期限合同。按现行劳动法律规定,只要用人单位不同意签订无固定期限劳动合同,劳动者就不能与用人单位签订无固定期限劳动合同,合同终止,用人单位也可不支付经济补偿金。

《劳动合同法》明确规定除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,如果劳动者在该用人单位连续工作满十年的;用人单位初次实行劳动合同制度;国有企业改制重新订立劳动合同;劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

六、严格规范和限制劳务派遣制度。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

近年来,劳务派遣发展迅猛,许多劳动者通过这种形式实现了就业。但目前劳务派遣还存在许多问题,侵害劳动者权益的情形屡有发生。劳动合同法对劳务派遣作了专节规定。为解决用人单位滥用劳务派遣用工形式,,《劳动合同》首次在法律上明确了劳务派遣公司作为用人单位的性质,限定了劳务派遣的使用范围,规定了用工单位的连带责任以及派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利等,都为我国劳务派遣制度的建立健全提供了保障。

七、制定劳动规章制度不再是用人单位一方说了算。

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

实践中有的用人单位的规章制度本身就是“霸王制度度”,这种单方的规定很难保证员工的利益,因此《劳动合同法》明确规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,不再是用人单位一方说了算,这样更好地维护劳动者的合法权益。

八、行政部门不作为须承担赔偿责任。

第九十五条劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员、不履行法定职责,或者违法行使职权,给劳动者或者用人单位造成损害的,应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

针对目前劳动者维权成本较高的现状,《劳动合同法》规定:劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员不履行法定职责,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任;用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

九、加大对用人单位违法用工的处罚力度

第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

第八十四条用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

第八十五条用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第八十八条用人单位有下列情形之一的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:

(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;

(四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。

劳动法律论文范文第2篇

[关键词] 法学论文 数据库 电子资源 中国

Abstract: As the meat-and-potatoes means by which scholars do researches, academic papers help to size up the status quo ante and to keep abreast with the latest developments in a special field of study. This thesis, a somewhat overall survey of the electronic versions of dissertations on jurisprudence by Chinese scholars which actually abounds in resources, focuses on the databases of papers on jurisprudence to give a detailed account of the Chinese databanks of papers on jurisprudence, to balance the shortcomings against their achievements as to pass equitable judgment on them, to make a comparison of these Chinese databases with those sponsored by data-warehouses abroad or in foreign languages, primarily English of course, and to point out the way forward as well as to indicate the general orientation in jurisprudential database buildings.

Keywords: dissertations on jurisprudence database electronic resources China

学术论文是了解某一专业领域学术研究最新动态、掌握本学科未来发展方向以及进行学术研究之最基本工具,其蕴涵的信息量之广、之新是学术专著所无法比拟的,故而为学者进行学术研究所不可或缺。就法学论文而言,其涵盖范围较广[1],本文则专指那些涉及法学研究的学术性文章,包括刊登在各种法学类或综合类学术期刊和报纸上的论文、法学学术会议论文集以及法学学位论文[2]。过去,法学论文的查询途径主要有以下几种:一是直接从期刊、报纸中查找;二是借助于诸如全国报刊索引、人大复印报刊资料以及社科文摘和新华文摘等辅工具;三是各大学和科研机构的图书馆(资料室)所做的专题剪报(刊)资料。专题剪报(刊)资料一般都由专业图书馆人员从所订报刊中精选剪裁而得,并按照各学科体系详细分类归档,简单直观,使用起来极为方便,是研究人员查询学术论文的主要途径。[3]但对于不具备以上便利条件的研究者来说,查找资料就是一件费时、费力的事,有时甚至不得不为了找一篇文章或寻一期刊物而走万里路、查万卷书。而近年来蓬勃兴起的互联网技术和法学论文(索引或全文)数据库与光盘制作则为人们带来了快速、便捷、科学的检索方式。科研手段的革命性变革将学者从浩渺无际的信息海洋中解放出来,几乎可以说足不出户就能饱览天下,从而使其能将主要精力放在问题的研究而不是资料的查找上面。传统的纸制索引、目录在保持原貌的前提下,也顺应时展,大多制作了数据库和光盘。而各单位内部所做的专题剪报资料今天的情况则各不相同,如中国社会科学院法学所图书馆已于2001年停止做剪报(刊)资料,而中国人民大学法学院图书馆仍保留剪报(刊)资料的制作,再如华东政法学院图书馆、西南政法学院图书馆等则将其制作成数据库[4]或纸制形式的目录索引[5]。另外,随着各种官方、半官方或个人学术网站的建立而发展起来的网络学术资源亦日渐丰富,这些网站荟萃了众多法学界知名学者的真知灼见,其信息更新速度之快、对热点问题反映之迅捷、专业性程度之深广确实为光盘数据库所不及。目前,我国学术电子资源中的论文数据库基本为几大数据公司所垄断:社会科学领域为清华同方属下的中国期刊网[6]和人大书报资料中心的《复印报刊资料》数据库[7],自然科学领域则是重庆维普公司的天元数据网[8]和中国科技信息研究所与万方数据公司合作制作的万方数据资源系统[9]。而其他机构制作的光盘数据库则无论信息容量、还是产品种类、抑或社会影响力都远不能与之并论。另外,某些法律网站中设立了专门的法律论文库,如法律帝国、法律图书馆、正义网等。本文首先对我国法学电子资源做出综合概观,并在衡得量失的基础上,为今后法学论文数据库的制作、发展探索性地提供对策,以便使这些宝贵的文献资源更好地为科研服务。作为一种新兴资源形式,电子资源按资料类型分有以下几种:一是电子出版物,这是电子资源的主要组成部分,包括全文/索引数据库、电子期刊、电子图书、电子报纸以及地图等,大多以光盘数据库形式发行,有些则以付费网站形式存在;二是因特网信息资源,包括WWW站、电子讨论组、电子邮件、新闻组、公告栏等;三是自建数据库,[10]目前来说,法学论文数据库是法学研究参考文献的主要来源,本文拟对此做重点介绍。

一、法学论文数据库概况

(一)综合性学术论文数据库[11]

1 CNKI工程

CNKI工程即“中国知识基础设施工程”(China National Knowledge Infrastructure)的简称。CNKI工程是以实现全社会知识信息资源共享为目标的国家信息化重点工程,被国家科技部等五部委确定为“部级重点新产品重中之重”项目。CNKI工程于1995年正式立项,由清华大学光盘国家工程研究中心、中国学术期刊(光盘版)电子杂志社、清华同方光盘股份有限公司、清华同方教育技术研究院等单位承担该工程的实施。主要从事中国期刊、报纸、博硕士论文、重要会议文件等论文的部级大规模全文文献资源的数字化、网络化建设,面向全社会服务。CNKI包含的数据库有:

(1)《中国期刊全文》数据库。。中国期刊全文数据库是CNKI的重要组成部分,也是其最早的产品,分光盘版、网络版两种形式,是目前世界上最大的连续动态更新的中文期刊全文数据库。毫不夸张地说,无论从公司的背景、实力,还是从所搜集的资源的规模、范围以及数据库的规范性、科学性的角度看,中国期刊网是国内众多法学论文电子出版物中的“国家队”、“航空母舰”, 被誉为“部级重点新产品重中之重项目”, 是中国最权威的、同时包含自然科学和社会科学领域期刊的唯一全文数据库。全文数据库收录了自1994年以来全国公开出版发行的核心期刊与专业特色期刊5300种,累积全文文献800万篇,题录1500余万条,分为理工、农业、医药卫生、文史哲、经济政治、法律、教育、社会科学综合、电子技术与信息科学等九大专辑,126个专题数据库,网上数据每日更新。

(2)《中国重要报纸全文》数据库。全文收录了自2000年6月以来中央级及地方级以上重要报纸500多种,每年精选 80 万篇文献,累计文献量220多万篇,包括政治、军事、法律、经济等六大专辑,36个专题数据库。网上数据每日更新,光盘每月更新。

(3)《中国优秀博硕士学位论文全文》数据库。(在后面介绍)

(4)《中国重要学术会议论文》数据库。是国内唯一的学术会议文献全文数据库,收录自1998年起我国各级政府职能部门、高等院校、科研院所、学术机构等单位的会议论文集。现已收录1000本论文集、近10万篇论文及相关资料,每年增加1500本论文集、约10万篇论文及相关资料。 内容覆盖理工、农业、医药卫生、文史哲、经济政治、法律、教育与社会科学综合等各方面,已经上网文章60000篇,2003年9月份累计文献量可达10万篇。网上数据每日更新,光盘数据每季度更新。

2 人大《复印报刊资料》数据库(光盘形式)[12]

该数据库是《复印报刊资料》的电子版,由人大书报资料中心与北京博利群电子信息有限责任公司联合开发制作。中国人民大学书报资料中心成立于1965年,是国内最早从事搜集、整理、存储社会科学和人文科学信息资料的学术机构。其包含的有关法学内容的综合性或专题性数据库主要有以下四种:

(1)《复印报刊资料全文》数据库。精选全国公开出版的3500余种报刊上发表的社会科学、人文科学论文全文,该光盘收录自95年至今100多个专题全文复印资料,分为五大类,法律与马列、政治、哲学、社科总论分为一类。法律类又细分为法理学和法史学、宪法学和行政法学、民商法学、经济法学和劳动法学、刑事法学、诉讼法学和司法制度以及国际法学等七个部分。2003年,《复印报刊资料》全部102个专题转载的全文总量为21847篇,涉及的报刊数量为3292种,其中全文转载的报刊数量为2588种。其中,法律类7个专题转载的全文总量为1003篇,涉及报刊数量为1235种,其中全文转载的报刊数量为213种[13]。数据每季度更新。

(2)题录型数据库。包括两种数据库:第一,《复印报刊资料专题目录索引》数据库汇集了1978年至今的《复印报刊资料》各刊的全部目录,按专题和学科体系分类编排,累计数据80多万条;第二,《复印报刊资料索引》(总汇)数据库汇集了1978年至今的百余个专题刊物上的全部题录(包括每年未选登的目录),总计365 万多条,比《复印报刊资料专题目录索引》数据库数据量更大、信息覆盖面更广。

(3)回溯性全文数据库。其中法学部分包括:第一,《法学》数据库,数据年限为1979—1995年,包括法理学、法史学、宪法学、行政法学、民商法学、经济法学、劳动法学、刑事法学、诉讼法学、司法制度和国际法学等方面的研究资料,从1996年起,《法学》的各部分内容分别设立了专题;第二,《经济法学、劳动法学》数据库。数据年限为1986—2001年,包括宏观调控法、企业组织管理法、市场管理法及各项劳动法律制度等方面的研究资料。

(4)《中文报刊资料摘要》数据库。收录了1994年至今包括法学在内的18种人文社科文献的专题文摘,文摘内容都是经过高等院校和科研单位的专业人员提炼和浓缩的学术资料,记录科研成果,反映学术动态,便于掌握某一问题的研究历史、现状和动向。累积数据近5万条,每年更新数据。

3《全国报刊索引》数据库[14]

《全国报刊索引数据库》是《全国报刊索引》电子版,由上海图书馆制作。2000年起分哲社版和科技版两个单列库发行。其收录的数量与收录报刊品种上都多于报刊索引,是目前国内唯一收录数据总量最大、报道时间最早、时间跨度最长的特大型文献数据库之一。其总数据量已达到560万条,社科版年更新数据23万条,月报道量在1.8万条以上。社科版的数据已回溯至1857年。该数据库具有文献信息量大、检索点多、查询速度快等特点,分为光盘版和网络版两种形式。其社科版收录了全国自然科学类期刊6,000多种,报纸200余种,基本上覆盖了全国邮发和非邮发的报刊。内容主要涉及马列主义、思想、哲学、社会科学、政治、军事、经济、文化、科学等各个学科。条目收录采取核心期刊全收、非核心期刊选收的原则。2000年开始数据分类标引采用《中国图书馆分类法》。

4《中文社会科学引文索引》数据库[15]

英文全称为Chinese Social Sciences Citation Index,缩写为CSSCI。它是由南京大学中国社会科学研究评价中心1998年开发研制的数据库,主要包括来源文献检索和被引文献检索两大部类。来源文献检索主要用来查询检索到包括普通论文、综述、评论、传记资料、报告等类型的文章,被引文献检索主要用来查询论文(含学位论文)、专著、报纸等文献被他人引用的情况。CSSCI涵盖了法学、政治学、哲学、宗教学、语言学、文学、艺术学、历史学、经济学、社会学、新闻与传播学、教育学等社科领域主要中文期刊上发表的论文, 1998年收录期刊496种,99年506种,2000年和2001年419种,台港澳地区及海外华文期刊16种,2003年418种。

5《人民日报》索引/全文数据库

《人民日报》索引光盘包括1946-1995年刊载于人民日报上的全部文献的标题及其出处(含年、月、日、版)。《人民日报》1996年全文光盘包含1996年人民日报的图文信息。

(二)法学专业性学术论文数据库

目前,法学类专业数据库主要由各高校(信息提供者)与北京博利群电子信息有限责任公司联合开发研制而成。主要有以下几种:

1《诉讼法文献索引及全文》数据库

由司法部立项,西南政法大学常怡教授主持的课题组编选、集合而成。数据库共分六个组成部分:行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼、仲载、公证、律师,收录有1949-2001年有关上述六个部分的代表性、权威性专著、教材、文献资料,共2,7000多条。

2《民事程序、实体法学参考资料》数据库

由西南政法大学常怡教授等整理编选,分民事程序法学参考资料和民事实体法学参考资料两大部分。收录著作133册,近3700万字量。其中包含一些从未发表过或绝版的珍贵资料,涉及国内外的历史资料、司法部门文件、专著、教材、论文、国际学术会议、专业文献资料、法典和案例分析等,学术价值和实用价值较高。供内部参考教学使用。

3《中国法学文献题录索引汇编》数据库

汇集了华东政法学院、中国政法大学、人大书报资料中心自1978-2002年以来编选的25多万条法学题录。具有库容量大、覆盖面广、分类法细、信息量多等特点。

(1)《华东政法学院法学索引》数据库。根据华东政法学院图书馆从全国700多种报纸、杂志中挑选的法学论文索引研制而成,时间跨度为1983年至1999年,是目前国内唯一收录各大主要报纸上刊登的法学论文的索引数据库。从法的发展、国内不同法系以及国际法几大类中进行了细致、准确的分类,使查询更方便、更准确。具体内容分类为: 宪法、行政法、经济法、民法、刑法、诉讼法、科技和文教卫生管理法、海商法、国际法、国际经济法、国际私法、司法制度、法的理论、法学史、法律思想史、法律制度史、世界各国法律17大类,数百个子类。

(2)《中国政法大学法学索引》数据库。根据中国政法大学图书馆搜集的全国近千种法学期刊上刊登的法学论文索引制作而成。包括法学基础理论、宪法、行政法、经济法、民法、劳动法、刑法、犯罪学、监狱学、诉讼法、司法制度、中国法律制度史、外国法律制度史、中国法律思想史、西方法律思想史、国际公法、国际私法、国际经济法、司法技术学、法学边缘科学等20多个专题领域文献题录索引。

4《检察日报全文》数据光盘版[16]

本数据光盘检索系统收录了自1991年7月4日创刊到2001年5月31日的十年里《检察日报》所有的图文信息,浓缩汉字1亿4000万余字,各类文章50余万篇,图片7万余幅。

(三)网络学术论文资源

除上述由纸制资料转化为电子版形式的数据库外(CNKI是个例外),还有一类依附于网站存在的数据库。这种以互联网为媒介的数据库,我们姑且称之为网络数据库。这类数据库类型较多,但规模一般不大,质量高低各异,并没有形成如CNKI 那样“一统江湖”的局面。一般而言,网上刊发的文章因缺少纸制载体严格的编审制度,故学术水准无法保证,因此也就不为人所看好。但最近情况似乎有所改观。某些依托于政法机构、新闻媒体、科研机构、大专院校设立的网站,如中国法院网(最高人民法院主管)[17]、中国法官网[18]、正义网(最高人民检察院和《检察日报》主办)[19]、《法制日报》[20]、中国法学网(中国社会科学院法学所主办)[21]、北大法律信息网(北大法学院)[22]、中国民商法律网(人民大学民商法研究中心主办)[23]、中国刑事法律网(人大刑事法研究中心)[24]、中国诉讼法网(中国政法大学诉讼法研究中心主办)[25]、中国理论法学研究信息网(吉林大学理论法研究中心主办)[26]、中国环境法网(武汉大学环境法研究中心主办)[27]等,或以权威性著称,或以其学术性见长。此外,一些个人网站也做得相当不错,如法律思想网[28]、公法评论[29]等。其共同特点在于,学术色彩比较浓,大都刊有知名学者的文章以及学者文集之类的数据库,有的如正义网还提供搜集自报刊的法学论文资料大全之类的数据库,学术价值比较高,只是都为收费网站。还有一些法律网站,如法律帝国中的论文帝国[30]、法律图书馆的法律论文资料库[31],其商业色彩较浓,对作者及作品的审查不那么严格,因而学术质量难有保证。

(四)法学学位论文数据库

国家法定的学位论文收集机构有:国家图书馆收藏包括全国自然科学领域和社会科学领域的全部博士论文、博士后研究报告和海外留学生学位论文(近年来也开始收藏硕士论文);中国科学院收藏自然科学领域的硕士学位论文,中国社会科学院文献信息中心收藏社会科学领域的硕士学位论文。国家图书馆、社科院都建立了各自的学位论文数据库,只是论文收录范围不再局限于原规定,都有不同程度的突破。此外,还有一些机构和商业性数据公司也建立了学位论文库,如CALIS的高校学位论文库、CNKI的中国优秀博硕士学位论文库。目前,还没有专业性学位论文数据库,所以笔者只能就这几较大的综合性学位论文数据库作一简单介绍:

1国家图书馆《博士论文资源》数据库[32]。迄今为止,该库已收藏1981年我国实施学位制以来的博士论文(包括所有博士授予单位及其专业)8万余种,收藏率高达98%;收藏硕士论文和博士后研究报告万余种。此外,还收藏有1992年以来自海外征集到的中国留学生的博士论文千余种。

2中国社会科学院文献中心《学位论文》数据库[33]。1984年国务院学位办公室发文指定中国社会科学院文献情报中心为收集全国各学位授予单位通过的社会科学硕士学位论文,并建立全国社会科学硕士学位论文库。后来又收藏了部分博士学位论文。现在已收藏博士、硕士论文书目8万种,通过分类号检索方式查询到法学类学位论文9052条。

3《中国学位论文文摘》数据库[34]。始建于1995年,由万方数据公司和中国科技信息研究所联合制作。收录了我国自然科学和社会科学各领域的硕士、博士及博士后研究论文的文摘信息,至 2004年4月3日,总计437,324条数据,每月更新。

4《CALIS高校学位论文》数据库[35]。收藏了包括北京大学、清华大学等全国著名大学在内的83个CALIS成员馆的硕士、博士学位论文文摘,到目前为止收录加工数据7万条。

5《中国优秀博硕士学位论文全文》数据库。是目前国内相关资源最完备、收录质量最高、连续动态更新的全文数据库,迄今已完成2000-2003年8万本论文的数据加工与入库。该库每年收录全国300家博士培养单位的优秀博/硕士学位论文约28000篇 ,分为包括经济、政治及法律在内的九大专辑。网上数据每日更新,专辑光盘每季更新。

二、上述数据库简评

我国纸质期刊的电子化起步于上世纪八十年代中期,且进展较快。经过十余年发展,已基本上改变了手工作坊式的资源制作方法及纸制媒介的单一检索方式,提供了更为便利、快捷、准确的检索手段,使得研究人员足不出户就可浏览全国乃至全球的学术论文,这当然极大地便利了学术思想的广泛传播,从而进一步推动了我国的学术繁荣。而西方发达国家纸质资源电子化进程则起步比我们要早。早在1973年,Lexis公司就进入米德(Mead)数据中心,提供俄亥俄州的法典、案例、美国法典以及部分联邦判例法的全文。1975年,该数据开始在大学法学院图书馆启用。同年,Westlaw公司开发了首家在线检索数据库——WESTLAW数据库[36]。LexisNexis公司与Westlaw公司是英美法系国家中规模最大、数据最权威的两大商业巨擘。其涵盖范围不仅包括法律(法规)、判例等原始资源(既有美国各州、联邦的判例和法规,也有英国、加拿大、法国、欧盟等二十五个其他国家和地区的法律资源),还有期刊、报纸上的学术论文以及法律新闻等二次资源。基本上形成了一个完整、多层次、多侧面的法律资源体系,能同时检索多种不同数据库,可谓相当便利。不仅如此,两大数据库在功能上也各具特色,难分轩轾。如,Westlaw数据库有关键引用(keyCite)、主题摘要(West Topical Highlights)、在线服务、PDF格式文档等特色功能;LexisNexis数据库中依个体需求特设的Shepard报告、案例摘要和核心概念、电子剪贴服务(Eclipse)、实务领域页面等功能也独具特色[37]。相形之下,我们国内的光盘数据库就要逊色许多,总的来说就是缺乏特色、功能单一、大同小异、较少独创性。如法律(规)、判例光盘数据库与学术论文光盘数据库总是单独分开做,而未能将理论与实务相链接,同时满足使用者的不种需求。当然,要想将两者合二为一,就国内现有条件而言确实难以为之;而且,规模的过分庞大必然给质量的把关和内容的精致提出更高要求,做得不好效果将大打折扣,人力和物力自然有付诸流水之虞。再者,内容雷同,缺少特色。纵观我国各个光盘数据库,除个别的在制作技术或信息含量大小方面有所不同外,几乎可以说是千人一面,大同小异,缺乏创新。这种重复在网络学术论文资源中尤为严重,法学界知名学者的学术文章在各大网站几乎都能看到。所以,缺少原创性是网络学术论文的致命硬伤。与成熟的外国同行相比较,我国国内网络数据库无论在种类和内容上、还是在制作技巧上都有不少差距。下面笔者将从宏观上就目前我国网上学术资源存在的主要问题谈几点看法:

1 数据库品种比较单调。从文献类型上看,我国现有的法学数据库主要集中在期刊/报纸论文、学位论文、会议论文等一次文献上,二次文献数据库也就是目录索引,文摘类似乎只有《中文报刊资料摘要》。从文献来源看,又多集中于学术期刊,专门的或包含报纸论文的数据库则较少[38];数据多为各个报刊的集合体,单独某个专业期刊/报纸的数据库很少。从数据库类型看,涉及社会科学、人文科学各领域的横向综合性数据库较多,专门针对某一领域的纵向专业性数据库不多,且规模也较小。

2 从所包含的信息量看,数据库的权威性值得考虑。目前已有的光盘数据库除CNKI外,大多是原有纸质资源的电子版,所以规模都不大;由此,数据的权威性也就值得考虑。那些据以为基础的印刷型资源是否收全?质量如何?保存是否完整?有无缺失?我们知道,囿于经费、人员、场地等客观条件的限制,即使是公开发行的专业性报刊,各单位一般也不能订全;更何况还有许多因种种原因而无法订阅的报刊(如有些发行量较小或受地域限制很难订阅的报刊以及不公开发行的内刊),这些刊物中有的还是有一定学术价值的。这些缺失的资料如何弥补?特别是时间较早的资料是否都一一予以查找、补齐?这些问题如果得不到解决,那些以纸质资源为基础制作的光盘数据库的权威性、准确性及可信性就得不到保证。即使是口碑比较好的大数据库,也不尽如人意。CNKI存在的问题,早就有学者撰文指出[39],并且全文只回溯到1994年;人大《报刊复印资料》的专业水平要高一些则,主要是文献题录,提供全文的比较少,因此还得再次查找原文,故使用起来不甚方便。

3 制作普遍比较粗糙,技术有待进一步完善。首先,不注重细节。国外数据库如Lexis(/),分类很细,制作较专业,为用户考虑得比较周到。每个数据库旁边通常都有对该数据库情况的介绍(Sources Description),如在Law Review and Journey数据库中,就有该数据库内容的简要概括(Content-Summary)、收录范围(Coverage)、更新情况(Update-Schedule)以及期刊名录(Complete File)等内容。而在我们的数据库中,这种提示性的介绍一般比较少或几乎没有。如博利群公司制作的《法学文献题录索引数据库》中包含中国政法大学、华东政法大学和人大报刊复印资料三个数据库,但在互联网使用界面上并没有关于这三个数据库的各自介绍材料(在纸制广告材料中有),想了解该数据库基本情况的用户还得参照纸制简介。这类事情虽然并不影响数据库的使用,但是如果处理不好,用户使用起来就会觉得不便。其次,在检索标准的设置上,全国没有统一的规范可循。这方面,问题集中反映在分类检索上。在法学领域,对各部门法的分类没有一个统一的标准,基本上是各行其是,分类较粗;又没有一个详尽的说明,给用户带来不少困难。如CNKI的分类检索中,法学类被分为法史、法理及国际法,宪法、行政法及地方法制,民法和商法学,刑法、诉讼法学及司法制度等几大块。包括土地法、农业经济管理法、劳动法、自然资源与环境保护法在内的几个部门法都被分到宪法、行政法和地方法制中。比照法学理论中关于各部门法的概念、抑或中图法中对法学的分类,上述分类方式都不太科学。《人大报刊复印资料数据库》中有分类号检索,但依据的也显然不是中图法。博利群数据库中的《法学文献索引库》中的分类号检索,因为没有说明,笔者想当然按照中图法分类号进行检索,但不得要领。后来才发现,中国政法大学、华东政法学院的数据库中分类号、分类名称检索是同一的。另外,有些资源本身涉及多个部门法,甚至跨越了学科,放在哪儿似乎都行,这种情形如何把握?分类标准的不统一自然将导致分类的混乱,从而直接影响检索结果的准确性,进而影响对某一问题、某一学术领域研究状况的宏观把握。

三、法学数据库发展方向

随着我国法治建设的不断发展完善以及法学领域研究的逐渐深入,对法学学术论文电子资源的需求也必然越来越大。受制于资金的短缺,现在还有许多纸制文献未转化成电子版。而现有法学学术论文电子资源无论从其所覆盖的信息的数量和质量、还是其制作技术上,目前尚不能尽如人意,故仍有很大发展余地和提高空间。这里,关键是如何制作出高水平的专业性学术数据库。笔者以为,从资金投入和技术支持两方面看,今后短时期内很难建设起一个堪与CNKI或《人大复印报刊资料》相等量的光盘数据库,而实际上也根本无此必要。其实,数据库种类的多样化,内容和功能的特色化与个性化,制作技术的规范化与科学化,是我们未来发展电子学术资源最应关注的问题,而不必一味追求规模有多大。因此,笔者以为:

1 今后我们应建立品种上更为丰富多彩的数据库。当前的法学论文数据库大多为众多期刊、报纸所载论文的数据库,某一期刊或报纸的专门数据库还少。一些比较重要的期刊、报纸,尤其如《中国法学》、《法学研究》、《法制日报》等学术地位较高的专业刊物、报纸,目前还未能做成数据库[40],这确实殊为可惜。实际上,这类期刊、报纸的数据库,尤其是回溯性数据库,其学术价值是不言而喻的。文摘,作为二次文献的一种重要形式,其对研究的指南作用较单纯的目录索引显然更胜一筹,特别是相对于受版权制约的全文数据库,它更是自有其优势。目前,这方面的数据库还不多,以后无疑应该多做一些法学论文或法学学位论文文摘数据库,以便给研究者提供更为丰富的电子文献资源。

2 有特色、有深度并经过编辑加工的专业或专题数据库应成为今后建立学术数据库的主要方向。众所周知,评价一个数据库,关键要看其内在的学术品质而非外在的数量规模。那些规模庞大的光盘数据库,其所包含的学科领域太多,收集的期刊每每多达数千种,虽可谓大而全,但其中真正高水平的学术期刊并不很多,可高水平的学术文章却大都集中于这类核心期刊。法学类核心期刊说来只有20 种[41],南京大学制作的《中文社会科学引文索引》数据库2003年收录的法学类期刊亦不过16种[42],CNKI收集的期刊包括法学类、综合类的期刊种类则远远不止于此,因而检索结果数额庞大,其中良莠不齐、鱼龙混杂,使用者不得不花费宝贵的时间、精力来去芜取精,因此反倒不如经过一定编辑加工的人大《报刊复印资料》[43]更为学者所乐于检阅。而只涉及某个学科领域的那些专业或专题数据库,如西南政法学院制作的《诉讼法文献索引及全文》数据库,则因其细致的专业分类和丰富的资料来源而为专家所称道。例如,它将诉讼法总论的三级目录又分为诉讼制度、诉讼参与人、证据、期间、送达、诉讼时效、费用等12个部分,这种详细的分类使得检索者既能准确、快速地找到所需资料,又不致发生任何遗漏,故使用起来极为方便。目前,国内此类就某一专业领域或某一专门问题而建立的资料齐全、有一定深度、分类又较细的法学类专业或专题数据库并不多;而法学各学科的发展则可谓日新月异,新的部门法层出不穷,法学研究所涉及的问题因此也越来越深、越来越细,相应地对法学文献资源的要求也就自然是越来越深、越来越细,因而法学专业或专题数据库的发展应该说是大有前途。目前,制约专业或专题数据库发展前景的关键是版权问题,这也是任何数据库、网站都无法回避的现实。有些图书馆如中国社会科学院国际片六个所属图书馆都根据本学科内容制作了相关数据库,但受版权限制而无法对外公开。其使用范围相对狭小,无法形成资源合理利用的良性循环,造成资源的闲置和浪费,从而反过来影响资源的利用和开发。如何合理、有效地解决好版权问题,也是我们今后发展法学学术电子资源必须面对的问题。

3 数据库的制作应更加规范统一,功能应更加强大。首先,在分类上应有一个统一标准。印刷型书籍通常是按照中图法(第四版)分类。光盘数据库也应有一统一分类标准,即便不依中图法分类,至少也应出台一个公认的业内标准,从而使检索更加方便、快捷,以此来从根本上避免目前各自为政、自成体系所带来的问题。其次,数据库的设计应以人为本,时时刻刻考虑到使用者的便利。数据库不过是储存信息的媒介,操作越简单越好,制作愈细致愈佳。应根据法学各部门的特点与文献的类型来设计数据库,使数据库在结构与功能上更具特色,服务更加智能化、个性化。再则,在数据库的内容上,应集论文(索引、全文)、图书、法规(国内外)、判例、动态新闻等内容于一体,更加开放、扩展、动态性,使用户最终通过一个平台就可检索、获取各种不同的信息资源[44]。

[1] 有广义、狭义说。狭义指有一定学术价值之法学论文,广义则指所有涉及法学研究领域之文章。至于因特网上刊载的法学文章,因学术价值高低各异,故只做简要介绍。

[2] 法学学位论文包括法学硕士和法学博士论文,篇幅长于一般学术论文,又不同于正式出版的法学专著,故包含在本文范围内。

[3] 惜其一般没有装订,极易丢失;又没有目录,不易检索。

[4] 华东政法学院与博利群公司联合制作的《华东政法学院法学索引》数据库。

[5] 邹育理主编:《中国法律期刊文献索引》(2001、2002),法律出版社2002年6月、2003年8月第1版。

[6] .cn/。

[7] .net。

[8] /index.asp。

[9] .cn/。

[10] 赵哨军:《电子资源及其对图书馆工作的影响》,《图书馆理论与实践》2001年第3期;赵光林:《试论电子资源的馆藏发展与维护》,《情报资料工作》2002年第6期;林葵:《图书馆电子资源的宣传、培训与服务》,《图书馆界》2003年第2期。

[11] 为叙述便利,本文将法学数据库以外的其他专业数据库均视为综合性数据库。

[12] 因其包含的数据库品种比较多,故放在综合性数据库中做介绍,各数据库情况介绍来源于中国人民大学书报资料中心《征订宣传手册》。

[13] .net/pm2003.asp。

[14] /chinese/jszx/,/chinese/fwzn/zyly/gpsjk.htm。

[15] .cn/default.htm。

[16] /zyw/sjgp/index.htm。

[17] /‘

[18] /。

[19] /zyw/。

[20] .cn/

[21] .cn/

[22] /。

[23] .cn/。

[24] .cn/。

[25] .cn/。

[26] .cn/。

[27] 。

[28] .cn/。

[29] 。

[30] ,收费。

[31] /lw/,免费的。

[32] 202.96.31.42:9080/doctor/index.htm。

[33] 10.4.131.199/ecolas-c/search/search.php?class=simple_all。

[34] .cn/src/zyzn/wf_zyjs_index.asp?db_id=1

[35]/chinese/CALIS高校学位论文库.htm。

[36] 刘丽君、于丽英主编:《漫游虚拟法律图书馆——在线法律资源研究指南》,第98页、72页,法律出版社2004年4月第1版。

[37] 同36,第79-80页、第99-100页。

[38] 目前比较有影响力的只有两家: CNKI的《中国重要报纸全文数据库》和人大的《中文报刊资料摘要》。

[39] 叶新明:《对期刊论文全文数据库光盘的理性思考》,《中国图书馆学报》2000年第3期;王效锋:《CNKI报纸数据库收录范围的质疑》,《四川图书馆学学报》2002年第4期;朱兰芳:《使用CNKI的实践和思考》,《现代情报》2002年第7期等。

[40]《法制日报》之回溯性数据库正在制作中,现已回溯到2003年,预计今年下半年发行。

[41] 社科类核心期刊的认定,目前权威性的有两家:即北京大学图书馆与北京高校图书馆期刊工作研究会联合编辑出版的《中文核心期刊要目总览》以及中国社会科学院文献信息中心和社科文献计量评价中心共同编制的《中国人文社会科学核心期刊要览》。本文根据的是后者,中国社会科学文献出版社2004年2月第1版。

[42] /cssci_lyqk2003.htm。

[43] 《复印资料》收录的法律类期刊、报纸有30种,见.net/pm2003.asp。

劳动法律论文范文第3篇

关键词:志愿服务 立法保障 政策建议

一、问题提出

志愿服务是一项全球性的、高尚的社会公益事业,是人类文明、社会进步的标志。志愿服务活动是个人全面发展和社会发展、进步的重要载体。志愿服务是公众参与社会生活的一种非常重要的方式,是志愿精神的具体体现。志愿服务有一个最基本的中心思想,即个人或团体通过参加社会活动以促进社会和公共福利。它表现为个人或团体,为追求社会利益和自我价值的实现,在志愿精神的感召下,自愿献出自己的时间、精力和体力,通过志愿服务为他人乃至整个社会提供服务。

就我国志愿服务而言,起步较晚,20世纪80年代后期才开始出现真正意义上的志愿活动和志愿者。20世纪90年代初期,一支志愿者队伍在共青团系统中形成,并产生了全国性志愿者组织。1998年底,经中央编委同意,团中央青年志愿者行动指导中心正式成立,负责全国青年志愿者工作的规划、协调和指导,我国的志愿服务开始启动。截止到2008年4月,我国已有12个(自治区、直辖市)、8个城市制定了志愿服务地方性法规以及河南省人大常委会通过了《关于深入开展青年志愿服务活动的决定》。目前,我国正处于社会转型时期,社会问题层出不穷,和谐社会的构建亟需通过志愿精神与志愿服务来融合与发展。

二、我国志愿服务立法的现状及存在的问题

伴随着改革开放和社会主义市场经济的深入发展,志愿服务在我国已逐步成为一项具有广泛公众基础、蓬勃发展的社会事业,社会对志愿服务的需求和公众参与志愿服务的需求不断增长。但是由于我国志愿服务的各种规章制度还很不健全,志愿者的合法权利不能得到保障,尚没有全国性的法律来规范志愿服务活动。

(一)志愿服务行为主体立法残缺

志愿者是志愿服务的直接实施者,由于我国缺少全国统一的志愿服务立法,对志愿者没有标准的定义。目前出台的相关条例在志愿服务行为主体方面的规定都各不相同。而对于志愿者技能的培训,大部分条例都没有相关规定。如果志愿者没有通过专门的培训直接上岗,在很多情况下就会缺乏相应的专业知识或技能,这不但影响到志愿服务的质量,而且可能危及到志愿者的人身安全,特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务,这个问题显得更加突出。

而在志愿者的保护规定上,由于缺少专门的、权威的、统一的法律规范,现实中才出现了许多让志愿者寒心、让服务对象不安心的情况出现。目前看来,虽然个别地方有相关的规定“青年志愿者组织要为在特殊条件下工作的志愿者进行人身保险”,但由于经费问题也没有落到实处。

(二)志愿服务行为主体与客体的法律关系模糊

志愿者在参与社会服务中时,其与服务对象之间的权利义务关系模糊。主要表现在以下几个方面:第一,服务对象往往把志愿者作为无偿劳动力而随意使用。第二,部分志愿者把志愿服务作为是对受助者的一种怜悯,服务态度不端正。志愿服务作为社会公共服务,不能被作为无偿劳动力乱用,志愿者服务过程应该受到尊重。志愿者和服务对象之间应该是一种平等的服务与被服务的关系。就总体而言,志愿者与志愿者组织、志愿者与服务对象之间的法律关系还不十分明确,志愿服务过程中问题的解决、纠纷的处理、救济的实现等,都需要志愿服务过程中的各种关系予以明确的法律界定。

(三)志愿服务组织缺乏完善的管理体系

首先,在志愿服务的管理工作中,由于没有出台统一的管理体系,造成了各地方性条例各自为政的情况发生,形成一定程度的混乱情况。党政机构、社会团体、企事业单位争相设立志愿者组织,使得政出多门、管理紊乱的弊端,不利于志愿服务的科学管理与规范发展。政社不分的管理体制已经产生了较大的负面影响,阻碍了志愿组织内在活力的发挥。其次,志愿服务被行政干预严重。作为社会转型时期的新事物,我国的青年志愿者组织具有浓厚的行政色彩。现有的志愿者组织大多数是借助政府和党团的力量自上而下建立起来的。因此,这些组织在管理体制方面,很自然地沿袭了许多党政的做法。所以,我国的青年志愿者组织并未摆脱行政干预,在活动领域和活动方式上也未获得足够宽松的制度空间,因此也就失去了最原始的意义。

以上种种现象严重影响了志愿服务的发展,不利于志愿者队伍的发展壮大,要解除志愿者的后顾之忧,要提高志愿服务的质量,使志愿服务走上有序的发展道路,立法无疑是最有效的手段。

三、完善我国

志愿服务立法

的政策建议

(一)将志愿服务纳入社会保障体系

就我国目前的状况而言,社会保障体系不断健全,志愿服务和社会保障体系具有很大的互补性,在理论根源和社会功能上具有相当的一致性。首先,志愿服务以扶贫济困为主题,以社会困难群体为主要扶助对象,而社会困难群体主要是社会弱者。志愿服务的重点对象是社会弱者,志愿服务在社会功能和服务对象方面与社会保障有惊人的相似之处,为志愿服务纳入到社会保障体系之中,作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次,我国的社会保障体系还存在资金不足、内容有限、覆盖面狭窄和服务保障薄弱等问题,志愿服务作为社会保障体系的一支重要力量,为生活苦难的群体提供社会服务,无疑给社会保障注入了新鲜血液,对完善我国多层次的社会保障体系做出积极的贡献。第三,我国目前的志愿服务的一个突出问题就是资金不足,这就严重影响了志愿服务的顺利开展。社会保障的资金来源是单向的,主要由国家和社会来负担,将志愿服务纳入到社会保障体系中,由国家财政的支持,必将会推动志愿服务的发展。

(二)明确志愿服务主体与客体的关系

首先,志愿者与志愿者组织的关系。志愿者组织是社会团体,依《社会团体登记管理条例》依法登记成立,它与志愿者不具有行政上的管理关系。志愿者是纯粹的无偿劳动,他不从志愿者组织领取工资和报酬,他与志愿者组织既不是雇佣关系,也不是劳动关系。志愿者与志愿者组织是一种特殊的合同关系。其次,志愿者与服务对象的关系。无偿劳动的志愿者与接受服务的一方是一种自愿、平等和互相尊重的提供服务与接受服务的善意关系,他不从服务对象收取报酬,不适用于劳动法规。如果出现有关问题,可以比照民法来处理。第三,志愿者组织与服务对象的关系。当服务对象申请服务时,服务对象与志愿者组织之间是一种民事委托关系。

(三)明确志愿服务的法律地位

目前影响我国志愿者组织存在和发展的最大问题,就是资金严重缺乏,并且来源很不稳定。志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织,非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的,这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因,尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。因此,志愿者组织在开展活动时可以根据服务对象的社会性质以组织的名义必要的成本费用,但这种费用不能分配给志愿者,以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展。其次,志愿者作为志愿服务真正的参与者,是实际上的行为主体,比如在为大型企业进行活动宣传时志愿者组织可以收取必要的成本费用。第三,由于现阶段我国志愿服务的组织机构十分混乱,不便于统一管理和开展各种活动。因此,应由共青团统一组织和指导,因为共青团有一套强大的服务组织网络,并且志愿者行动最先由共青团组织发起,积累了丰富的经验,具有强大的凝聚力和号召力。

四、小结

我国志愿服务立法的不完善,导致志愿服务的实践中存在不少亟待研究解决的问题。为进一步推动当前中国的志愿服务事业,我们首要的任务就是建立一个完整的志愿服务法律体系,只有在这样一个服务网络之下,那些弱势群体才能够在改革中受益。我们可以相信,在不久的将来,一定会有这样一部比较完善的法律来规范和推动我国的志愿服务事业,使我国的志愿服务事业能够与民间社会的力量相互辉映,成为社会主义法制文明与精神文明建设的重要组成部分。

参考文献:

[1]邓国胜.中国志愿服务发展的模式[j].社会科学研究,2002(2).

[2]江汛清.关于志愿服务若干问题的探讨[j].中国青年政治学报,2002(4).

[3]陈东.浅论美国志愿服务经验及其借鉴价值[j].广东青年干部学院学报,2006(20).

[4]柏耀平.志愿服务立法研究[j].法律论文资料库.

[5]王成.谁来保护志愿者[j].法制与社会,2007(20).

劳动法律论文范文第4篇

关键词:志愿服务立法保障政策建议

一、问题提出

志愿服务是一项全球性的、高尚的社会公益事业,是人类文明、社会进步的标志。志愿服务活动是个人全面发展和社会发展、进步的重要载体。志愿服务是公众参与社会生活的一种非常重要的方式,是志愿精神的具体体现。志愿服务有一个最基本的中心思想,即个人或团体通过参加社会活动以促进社会和公共福利。它表现为个人或团体,为追求社会利益和自我价值的实现,在志愿精神的感召下,自愿献出自己的时间、精力和体力,通过志愿服务为他人乃至整个社会提供服务。

就我国志愿服务而言,起步较晚,20世纪80年代后期才开始出现真正意义上的志愿活动和志愿者。20世纪90年代初期,一支志愿者队伍在共青团系统中形成,并产生了全国性志愿者组织。1998年底,经中央编委同意,团中央青年志愿者行动指导中心正式成立,负责全国青年志愿者工作的规划、协调和指导,我国的志愿服务开始启动。截止到2008年4月,我国已有12个(自治区、直辖市)、8个城市制定了志愿服务地方性法规以及河南省人大常委会通过了《关于深入开展青年志愿服务活动的决定》。目前,我国正处于社会转型时期,社会问题层出不穷,和谐社会的构建亟需通过志愿精神与志愿服务来融合与发展。

二、我国志愿服务立法的现状及存在的问题

伴随着改革开放和社会主义市场经济的深入发展,志愿服务在我国已逐步成为一项具有广泛公众基础、蓬勃发展的社会事业,社会对志愿服务的需求和公众参与志愿服务的需求不断增长。但是由于我国志愿服务的各种规章制度还很不健全,志愿者的合法权利不能得到保障,尚没有全国性的法律来规范志愿服务活动。

(一)志愿服务行为主体立法残缺

志愿者是志愿服务的直接实施者,由于我国缺少全国统一的志愿服务立法,对志愿者没有标准的定义。目前出台的相关条例在志愿服务行为主体方面的规定都各不相同。而对于志愿者技能的培训,大部分条例都没有相关规定。如果志愿者没有通过专门的培训直接上岗,在很多情况下就会缺乏相应的专业知识或技能,这不但影响到志愿服务的质量,而且可能危及到志愿者的人身安全,特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务,这个问题显得更加突出。

而在志愿者的保护规定上,由于缺少专门的、权威的、统一的法律规范,现实中才出现了许多让志愿者寒心、让服务对象不安心的情况出现。目前看来,虽然个别地方有相关的规定“青年志愿者组织要为在特殊条件下工作的志愿者进行人身保险”,但由于经费问题也没有落到实处。

(二)志愿服务行为主体与客体的法律关系模糊

志愿者在参与社会服务中时,其与服务对象之间的权利义务关系模糊。主要表现在以下几个方面:第一,服务对象往往把志愿者作为无偿劳动力而随意使用。第二,部分志愿者把志愿服务作为是对受助者的一种怜悯,服务态度不端正。志愿服务作为社会公共服务,不能被作为无偿劳动力乱用,志愿者服务过程应该受到尊重。志愿者和服务对象之间应该是一种平等的服务与被服务的关系。就总体而言,志愿者与志愿者组织、志愿者与服务对象之间的法律关系还不十分明确,志愿服务过程中问题的解决、纠纷的处理、救济的实现等,都需要志愿服务过程中的各种关系予以明确的法律界定。

(三)志愿服务组织缺乏完善的管理体系

首先,在志愿服务的管理工作中,由于没有出台统一的管理体系,造成了各地方性条例各自为政的情况发生,形成一定程度的混乱情况。党政机构、社会团体、企事业单位争相设立志愿者组织,使得政出多门、管理紊乱的弊端,不利于志愿服务的科学管理与规范发展。政社不分的管理体制已经产生了较大的负面影响,阻碍了志愿组织内在活力的发挥。其次,志愿服务被行政干预严重。作为社会转型时期的新事物,我国的青年志愿者组织具有浓厚的行政色彩。现有的志愿者组织大多数是借助政府和党团的力量自上而下建立起来的。因此,这些组织在管理体制方面,很自然地沿袭了许多党政的做法。所以,我国的青年志愿者组织并未摆脱行政干预,在活动领域和活动方式上也未获得足够宽松的制度空间,因此也就失去了最原始的意义。

以上种种现象严重影响了志愿服务的发展,不利于志愿者队伍的发展壮大,要解除志愿者的后顾之忧,要提高志愿服务的质量,使志愿服务走上有序的发展道路,立法无疑是最有效的手段。

三、完善我国志愿服务立法的政策建议

(一)将志愿服务纳入社会保障体系

就我国目前的状况而言,社会保障体系不断健全,志愿服务和社会保障体系具有很大的互补性,在理论根源和社会功能上具有相当的一致性。首先,志愿服务以扶贫济困为主题,以社会困难群体为主要扶助对象,而社会困难群体主要是社会弱者。志愿服务的重点对象是社会弱者,志愿服务在社会功能和服务对象方面与社会保障有惊人的相似之处,为志愿服务纳入到社会保障体系之中,作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次,我国的社会保障体系还存在资金不足、内容有限、覆盖面狭窄和服务保障薄弱等问题,志愿服务作为社会保障体系的一支重要力量,为生活苦难的群体提供社会服务,无疑给社会保障注入了新鲜血液,对完善我国多层次的社会保障体系做出积极的贡献。第三,我国目前的志愿服务的一个突出问题就是资金不足,这就严重影响了志愿服务的顺利开展。社会保障的资金来源是单向的,主要由国家和社会来负担,将志愿服务纳入到社会保障体系中,由国家财政的支持,必将会推动志愿服务的发展。

(二)明确志愿服务主体与客体的关系

首先,志愿者与志愿者组织的关系。志愿者组织是社会团体,依《社会团体登记管理条例》依法登记成立,它与志愿者不具有行政上的管理关系。志愿者是纯粹的无偿劳动,他不从志愿者组织领取工资和报酬,他与志愿者组织既不是雇佣关系,也不是劳动关系。志愿者与志愿者组织是一种特殊的合同关系。其次,志愿者与服务对象的关系。无偿劳动的志愿者与接受服务的一方是一种自愿、平等和互相尊重的提供服务与接受服务的善意关系,他不从服务对象收取报酬,不适用于劳动法规。如果出现有关问题,可以比照民法来处理。第三,志愿者组织与服务对象的关系。当服务对象申请服务时,服务对象与志愿者组织之间是一种民事委托关系。

(三)明确志愿服务的法律地位

目前影响我国志愿者组织存在和发展的最大问题,就是资金严重缺乏,并且来源很不稳定。志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织,非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的,这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因,尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。因此,志愿者组织在开展活动时可以根据服务对象的社会性质以组织的名义必要的成本费用,但这种费用不能分配给志愿者,以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展。其次,志愿者作为志愿服务真正的参与者,是实际上的行为主体,比如在为大型企业进行活动宣传时志愿者组织可以收取必要的成本费用。第三,由于现阶段我国志愿服务的组织机构十分混乱,不便于统一管理和开展各种活动。因此,应由共青团统一组织和指导,因为共青团有一套强大的服务组织网络,并且志愿者行动最先由共青团组织发起,积累了丰富的经验,具有强大的凝聚力和号召力。

四、小结

我国志愿服务立法的不完善,导致志愿服务的实践中存在不少亟待研究解决的问题。为进一步推动当前中国的志愿服务事业,我们首要的任务就是建立一个完整的志愿服务法律体系,只有在这样一个服务网络之下,那些弱势群体才能够在改革中受益。我们可以相信,在不久的将来,一定会有这样一部比较完善的法律来规范和推动我国的志愿服务事业,使我国的志愿服务事业能够与民间社会的力量相互辉映,成为社会主义法制文明与精神文明建设的重要组成部分。

参考文献:

[1]邓国胜,中国志愿服务发展的模式[J],社会科学研究,2002(2).

[2]江汛清,关于志愿服务若干问题的探讨[J],中国青年政治学报,2002(4).

[3]陈东,浅论美国志愿服务经验及其借鉴价值[J],广东青年干部学院学报,2006(20).

[4]柏耀平,志愿服务立法研究[J],法律论文资料库.

劳动法律论文范文第5篇

关于经济法律体系的论文不少,尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后,但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限,试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点,认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语,以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用,主要是因为经济学研究的需要,特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲,“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已,对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。

关键词:经济法律 法律体系 商法地位 经济法律体系

正文:

一、 关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语,但如果以“对象说”对之下一个定义的话,那么多数学者都会赞同:经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中, “经济关系” 是关键词,只要弄清了“经济关系”的内涵、外延,并对之做出科学的分类,就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成.[1]所谓“经济关系”,是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。 [2]从“经济关系”的定义可以看出,它有两个基本特征:一是经济关系是经济主体之间的关系,离开了经济主体就无所谓经济关系,经济关系的数量决定于经济主体的数量;二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中,没有经济活动就不可能形成经济关系,经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动,都取决于社会分工的程度,社会分工越细,经济主体越多,经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理,人类社会经历了三次大的社会分工:第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来,第二次是手工业同农业的分离,第三次是商人的出现,

[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的,亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的,它有一个量变的过程,在每一次大的社会分工之前,都发生和存在着大量的较小的社会分工,而且中间会有许多“分”与“合”的反复;社会分工也不是有终点限制的,在第三次大的社会分工之后,社会分工仍然在向前发展,而且速度更快、频率更高。由此可见,社会分工的发展有三大趋势:一是越来越细的趋势,二是不断调整变化的趋势,三是越来越快的趋势,自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快,必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加;社会分工的不断调整变化,必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之,经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中,大量的经济关系不外横向、纵向两大类,但两类经济关系的数量不等,且差距悬殊。我们知道,人类社会的经济发展经历了产品经济(自然经济)、商品经济两大阶段,产品经济是自给自足的经济,商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段,由于没有交换活动,因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后,由于交换的出现,经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段:自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段,多为平等经济主体之间的横向经济关系,从属性的纵向国家协调经济关系很少,只是到了垄断商品经济阶段,纵向经济关系才开始大量出现,但相对于横向经济关系,其数量仍然较少。而且,随着社会分工的不断细化发展,大量增加的经济关系也多为横向经济关系,因为纵向的国家经济调节关系是有限度的,社会经济主要由看不见的手——市场来调节,而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来,只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡,还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类,也要考虑平衡的问题,以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样,就形成了三类经济关系:

1、横向的非营利性财产关系(经济关系)

2、横向的营利性财产关系(经济关系)

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应,需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是,民法、商法、经济法就相应出现了。

二、 关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知,为了便于分析和研究,适应法律调整的需要,将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系,但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢?要回答这个问题,必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

(一)关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门(或部门法)而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出,法律体系具有两个基本特征:一是法律体系涵盖一国全部法律规范,这一点易于理解;二是法律体系划分为不同的法律部门,对此法学界有争议。

争议的焦点有二:1、法律体系为什么要划分不同的法律部门?2、法律体系应划分那些法律部门?下面针对这两个问题进行分析。

1、 法律体系为什么要划分不同的法律部门? 对这个问题,有三种比较典型的观点:

(1)有些学者认为,划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节,纯粹是费力不讨好,没有什么实际用途。 一方面,法学家为法律规范的分类而忙碌着,大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面,为法律规范的"法律部门"归属而大费周折;另一方面,法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题,在立法实践中并不重要,而立法实践中出现的问题,法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

(2)有些学者认为,法律部门划分理论存在严重缺陷,其出发点和理论结构已经过时,建立在并非独立的法律部门之上,没有当代各国的立法根据,也没能正确总结现实法律体系的矛盾,因此提出放弃法律部门划分理论,而建立“法体制”理论。所谓“法体制”,是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系,可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

(3)多数学者认为,法律部门的划分具有重要的实际意义,对于立法来说,有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系;对于司法来说,有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务,并准确适用法律;对于法学研究来说,使研究范围有相对独立的领域,使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点,理由是:一个国家的法律体系十分庞大,且随着社会经济发展而日益如此,如果不进行科学的组合分类,将有碍于法律的制定、实施和研究,而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可,并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形,没有细化反而更加粗放,好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次,容易让人产生误解。

2、 法律体系应划分那些法律部门?这涉及到一个标准掌握的问题,即法律部门划分的越细越好,还是越粗越好?对此也有三种观点:

(1)越粗越好,像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为,法律部门划分不宜太细,粗放一点更好,理由是:随着社会经济的发展,新的法律法规不断涌现,任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别,如果法律部门划分过细,会导致法律部门过多、过烂,更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

(2)越细越好,将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为,只要正确把握划分法律部门的原则和标准,法律部门划分得越细越好,其理由是:随着社会经济的发展,法律法规将会越来越多、越来越细,现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大,与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立,这样更有利于社会经济和法律的发展。

(3)折中观点,是介于粗放和细化之间的一种观点,一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为,法律部门划分得不宜过粗,也不宜过细,要适中,既要严格掌握法律部门划分的原则和标准,又要结合实际需要,只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来,超前了会使之力量过于单薄,拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点,认为实际需要是法律部门独立的首要条件,法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握,都不利于法律和社会经济的发展。

(二) 关于法律部门划分

法律部门的划分,又称部门法的划分,是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动,划分的结果——同类法律规范——法律部门(或部门法),既具有符合一定原则和标准的共性,又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分,其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为,划分法律部门的标准有两个:其一为法律调整的对象,即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类,例如民法调整平等主体间的人身和财产关系,而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系,但不属于平等主体之间的关系,这样就把民法和行政法划分开来;其二为法律调整的方法,即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类,比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系,而民法以自行性调节为主要方式,刑法以强制性干预为主要调整方式,这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外,还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个:一是目的原则,即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律;二是平衡原则,即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽,也不宜太细,在它们之间要保持相对平衡;三是发展原则,即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件,但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的,还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]

共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准,主要分歧在于两点:

1、划分原则和划分标准的关系问题,即两者是统一关系,还是互补关系;

2、两个划分标准的关系问题,即谁是基本标准,谁是补充标准。笔者认为,一般来说,原则和标准是统一关系,即原则是标准的抽象要求,标准是原则的具体体现,但有一个前提,即原则和标准的内涵必须一致,不能你言这,我言那,否则就成互补关系。由此可见,分析原则和标准的关系,必须从二者的内涵入手,内涵一致即为统一关系,内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准,上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性,因而可以肯定地说:二者是互补关系,而非统一关系,即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则,划分标准也不是划分原则的标准。基于此,在划分法律部门时,既要遵循划分原则,又要依据划分标准。另外,鉴于二者的用词和内涵,划分原则应首先得到遵循,然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系,有的学者认为是主次关系,即调整对象是基本标准,调整方法是补充标准,[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门,像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等,它们相互之间的主要区别:调整对象或调整方法,从出现的几率上来看,调整方法比调整对象更多,仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展,笔者认为,调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准,没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用,而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序:

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况,不可打乱现有的大的格局;

2、按照法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、发展原则,提出新的法律部门组建的初步意见;

3、根据法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,对新的法律部门组建意见进行学术论证;

4、权威机构认定,以便于立法、司法和学术研究,避免无端、无休止、无意义的争论。

三、 关于商法地位

通过上面两部分的论述可见,分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门,符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是,目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视,而对商法应否独立存在较大分歧,而且我国现行立法体例实行民商合一,因此有必要对此进行重点分析。

(一)商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为,商法最初的形式是商人习惯法,形成于中世纪的欧洲。11世纪后,欧洲的农本经济进入了发展时期,的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通,地中海海上贸易逐步繁荣,沿岸城市不断成长,出现了定期集市,产生了商会,商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下,许多商事活动在一些国家受到明令禁止,各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础,甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要,保护商人利益,于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯,订立了大量的实施于本商会内部的自治规约,经过11世纪至14世纪数百年的实行,最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点:其一,通常采用属人主义立场,只在商人之间、商会内部实行;其二,内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动,许多规则已明显反映了商事活动的根本要求;其三,非成文性和地域性。[12]

近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽,欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落,统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地,基于自治城邦的商人团体消亡了,中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了,各民族国家迫切需要制定统一的商事法律,以确认商事活动的合法地位,促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法,虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认,具有浓厚的商人法或属人法特色,但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义,并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中,最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》,它不仅确认了商人习惯的基本规则,而且大量引录商法原理,其内容非常丰富,1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法,就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功,社会关系发生了根本性变革,保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策,“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后,颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》(德国新商法)、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是现代商法的代表作。

由上可见,商法的产生绝非偶然,而是有其深刻的经济、政治原因:

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大,他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚,能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动,而且社会经济越往前发展,这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后,这种经济发展的内在要求,就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪,由于新大陆的发现,世界市场突然扩大,各国政府为了本国的富强,大力推行重商主义政策,其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化,于是商法作为独立法律部门出现了,并迅速法典化。这一政策措施的实行,促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

(二)商法独立应具备的条件之一分析

我们知道,一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成,新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击,为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要,后面将做详细论述,在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道,法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、发展原则,在划分法律部门时必须首先并同时符合;法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢?

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者,还是民商分立论者,都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在,并大都承认商法学的独立学科地位,[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为,存在即是道理,细分更有助于理解和掌握,为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢?这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗?

2、平衡原则的符合情况。在我国,多数学者主张,商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等,[17]其数量之庞大,在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重,而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势,如若不将之独立出来,势必造成现行民商法体系结构的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到,随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展,以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进,商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化,商法的数量规模也将随之不断扩大,因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规,商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系,这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于,商事法律关系是一种经营性关系,即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系,是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说,法律调整方法有三种类型:一是自行性调节方法,二是强制性干预方法,三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同,都是运用自行调节方法,但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性,因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门,有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看,商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件,如若不及时划出,将同时不利于民法、商法的发展,不利于社会主义市场经济体制的建立,不利于我国经济的繁荣、稳定。

(三)商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道,商法完全符合法律部门划分的原则和标准,现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义:第一层含义是指现代社会经济发展趋势,第二层含义是指现代商法发展趋势,第三层含义是指我国经济发展现状,那么,商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一, 商法成为独立法律部门,完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素,[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达,而商法是商品经济的产物,商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展,其数量会越来越多,体系会越来越庞大,独立的要求也越来越强烈,独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的,不将商法及时从民法中独立出来,还固执坚持“民商合一”的观点,不但会使现行的民法体系结构日趋失衡,而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二, 商法成为独立法律部门,完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势,[21]其中:现代商法的动态化趋势,将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重,加之商法区别于民法的特点,立法机构需要为之成立专门部门来承担,立法上的独立将加快商法的独立;现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势,将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一,一部适用于全世界的统一的商法,是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外,世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们,一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志,同时也是造就这种状况的重要原因。

第三, 商法成为独立法律部门,完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展,但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达,我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕,只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实,体制落后可以改革,商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展,总结世界上商品经济发达的国家的经验,非常重要的一条就是政府重视和推动,即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策,离不开商法的作用,需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用,必须给予商法一个较高的法律地位,其最基本的一点就是独立性。

四、 关于我国的经济法律体系

(一) 经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知,商法独立后,我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成,各部门法的具体法律法规组成情况如下:

1、 民法部门:(1)民法通则;(2)合同法;(3)知识产权法,包括著作权法、专利法、商标法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收养法等;(5)继承法。[22]

2、 商法部门:(1)合伙企业法、独资企业法;[23](2)破产法;(3)证券法;(4)票据法;(5)保险法;(6)海商法。

3、 经济法部门:(1)市场规制法,包括反垄断法、反不正当竞争法;(2)宏观调控法,包括计划法、经济政策法;(3)国家投资经营法,包括国家投资法、国有企业法。[24]

(二)商法独立后各部门法之间的关系分析

1、 民法与商法。民法与商法的关系最为密切,因而产生了两种观点:一是民商合一论,二是民商分立论。民商合一论者认为,商法是民法的特别法,是一国民法体系的一个组成部分,二者不但现在分离不了,而且随着民法的商法化和私法的公法化,将来就更难舍难离。其理由是:商法和民法有着共同的原理,[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先,商主体是从事营利的个人和组织,而民事主体将之包含其中;其次,商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系;第三,民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为,民商合一论者的理由均是基于大民法思想,事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范,其本身已涵盖商法定义,当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同,这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认,那为什么不将民法的定义修改为:调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范?如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改,那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了;如若做出这样的修改,那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、 商法与经济法。关于商法与经济法的关系,学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象,两者没有根本性的区别;另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的,商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为,商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先,二者的调整对象不同,商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法,经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次,二者的调整方法不同,商法主要运用自行调节的方法,经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三,二者的性质不同,商示属于私法,其理念是维护主体的私权,以个体利益为基础;经济法原则上属于公法,它以社会为本位,着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此,商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议,主要集中在企业法的划归上。笔者认为,企业法有广义和狭义之分,广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系,除非特别说明,一般指此。由于企业法的集合性,决定了企业法调整对象性质的复杂性,因此不能笼统地说企业法是属于商法,还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益,调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志,因此将之划归经济法。其他类型的企业,像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等,对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响,属典型的商事主体,因此将之划归商法。[29] 这样,就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系,在我国现行的民商合一的体例下,主要是指经济法和商法的关系,上面已详述,在此不再赘述。

注释:

[1] 转引自周林彬著:《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》,北京大学出版社1998年版,第13页。

[2] 刘瑞复著:《经济法学原理(第二版)》,北京大学出版社2002年版,第32页。

[3] 参见前引[16],卓炯书,《论社会主义商品经济》,第16—17页。

[4] 参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第426页。

[5] 参见乔新生:《法律分类,费力不讨好?》,千龙新闻网(网址:.cn)·社会·警法速递·法制争鸣,2002-1-6。

[6] 参见前引[2],刘瑞复书,《经济法原理(第二版)》,第88—92页。

[7] 参见《法律部门的划分》,网址:.cn/lawpart.htm。

[8] 参见洪恩在线:《法律硕士复习指南·综合课·法学基础理论辅导》,网址:/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm。

[9] 参见前引[4],沈宗灵书,《法理学》,第430—432页。

[10] 参见前引[4],沈宗灵书,《法理学》,第432—433页。

[11] 范健主编:《商法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第3页。

[12] 参见赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社1999年版,第13页。

[13] 前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第13页。

[14] 转引自前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第15页。

[15] 参见前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第16—17页。

[16] 参见范健等主编:《中德商法研究》,法律出版社1999年版,第2页。

[17] 参见前引[11],范健书,《商法》,第11页。

[18] 前引[11],范健书,《商法》,第9页。

[19] 参见前引[7],《法律部门的划分》。

[20] 参见卓炯著:《论社会主义商品经济》,广东经济出版社1998年版,第16页。

[21] 参见前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第17—19页。

[22] 参见魏振瀛主编:《民法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第10页。

[23] 参见曹平:《我国商法法律地位初探》,法律图书馆(网址:law-)·法律论文资料库。

[24] 参见漆多俊著:《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第238页;

[25] 前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第6页。

[26] 前引[23],曹平文,《我国商法法律地位初探》。

[27] 参见前引[23],曹平文,《我国商法法律地位初探》。

[28] 参见前引[23],曹平文,《我国商法法律地位初探》。

劳动法律论文范文第6篇

关于经济法律体系的论文不少,尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后,但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限,试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点,认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语,以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用,主要是因为经济学研究的需要,特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲,“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已,对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。

关键词:经济法律法律体系商法地位经济法律体系

正文:

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语,但如果以“对象说”对之下一个定义的话,那么多数学者都会赞同:经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中,“经济关系”是关键词,只要弄清了“经济关系”的内涵、外延,并对之做出科学的分类,就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成.[1]所谓“经济关系”,是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出,它有两个基本特征:一是经济关系是经济主体之间的关系,离开了经济主体就无所谓经济关系,经济关系的数量决定于经济主体的数量;二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中,没有经济活动就不可能形成经济关系,经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动,都取决于社会分工的程度,社会分工越细,经济主体越多,经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理,人类社会经历了三次大的社会分工:第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来,第二次是手工业同农业的分离,第三次是商人的出现,

[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的,亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的,它有一个量变的过程,在每一次大的社会分工之前,都发生和存在着大量的较小的社会分工,而且中间会有许多“分”与“合”的反复;社会分工也不是有终点限制的,在第三次大的社会分工之后,社会分工仍然在向前发展,而且速度更快、频率更高。由此可见,社会分工的发展有三大趋势:一是越来越细的趋势,二是不断调整变化的趋势,三是越来越快的趋势,自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快,必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加;社会分工的不断调整变化,必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之,经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中,大量的经济关系不外横向、纵向两大类,但两类经济关系的数量不等,且差距悬殊。我们知道,人类社会的经济发展经历了产品经济(自然经济)、商品经济两大阶段,产品经济是自给自足的经济,商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段,由于没有交换活动,因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后,由于交换的出现,经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段:自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段,多为平等经济主体之间的横向经济关系,从属性的纵向国家协调经济关系很少,只是到了垄断商品经济阶段,纵向经济关系才开始大量出现,但相对于横向经济关系,其数量仍然较少。而且,随着社会分工的不断细化发展,大量增加的经济关系也多为横向经济关系,因为纵向的国家经济调节关系是有限度的,社会经济主要由看不见的手——市场来调节,而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来,只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡,还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类,也要考虑平衡的问题,以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样,就形成了三类经济关系:

1、横向的非营利性财产关系(经济关系)

2、横向的营利性财产关系(经济关系)

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应,需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是,民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知,为了便于分析和研究,适应法律调整的需要,将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系,但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢?要回答这个问题,必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

(一)关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门(或部门法)而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出,法律体系具有两个基本特征:一是法律体系涵盖一国全部法律规范,这一点易于理解;二是法律体系划分为不同的法律部门,对此法学界有争议。

争议的焦点有二:1、法律体系为什么要划分不同的法律部门?2、法律体系应划分那些法律部门?下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门?对这个问题,有三种比较典型的观点:

(1)有些学者认为,划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节,纯粹是费力不讨好,没有什么实际用途。一方面,法学家为法律规范的分类而忙碌着,大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面,为法律规范的"法律部门"归属而大费周折;另一方面,法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题,在立法实践中并不重要,而立法实践中出现的问题,法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

(2)有些学者认为,法律部门划分理论存在严重缺陷,其出发点和理论结构已经过时,建立在并非独立的法律部门之上,没有当代各国的立法根据,也没能正确总结现实法律体系的矛盾,因此提出放弃法律部门划分理论,而建立“法体制”理论。所谓“法体制”,是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系,可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

(3)多数学者认为,法律部门的划分具有重要的实际意义,对于立法来说,有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系;对于司法来说,有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务,并准确适用法律;对于法学研究来说,使研究范围有相对独立的领域,使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点,理由是:一个国家的法律体系十分庞大,且随着社会经济发展而日益如此,如果不进行科学的组合分类,将有碍于法律的制定、实施和研究,而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可,并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形,没有细化反而更加粗放,好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次,容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门?这涉及到一个标准掌握的问题,即法律部门划分的越细越好,还是越粗越好?对此也有三种观点:

(1)越粗越好,像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为,法律部门划分不宜太细,粗放一点更好,理由是:随着社会经济的发展,新的法律法规不断涌现,任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别,如果法律部门划分过细,会导致法律部门过多、过烂,更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

(2)越细越好,将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为,只要正确把握划分法律部门的原则和标准,法律部门划分得越细越好,其理由是:随着社会经济的发展,法律法规将会越来越多、越来越细,现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大,与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立,这样更有利于社会经济和法律的发展。

(3)折中观点,是介于粗放和细化之间的一种观点,一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为,法律部门划分得不宜过粗,也不宜过细,要适中,既要严格掌握法律部门划分的原则和标准,又要结合实际需要,只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来,超前了会使之力量过于单薄,拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点,认为实际需要是法律部门独立的首要条件,法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握,都不利于法律和社会经济的发展。

(二)关于法律部门划分

法律部门的划分,又称部门法的划分,是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动,划分的结果——同类法律规范——法律部门(或部门法),既具有符合一定原则和标准的共性,又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分,其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为,划分法律部门的标准有两个:其一为法律调整的对象,即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类,例如民法调整平等主体间的人身和财产关系,而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系,但不属于平等主体之间的关系,这样就把民法和行政法划分开来;其二为法律调整的方法,即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类,比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系,而民法以自行性调节为主要方式,刑法以强制性干预为主要调整方式,这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外,还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个:一是目的原则,即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律;二是平衡原则,即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽,也不宜太细,在它们之间要保持相对平衡;三是发展原则,即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件,但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的,还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]

共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准,主要分歧在于两点:

1、划分原则和划分标准的关系问题,即两者是统一关系,还是互补关系;

2、两个划分标准的关系问题,即谁是基本标准,谁是补充标准。笔者认为,一般来说,原则和标准是统一关系,即原则是标准的抽象要求,标准是原则的具体体现,但有一个前提,即原则和标准的内涵必须一致,不能你言这,我言那,否则就成互补关系。由此可见,分析原则和标准的关系,必须从二者的内涵入手,内涵一致即为统一关系,内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准,上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性,因而可以肯定地说:二者是互补关系,而非统一关系,即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则,划分标准也不是划分原则的标准。基于此,在划分法律部门时,既要遵循划分原则,又要依据划分标准。另外,鉴于二者的用词和内涵,划分原则应首先得到遵循,然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系,有的学者认为是主次关系,即调整对象是基本标准,调整方法是补充标准,[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门,像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等,它们相互之间的主要区别:调整对象或调整方法,从出现的几率上来看,调整方法比调整对象更多,仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展,笔者认为,调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准,没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用,而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序:

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况,不可打乱现有的大的格局;

2、按照法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、发展原则,提出新的法律部门组建的初步意见;

3、根据法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,对新的法律部门组建意见进行学术论证;

4、权威机构认定,以便于立法、司法和学术研究,避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见,分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门,符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是,目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视,而对商法应否独立存在较大分歧,而且我国现行立法体例实行民商合一,因此有必要对此进行重点分析。

(一)商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为,商法最初的形式是商人习惯法,形成于中世纪的欧洲。11世纪后,欧洲的农本经济进入了发展时期,的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通,地中海海上贸易逐步繁荣,沿岸城市不断成长,出现了定期集市,产生了商会,商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下,许多商事活动在一些国家受到明令禁止,各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础,甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要,保护商人利益,于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯,订立了大量的实施于本商会内部的自治规约,经过11世纪至14世纪数百年的实行,最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点:其一,通常采用属人主义立场,只在商人之间、商会内部实行;其二,内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动,许多规则已明显反映了商事活动的根本要求;其三,非成文性和地域性。[12]

近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽,欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落,统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地,基于自治城邦的商人团体消亡了,中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了,各民族国家迫切需要制定统一的商事法律,以确认商事活动的合法地位,促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法,虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认,具有浓厚的商人法或属人法特色,但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义,并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中,最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》,它不仅确认了商人习惯的基本规则,而且大量引录商法原理,其内容非常丰富,1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法,就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功,社会关系发生了根本性变革,保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策,“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后,颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》(德国新商法)、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是现代商法的代表作。

由上可见,商法的产生绝非偶然,而是有其深刻的经济、政治原因:

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大,他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚,能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动,而且社会经济越往前发展,这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后,这种经济发展的内在要求,就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪,由于新大陆的发现,世界市场突然扩大,各国政府为了本国的富强,大力推行重商主义政策,其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化,于是商法作为独立法律部门出现了,并迅速法典化。这一政策措施的实行,促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

(二)商法独立应具备的条件之一分析

我们知道,一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成,新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击,为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要,后面将做详细论述,在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道,法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、发展原则,在划分法律部门时必须首先并同时符合;法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢?

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者,还是民商分立论者,都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在,并大都承认商法学的独立学科地位,[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为,存在即是道理,细分更有助于理解和掌握,为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢?这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗?

2、平衡原则的符合情况。在我国,多数学者主张,商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等,[17]其数量之庞大,在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重,而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势,如若不将之独立出来,势必造成现行民商法体系结构的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到,随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展,以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进,商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化,商法的数量规模也将随之不断扩大,因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规,商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系,这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于,商事法律关系是一种经营性关系,即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系,是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说,法律调整方法有三种类型:一是自行性调节方法,二是强制性干预方法,三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同,都是运用自行调节方法,但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性,因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门,有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看,商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件,如若不及时划出,将同时不利于民法、商法的发展,不利于社会主义市场经济体制的建立,不利于我国经济的繁荣、稳定。

(三)商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道,商法完全符合法律部门划分的原则和标准,现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义:第一层含义是指现代社会经济发展趋势,第二层含义是指现代商法发展趋势,第三层含义是指我国经济发展现状,那么,商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一,商法成为独立法律部门,完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素,[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达,而商法是商品经济的产物,商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展,其数量会越来越多,体系会越来越庞大,独立的要求也越来越强烈,独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的,不将商法及时从民法中独立出来,还固执坚持“民商合一”的观点,不但会使现行的民法体系结构日趋失衡,而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二,商法成为独立法律部门,完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势,[21]其中:现代商法的动态化趋势,将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重,加之商法区别于民法的特点,立法机构需要为之成立专门部门来承担,立法上的独立将加快商法的独立;现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势,将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一,一部适用于全世界的统一的商法,是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外,世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们,一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志,同时也是造就这种状况的重要原因。

第三,商法成为独立法律部门,完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展,但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达,我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕,只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实,体制落后可以改革,商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展,总结世界上商品经济发达的国家的经验,非常重要的一条就是政府重视和推动,即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策,离不开商法的作用,需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用,必须给予商法一个较高的法律地位,其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

(一)经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知,商法独立后,我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成,各部门法的具体法律法规组成情况如下:

1、民法部门:(1)民法通则;(2)合同法;(3)知识产权法,包括著作权法、专利法、商标法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收养法等;(5)继承法。[22]

2、商法部门:(1)合伙企业法、独资企业法;[23](2)破产法;(3)证券法;(4)票据法;(5)保险法;(6)海商法。

3、经济法部门:(1)市场规制法,包括反垄断法、反不正当竞争法;(2)宏观调控法,包括计划法、经济政策法;(3)国家投资经营法,包括国家投资法、国有企业法。[24]

(二)商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切,因而产生了两种观点:一是民商合一论,二是民商分立论。民商合一论者认为,商法是民法的特别法,是一国民法体系的一个组成部分,二者不但现在分离不了,而且随着民法的商法化和私法的公法化,将来就更难舍难离。其理由是:商法和民法有着共同的原理,[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先,商主体是从事营利的个人和组织,而民事主体将之包含其中;其次,商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系;第三,民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为,民商合一论者的理由均是基于大民法思想,事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范,其本身已涵盖商法定义,当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同,这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认,那为什么不将民法的定义修改为:调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范?如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改,那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了;如若做出这样的修改,那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系,学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象,两者没有根本性的区别;另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的,商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为,商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先,二者的调整对象不同,商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法,经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次,二者的调整方法不同,商法主要运用自行调节的方法,经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三,二者的性质不同,商示属于私法,其理念是维护主体的私权,以个体利益为基础;经济法原则上属于公法,它以社会为本位,着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此,商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议,主要集中在企业法的划归上。笔者认为,企业法有广义和狭义之分,广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系,除非特别说明,一般指此。由于企业法的集合性,决定了企业法调整对象性质的复杂性,因此不能笼统地说企业法是属于商法,还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益,调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志,因此将之划归经济法。其他类型的企业,像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等,对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响,属典型的商事主体,因此将之划归商法。[29]这样,就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系,在我国现行的民商合一的体例下,主要是指经济法和商法的关系,上面已详述,在此不再赘述。

注释:

[1]转引自周林彬著:《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》,北京大学出版社1998年版,第13页。

[2]刘瑞复著:《经济法学原理(第二版)》,北京大学出版社2002年版,第32页。

[3]参见前引[16],卓炯书,《论社会主义商品经济》,第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第426页。

[5]参见乔新生:《法律分类,费力不讨好?》,千龙新闻网

社会·警法速递·法制争鸣,2002-1-6。

[6]参见前引[2],刘瑞复书,《经济法原理(第二版)》,第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》,网址:/lawpart.htm。

[8]参见洪恩在线:《法律硕士复习指南·综合课·法学基础理论辅导》,

[9]参见前引[4],沈宗灵书,《法理学》,第430—432页。

[10]参见前引[4],沈宗灵书,《法理学》,第432—433页。

[11]范健主编:《商法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第3页。

[12]参见赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社1999年版,第13页。

[13]前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第13页。

[14]转引自前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第15页。

[15]参见前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第16—17页。

[16]参见范健等主编:《中德商法研究》,法律出版社1999年版,第2页。

[17]参见前引[11],范健书,《商法》,第11页。

[18]前引[11],范健书,《商法》,第9页。

[19]参见前引[7],《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著:《论社会主义商品经济》,广东经济出版社1998年版,第16页。

[21]参见前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编:《民法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第10页。

[23]参见曹平:《我国商法法律地位初探》,法律图书馆(网址:law-)·法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著:《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第238页;

[25]前引[12],赵中孚书,《商法总论》,第6页。

[26]前引[23],曹平文,《我国商法法律地位初探》。

[27]参见前引[23],曹平文,《我国商法法律地位初探》。

[28]参见前引[23],曹平文,《我国商法法律地位初探》。

劳动法律论文范文第7篇

(一)西方经济法(资本主义经济法)的发展历程

学界一般认为,经济法产生于20世纪初的资本主义世界,正式肇始于第一次世界大战后的德国。(注4)当时美国和德国的经济实力在资本主义工业国家中名列前茅,一贯奉行自由放任经济的美国虽然属于英美法系,没有划分部门法的传统,却在之前制定了反垄断性质的《谢尔曼法》,并在德国经济法产生的同期对此类法律进行增补,促使它们得以真正施行,开创了从总体上由国家对经济进行消极干预的先河;(注5)而属于大陆法系的德国,一开始走的则是经济统制法的路子,且在相关的法律中正式使用了“经济法”这个词,并由以思维严谨著称的德国法学家对这种国家积极干预经济的形式进行研究,提出了经济法的概念,创立了经济法学。(注6)虽然初期的经济立法在不同国家形态内容各异,因各国经济、政治、文化传统的不同有着各自鲜明的特色,各国对经济法的认知程度和范围界定也有差别,但是市场经济发展过程中出现了一些共通的问题,亟需政府放弃“守夜人”的角色,通过更多强有力的手段(特别是社会化的法律调控手段)干预经济活动,同时也引起了(大陆法系国家)职业法学家的关注和重视,则在西方资本主义国家成为了比较一致的现象。(注7)

经济法真正转入相对成熟期,成为现代法律体系的重要成员或者说是“后现代法”的起点,则应当是资本主义国家经过长期的市场经济发展实践,发现不但存在“市场失灵”,而且也存在“政府失灵”问题,遂开始放弃凯恩斯国家干预经济理论的主流地位,有意识地以新经济学理论为指导来协调市场自律和政府干预的矛盾,并尝试从法律上共同纠正来自市场和政府两方面力量的缺陷。(注8)尽管西方国家在不同时期法律调整经济的侧重点都不尽相同,对经济法本质的认识也并非完全一样,但是经济法社会本位法的属性(或曰社会本位的价值取向)却在现代社会政府干预经济生活和法律社会化运动的历程中开始明晰起来,(注9)昭示了一种立足于现代社会之上的、与传统截然不同的“时代精神”。(注10)

(二)东方经济法(社会主义经济法)的发展历程

中国法制现代化的道路可谓一波三折,经历了辛亥革命所引发的第一次法律革命,新中国成立所形成的第二次法律革命,和与改革开放相伴而生的第三次法律革命。(注11)在当代中国社会产生并迅速发展起来的经济法,遂成为由“发展现代市场经济”和“建设现代民主政治”汇合而成的改革与发展的时代主旋律的积极回响。(注12)

社会主义中国是东方经济法的代表国家,中国经济法的概念发端于党和政府的理论家胡乔木同志根据其1978年7 月在国务院一次会议上的发言整理成的长篇论文《按照经济规律办事,加快实现四个现代化》,(注13)其后一系列政府文件及党和国家领导人提出的要求制定经济法律法规的言论中频繁使用的“经济法”字眼,使得相关的立法实践和理论研究开始启动。由于当时中国刚开始进行经济体制改革,经历了之前那个“无法无天”的时代,正处于摸着石头过河的阶段,未来发展方向还不大明朗,学术研究中姓“社”还是姓“资”的敏感问题也令学者们不敢放开手脚,所以在蓬勃发展的各种经济法理论中,比较有影响力的学说多半跟政治、经济制度基本相同的前苏联经济法学说“原样照搬,如出一辙”。(注14)当然,这也算是一种学术上“省时省力”的权宜之计。

随着1986年我国《民法通则》的颁布及权力机关一纸《关于的说明》的出现,(注15)日益壮大的民商法获得了其应有的地位,而经济法的地位虽然也得到了正式承认,但其界限却被人为划定了大致的圈子,使得经济法基础理论的各种学说观点发生改变。学者们因之在一件事情上基本达成了共识:经济法只调整一定范围内的经济关系,与民商法的调整范围是有区别的。到了90年代初,随着东欧剧变和前苏联解体,以及我国决定深化经济体制改革建立社会主义市场经济,很多经济法的理论结合市场经济的运行规律和调节机制再次随势而动,出现明显的调整。但经济法理论界对内于一些基本问题分歧仍然比较严重,对外则与行政法的研究领域发生了较大的摩擦。(注16)

在实践中,我国到目前为止虽然在经济法主体、市场规制、宏观调控方面颁布了大量的经济立法,初步形成了一个经济法律群落,却仍然缺乏统一的理论指导,立法层级不高并且体系不完善,而且直到现在还没有出台单独的《反垄断法》、《国有资产法》,不能不说是一种遗憾。随着1999年《合同法》的颁布施行,以及原来的《经济 合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》同时废止,宣告了合同制度对经济法体系的排斥,也发出了一个初步的信号:经济法的理论和实践出现了脱节的迹象。(注17)而在法院进行机构改革的过程中,更是把原来的经济审判庭撤销改为民事审判庭,表明了司法机关在审判实践中的一种极端不合理的狭隘的“小民事”倾向,(注18)一切似乎都在朝着不利于经济法的方向行进,令经济法的理论和实践发展暂时陷入了前所未有的困顿境地。

我们必须承认,自经济体制改革开始后,与在中国相对平稳发展的民商法理论和实践相比,经济法的产生和发展历程可以用“峰回路转”这个词来形容。这也从某种角度上说明了其本身的不成熟和不稳定以及发展的迅速性和曲折性。这些年形形经济法理论的层出不穷和大多数理论的“短命”状态,已经说明学者们在中国研究经济法现象这个新生事物是多么复杂和不易的事情。

但是,作为经济法理论的研究者,我们要对未来充满信心,因为“对于一切事物,尤其是最艰难的事物,人们不应期望播种与收获同时进行,为了使它们逐渐成熟,必须有一个培育的过程。”(注19)我们不奢望这篇文章可以建立起一种研究经济法的新体例,但却希望能够借以抛砖引玉,将经济法的理论研究从陈旧的传统思维和浮躁的学术风气中唤醒,则幸莫大焉。

一、经济法的缺位问题

这里所说的经济法缺位,主要指自经济法于现代社会产生后在各个方面上地位(位置)的缺失,使得经济法应该具有的价值和功能在经济生活中无法得到充分实现,有些为世界大多数国家普遍存在的现象,有些则在我国表现得更加突出。由此在社会主义中国造成的某些问题已经引起了经济法学者的注意,(注20)但大多数问题我们还重视不够或者没有进行系统研究,这与经济法作为独立部门法的地位是不相符的。以下将主要从经济法的历史发展、社会本源、理论研究、法律实践和价值体系五个方面来论述经济法的缺位问题,但在展开论述之前,我们先来探讨一个重要的关于如何认识经济法本质的小问题:

(一)写在缺位之前 - 一个逻辑前提的“缺位”

从马克思主义法哲学的角度看,经济法横空出世的实质是经济发展和法律发展互动的产物,即“经济发展最终决定着法律发展,法律发展又对经济发展起着重要的反作用,经济与法律是互动发展的辩证统一体”。(注21)进一步从经济与法律互动的角度看:经济法的产生、兴盛和发展,就是要回应经济发展客观规律的要求,抑制现实经济生活中愈演愈烈的经济个体权利自由有害扩张和政府权力意志无限膨胀,平衡和协调国民经济的运行。经济法的功能就是法律对经济关系能动性反作用的突出表现,是经济与法律和谐统一的需要,这可以成为我们理解时下颇有人气的“市场失灵-政府失灵”(“市民社会-政治国家”)认知模式和“政府干预-干预政府”调整模式局限性的一种重要途径。

笔者认为,这些认知和调整模式都是建立在传统的“市场(社会)-政府(国家)”二元理论框架下的,其基本特点是将政府和市场作为对等的非此即彼的两个主体、两方面的力量、两种基本的资源配置方式。当市场出现缺陷时,需要政府权力适当介入和干预;而当政府对市场的调节失灵时,又需要对其行为加以限阻和规制。政府对市场的正确干预需要法律的确认和引导;政府对市场的不当干预又需要法律的禁止和纠正。唯因市场不能形成自己的独立意志,只是一种经济规律的体现,而致政府身兼“规律认识主体”和“意志执行主体”双重角色,由此简单逻辑可以或明或暗地推导出经济法的本质就是“规范政府干预之法”而不可能是其它。(注22)时下流行的国家(政府)__论、经济行政法论皆与该理论逻辑相联系,只是在这个逻辑构造的基础上又加上了不同的国外经济学理论预设模式而已,叙述的角度和侧重点自然就有较大差异了。(注23)

当然,此种理论分析框架本身并无大错,它是经由总结西方各国经济学和经济法发展历史得来的经验产物,(注24)有其特殊的存在合理性(尤其是方便于对历史上和当代的西方经济法作定性定量分析)甚至具有局部真理性。但要在21世纪的社会主义中国继续套用这个“万能公式”研究经济法,我们恐怕就该费一番思量了。

该理论框架或者说逻辑构造强调了一个重要前提:市场(社会)与政府(国家)必须永远处于一种制衡状态,它们是两种独立对抗之“力”;却忽略了另一个重要前提:市场(社会)与政府(国家)良性互动的现实性及相互协调的可能性,因此这个理论框架是有潜在逻辑缺陷的,而它偏偏又是在总结西方经济和经济法的发展历史基础上得来的。进一步说,所保留的市场和政府“对抗制衡”前提是与西方讲求分权与制衡的制度及文化传统相联系的,所以该逻辑前提无形中在西方倍受重视,也符合西方的思维习惯;而所忽略的市场和政府“互动协调”前提,则由于资本主义私有制本质和经济发展模式的局限,西方学者相对认识不足,直至传统经济发展模式的沉疴积重难返,可持续发展战略在全世界的提出才得以好转。再从世界两大法系来看:大陆法系“公私分野”的传统,突出了大陆法系经济法律调整框架的这个逻辑前提缺陷,虽然“私法公法化”和“公法私法化”的进程淡化了“公”、“私”的界限;英美法系“民行不分”的做法,使得经济法律调整框架中的这个逻辑前提缺陷转为隐性,却也同时缓和了解决这个问题的迫切性。这或许可以从一个独特的视角帮助我们理解为什么大陆法系国家富有经济法的理论却致经济法实践不彰,而英美法系国家盛行经济法的实践却不给经济法正名的“难解之谜”。(注25)

我们认为,市场和政府“互动协调”这个逻辑前提的“缺位”,恰恰正是历史上西方资本主义经济法制度构造缺位的集中表现,也可以成为我们理解为什么在实行计划经济的社会主义国家中不存在真正经济法的一条重要门径。经济法的五大缺位问题,从根源上讲都是从这个逻辑前提“缺位”而来。

(二)经济法的历史发展缺位

随着资本主义工业革命的开始,生产方式的改进和科学技术的进步,使得社会生产力得到了极大的提高,商品经济获得了充分的发展,同时也导致了生产社会化与以生产资料私人占有为基石的资本主义生产关系的矛盾,并拓展到经济生活乃至社会生活的各个方面,开始导致资产阶级和无产阶级的对立。随着资本主义进入帝国主义时期,垄断加剧,社会财富分配不公,贫富差距扩大,广大民众的经济环境和生活状况恶化,阶级矛盾进一步升级。

一方面,发达的西方资本主义国 家开始通过法律对社会经济进行调控和规范,在一定限度内改良经济基础,以期缓和经济和社会矛盾,稳定政治统治,促进生产力的发展,集中表现就是国家主动通过法律对经济生活进行干预。由于大陆法系严格“公私”分野的传统,无法通过原有法律自身的修正突破私权至上的传统民商法难以维护正常竞争秩序和对经济宏观调控不力的局限,在这样的背景下资本主义经济法便作为一个新的法律部门产生了。(注26)资本主义经济法在二战后逐渐走向理性和成熟,摆脱了为应付战争需要和经济危机的“随机、被动的实用主义性质”(注27),把立法的重点放在了宏观调控、社会福利和促进科技进步方面,取得了一定的成效。特别是20世纪70年代后,西方国家为了渡过难关,对市场和国家的关系认识更加趋于合理化,对运用法律等手段综合调控经济运行的技术和经验也更加丰富,完全值得我们在发展市场经济的过程中加以大胆吸收和借鉴。

但是,资本主义国家自经济法产生之初就侧重于把经济法当作一种执行经济政策的工具,(注28)由于资本主义意识形态本身的局限性,因此从理论上缺乏对经济的法律调整本质的深入研究。资本主义生产关系的性质,也决定了资本主义国家法律体系的天平始终是向私有制倾斜的,(注29)不论法的社会化浪潮如何来势凶猛,也不论混合经济如何兴盛发展,这些表面现象背后的语言是:一旦国家为了私人资本的利益需要调整经济政策,以代表社会全体成员面目出现的公权力触角就会迅速转向,坚决让位于私权领域甚至帮助个别私权的扩张,与此种并非完全理性的经济政策联系紧密的经济法自然要受到冲击。(注30)例如日本是公认的经济法比较发达的国家,其经济法师承于有着浓厚学术传统的德国而又根据本国经济的特色有所创新,对于二战后日本经济奇迹的创造居功至伟,但处于核心地位的竞争政策法的发展意向却是不稳定的,经历了支持垄断到反对垄断数次反复,最终才在广大民众的强烈声讨下找到一个合适的位置,对其本国经济法理念的形成造成了一定的影响。(注31)而许多西方国家在“滞胀”后根据不断兴起又迅速衰落的各种新经济学说,经济政策的重心已经围绕着市场和政府做了多次调整,并且步伐不甚统一,这种面对时好时坏的经济状况“头痛医头,脚痛医脚”和“各人自扫门前雪”的作风,在客观上也加剧了经济法统一理念形成的难度,使得经济法在制定和实施过程中缺乏协调度和稳定性,很难同传统法律有一个清晰的界限。(注32)

经济法这种定位飘忽的问题,是资本主义国家本身难以完全解决的,经济法虽然为社会本位法,却在私人所有权至上的资本主义社会受到“私权警戒线”的困扰和局限,难以真正客观稳定地居于维护社会公共利益这一基本点。(注33)或者说,虽然资本主义经济法仍然在发展,其中的非经济因素也在逐步减少,但它的“社会本位”中所掺入的异质并不能彻底清除,令其在法律体系中应有的地位未能完全显现出来。

另一方面,不同于西方国家的“改良主义思潮”,在资本主义统治基础比较薄弱的国家,无产阶级以马克思列宁主义的革命理论为指导,通过暴力革命了原来的政治制度,建立了崭新的社会主义制度,基本上实行的是社会主义公有制基础上高度集中的计划经济体制。(注34)但是在初期经历了一段时间的经济高速增长后,这种“以单一公有制和权力高度集中的行政经济体制为本质特征的”(注35)经济基础开始显露出“后劲不足”的毛病,成了相对低下的社会生产力发展的障碍,这也是前苏联各界领导人不停地搞经济体制改革以求振兴国民经济的根本原因(包括其他社会主义国家也处于不断的改革和尝试中)。前苏联虽然曾于70年代拟定过《苏联经济法典》要点草案,但是由于国家根本不承认任何“私”的东西,(注36)理论界出现的也不过是对经济关系几乎无处不包无所不容的“大民法”和“大经济法”之争,连社会主义民法都成了公法,反而没有了经济法的合适位置。只有原捷克斯洛伐克共和国于1964年颁布了世界上惟一一部经济法典《捷克斯洛伐克共和国经济法典》,调整国民经济领导和社会经济组织活动所发生的经济关系,可以说是前苏联拉普捷夫纵横统一的经济法观点在捷克斯洛伐克的实践。(注37)

“有一种观点只承认西方国家是在市场经济条件下,因干预而产生了经济法,而社会主义国家是在没有市场经济的情况下,因为创设经济制度而产生了经济法。其实不然,创设经济制度的不一定是经济法(往往是宪法),社会主义国家在计划经济体制下,更多地采用行政命令和政策规范经济活动,即使有个别经济法律规范,也只是经济法的萌芽,尚不能是真正意义上(作为部门法)的经济法。”(注38)这个说法是有一定道理的,进一步说,由于没有客观地分析当时的生产力水平,僵化地理解马克思主义关于经济基础和上层建筑的关系,过分强调国家对经济的直接管理职能,政府运用行政手段深入到经济的微观领域甚至企业内部,成了企业的“管家婆”,同时对市场调节机制的性质认识不清,排斥市场经济的资源配置作用,反而造成效率低下,阻碍了生产力的发展。(注39)而随后国家进行的改革又没有真正建立起有效的市场调节机制与国家调节相配合,呈现出“一统就死,一放就乱”的极端状况,最终导致有计划的商品经济发展不甚成功。随着前苏联和东欧社会主义阵营的解体,各国的经济改革也向资本主义的市场经济制度彻底转向,并让社会和人民为此付出了沉重代价。仅从非严格意义上看,虽然原捷克斯洛伐克和民主德国两国官方认可了经济法,(注40)但总体来看这个时期的社会主义经济法是缺位的,性质更类似于经济行政法,因为它所体现的这种国家对社会经济的全面组织管理绝非通常意义所讲的市场经济基础上的国家干预,经济法没有真正独立的空间。(注41)

我国历经了的浩劫后,党和国家痛定思痛,决定将工作重心从阶级斗争转移到经济建设上来,逐步将原来僵化的计划经济体制变革为有计划的商品经济,随着对经济规律认识的深入,最终于党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的经济改革目标,提出了完善市场经济法制环境的要求。(注42)而1993年的宪法修正案中又明确提出:“加强经济立法、完善宏观调控。”我国在经济体制改革迈出了成功的第一步后,正式开始了与世瞩目而又任重道远的社会主义初级阶段市场经济建设。

到目前为止,我们已经初步建立了社会主义市场经济体制,接下来摆在我们面前的任务,就是如何理解党的十六届三中全会指出的改革要“注重制度建设和体制创新”,进而确立经济法在有中国特色的市场经济法律体系中的位置。是完全照搬西方的模式,还是原来社会主义国家所遗留“经济法”思维的一种延续?或者干脆为这种历史上从未出现过的市场经济与社会主义公有制的结合另辟蹊径?经过我们刚才的分析可以看出,其实前两种经济法模式都存在缺位问题,这是造成我国经济法缺位的历史根源。(注43)由于真正的经济法在我国的产生和发展时间不长,我们要明确它的定位和发展方向,所面临的就是这样一种“骑虎难下”的困境。相比较而言,资本主义经济法的功能在80年代后更具有完整性,从经验和技术上值得我们借鉴,但又不能盲目迷信、排斥创新,忽视我国市场经济不同于西方的制度传统和发展过程,以及政府在其中无以替代的导向作用。(注44)以后社会主义和资本主义这两种性质的市场经济以及分别在各自基础上建立起来的经济法将长期存在,互相取长补短,从形式上存在一种趋同的方向。(注45)但完整意义上的更能发挥其应有功能的经济法,应当出现在坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展基本经济制度的社会主义中国,这绝对不是口号,而是一种必胜的信念和理性的预期。

(三)经济法的社会本源缺位

学者们一般认为,经济法为社会本位法,以维护社会(公共)利益为己任,(注46)对此少有异议。但一个新的问题也产生了,那就是任何利益都应该有明确的承载主体,社会(公共)利益来自于全体社会成员,那么其承载主体或者说代表主体是谁呢?(注47)随着国家和社会向现代化的演进,人们已经逐步认识到在实现个体利益的过程中应当注意维护社会(公共)利益,国家利益的实现也应当与社会(公共)利益相得益彰。但由于个体利益的偏狭性和经济个体的逐利性,它们不可能成为社会(公共)利益的真正维护者,(注4 8)于是国家藉着其超越社会的形象代为维护社会(公共)利益,干预人们的生活。可惜国家毕竟是一个抽象的主体,它也应当具体化为一些现实的政府部门或行政人员,这就为资本主义国家的集团利益、政党利益对政府机构的渗透与干扰及我国的地方利益、部门利益独霸一隅提供了条件,反而令国家能够切实公正地维护社会(公共)利益的立场值得怀疑。(注49)事实上国家对社会(公共)利益的维护必不可少,要不然就不会有马克思主义关于政治统治“到处都是以执行某种社会职能为基础,而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”的经典论述。(注50)但政府毕竟不是万能的,也有干得不太出色的地方,甚至在某些方面政府可能表现得完全不能让人满意,同时还需要法律限定其职权的过度扩张。(注51)所以仅凭政府这柄“双刃剑”的一己之力,其代表社会(公共)利益行使各种管理职能的效率和可信度必将大打折扣。(注52)

我们先把目光投向西方社会,西方在“社会国家化”和“国家社会化”的相向运动中,冲破了市民社会和政治国家的藩篱,虽然产生了一个既不是纯粹私人的也不是真正公共的领域,(注53)但在社会层面上并未出现权力真空或者权利真空。其主要原因是在西方还有一个与政府和市场这两种力量相平衡的“包括各种社会团体、民间非营利组织、宗教团体等不以营利为目的的民间组织”之第三部门存在。这些组织具有组织性、志愿性、非营利性、民间性、自治性和公益性的特点,(注54)它们是协调个人利益和个人利益、个人利益和国家利益,维护和实现社会(公共)利益的社会中坚力量。尤其是“20世纪80年代以来,非政府组织在从事经济社会发展事业中异军突起,发挥了政府和市场难以替代的巨大作用,填补了社会经济发展领域上的一些空白,诸如环境保护,消除贫困和落后地区的教育等。虽然很多工作政府也在做,但事实证明,非政府组织往往比政府做得更好,更有效率。”(注55)

而且“市场经济发展的实践日益证明,政府和市场的力量固然重要且不可或缺,但政府与市场之外的领域越来越凸显,它是与社会的多元化相伴而生的并生发出政府与市场都无法有效解决的新需求。这一空白点迫切需要一种新的社会力量去填补。”(注56)特别在我国由计划经济体制逐步转为市场经济体制后,政府的经济管理职能正处于转变和调试之中,新兴市场主体的经济权利尚待进一步确认和伸张,政府和市场两方面的力量都存在“缺位”和“越位”并存的现象,发展新兴社会力量以填补需求空缺,抑制各方“非法越界”的问题便显得更加突出和迫切。

“ 在我国改革开放的20年中,国家通过缩小控制范围、改革控制方式、规范控制手段,逐步扩大了社会的自由活动的空间,促成了国家与社会间的结构分化,尤其是以产权的多元化和经济运作市场化为基本内容的经济体制改革则直接促进了一个相对自主性的社会形成。它表现在社会成为一个相对独立的提供发展和机会的源泉,个人对国家的依附性明显降低,相对独立的社会力量逐步形成;民营企业以及较为独立的企业家阶层、个体户阶层以及知识阶层,都有明显的发展;民间社会组织化程度增强,工会、商会、保护消费者协会等一些中间组织已开始在经济活动中发挥越来越重要的作用。”(注57)

但是,我们并不能就此乐观地认为,中国已经形成了独立的第三部门,经济法等以社会为本位的法的制定和实施就此具有了广泛的社会基础。(注58)因为“与西方第三部门的生存与发展空间相比,中国第三部门生存发展空间具有很大的不同。”(注59)

首先,从中国的传统观念来看,占统治地位的是家族本位和伦理本位观,缺乏西方社会自基督教兴起以来所具有的教会集团生活特质和公益思想。家族本位和伦理本位都与血缘关系密切,造就了中国人重人情,讲关系的“熟人社会”传统,一切养老恤幼等公共福利主要来自于家族内部,国家提供的公共物品很少。而本来具有较强公益性质,可以影响人们思想观念的宗教则一直处于政权的重压之下难以翻身,也没有西方宗教曾经有过的与王权平起平坐的辉煌经历,无法促成人们公益思想的形成。至于曾存在于中国古代和近代的民间团体同样活动范围狭小、比较封闭,公益性不足,而且由于当权者视它们为异己力量,经常将这些团体置于非法状态,它们也难以蓬勃发展。

其次,我国改革开放以前长期实行计划经济体制和中央集权管理,国家的权力扩展到社会生活的每个角落,基本控制了每个人从出生到死亡的人生历程。由于个体都不独立,缺乏自主意识,所谓的社会公共利益也被国家利益所替代,社团根本就缺乏独立生存的空间。而随后我国的“政府主导型”改革为了保持社会稳定,从某种意义上延续着这种管制民间团体的惯性,使社会领域的变革相对于经济的改革严重滞后,新兴的社会团体也一直在国家的缓慢放权和严格监控过程中艰难成长。

再次,我国的政治体制改革尚在稳步进行中,必须由政府推动“小政府,大社会”的理想格局最终形成。只有彻底转变政府的管理理念和管理方式,实现从以官为本向以民为本、从以政府为中心向以社会为中心的转变,由统治社会变为管理社会,由权威行政转为民主行政,这些社会团体的生存环境才能得到真正的改善,发展空间才有较大的提升。

最后,从法律制度的角度看,现行法律反映出政府对第三部门的地位和作用认识不足,法律规定不完善,内容模糊,相互矛盾,缺乏可操作性,使得这些社会团体的发展和监督缺乏制度保障。(注60)

所以,同西方发达的经济法社会本源-第三部门相比,我国的第三部门还没有成形,更谈不上从整体上与政府和个人有效配合,发挥维护社会(公共)利益的作用了,从而造成目前在现实社会生活中国家对一部分社会(公共)利益难以维护、有心无力的“缺位”状态,甚至是“国家”通过侵犯社会(公共)利益而侵害个人利益的“越位”状态。

(四)经济法的理论研究缺位

不客气地讲,在我国经济法现象兴起很长一段时期后,存在于学术界的各种理论仍像是罗马法复兴时期的注释学派和评论学派,而少有自己的独立品性,(注61)表现在各大院校的经济法教科书上,就是经济法基础理论根据政策动向“三年一小变,五年一大变”,教门外人摸不清头脑。(注62)虽然近年来经济法的理论研究进步很大,但“唯书”、“唯上”、“唯古”、“唯外”的风气依然比较盛行,看起来大家都在对我国的经济法做“实证”分析,却囿于在经济法的定性定位上反复争辩,所引用的论据并非完全来自于对我国现实经济生活的分析与观察,功利思想严重,缺乏实证精神真正对我们有益的内涵。(注63)造成这种现象的原因之一,在于做经济法研究的比较有影响力的老一辈学者有不少是从民法等传统法律部门研究领域转过来的,固有的思维定势不易完全改变,而新一代的经济法学者还有待形成自己的独立思想,理论创新具有一定难度;原因之二,则是“有关经济法的地位之争,与学术成见、与政治、与国家的政策和立法过于紧密地交织在一起,往往对正常的学术探讨和立法造成妨碍,……其根子,就在于政治上过分集中所导致的排斥‘异端’的 学风。”(注64)另外,和外国民法学者、行政法学者都对经济法现象进行交叉性的深入研究不同,(注65)我国的民法学者和行政法学者似乎更对理论上的“圈地运动”情有独钟,(注66)大概是出于惧怕经济法理论研究队伍发展壮大的原因,他们同样缺乏深入现实探本溯源的精神,造成了经济法理论表面繁荣、论争激烈实质却进展缓慢的结果。

当然,我们对这些现象也不能过分地求全责备,对任何新生事物的研究都有一个由浅及深、从模糊到清晰的过程,不能幻想个别精英学者对经济法本质的认识可以一蹴而就,也不能期望所有学者都对经济法的一系列现实制度原则展开热忱的研究。但这种“研究疲软”的现象长期持续下去,就不是正常的状况,对经济法制的建设也是十分有害的。因为我们国家总体上秉承着大陆法系的传统,抽象的理论再有气势和价值,最终应该具有指导实践进程的能力,但可惜现在的经济法理论与实践的结合做得非常不够,往往理论上是一套,实践中通行的又是另外一套。(注67)

所以,无论从经济法研究的主体看,还是研究的内容看,都存在缺位现象,理论联系实际不够,自主性和创新性不够。呈现出“思想基础缺失”、“理论依存的现实基础缺失”、“理论论证的逻辑缺失”的状况。(注68)

(五)经济法的法律实践缺位

可以说经济法的法律实践缺位是经济法历史发展缺位、社会本源缺位、理论研究缺位层层原因作用下的一个直接后果,但尚有其他一些因素比如传统文化思维的影响、政治体制改革相对滞后等促成了这种现状的延续,这种缺位主要体现在立法、执法、司法和守法上。(注69)

首先,由于经济立法对立法技术要求较高,需要考虑诸多复杂的因素,尤其是我国体制改革时期难以捉摸的经济和政治因素,使得经济法律体系不易保持稳定,总是处于比较频繁的修正中,从而降低了其在整个法律体系中的权威性,特别是同民商法律相比。而且经济法律缺乏居于统率地位的基本经济法,有不少重要的经济法律或者处于缺位状态,或者立法层级不高属于行政法规,具体法律的原则性规定太多,缺乏可操作性,相互之间的协调性也不好,这些都进而造成了经济法在实践中得不到有效实施的问题。(注70)

其次,由于经济法律大部分由行政机关制定这个特殊原因,所以行政机关成为经济法律的主要执行主体便是顺理成章的事情。但由于受传统行政思维的影响,经济法律在执法过程中简单地蜕变成了“经济行政法”,甚至被行政专断所湮没。且不说所谓“乱收费、乱集资、乱罚款”现象以及地区封锁和行业垄断虽然招来骂声不断却依然屡禁不止,就是政府执法过程中也难见经济法律综合性全局性地发挥应有功能,反而被地方利益和部门利益踩在脚下。(注71)

再次,在审判实践中,虽然最高人民法院声称取消经济审判庭的原因是为了“和国际接轨”。但我们既没有大陆法系国家专门法庭设置细化的务实传统,又学不来英美判例法国家“民行”不分的实用精神,搞所谓的“大民事”审判格局不过是形式上的“革新”和实质上的倒退。(注72)这其实是一种不顾现实削足适履的不妥当做法,现行的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三足鼎立的诉讼制度,不但给对经济法实践十分重要的社会公益诉讼增添难度,使社会公共利益无法得到行之有效的维护,还进而造成经济法的可诉性降低,呈现出经济法制在法的适用过程中不统一的混乱局面。(注73)经济法在适用上不得不勉强依附于其他不相宜的诉讼程序,已经出现了严重的缺位问题。

最后,在守法上,政府机构尤其是一些地方政府并没有起到很好的表率作用,实质是经济法责任主体的规定面对政府的缺位。虽然我们从理论上认识到经济法应当具有规制政府缺陷的功能,(注74)但实际情况是,地方政府和地方部门的“寻租”行为十分普遍,人为地制造公共资源的稀缺性并利用政府的权力从中获取利益,却没有法律可以有效规制有关人员这种肆无忌惮的“集体行政”行为。(注75)学者们努力构建的经济法理念、功能和原则面对现实总是显得十分苍白和无力,令人啼笑皆非。再比如我国颁布统一合同法后,关于政府经济合同这种“公私融合”的合同形式成了法律适用的难点甚至法律调整的“空缺”,是政府机关及其工作人员可资利用的一块“肥肉”。(注76)所有的一切给人造成的印象是地方政府和部门披着“合法”的外衣带头破坏经济法制,却可以不用承担任何法律责任,也使经济法制的权威进一步降低。(注77)

所以,我国经济法的缺位在实践中十分明显,问题不是出在经济法制的某一个环节上,而是全方位的,互相影响,互为因果。

(六)经济法的价值体系缺位

每一个独立部门法都拥有不同于其他部门法的发展历史和本质属性,从而能够逐步形成自己特有的基本理念和价值核心:民法属于私法范畴,以个体权利为本位,多任意性规范,以私权神圣、身份平等、意思自治为其传统理念,(注78)所以其价值核心应当是自由,这是与其在自由资本主义时期对社会经济调控的主导地位相适应的,(注79)即使进入现代社会民法的理念和价值受到社会本位的修正,仍然没有因此真正改变最初确立的基本价值理念的内涵,否则民法就丧失了独立存在的个性和意义;(注80)行政法属于公法范畴,以国家权力为本位,多强行性规范,以控制、约束行政权力的行使为其基本理念,其价值核心当然是秩序,表明了其一方面在现代社会应当保障国家管理社会职能的稳定实现,另一方面又应当防止行政权力的异化和变质,侵害社会权利。(注81)那么经济法突破了公私法的分野,属于社会法,以社会(公共)利益为本位,是任意性规范和强行性规范的统一体,(注82)它的基本理念和价值核心应该是什么呢?是如同中外一些学者所说的应该定性为“经济干预法”、“经济秩序法”还是“经济管理法”甚至是“经济统制法”?

我们认为,绝对不能像历史上某些国家的做法或者时下某些流行的观点一样,把经济法的基本理念界定为“国家干预”,而把经济法的价值核心确定为“经济秩序”。如前所述,国家干预只是经济法的产生条件之一,而且随着经济法的成熟与进步,国家干预的意志性已经日益跟市场经济发展的规律性紧密结合在一起,呈现出一种相互协调的风格。(注83)经济法应当具备一定的稳定性和权威性,能够顺应客观经济规律的要求抑制经济生活中的混乱和无序状态;但它与灵活的经济政策紧密联系不断发展的特性,又决定了其应当倾听经济主体的变革要求,抑制市场经济毁灭自由的倾向,(注84)表明了其主要价值必然是经济自由与经济秩序的和谐统一,而非二者的割裂。(注85)经济法要担负起新时代保障社会经济可持续发展的重任,亦不能机械地贯彻“效益优先,兼顾公平”的理念。(注86)

经济法的理念和价值的基础,在于公私法在深层次上的相互渗透和交融,亦“公”亦“私”、非“公”非“私”,(注87)在于法的时代精神对传统法律理念和价值的革新。(注88)所以,经济法的基本理念既不是抽象的理想社会目标,也不是单纯的社会整体经济利益的实现,而是站在社会本位的高度追求对国家、经济和社会的平衡协调;(注89)经济法的价值核心既不是自由、秩序、效益、公平等几大价值的排序游戏,也不是同民商法、行政法在各个基本法律价值上的“个案比较”,而是自由和秩序、效益和公平之间的一种和谐状态。(注90)在此基础上才能分析出经济法价值理念的不同层次,比如“ 经济法对个体自由与社会整体和谐的态度也是如此。为了整体和谐,即宏观经济与微观经济的协调、经济个体与社会总体的协调、经济与自然的协调,就需要限制部分市场主体的自由,而不是任意的自由。”(注91)

进一步说,经济法通过对经济关系全方位的调整,在尊重经济发展规律,社会发展规律和物质世界发展规律的基础上,从微观层次上保障个人、社会组织与政府主体之间利益的平衡协调,兼顾个人利益、 社会利益和国家利益;从宏观层次上对政府、社会、市场进行平衡协调,实现社会资源在整体上的优化配置,达致人、社会与自然的整体和谐。而在制度层面上,经济法与民商法、行政法形成相互协作综合调整社会关系的体系,协调私法、社会法与公法的关系。(注92)

但是在我国的经济法理论和实践中,大家都着重套用现成的关于法的价值理论泛谈经济法的理念和价值,很少认真分析中国经济法的基本理念和价值核心的特色所在。这就导致人们对经济法价值体系的认识偏向于构造法的基本价值之大拼盘,甚至产生了不重视经济法的价值或者过于重视经济法的工具性价值的不良倾向。从这个意义上说,经济法的价值体系缺位,主观上表现为人们对其价值认识的偏差引致经济法应有价值实现的困难,客观上则是经济法前几个缺位问题的综合反映。(注93)

二、我国经济法的现实缺陷及主要弥补方法

通过以上对中国经济法缺位的分析,我们可以明确地总结出我国经济法的现实缺陷表现在哪几个方面了,即:

(1)对经济法产生与发展的历史和现状认识不够明确和全面,影响了经济法律的制度构造。

(2)经济法的社会基础尤其是承载主体培养不力,引发了频繁的政府“缺位”和“越位”的功能缺陷问题。

(3)经济法的理论同实践相脱节,投入研究的深度和广度不够,难以支持经济法发展实践的需求。

(4)经济法律从立法到守法过程比较混乱,特别是程序性规则有待进一步加强,影响经济法现实功能的发挥。

(5)经济法的基本理念和价值核心的认识不够清晰,从而影响经济法所蕴含的价值的实现。

限于篇幅,我们只能粗略地谈谈对这些现实缺陷的弥补方法:

市场经济体制是一个综合统一的体系,制度体系是其重要的组成部分,而经济法的制度构造在其中尤为重要,因为它就是保证民法的基本价值理念得以顺利实现的“环境法”,同时又与现代行政法的基本价值理念相衔接,从而为市场经济的运行提供一个完整的引导和保护链条。(注94)

所以,首先我们应当以发展的眼光看待经济法,而不能以某一时期某一国的经济法作为我们经济法制建设的“蓝图”,做到正确理解经济法的“应然”与“实然”的关系,研究方法上实证精神与规范分析并重。(注95)

其次,应当加快促进维护社会公共利益的团体组织的发展,从政策上加以倾斜和扶持,争取让一些发展比较成熟的组织通过国家法律授权获得正式的地位,在一定范围内行使原来政府的某些权能,或者代为行使一些在市场经济发展过程中衍生出的管理职能。(注96)同时要设置这些组织处理相应问题的准司法程序,赋予它们代替公众提起社会公益诉讼的权利,并完善相应的监督机制。

再次,应当加大金融法、税法、竞争法、企业法等具体经济法律制度的理论研究深度,一方面加强对实践的指导作用,另一方面抽象出共同的原理,反过来检验和探讨经济法总论的基本问题。“经济法学和其它社会科学的融合,应当成为我们的一种积极的选择,也是一种挑战。”(注97)我们尤其应当加快运用经济学、政治学、社会学等其他社会科学门类的最新研究方法,进行跨学科的创新性研究,并同法学固有的传统研究方法相融合。

最后,国家机关要转变经济立法的思路,凸显原则规定与灵活规定并重的方针,提高重要经济法律的立法层级,改善经济执法的分歧和冲突,加强对经济执法和司法过程的全方位监督。特别要进一步调整司法改革和审判制度,或者在现行三大诉讼法的基础上对各诉讼程序进行相应的修改,满足日益迫切的社会公益诉讼和其他含有公共因素诉讼的需要,(注98)或者参照国外的经验对法院的审判分工进行专门设置,完成符合各新兴法律部门要求的审判方式专业化、配套化的改造。

当然,这些都需要我们的思维顺应新时代的潮流进行转变,在立足于我国的现实经济生活的基础上进行更有创新性的法律实验和更有前瞻性的制度创设。

三、如何转变我们的思维来看待经济法的发展和定位

(一)前提性问题:经济法的产生和国家干预

关于经济法的产生时间及其与国家干预的关系,学者们的意见是不一致的。我们认为,经济法不是广义的“调整经济的法”,也不能单纯把经济法理解为狭义的“国家干预经济的法”。在此基础上讨论经济法的产生及其与国家干预的关系,才有理论和实践意义。

有学者认为:“早在经济法学产生之前,经济法的存在已是客观事实。……当适应经济关系发展的需要而制定的经济法律规范达到相当数量的时候,也就形成了作为独立的法的部门的经济法。因此,不论在奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家,还是在社会主义国家,都有各自的经济法。”(注99)其实这段立论是不够充分的:任何法律现象都是客观存在的,但法属于社会意识范畴,不能因为法首先具有物质制约性,应当反映经济发展的需要,就简单地排除经济法的意志性要素,在研究经济法的产生过程中将其置于可有可无的次要地位,这是不符合马克思主义的唯物史观和辩证法的。

正如其他学者指出的那样:“经济法和任何法律部门一样,其形成和存续离不开主观和客观两个方面的条件,它是经济及其法律调整社会化的客观条件和有关经济法的主观学说共同作用的产物。”(注100)在简单商品经济基础上诸法合体的法律调整模式下,我们并不能因为当时出现了土地管理、商业管理、财政税收等类似于现在某些发挥经济法功能的法律规定,就断言产生了经济法。(注101)且不说将这些法律规定认可为“经济法律规范”是否严谨,单凭一定数量的“经济法律规范”,尚未组成有机的系统,没有在总体上形成异于别的法律规范的特质,从哲学的角度看,就是一定范围内的量变并不必然引起质变,又何来的“经济法”。另有一个重要的原因,所谓前资本主义国家“干预”经济的法律调整方式只是一种零散的低层次的调整,不具有连续性和稳定性,并没有经过人尤其是职业法学家理性思维的综合和整理,从而将其系统化。

还有学者认为:“总之,经济法的产生和发展是一个自然历史的过程。……如果认为经济法起源于垄断资本主义时期,或者把它作为某一个国家的特有产物,就会割断历史,妨碍我们全面系统地认识经济法的产生和发展过程。”(注102)其实这个担心是多余的:首先,我们论证经济法产生于20世纪,并不当然排斥对其产生前的法律调整经济历史的研究,就好比我们为了深入研究人类的发展史,也需要全面把握人类产生前类人猿的生活状况,自然无从谈起割断历史,更没有割断历史的必要;其次,经济法现象是20世纪初出现在西方资本主义国家的共同现象,我们论证经济法产生于德国,也自然并不意味着它就成了这个国家的“专利”,此提法不够准确。

我们可以拿民法的历史沿革来做一个比较,作为“以私有制为基础的法律的最完备形式”(恩格斯语)的古罗马私法之所以能成为现代民法的前身,在于“在古罗马共和国末期和帝国时期,简单商品经济得到了充分发展,从而产生了调整私人财产关系的发达的私法。”、“至少在公元2世纪时,罗马的法学家就已系统整理、编撰了私法。”(注103)但即使这样,在市民社会没有获得足够的地位和社会生产没有达到一定的规模,私权没有得到独立、自由、平等的发展之前,我们现在所理解的那个民法尚无独立生存的基础,是不可能自发产生的。一般认为,现代意义的民法或曰民法作为一个成熟的部门法,其正式产生的标志应当是1804年《法国民法典》的颁布。(注104)(注105)

当然,笔者并不反对大家研究经济法产生以前的经济法律现象,特别是应当对欧洲重商主义经济理论盛行时期国家为推动资本原始积累采取的许多带有强制性的法律手段,进行深入研究。(注106)这有助于我们理解国家在经济发展历程中角色和职能的演进,理解亚当。斯密自由主义经济理论兴起和现代民法产生的原因,从而进一步理解经济法产生的历史必然性。但是,我们在分析经济法产生以前这些国家“干预”经济的法律现象时,应当注意到它们与20世纪初时的国家干预有什么本质区别,以及各自政治、经济和文化背景的重要差异。换句话说,干预在不同时期、不同国家乃至同一国家针对不同事件的情况下意义均有差异,我们应当适当地界定“干预”(intervention)这个时髦用词的内涵和外延。即干预是仅指政府的强制性措施,还是也包括非强制性手段;干预者与预者的地位和相互关系如何;干预是一种富于变化的权宜之计,还是一种相对稳定的长期措施;政府除了对经济的干预,还有别的什么影响方式存在;政府干预经济的边界在哪里,等等。否则,在我们脑中将会充斥着自古代就存在的,与法的发展历史同样源远流长的各式各样的“经济法”,那么我们现在研究经济法现象的真实意义何在呢?经济法研究的历史重点又该放在何处呢?是从这些古代就有的“经济法”中汲取现代社会难以企及的灵感,还是满足我们经济法学者图腾崇拜的虚荣心?

笔者比较赞同刘文华先生的观点,即“所谓‘干预’是指国家运用行政权力从外部强制介入,以解决个别或局部经济问题的行政行为。资本主义经济法历史的早期,国家就是这样运作的。但这反映的是经济法早期的那种初级状态。以后,国家又逐步参与经济生活,将部分重要产业收归国有,国家自己当老板,并以此种经济力量从市场内部影响经济生活。到后来,随着国内经济的进一步社会化和国际市场的形成,国家在保留必须的干预手段和必要的参与方式的同时,开始对整个社会经济生活进行管理和调控。经济法就随着国家经济职能的这种‘干预-参与-管理’的发展变化而日趋成熟,日益彰示出其真正的本质来。”(注107)

(二)经济法的发展方向和最终定位

从法本身的发展规律来看,是沿着“混沌-分化-更高程度的整合-更高程度的分化-再整合-再分化”直至法的消亡这样的螺旋型上升发展的。经济法的产生和发展与法本身的矛盾运动规律是相适应的,是法本身运动规律的产物。(注108)经济法独立的性格以及它同其他部门法的相互协调发展,也正从此逻辑中来。

虽然经济法是为弥补市场经济体制下民法调控能力的不足而产生的,但我们绝对不能因此把经济法看做是民法的补充。经济法产生于民法之后,从民法中汲取了相应的经验材料,但却在理念上完成了对传统市民法的超越。(注109)经济法也起着弥补行政法规范国家权力干预社会经济生活不足的作用,但经济法同样不是附属于行政法的分支部门。(注110)在行政法随同行政权力日趋膨胀的今天,令本来独立的经济法成为行政法附庸的后果,只能是将一些本属于行政法的精神和原则也贯通到经济法中来,从而造成对经济法本质无法弥补的损害。(注111)所以,经济法具有不同于民法和行政法的、也不可以被它们替代的价值理念和功能作用。

所以,经济法自产生后与民商法和行政法在现代法律体系中地位平等,并不存在孰轻孰重的问题,也不存在以谁为基本以谁为主导的问题。我们在研究和强调它们各自的区别和特性时,更应当注重认识和分析它们相互协调发展的可能性和必然性,以及共同配合调整社会经济的具体模式。(注112)

我们认为,虽然如今我国经济法存在着种种缺位现象,但并不妨碍其作为独立部门法在法律体系中占据日益重要和突出的地位。因为经济法是适应着变动不居的社会现实和社会观念而处于不断发展中的部门法,代表着法律根据经济发展规律对经济生活能动反作用的建构性力量。

诚如纸币本身几无价值,取代金银作为货币之初只是为了衡量价值之用,但其成为货币之后便因国家之力具有了稀缺性,形成了令人瞠目的独立价值,更可以在经济交往过程中通过现代银行制度的一系列金融工具成倍地“放大”这种价值。发展到当代社会的经济法与20世纪初产生的那个“蹒跚学步”的经济法相比,其价值和功能已不可同日而语,这就是经济发展实践和人类制度构造共同作用下的神奇魔力。当然,我们既要认清经济法作用的重要性,同时也要认清其局限性,以避免发展出过分抬高经济法的“身价”、贬抑其他部门法地位的另一种不良倾向。

根据我们对经济法发展历史和我国经济法实践现状的分析,完整意义上的经济法功能,应当包括对市场缺陷的弥补和对政府缺陷的规制,以及对市场和政府两方面力量的平衡协调。(注113)随着市场经济的进一步发展,经济法的重要性也会进一步加强,对外将日益国际化,(注114)帮助政府参与国际间经济关系的协调,对内则内部体系更加完善,具体经济法律部门的层级更为分明有序。

但我们在以乐观的心态憧憬经济法美好未来的同时,也应当保持一个清醒的头脑,西方市场经济发展到今天经历了无数次制度博弈的过程,制度选择稍有不慎便会付出沉重的代价,而我们的社会主义市场经济的发展同样也将经历这种反复博弈的过程,这个过程是我们无可回避、也不能超越的阶段。与西方所不同的是,我们必须要以最小的代价获取最大的成功,才能最终实现社会主义国家未竟的全面超越资本主义国家的理想。经济法调整社会经济的制度构造,取决于我们立足经济实践的“大胆假设,小心求证”,以及“发现运行模式-选择运行模式-检验运行模式-完善运行模式”不断循环的实验过程。

后记:非传统的传统-人们一思索,上帝就发笑

本来我们立志要在这篇文章中做一个经济法理论的建构者,但事实上我们却成了令人诧异的解构者;本来我们以为自己是个标准的现实主义者,直到文章写完,我们才发现自己更像是个理想主义者;本来我们对经济法理论大厦的建造倾注了太多的关爱和热情,反而令我们可以在行文中保持一分冷静和从容。所谓反传统的角度,大概指的就是这种似乎自相矛盾的匪夷所思的态度。但矛盾并不意味着顾此失彼、似是而非,我们的思想基调是:唤起学者们努力探寻不同于传统的思维方法和研究问题的新角度,但又强调所有的努力应当立足于传统理论已有的成果上,从与正文同样信息量巨大的注解上,相信读者一定能明白我们的认真态度和良苦用心。一位著名的经济学家曾说过:“世界上没有免费的午餐。”我们更希望做到:天下没有白写的文章。只要每个人都用心去思索,生命便不会受困于什么不能承受之轻了。

注释:

注1:有的学者认为经济法产生于古代社会,参见王利明《关于经济法的几个基本问题》,王利明著《民商法研究》修订本第1辑 法律出版社2001年P80-83,杨紫烜主编《经济法》北京大学出版社 高等教育出版社面向21世纪课程教材1999年第一章P5-9,等等。为了求同存异,本文所述的经济法概念仅指现代意义上的经济法,但笔者对以上说法持保留态度,详见本文在后面小节的评述。

注2:参见徐杰《论经济法的产生与发展》,徐杰主编《经济法论丛》第1卷 法律出版社2000年P1-11;和漆多俊《论经济法产生的社会根源》,杨紫烜主编《经济法研究》第1卷 北京大学出版社2000年P87-109;及潘静成 刘文华主编《中国经济法教程》,中国人民大学出版社1999年第3版第一章P1-21.

注3:可能有学者会对此持不同意见,但笔者认为,所谓资本主义国家运用公权力干预经济的前提,是经济“私”的领域已经相当发达,不但在实际生活中形成了初步的系统分工和习惯规则,更深入到人们的思想观念范畴,否则“干预”二字就是纯粹多余的,倒不如直接称其为“管制”。如果抛开市场的基础作用,仅有国家通过法律对经济的干预,是不可能产生完整意义上的经济法的。如果我们不从主客观相统一的角度去认识经济法的产生,仅仅看到经济法只是作为执行国家经济政策和指令的手段和措施而存在,就会忽略它本身也具有独立的价值和功能,这些价值和功能又是同市场的内在规则相契合的,需要 人们去认识和发掘。如果不能认清这个出发点,就会令经济法陷入与没有独立部门法地位的“经济行政法”纠缠不清的泥潭中。

注4:经济法产生的具体时间起点问题,值得我们进一步探讨,学者们对此意见并不完全统一。德国法学界通常认为,德国现代经济法产生于1914年《一般授权法》的颁布,但笔者认为把经济法产生的标志确定为德国1923年制定的《卡特尔条例》(全称是《反对经济权力地位滥用条例》)更为妥当,因为:(1)这是德国为缓和由垄断引起的社会矛盾、维护自由竞争而制定的首个带有反垄断性质的法律,而反垄断法是西方经济法的核心;(2)德国的几位教授在1923年前后出版了一些经济法专著,代表着德国学者对经济法现象理论研究成果的初步形成;(特别是Hedemann教授在1922年完成了《经济法基本原则》一书,他认为现代社会的时代精神就是“经济性”,这种经济性是现代法的特征,经济法就是这种渗透着经济精神的现代法。参见张守文《论经济法的现代性》,《中国法学》2000年第5期)(3)1919年《魏玛共和国宪法》关于经济宪法的规定,以及司法审判实践中1917年帝国经济法院、1918年税务法院、特别是1923年卡特尔法院从帝国法院的分离,为经济法的产生提供了制度基础。(参见常鸿宾 刘懿彤《德国经济法概述》,史际春主编《经济法总论(教学参考书)》 法律出版社2000年P4-10.)另外漆多俊著《经济法基础理论》 武汉大学出版社2000年第3版P70-71提出的经济法成为独立法律部门的标志可以作为我们分析德国经济法起点的参考标准,即:重要的经济法法律的颁行;经济法基本法律制度的确立。

但有一点我们必须清醒地认识到,初期的经济法(即通常所说的战时经济法和危机对策法)虽然注意到了市场与国家两个要素的结合,却在一开始的定位上就存在偏差,或者说是“缺位”,并且这个问题在之后很长一段时间都困扰着资本主义国家,笔者将在随后的小节中详细论及。我们可以把这个时期的经济法,称作一种不稳定的、带有被动性和应急性的非正常形态的经济法,尚不能从中提炼出现代经济法应当具备的所有本质特征,这种“跛足而蹩脚的”经济法仍处于幼稚发展阶段,国家对经济的干预缺乏弹性和规律,适应现代社会经济发展的特质还未完全开发出来。参见前引史际春 邓峰著《经济法总论》P76-77.

注5:“《谢尔曼法》的原则性过强,不利于实际操作。为了加以弥补,美国又于1914年制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。其后,随着国内社会经济形势的发展变化,美国又陆续制定了一系列相关立法。”参见于雷《市场规制法的国际比较》,杨紫烜主编《经济法研究》第3卷北京大学出版社2003年P103.另见前引漆多俊著《经济法基础理论》P45注1:“在美国是反垄断,以维护自由公平竞争;在德国则是实行较全面的经济统制,这实为限制自由竞争。前者,国家干预措施是被动的、消极的;后者是政府的主动、积极介入。两国的上述特点,不仅在经济法出现之初如此,而且以后长时期内仍然基本保持着。”

注6:参见王艳林 赵雄《中国经济法学的回顾与展望》,前引漆多俊主编《经济法论丛》第2卷P4.

另外,有学者认为经济法理论的产生可追溯至十八世纪法国空想社会主义者摩莱里等人处,笔者以为当时他们提出的概念还缺乏现实的经济基础,只能称得上是一种空洞的理想化构思,并不具备法律制度意义上的经济法要素。其实他们描述的主要还是一种公有制基础上的社会分配制度,根本不存在商品交换,从而完全排斥市场在资源配置中的作用,如果勉为其难把这些描述当做经济法理论的起源,则不但从实质上颠倒了经济法现象出现与经济法理论产生逻辑上的因果联系,也令经济法的本质属性反而模糊起来,容易造成对经济法性质和功能的理解偏差。参见潘静成 刘文华主编《经济法》 中国人民大学出版社21世纪法学系列教材1999年P4注释3;及前引漆多俊著《经济法基础理论》P87-89;另外王保树主编《经济法原理》 社会科学文献出版社1999年P7-8更对摩莱里等人提出的经济法概念分别加以剖析,从而得出彼“经济法”概念并非我们现在所知的经济法概念的结论。

注7:详见肖光辉《20世纪世界经济法理论的几个问题 -介绍与评说》,何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》 法律出版社2002年P60-62.

注8:西方经济学的鼻祖亚当。斯密在其1776年出版的《国富论》一书中提出了“看不见的手”理论,在之后一百多年间该理论长期居于正统地位,这期间随后出现的其他经济学理论均以该理论为基石。直到资本主义国家1929年出现了严重的世界性经济危机,宣告了这种国家不干预经济,由市场促进经济自由发展的理论因不合时宜而破产,迫使资本主义国家开始转变经济思路,特别以罗斯福新政为标志。自凯恩斯对经济萧条的现状经过潜心的研究和分析,在1936年出版了《就业、利息和货币通论》一书提出“看得见的手”理论起,西方国家遂正式以他的国家宏观调控理论为指导干预经济生活,实现了资本主义经济在二战后的复苏和高速发展。但从20世纪70年代初开始,西方资本主义国家出现了高失业和高通货膨胀同时并存的经济现象:滞胀,给了在经济立法中占指导地位的凯恩斯国家干预经济的理论当头一棒,令西方国家面对严酷的现实不得不重新审视这根“救命稻草”的利弊,注意到没有限度的国家干预危害更甚于原来对经济的“放任自流”。随后虽然兴起过不少新经济学理论,但大体上可以分为新自由主义经济学理论和新凯恩斯主义经济学理论两大派别,这两种流派的长期论战,从一个侧面说明了经济法的终极使命是根据经济规律在市场调节和政府调节之间找到一个动态的平衡点。关于西方经济学的这段历史,详见韩秀云著《推开宏观之窗》 经济日报出版社2003年第二章P16-24;及高鸿业主编《西方经济学》 中国人民大学出版社2000年第2版P3-8.

另见刘文华 王长河《经济法的本质:协调主义及其经济学基础》,徐杰主编《经济法论丛》第2卷 法律出版社2001年P64:“从自由主义到凯恩斯主义,再到新自由主义和新凯恩斯主义发展的历史逻辑中可以看出,现代社会是经济生活的调整,是综合运用‘市场之手’和‘国家之手’的结果。忽视任何一个方面都会造成灾难性的后果。”反观时下我国政府为拉动和控制经济增长而为的一些略显生硬的举措,笔者实在是不能不感到担忧。如何从法治的角度真正有效地调动政府和市场两方面的能量,让这对矛盾统一体适应我国经济基础和经济文化的特质,从而和谐地共同推动我国国民经济的发展,是建立和发展有中国特色的市场经济法律体系走向现代化的进程中值得经济法学者深入探究的问题。

注9:大陆法系国家有着悠久的划分公私法的传统,一般认为,凡是规定公权关系的法就是公法,如宪法、行政法、刑法等,凡是规定私权关系的法就是私法,如民商法。但随着资本主义从自由竞争进入垄断阶段和国家干预的加强,公法与私法的界限日益模糊,出现了所谓“公法私法化”和“私法公法化”的倾向,以及大量的“混合部门”,如社会福利法、劳动法、社会保障法等,它们既不归属公法,也不归属私法,使划分公法与私法的意义日益缩小。(参见孙国华 朱景文主编《法理学》 中国人民大学出版社21世纪法学系列教材1999年P306-307,另见邓峰《经济法漫谈(一):社会结构变动下的法理念和法律调整》,史际春 邓峰主编《经济法学评论》第2卷 中国法制出版社2001年P65-69关于“私法公法化”和“公法私法化”的评述)因此,“不能把公私法划分及其概念绝对化,仅在抽象价值观的层面上掌握它才是 有意义的,否则就会造成谬误。”(参见史际春《经济与法概说》,史际春著《探究经济和法互动的真谛》法律出版社2002年P16)

随着法的社会化程度增强,私人领域与公共领域相互渗透,新出现的一些社会关系已不再可能由泾渭分明的公法和私法分别加以调整。当代经济法的出现“是社会由‘私-私’对立和‘公-私’对立向社会化复归,法律对社会关系的调整日趋社会化、精细化和专业化的必然结果。”(参见史际春《社会主义市场经济与经济法》,前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P40)其立足点既不是公共权力,也不是个体权利,而是社会利益,是对对立的公权关系和私权关系的一种协调和统一。

注10:张守文《论经济法的现代性》,《中国法学》2000年第5期认为:“经济法的现代性是经济法不同于传统部门法的重要特征。……时代及时代的精神不同,法律所保护的法益的侧重点也不同。传统的私法侧重于保护私人的利益,传统的公法侧重于保护国家利益,但它们往往对社会公共利益的保护都很不够。经济法则不然,它在侧重于保护社会利益的同时,也能兼顾对国家利益和私人利益的保护。……经济法产生和发展的经济和社会基础,不是传统的近代市场经济或近代市民社会,而是现代市场经济和现代多元社会。”

注11:详见张文显主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社面向21世纪课程教材P178-179.

注12:见前引张文显主编《法理学》P180.不过真正意义上的经济法在我国出现时间较晚,其理论和实践的产生和发展受计划经济的传统和政治因素影响较大,这是与我国根深蒂固的封建思想遗留和自上而下的体制改革进程密切相关的。

注13:详见胡乔木《按照经济规律办事,加快实现四个现代化》 四川人民出版社1978年P24,转引自王艳林 赵雄《中国经济法学的回顾与展望》,前引漆多俊主编《经济法论丛》第2卷P6.文中明确提出“必须加强经济立法和经济司法工作,把国家、企业、职工的利益和各种利益关系,用法律形式体现出来,并且由司法机关按照法律办法处理”的问题。需要注意的是,“以经济法规和经济立法来表达经济法或在不同程度上与之混同使用,都不是科学概念”,(参见前引史际春《经济与法概说》P9)真正法律意义上的经济法概念不是形成于这个时候,而是在经济立法实践开始后,由相应的研究它的经济法理论提出的,大略在1979年末到1980年初。(参见前引潘静成 刘文华主编《经济法》P8-10)

注14:参见前引漆多俊著《经济法基础理论》P105.另见前引王艳林 赵雄《中国经济法学的回顾与展望》P8:“这一阶段由于我国经济体制改革的迅速发展和经济政策、经济立法的剧烈变动,及经济法学研究人员研究方法与研究角度的不同,研究目的与研究条件的差异,致使此阶段经济法学观点繁杂、学派林立,……总的来讲,这一阶段的经济法学受前国家经济法学说的影响相当大,这除了有意识形态方面的因素以外,更主要的原因是因为有适宜于这类理论生存的土壤-计划经济体制。”

注15:参见王汉斌《关于的说明-一九八六年四月二日在第六届全国人民代表大会第四次会议上》,《中国法律年鉴(1987)》 法律出版社P79.文中有这样一段话:“民法主要调整平等主体间的财产关系即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或行政管理关系不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不作调整。”这段文字造成的最大问题,是“划清”了经济法与民法的界限(但并未因此划清经济法和商法的界限,见史际春 陈岳琴《论商法》,前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P50-70),却“拉近”了经济法与行政法的距离而未做进一步说明,从而给人一种印象:仿佛经济法在一定范畴内跟行政法是一回事,不过是称谓不同罢了。当然,这样不甚科学和略显武断的定性在当时的背景下对于平息经济法学者与民法学者激烈的争论,培养经济个体的自主力和创造性,推进中国经济的市场化改革是有其积极意义的。但市场经济发展到今天,却仍然有人把这段抽象的文字奉为圭臬死抱住不放,丝毫不去理会和研究社会经济实践中出现的新变化,则令人感到诧异和费解。另见史际春 邓峰著《经济法总论》 法律出版社1998年P26-28的分析。

注16:关于否认或者不明确承认经济法具有独立地位的学说在坚持传统思维的学者尤其是民法学者和行政法学者中居多,这些学说的行动往往比较统一,就是将经济法引向传统行政法的范畴。态度温和一些的如从“综合经济法说”脱胎而来的“新经济行政法论”,认为“各国都认同的作为一个法律部门的经济法。它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律。就其性质而言,它是公法,也就是经济管理法。”;(参见王家福《社会主义市场经济法律制度建设问题》,肖扬主编《社会主义市场经济法制建设讲座》,法律出版社1997年P17)或者认为对于所谓由经济法调整的经济关系,要么归行政法调整,要么在行政法之下设立一个新的分支,名曰“经济行政法”;(参见梁慧星 王利明著《经济法的理论问题》 中国政法大学出版社1988年版)态度严厉一些的则明确认为应把该“经济行政法”直接纳入行政法体系和行政法学的研究范畴。(参见王克稳《行政法学视野中的“经济法”》,《中国法学》1999年第4期)

注17:一些学者在论证和说明这种统一合同法模式在现实中的不合理处和需要完善上作了细致的讨论,如史际春 邓峰《合同的异化与异化的合同 -关于经济合同的重新定位》,前引漆多俊主编《经济法论丛》第1卷P41-65;史际春 邓峰《经济(政府商事)合同研究 -以政府采购合同为中心》,史际春主编《经济法学评论》第1卷2000年 中国法制出版社P1-45.

注18:详见史际春 孙虹《论“大民事”》,前引史际春 邓峰主编《经济法学评论》第2卷P87-107;及金朝武《论经济审判庭的撤销与经济法的地位》,杨紫烜主编《经济法研究》第2卷北京大学出版社2001年P470-487.

注19:此系培根的名言,贝卡里亚在其名著《论犯罪与刑罚》一书中将此格言作为卷首引语,见(意)贝卡里亚 著 黄风 译《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社外国法律文库1993年。

注20:比如前引徐杰《论经济法的产生与发展》P19-23提到,经济法的立法体系还须完善,经济法的执法和司法水平不高等;前引史际春 邓峰主编《经济法学评论》卷首语“实践精神、实证方法与经济法”P2说:“回顾20多年来的中国经济法研究,可以发现,经济法的总论和部门法之间存在着一条‘断裂带’。这种部门法和总论之间的联系缺乏,给人以经济法似乎只有‘基础理论’的印象,它游荡在‘学说’中,仿佛不是现实的法。”

注21:详见蔡宝钢著《经济现象的法律逻辑 -马克思法律反作用思想研究》 黑龙江人民出版社2004年第五章“经济发展与法律发展”P237-285.必须承认的是,我们过去比较强调经济基础对法律上层建筑的决定作用,于法律的能动性暨法律对经济的反作用问题重视不够,缺乏深入而有实际意义的研究,其实这是对马克思主义关于经济和法律关系的一种曲解。在促进社会发展上,经济和法律是一个硬币的两面,过分强调或者倚重其中一方的后果,必然导致另一方发生问题,我们如果只执一端,不去认真研究二者的和谐互动问题,就跟非要把艾滋病是医学问题还是社会问题辩个清楚弄个明白一样滑稽可笑。

经济与法律的关系如此,市民社会与政治国家的关系又何尝不是如此?把这个问题扩展到国家层面来说,如果过分重视能够直接推动社会生产力发展的自然科学研究,从而忽视了对人文社会科学的投入,认为其不能立刻创造出经济效益,就会引发社会的道德危机、信用危机,助长人们的 功利主义和享乐主义,最终导致社会经济结构出现问题,经济发展失衡。不单是作为个体的人,人类社会更需要用精神力量和物质力量两条腿站立和走路,西方资本主义国家在这点上走了一条弯路,我们在发展社会主义市场经济,从制度上规划经济运行的同时是不是也应该引以为戒呢?

注22:可能有学者会置疑:既然我们能够经由这个简单的逻辑推导出经济法的本质就是“规范国家干预”,那么为什么不能把各国的经济法都统一定性为“规范国家干预之法”?此种理论框架用于分析我国经济法的合理之处在哪里,不合理处又在哪里?我国经济法的本质到底应该是什么?首先,笔者要着重强调的是,这种在当代把经济法定性为“规范国家干预”的观点是极端错误的,会引导我们在认识经济法的本质上走向歧路;其次,这些问题笔者将在随后的文章中结合其它内容加以深入探讨和说明。

注23:这一点不但可以经由大量的西方经济学和法学资料证实,仅以贯穿西方现代市场经济发展主线的自由主义经济学流派与干预主义经济学流派关于“市场配置资源更好”还是“政府配置资源更好”无休无止的争论,便可以加以佐证。由于这些经济学流派都倾向于强调市场和政府的独立性及相互制约,自然也会影响一国的经济政策,并最终影响到经济法理念的形成、功能的实施,请参见本文随后的论述。

注24:大家可以随便挑上几本流行的经济法教科书,根据书上给出的经济法定义以及相关说明,结合有关西方经济学的主流观点,运用此二元理论框架“现套”一下,保证会有很大的收获,有助于大家对林林总总经济法理论的学习和提高。不过需要阐明的是,笔者并非在有意挖苦这些经济法理论及相关学者,因为就像经济法具有一个时代的“精神”一样,一国所有的经济法理论也必然反映出一个时代的“特性”,这是一种人力难以抗衡的思维定势和认知局限。笔者只是希望藉此提醒有关的学者,当时代的“精神”继续向前发展时,我们也应当“与时俱进”,而不要抱残守缺,固步自封。

当然,有些学者似乎也注意到了这方面问题,正在逐步修正其经济法理论,令其表述越来越接近当代中国经济法的本质特征,笔者认为这是个令人欢欣鼓舞的好现象。

注25:这其实就是经济法的历史发展缺位在资本主义国家内部因传统不同而致的差异性表现。

注26:有学者将此过程总结为“市场三缺陷-国家调节三方式-经济法体系三构成”的发展轴线,参见漆多俊《市场、调节机制与法律的同步演变 -世纪之交的回顾与展望》,前引漆多俊主编《经济法论丛》第1卷 P5-13.

另见前引徐杰《论经济法的产生与发展》P7-9,参照徐杰先生总结经济法对传统法律突破的五点,笔者认为经济法的出现对传统法律体系造成了很大的冲击,其中涉及法的本质属性、价值取向、理念;法律部门的划分标准;法的稳定与发展关系等等诸多方面。从某种角度说,经济法现象及其学说的兴起对传统的法律理论体系构造是一种威胁和破坏(从褒义的角度讲就是创新和革命),但由于一方面传统法律部门正为适应现代社会的发展努力地进行自我修正,另一方面经济法本身也随着剧烈变化的社会生活处于不断调试中,尚未达到足以动摇传统法律理论基石的程度。这是经济法理论和实践自出世起就颇受非议,并且在世界范围内的发展也呈现出波动状态的重要原因之一。

注27:见前引潘静成 刘文华主编《中国经济法教程》P23.

注28:1973年发表的“关于欧洲共同体成员国经济法问题的佛芳伦。万。西迈特报告”中给经济法下的定义是“经济法由那些为了实现经济政策而制定的法规所组成。”参见(美)丹尼斯。特伦 方流芳译《商法与经济法》,前引史际春主编《经济法总论(教学参考书)》P64.

注29:“西方经济法产生和发展的经济基础是私有制,法律基础是所有权制度以及围绕这一核心而建立起来的法律体系。”参见吕忠梅 刘大洪著《经济法的法学与法经济学分析》中国检察出版社1998年P34-35.另外参见程信和《经济法研究的一个新视角:比较经济法》,前引杨紫烜主编《经济法研究》第1卷P527:“在国内,资本主义经济法服务于资本家追逐高额利润的根本目的。它无法解决资本主义的基本矛盾即生产的社会化与生产资料的私人占有制之间的矛盾及所带来的弊端,包括不平等的劳资关系,至多是调和或局部解决,不可能根本克服。在国外,某些资本主义大国利用他们本国的法律作为推行霸权主义、强权政治的工具。”

注30:这里要提及20世纪80年生的里根革命和撒切尔革命,包括国有企业私有化、削减企业税收和社会福利政策、放松政府对公共行业的管制、强调政府执行传统的平衡财政政策等,与之相对应的就是经济立法的自由化。参见刘守刚 刘雪梅《经济立法自由化的新自由主义经济学背景》,前引何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》P31-55.美国共和党人罗纳德。里根在1981年总统首任就职演说辞中提到:“These United States are confronted with an economic affliction of great proportions.We suffer from the longest and one of the worst sustained inflations in our national history.……In this present crisis,government is not the solution to our problem.government is the problem.……It is no coincidence that our present troubles parallel and are proportionate to the intervention and intrusion in our lives that result from unnecessary and excessive growth of government.”(全美国正面临巨大的经济困难。我们遭遇到的我国历史上历时最长、最严重之一的通货膨胀。……在当前这场危机中,政府的管理不能解决我们面临的问题。政府的管理就是问题所在。……我们目前的困难,与政府机构因为不必要的过度膨胀而干预、侵扰我们的生活同步增加,这决不是偶然的巧合。)这里的潜台词是,国家对经济生活的干预是有害的,因为它妨害了个体的经济自由,而经济法在西方通常被认为是国家干预经济之法。(参见梁慧星《西方经济法与国家干预经济》,梁慧星著《梁慧星文选》 法律出版社2003年P639.)

但是这种新自由主义理念并未帮助资本主义国家真正走出困境,于是“进入90年代后,西方各国政府为尽快从经济衰退中走出,普遍都加强了干预程度,经济政策与实践都呈现出引人注目的、向国家干预主义转向的趋势。”(参见吕忠梅 陈虹《政府干预与干预政府 -关于政府经济行为的理性分析》,前引漆多俊主编《经济法论丛》第2卷P115.)打着“变革”旗号的美国人比尔。克林顿在1997年总统连任就职演说中称:“Today we can declare:Government is not the problem,and government is not the solution.We,the American people,we are the solution.……We need a new government for a new century-humble enough not to try to solve all our problems for us,but strong enough to give us the tools to solve our problems for ourselv es.”(今天我们可以宣布,政府的管理既不是问题所在,也不是解决问题的出路。我们,美国人民,才能最终解决问题。……我们在新世纪需要一种新型的政府-它足够谦卑,不图解决我们所有的问题,但它又足够坚强,能够给我们各种工具去解决问题。)以上两段演说辞请参见王建华主编《美国历届总统就职演说精粹》广东旅游出版社2003年。从这里我们可以看出美国对政府和市场关系认识的深化,克林顿政府采取的重新加强政府对经济有限干预的一系列措施,相应地增加了有关的经济立法,参见傅殷才 颜鹏飞《自由经营还是国家干预》经济科学出版社1998年P256.

注31:参见温烨《日本经济法概说》,前引史际春主编《经济法总论(教学参考书)》P30-45,文章P40提到:“立足于自由竞争原理的反垄断法和限制竞争的统制法规并存,经济法的概念必然建立在两者统合的关系之上,并展开新的学说。”;另外,杨联华《20世纪日本经济法的基本特点》,前引何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》P157-158也提到日本禁止垄断法的修改呈现出“严厉-放宽-严厉”的马鞍形趋势。我们不能单纯地把资本主义国家经济法发展过程中这种反复变化理解为法律适应社会经济形势发展所做出的调整,而应当关注其深层的制度原因。

注32:资本主义经济法的“故乡”德国的现状可以说明这个问题:关于经济法的定义和调整对象争议很大,经济法没有统一的法典,司法审判机关不再设置经济法院或经济法庭,有关经济法的司法案例与传统类型的司法案例汇编在一起,法学教育中将经济法从必修课改为选修课,以经济法命名的著作减少,等等。我们认为,这些现象与凯恩斯国家干预主义在官方的失宠有很大的关系,由此也可以看出经济法对政策因素的偏重。参见前引常鸿宾 刘懿彤《德国经济法概述》P26-28.在20世纪80年代初,“由于凯恩斯政策实行得不顺利,所以英国和美国向右,法国向左,不断改变自己的政策。”(金森久雄:“资本主义能复兴吗?”,《世界经济译从》1982年第9期)但是,在冷战结束后,美国总统克林顿、英国首相布莱尔、德国总理施罗德、法国总理若斯潘等新一代政治家又提出了超越“左”与“右”的“既不是放任自流主义,也不是国家干预”之“第三条道路”。参见前引漆多俊《经济法基础理论》P165-166.有不少新经济学流派曾经成为影响各国官方制定经济政策和进行经济立法的重要学说,比如货币主义学派、理性预期学派、供给学派、产权学派、新制度经济学、公共选择学派等。

另外,前引(美)丹尼斯。特伦 方流芳译《商法与经济法》P69-70说:“如今经济法是否仅仅成了一个任意使用的标签,而在它的名义下罗列了传统的规范没有足够重视的一系列边缘关系呢?……在商法传统根深蒂固的那些国家里,新的经济法仍然在为自己谋求一席立足之地,一般来说,它仍然难以有足够的力量来充实商法。但是,它在一定程度上促进了商法的更新,加强了它的自治。在那些不存在商法自治体系的国家里,经济法在法律体系的总体范围内或多或少地复兴了自成一体的、与经济活动有关的法规。但那时,经济法仍然需要一个定义更为确切的调整对象。”

注33:当然,我们也应当注意到:从资本主义法律制度的总体发展变化来看,存在着从个人主义向集体主义或者社会化的趋势。“在财产法领域,这种变化主要表现为对私有财产权的限制,财产所有人的权利日益服从于公共利益的调整规则。”(参见高德步 著《产权与增长:论法律制度的效率》 中国人民大学出版社1999年P56-59)但是,如果我们深入地观察这种现象,则会发现这种对私权的限制是非常有限的,因为私权的泛滥最终危害的是其他私权的利益,所以用公共利益来限制私权的最终目的还是为了保护私权,促进私权的发展。参见参见梁慧星《原始回归,真的可能吗?》,前引梁慧星著《梁慧星文选》 P408:“本世纪以来之所谓社会本位立法思想及立法实践,乃在纠正和防止片面强调个人权利之弊,但其基本出发点仍未脱离个人及权利观念。”

注34:这反映了面对经济矛盾法律发展的两条路径:原有制度基础上的改良和通过革命创设新的制度。参见前引漆多俊《论经济法产生的社会根源》P106-107,以及漆多俊《经济法价值、理念与原则》,漆多俊主编《经济法论丛》第2卷 中国方正出版社1999年P79-80.

注35:参见前引梁慧星《原始回归,真的可能吗?》P397.

注36:在制定《苏俄民法典》的过程中,列宁曾有过这么一段指示:“我们不承认任何‘私人的’东西,经济领域中的一切都属于公法范围……”,参见列宁《关于司法人民委员部在新经济政策条件下的任务》,《列宁文稿》第4卷P222-223,转引自潘静成 刘文华主编《经济法基础理论教程》 高等教育出版社1993年P12.“列宁的本意虽不是否定公私法划分本身,但其后果则是确立了社会主义国家的法都是公法的命题。”参见前引史际春 邓峰著《经济法总论》P41.

注37:详见李昌麒主编《经济法学》中国政法大学出版社高等政法院校法学主干课程教材2002年修订版P24-27.

注38:引自吴弘《市场经济与经济法理论问题的再思考》,顾功耘主编《新兴市场中的法律问题研究》第1卷 世界图书出版公司1997年P3.

注39:“实践社会主义长期将整个国家当作一个企业组织来处理,计划、国有企业、等级制构成了经济生活的主题。几乎所有的重要经济活动都由国家来安排。从理论上说,这是最有效率的。不过,正如经济学家们所指出的,这仅仅是一种理想状态而已。……整个国家成为一个大企业组织的时候,管理成本无疑高得惊人。”参见前引邓峰《经济法漫谈(一):社会结构变动下的法理念和法律调整》P77.

注40:参见前引史际春 邓峰著《经济法总论》P82.另见前引漆多俊《经济法价值、理念与原则》P80:“在前苏联、东欧国家,虽然号称有许多经济法,其中前捷克斯洛伐克还颁布过《经济法典》,但那里的经济法同样充满行政法色彩,或同行政法几无区别。”,以及前引邓峰《经济法漫谈(一):社会结构变动下的法理念和法律调整》P77:“实际生活表明,这种集体主义趋向的法律只能是行政法……在经历了几十年的实践之后,这种做法被抛弃了。”

注41:参见前引漆多俊著《经济法基础理论》P56-59.

注42:参见前引徐杰《论经济法的产生与发展》P13.

注43:“社会主义国家和资本主义国家的经济法不同,往往在于前者是有名无实,后者则是有实无名。”参见前引邓峰《经济法漫谈(一):社会结构变动下的法理念和法律调整》P76.

注44:“我国由计划经济转向社会主义市场经济,改革开放采取自上而下、上下结合稳健有序进行的模式,政府在宏观和微观的经济管理、调控、参与方面的主观能动作用为其他任何市场经济国家所不及。”参见前引史际春《经济与法概说》P6-7.

注45:详见前引漆多俊《经济法价值、理念与原则》P81.以及前引邓峰《经济法漫谈(一):社会结构变动下的法理念和法律调整》P59:“国家所有权的兴起,带来了资本主义和社会主义的趋同,二者的国家职能日益接近,差异仅存于意识形态方面。”

注46:“社会利益是一种独立的利益。社会利益的主体是公众,即公共社会,社会利益的主体既不能与个人、集体相混淆,也不是国家所能代替的”参见张文显 主编《法理学》法律出版社1997年P267.

注47:“法益主体可以分法益归属主体与法益代表主体两个层次。……社会(公共)利益,其归属主体是社会公众,一般由政府来代表,特殊情形下也可由个人或非政府公共组织来代表。”参见前引王全兴 管斌《经济法学框架初探》P23.

注48:参见史际春 李青山《论经济法的理念》,史际春 邓峰主编《经济法学评论》第3卷中国法制出版社2003年P10:“社会整体利益缺乏天然的利益关心主体,多数人在多数 情况下会争先恐后去分享它,而不会以同样的热情去维护它。”当然,我们也应当看到“人性中的个人主义倾向与人性中的共有取向是相互补充的。……如果不允许一个人参与有关公益方面的某些公共活动,他便会产生失落感,在一个纷繁复杂、人口密集的当今世界中,尤其如此。……在一个健康并日益发展的文明中,大多数人都是希望能够根据其能力大小而为其社会福祉作贡献的。”参见(美)E.博登海默 著 邓正来 译《法理学:法律哲学与法律方法》中国大百科全书出版社1999年作者致中文版前言VI-VII.

注49:参见闫海《 经济法调整对象的经济学研究 -从国家与市场经济角度的思考》有关“政府失灵”的论述,本文从以下网址导入:法律图书馆网站法律论文资料库。我们先撇开现实中存在的各种“政府失灵”状况不谈,在市场经济条件下,由于利益主体的多元化,与社会公共利益发生冲突的形式也是多种多样的。完全由政府来维护社会公共利益,就意味着政府需要对各种冲突情形进行甄别,根据不同情况设立各种职能机构分别对待,而不能搞“一刀切”损及多数社会个体的权益,因为“国家的出现及其存在的合理性,也正是为了保护个人权利和节约交易费用之需要”。(光《个人权利和国家权力》,载《市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版,第4页。转引自前引蔡宝钢著《经济现象的法律逻辑 -马克思法律反作用思想研究》P169)但这样一来又会增加管理成本,正所谓“羊毛出在羊身上”,政府日益膨胀的官僚机构的相关开支还是要通过税收等形式分摊到全体社会成员头上。

注50:《马克思恩格斯选集》第3卷,第219页。转引自孙国华主编《马克思主义法理学研究 -关于法的概念和本质的原理》群众出版社1996年P267.另外参见史际春《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》,前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P33:“国家是为了执行某种社会自身无力解决的公共事务而产生并取得存在合理性的,若没有国家,若不将执行某种社会自身无力解决的公共事务的权力委诸于它,社会本身就不能存在,就会毁灭。”

注51:比如市场经济中为了满足人们各类不同的需要而出现的各种社会组织,就不宜全部由政府出面设立。此外随着贫富差距的加大,人们对公共物品的需求也是多元化的,但政府提供的公共物品在差别性上显然不能满足人们对其不同的质和量的需求。参见王建芹著《第三种力量 -中国后市场经济论》 中国政法大学出版社2003年前言P2-3.另见张忠军《经济法与政府经济管理的法治化》,前引何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》P15:“政府作用的局限性,需要经济法在赋予政府对经济生活参与、协调的职能时,必须对政府的参与、协调行为进行规范界定。……以使政府成为法治政府、有限政府和高效能政府。”

注52:“一方面,政府权力的存在是为了维护公共利益,维持公共秩序。……因此公民自愿让渡一部分权利以形成政府的权力;但另一方面,政府权力又是一种可以强制他人服从的力量,政府权力的运用意味着对公民权益的影响,合法的影响是公民享受公共利益所必须承受的代价,……让渡的权利越多,代价越大;另外,权利一旦让渡给政府,形成了权力,……权力的滥用就在所难免,以权力侵犯权利的情况就会发生,但这又违背了设置权力的初衷,而走向了它的反面。”参见前引王建芹著《第三种力量 -中国后市场经济论》P22.

注53:参见前引史际春《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》P25-26.

注54:详见前引王建芹著《第三种力量 -中国后市场经济论》前言P3.

注55:引自前引王建芹著《第三种力量 -中国后市场经济论》P78.

注56:引自前引王建芹著《第三种力量 -中国后市场经济论》前言P2.另见吕忠梅 陈虹《政府经济行为的法律规制》,前引史际春 邓峰主编《经济法学评论》第2卷P124:“由于经济发展和经济组织形式的变化,现代社会越来越趋向多样化、复杂化,政府(国家)面对着多元化的个人利益和不同利益群体,已不能以惟一拥有理性原则和整体利益的代言人自居,……这些社会群体为了维护自己的利益而组织起来,构成了一种介乎于现代国家与市场之间的社会组织形式与调节机制,此‘中间调节机制’在一定程度上可以弥补政府(国家)与市场两个方面的缺陷与不足,起到政府与市场不能起的作用。”

注57:引自董保华 郑少华《社会法-对第三法域的探索》,《华东政法学院学报》1999年第1期。

注58:“改革后,我国出现了不少带有一定现代意义的社团组织,社会生活的自组织性有所增强。但是,此类社团组织的共同特点是官办色彩强烈和盈利倾向明显,而缺乏现代社团组织至少具有的三个基本功能:协调个人和国家的关系;协调个人和市场的关系;充当利益表达工具。”参见彭刚等著《中国经济发展理论与实践研究》中国人民大学出版社2004年P179.

注59:东西方第三部门发展环境的区别请参见前引王建芹著《第三种力量 -中国后市场经济论》前言P5-6.

注60:以上叙述请详细参读前引王建芹著《第三种力量 -中国后市场经济论》第二部分及第三部分。

注61:“长期以来,我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上,这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征,但是当其一旦走向极端,就会背离法学应有的严谨科学态度,显得有些急功近利,缺乏法学本身应有的主动性和独立性,容易沦为纯‘政策注释学’”。参见王全兴 管斌《经济法学框架初探》,法苑精粹编辑委员会编《中国经济法学精粹》机械工业出版社2002年P18.另外,现在有不少文章都喜欢大量罗列国内外曾经出现过的经济法观点并稍加评论,这样的内容往往占去很多篇幅,反而淡化了文章作者希望表达的思想主旨,有种流于形式“喧宾夺主”的意味,如此学风泛滥下去实在没有必要,笔者认为大家还是应当转变一下写文章的思路,尽量从新的角度来论述一些经济法的老问题。

注62:参见前引王艳林 赵雄《中国经济法学的回顾与展望》P9-12.

注63:参见(美)E.博登海默 著 邓正来 译《法理学:法律哲学与法律方法》中国大百科全书出版社1999年P115:“实证主义作为一种科学的态度,它反对先验的思辨,并力图将自身限定在经验材料的范围之内。它反对提倡玄虚的精神,并把学术工作限制在分析‘给定事实’的范围之内。”这里提及“实证主义”,更多地是用来形容如今经济法理论界盛行的经院式的“伪实证”作风,与国的实证分析学派不是同义语。

我们注意到,国内一些最新的教材比较强调经济法的概念、地位和体系问题,对经济法的价值和理念问题都少有论述,参见前引杨紫烜主编《经济法》,前引潘静成 刘文华主编《经济法》,前引李昌麒主编《经济法学》等教材。“事实上,不论经济学还是法学,都不可能将实证方法和规范方法分开,我们不可能设想没有任何政策性建议的经济学,更不可能设想没有是非善恶等价值判断的法律和法学。”参见高德步著《产权与增长:论法律制度的效率》中国人民大学出版社法律科学文库1999年P53.

注64:参见史际春《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》,前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P163.

注65:参见前引常鸿宾 刘懿彤《德国经济法概述》P20:“进入90年代以来,德国有关经济法的理论和学说少有新的进展,而有关具体部门法(如不正当竞争法、垄断法、金融管制法、企业法、能源法等)、欧洲经济法和国际经济法的著作却层出不穷,许多私法和公法教授又重新在自己研究的学科上冠以‘经济法’的修饰。”P28“以繁荣我国法学、实现依法治国为目的,民商法、经济法、还有行政法等,可不必再为各自的‘势力范围’而相互争论了,应当在保持现状划分基础上,进行‘我中有你、你中有我’的‘自由式’的教学和研究。……形成各学科的自由交叉式研究,并切实加强各实体法制度的理论联系实际的研究。”

注66:参见顾功耘 刘哲昕《论经济法的调整对象》,前引《中国经济法学精粹》P38“这种学术上的‘圈地运动’是非理性与非建设性的,在 方法上是形而上学的。”

注67:“所谓经济法有否独立调整对象问题的论争实际上早已被异化,沦为一场理论上论证经济法有否独立调整方法与实践中概括经济法现象的共性这两者各执一端的‘游戏’,论争失去统一的焦点。”参见前引顾功耘 刘哲昕《论经济法的调整对象》P34.

注68:参见侯佳儒《自由市场、政府干预与中国经济法诸理论》,前引史际春 邓峰主编《经济法学评论》第3卷P47-49对现今经济法理论的分析。

注69:其实类似的问题在西方国家的经济法实践中同样存在,只是程度较轻、表现不同,不应当以“缺位”来概括,参见苏永钦《经济法-已开发国家的任务与难题》,前引史际春主编《经济法总论(教学参考书)》P142-146.

注70:参见前引徐杰《论经济法的产生与发展》P19-22,另见前引李昌麒主编《经济法》P35.

注71:前不久发生的“铁本‘案就是一个鲜活的例子,江苏铁本公司”获得了地方政府主动动用行政力量与资源的协助“,所以敢冒国家加强宏观调控、遏制投资过热之大不韪,手携百亿元项目”在审批、用地、纳税等方面严重违法违规“;中央政府”无可奈何之下痛下杀手“,动用行政手段严肃处理此违规事件,行政色彩浓重,表明的是如今”行政行为对市场经济的介入而造成破坏,对这种破坏进行修补亦需更大的行政力量来完成“这样一个无奈的事实。参见李文凯《”铁本案“的行政色彩和市场期待》,本文从以下网址导入:新京报时事评论2004年4月30日。

注72:参见前引史际春 孙虹《论“大民事”》P97-103.另外参见前引史际春《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》P29-30.

注73:“市场经济体制中的经济纠纷,……有的超出现行民事审判和行政审判的收案范围;有的虽然可以通过民事诉讼或行政诉讼的渠道解决,但成本过高。因此,设置处理这类案件的专门机构(如经济审判庭、社会法庭),并制定相应的特别程序法,理论和实践上都非常必要。而最高法院建立‘大民事审判格局’的机构改革方案,值得深思。”前引王全兴 管斌《经济法学框架初探》P18-19.另见史际春《新发展观与经济法治新发展》,《法学家》2004年第1期:“比如在中国,对政府采购合同和特许经营权合同的性质无论作何理解都无法给予适当救济:如果认定为行政合同,则在现行司法体制和理念下,政府不可能不折不扣地以合同当事人的身份承担违约责任;如果认定为民事合同,则依现行法和法官的水平,根本无法辨认和处理以合同条款表现出来的公共利益和公共政策要求,面对精明且巧于算计的私人及其利益,木讷、迟缓的公共利益被巧取豪夺也就不可避免了。甚至连这样的纠纷案件法院应否受理、由行政庭还是民庭受理这样低级的问题,迄今还未从根本上得到解决。”

注74:例如孙晋《论经济法基本性格的二重性》,《法商研究》2001年 第1期认为经济法不仅是为了弥补“市场失灵”而由“国家(对社会经济的)调节之法”,而且应当在一定范围和程度上成为匡正“国家调节(政府干预)失败之法”。

注75:比如四川省资阳市政府为了弥补财政的亏空,居然想出将人力三轮车牌照拍卖的“高招”,令社会弱势群体的生存权受到严重威胁,参见晓德《不能把弱势群体逼上绝路》,本文从以下网址导入:新京报时事评论2004年4月29日。

注76:参见前引史际春 邓峰《合同的异化与异化的合同 -关于经济合同的重新定位》P48.

注77:“当政府干预市场‘失灵’时,其实并不是政府行为的无效,而是政府及其官员的素质、能力、职能、作用等方面不到位所造成的,其中就包括失职、权力寻租、官僚机构的低效率等等。”彭兴庭《市场失灵、囚徒困境和政府失败》,本文从以下网址导入:《新京报》经济论坛2004年4月22日。

注78:参见张俊浩主编《民法学原理》(修订第三版)中国政法大学出版社2000年P28-37,P33提到:“自19世纪末叶以后,随着资本主义制度一系列问题的暴露,……在民法领域,社会性立法活跃,此一趋势被描述为从‘个人本位’到‘团体本位’的变迁。公共利益原则、诚实信用原则和权利禁止滥用原则得以确立。这些原则在一定程度上修正和补充了市民法的传统理念。然而,与此同时,经济学中的新自由主义思潮却逐渐发展,反映在民法学说上,市民法的传统理念又受到重新评价和肯认。”

注79:我们不能极端地认为自由资本主义时期的民法不顾社会整体利益的需要,不讲求社会秩序,“任何国家立法总要(且不说首先)考虑社会公共和总体利益,维护社会秩序;但根据当时情况,个体利益同社会利益、微观经济和宏观经济之间的矛盾并不突出,通过对各个体权益的维护,便能实现社会总体的和谐。”(参见前引漆多俊《市场、调节机制与法律的同步演变 -世纪之交的回顾与展望》P4)

注80:民商法“通过对个体的维护使市场维持公平而充分的自由竞争,使价值规律充分发挥作用,因而使社会经济在总体和宏观上得到调节。”,(参见前引漆多俊《论经济法产生的社会根源》P105)“民法的本质在于个人意志的自由,意思自治才是其精髓所在,对私权的限制并不能改变民法的基本性质,民法的修正与改造有可能导致自身的生存危机。”(参见前引吕忠梅 陈虹《政府经济行为的法律规制》P161)

注81:“行政权同其他国家权力一样,其作用具有两重性:一方面,它可以为人们提供秩序,使人们能在一个有序的环境里生产、生活,它还可以起积极的组织、协调、指导的作用,促进社会经济的发展;但另一方面,国家权力也可以被滥用,国家权力被滥用,既会给人民的生命、自由、财产带来严重的威胁,还会阻碍以至于破坏社会经济的发展。而国家权力不加控制和制约,就必然导致权力被滥用,这是人类几千年的历史已经反复证明了的一条经验。”参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》 北京大学出版社、高等教育出版社面向21世纪课程教材1999年P13-14.“现代行政法理念的核心,是在公共行政无所不在的情况下防止人民、社会不受国家侵害,遏阻其滥权,以实现公平正义。”(参见前引史际春 李青山《论经济法的理念》P11)并且“行政法所主要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使这种自由裁量权所作的约束。”(参见前引(美)E.博登海默 著 邓正来 译《法理学:法律哲学与法律方法》P367)

注82:“社会法所建立的社会调节机制是社会竞争机制与社会合作机制的整合。社会竞争需要‘意思自治’,表现为法规范上的任意性规范;社会合作须建立在社会共识的基础上,而共识则表现为强制性规范。因此,私法以任意性规范为特点;公法以强制性规范为特点;社会法以强制性与任意性规范的结合为特点。”参见前引董保华 郑少华《社会法-对第三法域的探索》。

注83:参见前引邓峰《经济法漫谈(一):社会结构变动下的法理念和法律调整》P60-61,P70-72.经济法的要旨,正在于克服政府经济管理中非理性之“意志”,这里 的理性是与正确认识和遵循经济自身的发展规律相联系的。

注84:市场经济存在保护和毁灭自由的两种倾向,其后一种倾向的结果将导致一种自由吞噬另一种自由,参见吕世伦 文正邦主编《法哲学论》中国人民大学出版社1999年P541-542.经济法通过维护公平竞争、反对垄断、保护社会弱者利益等措施,纠正市场经济毁灭自由的倾向,为市场经济保障自由竞争创造良好的环境。需要指出的是,经济法的这些措施特别是宏观调控措施,同时也构建了一种经济秩序,防止经济混乱和无序的出现。

注85:“自始就将公与私融为一体的经济法,天然要以经济自由与经济秩序的统一、和谐作为其价值追求的目标。……经济法对于经济自由和经济秩序之统一性的实现,在于经济法是一种将代表‘公’的国家意志渗入经济关系之法律制度化的产物。这种制度,既是一种规则体系,又是比任何其他法的部门更为强烈的经济和法的实践。”参见史际春《经济法的价值和基本原则刍论》,前引史际春著《探究经济和法互动的真谛》P143-144.

注86:“所谓可持续发展,就是既要考虑当前发展的需要,又要考虑未来发展的需要,不要以牺牲后代人的利益为代价来满足当代人的利益。”参见前引彭刚等著《中国经济发展理论与实践研究 》P62,结合效益与公平的关系来考虑,“效率不是不可以作为法的某种价值,但它充其量只能是公平正义的一种体现。殊不知,公平正义是法的永恒的理念、价值和追求,效率只是特定时期或条件下的命题,在这个意义上,二者是一致的,后者不得超越、优于前者。置公平于不顾的效率在任何时代、任何国家都是不存在的,否则就是动乱、起义乃至革命。”参见前引史际春《新发展观与经济法治新发展》,《法学家》2004年第1期。另外参见前引史际春《经济法的价值和基本原则刍论》P142-143:“经济法的实质正义价值观及其以社会为本位,决定了它不能只强调经济的、局部的效益,而应该是‘实现经济效益与社会效益统一的法’。”

注87:参见前引史际春 孙虹《论“大民事”》P95.

注88:不同的时代都具有不同的精神和理念,从而影响着同一时期法的价值和理念的形成,摒弃不合时宜的价值标准和传统理念。这可以看做是法律价值随着社会发展不断提升,人们对法律价值认识不断深化的同向过程。

注89:平衡协调这种基本理念在经济法中也是作为基本原则存在的,(“平衡协调原则作为一种法律规范,在多数情况下未必于具体的经济法律关系和经济执法中直接适用,而是作为经济管理、经济执法暨司法所遵循的一项理念或宏观标准。”参见前引史际春《经济法的价值和基本原则刍论》P149)经济法的其它原则如维护公平竞争原则、责权利相统一原则都是以它为基础的,只是“由于经济及社会制度的不同,后两个原则在资本主义经济法和社会主义经济法中分别作为根本原则,具有不同的地位。”(参见前引史际春《经济法的价值和基本原则刍论》P155)

注90:即“有着个体经济自由、经济权利同社会协调、和谐的秩序;具有个体经济效率同社会总体和长远经济效率相协调的效率;体现着个体经济公平同社会公平、机会公平同分配公平及结果公平、形式公平同实质公平等相兼顾和一致的公平;昭示出经济生活中更为高尚的社会正义。”参见前引漆多俊《经济法价值、理念与原则》P78-79.

注91:参见王全兴 陈虹《经济法学研究方法的总结与反思 》,《北京市政法管理干部学院学报》2000年第1期。

注92:我国并无大陆法系“公”“私”严格分立的传统,所谓私法、社会法、公法的划分在我们只具有理论上的相对意义,在实践中更多的时候还是体现的一种“我中有你,你中有我”三法交融的态势。

注93:漆多俊《经济法论丛》第2卷P70-71:“事物的价值虽然是客观存在的,但价值的实现需要人们去实际发挥和利用。……按照该事物价值固有特性客观上存在着最适合于它的利用方式。法的价值也是如此。……人们对法价值利用目的和方式不同,影响着法价值能够充分和有效地发挥。”)

注94:参见前引史际春 邓峰《经济法总论》P143:“在市场经济条件下,民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照自己真实、自主的意愿参与经济关系及从事其他活动,保证其合法意愿能够正常地实现;经济法的根本作用,则是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境,从而使民法能够按照社会的需要和利益发挥其积极作用。……经济法在社会主义市场经济关系调整中的基本法地位是客观的,民(商)法、经济法在经济关系调整中并不存在某种主辅或主次的关系。”经济法则在体现国家意志和法治精神方面与行政法相衔接,同时行政法也为经济法的实施提供程序保障。

注95:参见李昌麒《经济法学》P12:“经济法的理论,不能建立在理想化的基础上,它首先必须立足于已经颁布的法律和法规之上,既包括现行的,也包括废止的。……经济法的理论研究,不应仅仅局限于对已经制定出的法的研究,而应当站在进一步完善的高度,通过大胆的假设,回答我们应当建立的经济法体系。”另外参见漆多俊《经济法论丛》第1卷P27“对法律的认识、研究和探讨不能回避价值问题,而对法律价值问题的探讨,必须从动态的历史和社会的角度出发。……首先需要考察业已存在的众多实在经济法规范,揭示其内部性特征以及它和其他部门法律的区别与联系;其次,需要考察产生和推动了实在经济法发展的那些外部性基础和人们对实在经济法的评价,揭示其存在的合理性,以及变迁发展的规律、方向、形式和途径。价值问题在其中居于主导地位。”

注96:西方国家的普遍做法是“把原本属于政府的部分经济管理权,分给非政府组织、中介机构去行使,以减轻政府的权力负担,也充分运用非官方组织所拥有的雄厚社会资源,更好地完成调控、干预经济运行的目的。”参见前引吕忠梅 陈虹《政府经济行为的法律规制》P124.

注97:参见前引史际春 邓峰《经济法学评论》第3卷卷首语“融合、交流与开放的经济法”P3.

注98:“适应‘大民事’法治要求,我国还应建立‘官告民’的民诉制度和官告民的公诉制度,以便通过正当合法及时的途径和方式,来处理包含有行政及公共因素的经济纠纷。”参见前引史际春 孙虹《论“大民事”》P105-106.

注99:参见前引杨紫烜主编《经济法研究》第1卷中杨紫烜先生的文章《国家协调论 -关于经济法基本理论的若干问题》P2.

注100:参见前引史际春 邓峰著《经济法总论》 法律出版社1998年P13.

注101:“经济的法律调整和经济法不是同等概念。有经济的法律调整,不一定就有经济法。由平面观之,在一国的法律体系中,除经济法以外,其他众多的法律门类也对经济关系进行调整。……而从纵切面看,对经济的法律调整古已有之,经济法则是20世纪新兴的法律部门,它是经济和社会的社会化达到相当高度之后,国家政权普遍直接参与生产流通等经济诸环节的产物。”参见前引史际春《经济与法概说》P4.

注102:参见前引王利明《关于经济法的几个基本问题》P83.

注103:详见佟柔主编《中国民法学 民法总则》 中国人民公安大学出版社1990年第一章P2-3.

注104:参见前引潘静成 刘文华主编《经济法基础理论教程》P2-3 .(徐国栋先生认为,1756年的《巴伐利亚民法典》是第一部部门法意义上的民法典。详见《“民法的名称问题与民法的观念史” -与徐国栋教授访谈录》,何勤华主编《20世纪外国经济法的前沿》 法律出版社2002年P598)

注105:参见前引李昌麒主编《经济法学》第一章P29-33,书别使用了“经济法的兴起”一词来替代通常所说的“经济法的产生”,这是有作者本身良好愿望的,在本书P20-21写道:“经济法究竟从什么时候产生,我国法学界有着不同的认识。……这里实际上涉及到一个从什么角度来谈论经济法的问题。我们认为分歧不是实质性的。……经济法作为国家干预经济的法,它的发展历史可以上溯到古代的‘诸法合体’的法律体系中。但是,经济法作为一个独立的法律力量的兴起,则是在人类社会进入到资本主义社会以后的事情。”笔者虽然赞赏作者对调和经济法学界内部的争论所做的努力,却对此持不同意见,这种说法其实存在一种泛化法的概念的倾向,有把法律现象、法律和法混为一谈的嫌疑。如果找不准经济法的历史起点,很容易对经济法本质的理解产生偏差,最后造成的恶果必然是相应的经济法理论对实践指导不力。

注106:有学者认为这一时期便已存在经济法,国家实行的是经济管制政策,与之相适应的是行政性经济法规。参见梁慧星《西方经济法与国家干预经济》,梁慧星著《梁慧星文选》 法律出版社2003年P641.这是一种以旧有的民法和行政法思维从不平等的角度看待新生经济法现象的思维,是我们必须坚决予以杜绝的。

注107:参见刘文华《经济法理论研究的基础问题》,前引徐杰主编《经济法论丛》第2卷P4.

注108:引自史际春主编《经济法》 法律出版社21世纪法律教育法规丛书关联指引系列2003年版导读P4.

注109:“民法中的‘诚实信用’、‘ 公共道德’和‘公序良俗’条款等,是民商法与经济法的分界和连接点:一边是经济法以维护整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任,另一边是民商法对在此良好环境下自由从事活动之主体行为加以规范”参见前引史际春 邓峰《经济法总论》P143.“经济法的人性标准或对人的基本要求明显地高于民法。……诚实信用原则作为民法的一项基本原则,也很少有具体的法律条款对其加以具体化或保证其实施。然而,在经济法中,道德化的法律条款却比比皆是,它具体而明确地要求其主体牺牲个人利益以谋求社会的整体公平。因而,诚实信用与公序良俗在经济法中真正地得到了体现而不再只是一种理想。”参见吕忠梅《论经济法的边缘》,《法商研究》1995年第4期。

注110:“于行政法而言,经济法是行政法私法化的结果。……在此意义上,经济法填补了行政法的部分空白,解决了传统行政法的某些难题,亦是在新的历史条件下,对传统行政法的继续、补充与超越。”,(参见前引吕忠梅 陈虹《政府经济行为的法律规制》P162)“当然,不能认为经济法是因为行政法发生分化才得以成立的,因为行政法本质上是限制政府滥用权力之法,……本来就不关注行政行为之具体社会经济内容,经济法部门的形成与行政法本身的发展之间并无逻辑联系。”参见前引史际春 邓峰《经济法总论》P140.

注111:“经济法的内容和范围不限于经济行政,它还包括反垄断、制订和执行产业政策、货币和金融调控、政府参与市场活动等历来不属于行政法范畴的内容”。(参见前引史际春 邓峰《经济法总论》P140)再如经济法中的“责权利相统一原则”,这里的“责”指的是一种角色责任,而非范围相对狭小的行政责任;这里的“权”是权力和权利的统一,不存在谁支配谁的问题;这里的“利”指利益,是由经济法的经济性所决定的,也与行政法的公正、公开原则不相融洽。(可参见前引史际春《经济法的价值和基本原则刍论》P152-155)

注112:“在现代社会……国家及其立法者顺应某种客观必然性或出于某种主观目的,而将传统行政法、民法、刑法乃至程序法的规范和手段紧密地、有机地结合起来,对某一社会活动领域的各种社会关系加以统一调整,已经成为一种普遍的、不可逆转的趋势。”参见前引史际春《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》P169.

注113:诚如笔者在本文前半段论及的那样,传统的“政府-市场”二元理论架构是对西方经济法发展历史经验的总结,如果完全照搬用来分析当代中国经济法,就容易造成其中一个隐含前提-政府和市场的“互动协调”缺失。用这个逻辑架构来分析中国经济法的本质,除了“干预”和“政府”外别无它物,或者错误地引导我们把“干预”和“政府”放在经济法本质内容的核心地位,降低对市场地位的认识,从而有忽视真正居于经济法价值理念核心的“协调”内涵的危险。那么对中国经济法功能的认识,也必然不可能是完整的,其害甚大,希望学界同胞警惕。

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