军队行政管理论文范文

军队行政管理论文范文第1篇

【关键词】公务员诉权;特别权力关系;内部行政行为;中国传统政治理念;苏联行政法学

一、问题的缘起

我国《行政诉讼法》第12条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:……(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。而依据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》(以下简称“最高院《若干问题的解释》”)第4条的解释:“行政诉讼法第十二条第(三)项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’,是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”行政机关公务员的权利义务范围非常广泛,根据2005年出台的《公务员法》规定,公务员应当履行下列九项义务:(1)模范遵守宪法和法律;(2)按照规定的权限和程序,认真履行职责,努力提高工作效率;(3)全心全意为人民服务,接受人民监督;(4)维护国家的安全、荣誉和利益;(5)忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令;(6)保守国家秘密和工作秘密;(7)遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德;(8)清正廉洁,公道正派;(9)法律规定的其他义务。公务员应享有八项权利:(1)按照规定的权限履行职责应当具有的工作条件的权利;(2)非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或处分的权利;(3)获得工资报酬,享受福利、保险待遇的权利;(4)参加培训的权利;(5)对机关工作和领导人员提出批评和建议的权利;(6)提出申诉和控告的权利;(7)申请辞职的权利;(8)法律规定的其他权利。本来《行政诉讼法》只排出公务员的“奖惩、任免”于行政诉讼受案范围之外,仅包括《国家公务员暂行条例》的第六章“奖励”、第七章“纪律”、第九章“职务任免”,不包括第五章“考 核”、第八章“职务升降”、第十三章“工资福利保险”、第十四章“辞职、辞退”、第十五章“退休”等。“最高院《若干问题的解释》”第4条无疑比《行政诉讼法》第12条本身的规定更加宽泛,更大程度的限制了公务员的诉权,这种做法与当今世界的潮流背道而驰。与此相通的是,《国家公务员暂行条例》第81条的规定:“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的,可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请复核,或者向同级人民政府人事部门申诉,其中对行政处分决定不服的,可以向行政监察机关申诉。”第82条规定:“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为,可向上级行政机关或者行政监察机关提出控告。受理国家公务员控告的机关必须按照有关规定作出处理。”《公务员法》第90条规定:“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉:(一)处分;(二)辞退或者取消录用;(三)降职;(四)定期考核定为不称职;(五)免职;(六)申请辞职、提前退休未予批准;(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的,可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的,按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。”也就是说公务员人事处理不服的,只能退出复核和申诉,而不能提起行政复议和行政诉讼。

将公务员(非聘任制)的权利义务排除在行政诉讼受案范围之外,剥夺公务员的诉权,不符合法治原则和人权保障原则。即使在特别权力关系理论发源地的德国,该理论已经式微,基本上被废除,因此保障公务员的诉权是建设法治国家所必须。在我国,修改《行政诉讼法》,扩大行政诉讼的受案范围的呼声日益高涨,也是大势所趋。对保障公务员诉权的必要性以及其与特别权力关系理论、内部行政行为概念的关系,许多学者已经做出探讨。[1]本文重点讨论公务员诉权受限的理论渊源,只有找到病根,才能治愈疾病;只有正本清源,才能励精图治。当然,对这一问题的讨论,依然离不开对特别权力关系理论、内部行政行为理论的分析。

二、特别权力关系、内部行政行为与中国相关立法的真正关系

关于中国《行政诉讼法》、《公务员法》等相关法律和司法解释的规定与特别权力关系理论、内部行政行为理论的关系以及两种理论之间的关系是一 个有争议的问题。胡建淼先生认为,在中国大陆的行政法学中,“特别权力关系”理论是一个非常陌生的概念,几乎在所有的行政法或行政诉讼法教材或着作中,都找不着它的“影子”。那么,说我们在1989年制定《行政诉讼法》、1993年制定《国家公务员暂行条例》时就已根据“特别权力关系”理论来设计立法了,从而将有关公务员权利义务方面的管理行为排除出行政诉讼之外,这是非常牵强的。我国的公务员人事关系之所以至今仍被排斥在行政诉讼轨道之外,这与其说是受“特别权力关系”理论的影响,不如说是受“内部行政行为”理论的影响。在中国,认为“行政法是有关行政的法,而行政有内部行政与外部行政之分,内部行政不可诉,外部行政方可诉”的理论,已滥觞于行政法理论界15年左右(截至2005年,引者注)。记得最早将“行政”明确划分为“内部行政与外部行政”,从而将行政行为划分为“内部行政行为与外部行政行为”者,应当首推张焕光、胡建森所着的《行政法学原理》[2]。事后的不少行政法教材开始采用“内部行政行为与外部行政行为”这一范畴。“内部行政行为”理论拥有与“特别权力关系”理论不同的独立的理论渊源。如果我们对“特别权力关系”理论作一更为详尽的考察,就会发现:“内部行政行为”理论与“特别权力关系”理论,既不是两种不同的理论,也不是同一理论的不同表述。[3] 而姜明安教授则认为,内部行政行为与外部行政行为的分类源于大陆法上的特别权力关系理论,目的在于处理法律保留原则的使用和司法保护的范围。在我国,目前仍受这一观念的影响。[4]

(一)特别权力关系理论影响之有无客观地说,我国《行政诉讼法》和《国家公务员暂行条例》与特别权力关系没有“关系”,“纯属”中国立法者无师自通地“虚构”,“如有雷同,纯属巧合”。尽管特别权力关系理论在20世纪二、三十年代经日本传入我国,当时的行政法学着作已有特别权力关系理论的介绍,[5]但是由于历史的原因,大陆法学的发展出现断层,这些着作对80年代的大陆基本上没有什么影响,特别权力关系理论只是在台湾地区得以承继。查找中国知网(CNKI),笔者发现1989年之前中国大陆杂志期刊上发表的提及特别权力关系的只有1篇文章,即中国政法大学83级研究生蒋惠岭在《政法论坛》1986年第3期上发表的《谈干部招聘用合同制》一文,该文6次提到“特别权力关系”一词,并且还使用“特别权力关系理论”的说法,说明作者是知道特别权力关系理论的,但是,由于当时对文章注明参考文献来源的要求不高,所以无法知道当时作者是通过什么途径了解到特别权力关系理论的。文章也没有对特别权力关系理论做专门介绍。仅仅这一篇文章的影响应当说微乎其微。1989年当年有1篇提及特别权力关系的文章[6],不过该文属于刑法专业的,并且文章发表时《行政诉讼法》已经出台(该法1989年4月4日公布)。立法者的说明也没有提到特别权力关系,只是说:“为了保障行政机关有效地行使职权”。[7]总体上来说,《行政诉讼法》基本没有受到特别权力关系理论的影响。1993年《国家公务员暂行条例》之前提及特别权力关系的文章仍然只限于这两篇文章。当年有1篇文章提及特别权力关系[8],但是由于《国家公务员暂行条例》是当年4月24日通过的,因此该文也不可能对条例产生影响。当今中国的民主法治有了巨大的进步,但是在中国毕竟是一个法治后进国家,上个世纪80年代末期,中国的法治化程度与德国19世纪末期比较接近,也许正是这种“巧合”的产生背景。只是始作俑者德国人自己已经弃之如敝履,我们却甘之如饴。

关于“最高院《若干问题的解释》”与特别权力关系理论的关系,学术界也存在争议。台湾学者陈新民教授认为,“最高院《若干问题的解释》”对《行政诉讼法》采用了扩张解释,这种扩张论是承继特别权力关系理论的一个重要证据。[9]胡建淼教授则反对这种说法,理由是事后由最高人民法院行政审判庭所编的各类对《若干问题的解释》进行“解释”的书籍中只字未提“特别权力关系理论”。[10]“最高院《若干问题的解释》”主要起草者之一甘文博士在2000年(中国法制出版社)出版的《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》一书同样没有提到特别权力关系。不过,据中国知网统计,截至1999年 (“最高院《若干问题的解释》”1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过,2000年03月8日公布),中国大陆期刊发表以“特别权力关系”为主题的文章共有15篇。应该说,该理论对中国大陆学术界已经有了一定的影响。

至于《公务员法》(由第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2005年4月27日通过)的制定之时,可以说特别权力关系在行政法学界的影响已经为行政法学界所熟悉,并非像胡建淼教授所言:“在中国大陆的行政法学中,‘特别权力关系’理论是一个非常陌生的概念,几乎在所有的行政法或行诉讼法教材或着作中,都找不着它的‘影子’”。截至2004年,中国大陆期刊发表的论文中以特别权力关系为主题的文章已有138篇,几年之内几乎增长了近10倍。而据笔者有限的阅读量,2005年以前出版的比较系统地介绍特别权力关系的大陆着作教材有于安先生的《德国行政法》(清华大学出版社1999年版)、马怀德教授的《行政法制度建构与判例研究》(中国政法大学出版社2000年版)、张树义教授的《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》(中国政法大学出版社2000年版)、杨海坤、章志远合着的《中国行政法基本理论研究》(北京大学出版社2004年版)。在大陆出版的台湾学者着作有陈新民先生的《中国行政法学原理》(中国政法大学出版社2002年版)、翁岳生先生主编的《行政法》(中国法制出版社2002年版)。译着有德国平特纳所着《德国普通行政法》(中国政法大学出版社1999年版)、哈特穆特·毛雷尔的《行政法学总论》(法律出版社2000年版)、德国汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔的《行政法》(商务印书馆2002年版)。当时比较有名或者位于沿海靠近台湾的法学院的图书馆有大量的台湾出版的书籍,应当说这些法学院的行政法专业的师生接触特别权力关系理论是很容易也是很普遍的。胡建淼教授当时所在的浙江大学的图书馆应当也有相当多的台版书籍,因为胡教授的文章曾经引用了多部台版书籍的内容。笔者在2003年春天在苏州大学读博士时还与硕士生一起专题讨论了特别权力关系理论。当然,这并不是说《公务员法》的制定受到特别权力关系学说的多大影响,其实《公务员法》相关规定主要是承继了《国家公务员暂行条例》的精神,从二者的前述相关条文比较中即可确证。

(二)内部行政行为概念影响之有无

既然如此,那么是否就意味着内部行政行为理论是相关立法的依据呢?胡建淼、张焕光所着的《行政法学原理》是1989年出版的,如果确实是该书首次提出外部行政行为与内部行政行为的划分,那么该书的内部行政 行为理论对1989年出台的《行政诉讼法》不可能发挥影响。此前王名扬先生在1988年出版的《法国行政法》中提到“内部行政措施”,并且指出法国法院对于内部行政措施的诉讼反应不一致,有时候受理,有时候不受理。[11]但是该书是否对《行政诉讼法》产生影响不得而知,从时间上判断,估计没有什么影响。截至1989年,中国大陆发表的以内部行政行为为主题的文章为0篇。此后采用“内部行政行为与外部行政行为”范畴的教材几乎都出版在1993年之后,如姜明安和应松年主编的《行政诉讼法学》,罗豪才主编的《行政法学》,[12]因此不可能对1993年的《国家公务员暂行条例》产生影响。在1992年年底之前发表的以内部行政行为为主题的文章页只有2篇。当然,实事求是地说,内部行政行为理论确实对“最高院《若干问题的解释》”产生了影响,一方面是因为内部行政行为范畴在行政法学界广为人知,另一方面正如胡教授所指出的,最高人民法院行政审判庭所编的书籍也以非法律文件形式承认这一理论。[13]“最高院《若干问题的解释》”主要起草者之一甘文博士在他的书中也应用了内部行政行为理论。[14]截至1999年,中国大陆发表的以内部行政行为为主题的文章共计45篇。

其实,内部行政行为理论在《行政诉讼法》和《国家公务员暂行条例》的起草中有可能被立法者不自觉地运用,但是缺乏证据。而可以肯定的恰恰是《行政诉讼法》和《国家公务员暂行条例》加快了内部行政行为理论在中国的传播和应用,因为它是解释和应用《行政诉讼法》第12条第3项规定提供了合适的理论工具。是社会生活的需要促进了该理论的传播和发展。

据胡建淼教授介绍,划分内部行政行为与外部行政行为是近几十年的事情。在近代行政法刚出现的时候,行政法学还没有注意到内部行政领域,内部行政也没有引起行政法学者们的兴趣。到了20世纪,由于政府职能的扩大,人们才发现对内部行政行为不作控制同样会损害相对人的权益。[15]但是至于内部行政行为理论与特别权力关系之间的关系,胡教授是欲语还休,既想强调二者有不同的各自独立的理论渊源,又不好做明确的界定。他论证二者的不同来源时举了两个证据,一是台湾学者吴庚先生的着作,另一个是王名扬先生的着作。笔者按图索骥,查阅了吴庚先生的着作,发现原来吴庚先生并没有说明内部行政行为理论来源于“机关内部行政作为”(Verwaltungsinternum, Organiasationsakte ohne Aussenwirkung)的概念,而仅仅是把“机关内部行政作为”作为“单纯高权行政(schlichthohheitliche Verwaltung)相当于事实行为)”的一个例子而已,并没有对“机关内部行政作为”做任何解释。[16]这里的“机关内部行政作为”是一种事实行为,[17]吴庚先生强调其“仅产生类似个人相互司法关系之效果,甚或完全不发生任何外部法律效果”。而我们所谓“内部行政行为”尽管不发生直接的外部法律效果,但毕竟是行政行为,即发生法律效果的行为。以吴庚先生的这段论述作为内部行政行为有独立的理论渊源的证据则显得十分牵强。至于王名扬先生关于法国“内部行政措施”的介绍,并非表明其不属于(行政)法院管辖,行政法院的反应根据情况而定。[18]这里的“内部行政措施”尽管可能有其独立的理论渊源(其实“行政行为”的概念原生于法国,后传播到德国,德国的行政行为理论受法国的影响,但是又有所不同),但是,其与我们所讲的“内部行政行为”的内容和功能都有所不同。“内部行政措施”是(法国)行政法学研究所使用的名词,没有一个法律规定它的意义和范围。学者之间使用这个名词时所指的范围也不一致。最主要的内部行政措施是行政长官对下级机关和公务员所的通令和指示,此外还有一些机关内部组织和管理措施。尽管其与外部行政措施不同,但是,并非被排除行政诉讼法范围之外。

(三)特别权力关系理论与内部行政行为概念的关系

不过,笔者发现有一种现象似乎会支持特别权力关系与内部行政行为各有自己独立的理论渊源的观点。大部分翻译过来的关于德国行政法的着作虽然介绍了特别权力关系理论,但在行政行为的分类中都没有内部行政行为的范畴,如德国哈特穆特·毛雷尔的《行政法学总论》、汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔的《行政法》、印度M·P·赛夫的《德国行政法》。我国学者介绍德国行政法的着作也是如此,如于安的《德国行政法》。一个例外就是德国平特纳所着的《德国普通行政法》,该书专门用了一节的篇幅介绍“行政行为和单纯或内部行政活动”,不过正如前面吴庚先生所述,平特纳也强调“单纯或内部行政活动”的事实行为性质(如果不是缺乏对外效力,也可以视之为行政行为)。他还特别指明了这种活动与特别权力关系的联系。他说:“以奥托·迈尔(亦译为‘迈耶’,笔者注)的学说为依据的理论认为,凡使用公共设施者,踏入公共机构即得服从一‘特别权力关系’(机构权力),由此也须遵守行政内部的机构命令,对此不可通过法律途径予以撤销。”[19]特别权力关系理论与内部行政行为理论的关系主要是一种逻辑上的关系。我们知道,内部行政行为在司法救济途径上受到限制,但是内部行政行为理论本身却没有提供对其真正的理论阐释,如果将特别权力关系理论视为一种理论理所当然,那么“内部行政行为理论”是否真正是一种理论值得怀疑,如果将其视为一种概念倒还名副其实。为什么内部行政行为就不能得到司法审查?行政法学者自然想到了特别权力关系理论。这至少在目前的行政法学界是一种较为普遍的现象。[20]

总之,特别权力关系理论和内部行政行为概念对中国大陆当下的行政法学、行政立法、行政诉讼都产生了客观的影响。截至目前,中国大陆发表的以特别权力关系为主题的文章有407篇,以内部行政行为为主题的文章共计285篇。[21]越来越多的教科书涉及相关内容。[22]但是,这两者都不是公务员诉权受限的原始理论渊源。真正的渊源还要到别处去寻找。

三、我国公务员诉权受限的真正理论来源

(一)中国传统政治理念的影响

近代国家建立之前,官吏与君主之间的关系是一种与法定权利和义务无关的全人格服从关系。官吏必须服从君主的个人目的,承担不确定的义务,官吏的公、私关系无明确界限。甚至婚姻或生死均由君主片面决定(例如由皇帝主婚或赐婚,“君要臣死,臣不得不死”等情况)。在此种前近代官吏制度之下,官吏相对于君主可谓仅有义务而无权利,诸如俸给之受领、官职等福利主要来源于君主的恩赐,并可由君主依个人好恶随时剥夺。官吏的权利主要来自与“官府”相对的百姓,此时他们享有绝对的权利和利益。[23]在专制的社会里,权力至高无上,谁的官大,谁厉害。一切决定于权力,官为民本,所以产生官本位。就官员来说,因为官位来源于上司,升迁决定于上司,所以拼命讨好上级,变着法拍上级的马屁,不惜金钱美女,各种手段,无所不用其极。上级的好恶、情绪的好坏对下级的前程有决定性的影响。官大一级压死人,因此,在上级面前,下级是典型的奴才,奴性十足。当官的对待下属和百姓全然是另外一种态度,这奴性十足的人,换做另一种相反的场景,就主人气十足,成为奴隶主。这就是专制、官本位所带来的人格分裂。在这种文化氛围中,君主与官吏之间等级森严,下级要绝对服从上级,下级上级是“犯上作乱”、“大逆不道”,上下级关系完全排除第三方的干预。

由于我国社会先天发展的不充分,几千年封建社会的奴化教育造就了一批公民意识严重缺失的“顺民”。因现实生活中缺乏对权力的强有力的监督和威慑,尤其缺乏市民社会对国家公权力的有效制约,必然地导致我国现行的一些政治制度与社会发展之间的矛盾和不协调,国家政治制度设计和法律运行上存在着不可避免的缺陷。最明显的表现就是由于行政机关自身对行政权力的保护,以及大量参与立法的行政官员对权力的迷恋,导致行政立法更多地强调行政机关的利益,而对行政诉讼产生一种近乎本能的抗拒, 从而利用手中的立法权尽可能地限制行政诉讼的提起。[24]

在计划经济时代,个人对单位,单位对国家的服从和依附关系几乎是绝对的。生产什么、生产多少、如何分配都有国家或者上级决定。党内强调组织纪律性,重视党员的义务,而轻视党员的权利。国家集权主义吞噬了公民的自由空间。工作由国家或者集体分配,劳动力自由流动基本上不存在,更不存在“下海”的可能。一个人离开了单位和集体基本上失去了生存的条件。因此,这种对单位的服从和依附使得公务员与国家、机关、上级的关系远离法律规范的制约。

在我国公务员制度中,有一种类似与西方“猎官制”(spoils system)的倾向,甚至有过之而无不及。猎官制是指获得多数国民支持而取得政权之政党,得任用忠于该党派之人为公务员,而将其任免与民意相结合以实现民主原理。然而这一制度由于情私滥用,导致流弊丛生;另一方面由于行政的专业性、技术性要求日益增高,政治任命的非专业公务员难以胜任终于使依能力的公务员制度“成绩制”(merits,亦译为“功绩制”)成为主流。[25]中国共产党是中国的执政党,实行共产党领导下的多党合作制度,在组织原则上实行下级服从上级,全党服从中央,并且贯彻党管干部原则,组织人事决定权在于各级党的常委会。《公务员法》第4条规定:“公务员制度坚持以马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导,贯彻社会主义初级阶段的基本路线,贯彻中国共产党的干部路线和方针,坚持党管干部原则。”

我国的历史传统对公务员的权利问题产生了以下几点影响:首先,国家对公务员权利的重视不够。谈及公务员大都是对上级命令的服从,很少提及公务员的权利。其次,将行政机关与公务员之间的关系视作内部行政关系,对公务员权利遭受侵害后的救济只规定了机关内部的申诉和控告,只有行政救济,根本不允许司法救济的介入。第三,我国公务员自身的权利观念不强。在权利受到侵害时,很多情况下并不是主动去申诉和控告,而是采取容忍的态度,或是求助于其他更有权力的主体,来挽回自己的权利。[26]

(二)马克思主义国家学说与前苏联行政法学的影响

马克思认为,人的存在是类、群体与个体“三位一体”的存在,人不仅仅是一个个的个体,而是作为整体的人类的一部分而存在的。人总是隶属于由相同或相近的地缘、血缘、文化、利益等一定社会共同性所联系的共同体(集体),也就是人的群体存在性。而作为人类社会生产发展到一定历史阶段的产物的国家是维护阶级统治的机器,是一个由许多部件所组成的互相联系的有机整体,是一个系统。因此,容易得出一个结论:代表国家机关履行国家职能的公务员首先不再是一个“人”,而仅仅是作为国家机关内在的一部分,是进行阶级统治的国家机器的一个零部件,当然也就无所谓人权问题了。[27]这在马克思主义的经典着作中有所论述:“国家的职能和活动是和个人有联系的……,但不是和肉体的个人发生,而是和国家的个人发生联系,它们是和个人的国家特质发生联系的”,即是说,“国家的职能和活动是人的职能……是人的社会特质,而国家的职能等等只不过是人的社会特质的存在和活动的方式。”[28]在这里,人不是个人的人,而是国家的人,生来就是国家特质,个人为国家而存在。列宁认为:国家是一个阶级压迫另一个阶级的暴力机器,是使一切被支配的阶级受一个阶级控制的机器。在马克思主义的建国理论中,强调国家是一个阶级压迫另一个阶级的机器,这台机器由军队、警察、法庭、监狱和官僚集团所组成,来自于社会又凌驾于社会之上。把国家说成是机器仅仅是个形象的比喻,但一提到机器这个概念,人们不由自主就会想到齿轮、杠杆和纽带等组成机器的部件,公务员就是作为整体的国家机器的最重要的部件之一参与到国家管理活动中的。其首先是作为国家机器发挥管理国家公共事务的工具而出现的,其所首先体现出来的也是国家特质,而非个人人格。[29]既然个人是整个机器的一个组成部分,那就要发挥“螺丝钉”精神,为国家做无私奉献。“我是祖国一块砖,哪里需要哪里搬。”

我国上个世纪50年代开始介绍苏联行政法着作。当时曾翻译出版过弗拉索夫的《苏维埃行政法提要》、科托克的《苏联行政法概论》、克拉夫楚克的《国家法·行政法》司徒节尼金的《苏维埃行政法》等书。其中以司徒节尼金的《苏维埃行政法》的内容较为完整,对我国行政法学界的影响也最大。20世纪70年代末以后翻译介绍到中国的苏联行政法着作有马诺辛主编的《苏维埃行政法(1977年莫斯科法律书籍出版社出版)、瓦西连科夫等编着的《苏维埃行政法等》书。[30]还有姜明安等翻译的瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》(北京大学出版社1985年版)。

进入80年代之后,我国行政法学教学、研究已经展开,出版了多部行政法学教科书。但是,这些教科书深受到苏联行政法学的影响,尤其是管理论的影响。例如王珉灿主编的《行政法概要》认为,行政法是一切“行政管理法规的总称”,其本质是“统治阶级意志和和根本利益的体现”,“是为统治阶级管理国家和巩固阶级服务的重要手段之一”。[31]80年代的行政法教材本质上没有摆脱管理论的色彩,从其中的政法定义可见一斑,例如:行政法是关于国家行政机关进行行政管理活动的各种法律规范的总和,是调整国家行政管理活动中发生的国家行政机关之间以及国家行政机关同其他国家机关、企事业单位、社会团体、群体组织和公民之间关系的一切法规的总称;[32]“行政法,规定国家各个方面行政管理的行政法规的总称。”[33]20世纪80年代,我国行政法学界既有新控权论存在,亦有新管理论存在,但新管理论占主导地位。[34]

管理 论强调行政法以行政管理为主要任务,主要是保障国家和社会的公共利益,强调行政法律关系是命令——服从关系。强调行政权力的优越性;忽视个人的权利保障;有关行政程序和司法审查的理论相对落后;监督法、救济法在行政法律体系中处于很次要或被忽视的地位。[35]以管理论作为指导思想的行政立法自然会忽视公务员的个人权利保障和司法救济。

在中国传统政治文化的熏陶下,官本位和权力本位的思想观念不足为奇,而计划经济和苏联的政治思想、行政法学说的影响又强化了行政立法的管理目标色彩。近一个世纪以来,行政权总趋势处于扩张状态。古往今来,中国的行政权一直处于强势地位,立法权和司法权要么与行政权融为一体,要么对行政权监督乏力。在此种状态之下,立法机关的行政立法必须征求行政机关的意见,不然就有可能无法得到真正执行。因此立法基本上是一种妥协的产物。包括行政机关的国家机关及其领导人当然不喜欢自己身上套上紧箍咒,希望其受到的监督越少越好,自由裁量的空间越大越好。行政机关及其领导人对行政诉讼有一种本能的抗拒,不习惯、不适应,比如对于抽象行政行为,如果纳入行政诉讼法,行政机关的行政立法将会受到更多的约束,随心所欲的立法行为将不再可能。将公务员的诉权加以限制甚至排除在外,也是自然而然的事了。依靠被监督者的同意来推进监督,无异于与虎谋皮。只有厉行民主,依靠选民,走群众路线,才找到真正的力量源泉,从而推动政治体制改革和行政诉讼制度的完善。不然即使《行政诉讼法》等法律做了修改,公务员诉权在立法上得以确认,在实际生生活中予以落实将仍然会困难重重。

【注释】

[1]黎军:《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》,《行政法学研究》2000年第1期第4-7页;任静远:《我国公务员权利可诉性初探》,《求是学刊》2002年第3期第81-84页;胡建淼:《“特别权力关系”理论与中国的行政立法》,《中国法学》2005年第5期第57-63页;邝少明、林慕华:《公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示》,《学术研究》2005年第12期;吴义太、周成勇:《试论我国公务员诉权的法律保障》,《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期51-54页。

[2]该书于1989年由劳动人事出版社出版。

[3]胡建淼:《“特别权力关系”理论与中国的行政立法》,《中国法学》2005年第5期,第57-63页。

[4]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第182页。

[5]代表性着作有白鹏飞的《行政法学总论》人的地位(商务印书馆1927年版)和范扬的《行政法总论》商务印书馆1937年版)。

[6]何鹏:《评日本刑法的两个基调》,《现代日本经济》1989年第05期,第9-12页。

[7]参见王汉斌在1989年3月28日第七届全国人民代表大会第二次会议上《关于(中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》。

[8]陈卫高、文元伦:《论政府与国有企业的关系》,《财经理论与实践》1993年第01期,第51-53页。

[9]陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第69页。

[10]胡建淼:《“特别权力关系”理论与中国的行政立法》,《中国法学》2005年第5期,第57-63页。

[11]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第184页。

[12]姜明安主编:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版;应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版。

[13]如最高人民法院行政审判庭编:《关于执行

[14]甘文:《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第33页。

[15]胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第271页。

[16]原文如此:在(行政之)分类上尚有一种行政活动与公权力行政之本质接近,被若干德国教科书称之为单纯高权行政(schlichthohheitliche Verwaltung)者,指运作虽然适用公法之规定,但并非如命令、处分或其他强制手段直接对人民发生拘束力,仅产生类似个人相互司法关系之效果,甚或完全不发生任何外部法律效果之各种行政作用而言。例如行政机关提供资讯、指导、开辟道路或公共设施、订立公法契约、在公立学校或职业训练机构中实施教育以及机关内部行政作为(Verwaltungsinternum, Organiasationsakte ohne Aussenwirkung)等均属之。

[17]行政事实行为一词,是由德国法学家耶律纳克在魏玛共和国时期首先提出的。他将行政分为公行政和国库行政,其中公行政又分为官方高权行政和单纯高权行政。耶律奈克所说的“单纯高权行政”如建设街道、铺设绿地、交通事故的排除等即现在的行政事实行为。

[18]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第184页。

[19][德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第120页。

[20]除了姜明安教授外,还有王世涛教授、马生安博士都将内部行政行为与特别权力关系理论相联系。参见王世涛:《行政侵权研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第200-203页;马生安:《行政行为研究》,山东人民出版社2008年版,第194页。还有众多的期刊论文为证。

[21]截至2012年9月24日,根据中国知网(CNKI)统计。

[22]介绍内部行政行为范畴的教科书相当普遍,论及特别权力关系的教科书有应松年主编的《当代中国行政法》(中国方正出版社2005年版)等。

[23]翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第411页。

[24]田圣斌、周家富、曹宝鹤:《人权视野下公务员诉权思考》,《理论月刊》2011年第6期,第124-126页。

[25]翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第411-412页。

[26]王晓伟:《完善我国公务员权利救济制度的思考》,江西师范大学2011年硕士研究生学位论文,第18页。

[27]田圣斌、周家富、曹宝鹤:《人权视野下公务员诉权思考》,《理论月刊》2011年第6期,第124-126页。

[28]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1972出版社,第270页。

[29]田圣斌、周家富、曹宝鹤:《人权视野下公 务员诉权思考》,《理论月刊》2011年第6期,第124-126页。

[30]应松年、朱维究:《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第100页。

[31]王珉灿:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第1、10页。

[32]侯洵直主编:《中国行政法》,河南人民出版社,1987年版,第3页。

[33]《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社,1984年版,第672页。

[34]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第102页。

军队行政管理论文范文第2篇

何为政府、何为中国政府呢？中外学者对这个问题进行了多方面的研究与讨论。中国学者一般从广义和狭义上理解和使用政府概念。如中国改革开放恢复重建政治学以后，由赵宝煦先生主编的第一本政治学教科书《政治学概论》中就明确地指出：“政府一词，历来就有广义和狭义两种不同的解释。在资本主义世界，实行总统制的国家，政府通常是指中央和地方政府全部的立法、行政和司法机关。这就是所谓广义的解释；在实行议会内阁制的国家，政府通常是指中央和地方的行政机关。这就是所谓狭义的解释。”（注：赵宝煦：《政治学概念》，北京大学出版社1982年版，第103页。）赵先生关于政府的这个界定在中国政治学界产生了比较广泛的共识和影响。但同时也提出一个值得商讨的问题，即政府是否只同国家相联系？我们带着这个问题，在广泛阅读学习借鉴中外学者研究政府问题所取得的成果的基础上，提出和初步论证了“非国家机构的政府”问题（注：乔耀章：《政府理论》，苏州大学出版社2000年版，第5-12页。）。在国内，关于中国政府的法定含义有两种：一是建国初年“共同纲领”规定的集立法、行政、军事、司法于一体的广义的政府，一是始于1954年宪法规定的狭义的政府，即指国家权力机关的执行机关，或国家行政机关。（注：陈红太：《当代中国政府体系与政治研究法》，经济日报出版社2002年版，第16页。）值得一提的是，国内学者关于中国政府的狭义解释几乎没有大的分歧，而对于广义政府的解释则存在着较大分歧，主要表现在：一些学者将对政府概念的界定从国家机关的立法、司法、行政机关扩大到所有国家机关，包括军队、警察等暴力机构，如芮明春主编的《政府学》，高民政主编的《中国政府与政治》等就是持这种解释；另一些学者则将对政府的概念界定从国家机关扩大到国家机构以外的社会领域，这里又有三种情形：一种是把政府＝国家＋社团＋民间组织＋社区政治机构，如辛向阳在其著《红墙决策：中国政府机构改革深层起因》一书中关于政府的五级定义的前两级定义就是如此；另一种是把中国共产党纳入中国政府定义之中，如王敬松著《中华人民共和国政府与政治》一书中就基于中国政府的特殊结构，把中国共产党放在了广义的政府之中；胡伟著《政府过程》一书认为，共产党组织是当代中国政府机构的核心，无论就广义的政府还是狭义的政府都是如此；朱光磊著《当代中国政府过程》一书主张政府等于国家机构的总体与执政党之和，认为这反映了当代中国的实质；第三种是提出更大的政府概念，它超越了国家机构的总体与执政党之和，而提出“政府体系”概念，并主张用“政府体系”概念等同或取代政府概念，如由曹沛霖、林尚立教授等编著的《当代中国政府理论研究丛书》在总论中就使用了“政府体系”概念，作者把政府体系优化的基本组成概括为10个方面；陈红太研究员认为“政府体系”这一概念是一个非常宽泛的概念，它是对当代中国政治组织及其相互关系、或制度、体制的极高度的逻辑概括，认为应该用“政府体系”的概念替代“政府”概念（注：陈红太：《当代中国政府体系》，华文出版社2001年版；《当代中国政府体系与政治研究法》，经济日报出版社2002年版。）。

以上对政府概念所作出的“超国家”机构的解释不同于我们提出的“非国家机构的政府”概念，把政党等纳入政府的研究对象虽有事实根据，但是值得商榷。我们既不能简单地认为将政府概念的解释限定国家机构范围内就是受西方学者的影响而不能自拔，也不能简单地认为如果不把中国共产党作为执政党纳入政府概念就是无视当代中国政府的实质，就是不可想象的。事实上，“政府”与“政府体系”是既有联系又有区别的概念，不能简单等同。非国家机构的执政党、政协和“单位”也不能同政府相提并论，它们只构成政府的生态环境和履行职能的工作对象，虽然过去和现在仍然在一定范围和程度上还存在着“党政不分”、“政企不分”、“政事不分”等现象，但是随着改革开放和社会主义市场经济向纵深发展，这些现象会逐步淡出政府，做到各自相对独立，各就各位，各司其职，各务正业，逐步理顺党政关系。通过政府创新逐步达到“解放政府”，这也应是政府创新的内容和基本走势之一。由此可见，作为政府创新中的“政府”，应当是指同国家机构相联系的政府，首先和主要的是指狭义的政府。

创新，是人类智慧之树上最为璀璨的花朵，也是当今知识经济时代人们大力弘扬的理念。然而，“创新”是一个很严肃的大字眼，人们不要轻易言“创新”。因为创新是很不容易的，它对创新者的素质提出了很高的要求。那么，何为创新呢？在这里，我们有必要对“发现”(disc-overy)“发明”(invention)“创造”(creation)“创新”(innovation)等几个概念进行辨析。

有学者研究证明，如果没有发现，便不会有人类的发明。人类的每项发明都是建立在发明者对某种特定自然规律的发现性认识的基础之上的。发现可以分为自发性发现与自觉性发现。前者是人类对自然规律现象外在性的首次感性认识，后者亦即通常所说的科学发现，是人类对自然规律内在性的首次理性认识。如果溯人类文明之河而上，就会发现古代社会时期的发明大都是在自发发现的基础上获得的，而近代的发明则多是自觉的发现。然而我们也应看到，对于理性的科学发现来说，发明起着极其重要的决定性作用，科学发展史也同样证明发明亦为发现之母。从这个意义上说，发现与发现是互相促进、互相发展、紧密联系的两种过程。发现引发新的发明，发明同时导致新的科学发现。发明是科学发现的基础（注：郭成安：《发明与发现》，《新华文摘》2001年第9期。）。至于创造与创新，学者们有两种不同看法，一种看法是，创造和创新在本质上没有什么区别，都是指通过革新、发明、产生新的思想、技术和产品，另一种看法是，创造的意思是原来没有的，通过创造，产生出新的可称为“无中生有”；而创新则是指对现有的东西进行变革，使其更新，成为新的东西，可称为“有中生新”。创造与创新的联系在于，创造性最重要的表征是创新，亦即创造概念包含着创新。既然创造具备了新颖、独特的属性，那么，表征创造核心价值的创新，就更应该表现出“首创”和“前所未有”的特点，这是不言而喻的。与创造的词源不同，创新是一个外来词，创新的含义有两点：引入新的概念、新东西和革新，亦即“革故鼎新”（前所未有）与“此入”（并非前所未有）都属于创新。熊彼德曾给创新下过定义，他把“新的或重新组合的或再次发现的知识被引入经济系统的过程”称之为创新。这种定义要比“首创”“前所未有”的创造指称更宽泛，它包容了前所未有，也包容着对原有的重新组合和再次发现。并且把新知识“引入经济系统”才算完成，才能使发明者成为创新者（注：叶平：《“创新教育”解析》，《新华文摘》2000第3期。）。我们可以对“发现”“发明”“创造”“创新”这些概念不作严格的区分，而只需注重它们的共性：非教条性、非守旧性、非封闭性、非片面性和狭隘性。我们认为创新的基本内涵可包括：其一，创新应当表征出自觉地合规律性，以免创新主体的自发性、盲目性和随意性；其二，创意虽无穷，资源则有限，创新应当拥有原创性或首创性即前所未有，这是创新的原义或本义；其三，与合规律性和原创性相适应，创新应当努力站在前人的肩上，具有文明、健康、进步和发展性或不可逆性、传承文明与开拓进取的统一性，不可庸俗地将任何“新”都赋予“创新”字眼；其四，创新应当立足在梯度发展的现实基础上有条件地将已有的创新进行重组或再现，万事不必另起炉灶，从头做起，这是合规律性的一种具体体现，对于后来者来说也是一种创新，但不等于简单的“拿来主义”；其五，创新应当将创新精神与创新能力有机地结合起来，使任何一种创新都能够进入可操作性的过程，并使之转化为现实的社会生产力。这五个方面是我们对创新的初步理解。

政府“综合创新”浅析

政府创新是政府改革、政府发展的题中应有之义或是政府改革、政府发展的合历史逻辑的引申。根据上文对中国国情、政府和创新的理解，我们认为政府创新是一项艰巨的系统工程，无论是从狭义的或广义的抑或是“政府体系”的角度看，政府都需要辩证的“综合创新”，而不能孤军奋战，搞“单一创新”，也不能“毕其功于一役”。本文所指的政府综合创新至少包括以下三方面的内容：

第一、历史性与共时性相统一的政府综合创新

历时性与共时性相统一的政府综合创新同上文论及到的中国国情的“二重性”、“多质性”相关联。一方面，历时性的政府创新是一种综合性、纵向整体性的政府创新。从生产关系角度或“五种社会形态”角度看，就是要处理好作为社会主义定向性的政府创新与资本主义的政府传统（在中国还有封建社会，半封建半殖民地社会即旧中国的政府传统）和未来中国特色社会主义更高发展阶段政府创新的关系。从生产力角度或“三大社会形态”角度看，我国社会发展基本上还处于第一大社会形态，即人对人依赖关系的社会向第二大社会形态即人对物依赖关系的社会转变过程之中，商品经济、市场经济仍然是我们这个时代的主旋律。我国的政府创新就是要建立在这一历史发展的真实进程基础之上，处理好社会主义市场经济的政府创新与继承计划经济的政府传统的关系。这种历时性政府创新具有宽广深厚的历史基础的优点，基本属于“重组”性、“引入”性、“有中生新”性创新，但这一优点也可能蜕化为一种惰性力量从而成为制约政府新的创新的阻力。另一方面，共时性的政府创新，是一种综合性、横向整体性的政府创新，其实质就在于开创未来，创造新的“传统”，从而把社会历史推向前进。也就是说社会主义市场经济条件下的政府创新既不能教条主义地对待计划经济条件下的政府传统，也不能教条主义地对待资本主义市场经济条件下的政府传统，而只能是“革故鼎新”的“无中生有”的原创性创新。共时性政府创新涉及到中外政府创新之综合，国内不同层次如中央政府与地方政府，不同区域如东部、中部、西部等，不同领域如经济、政治、文化等领域的政府创新之综合。无论是历时性的政府创新，还是共时性政府创新，都不能孤立地进行，只有把历时性政府创新与共时性政府创新相结合，才能实现政府综合创新。通过历时态和共时态的政府综合创新，逐步形成古今中外优势互补的政府创新机制，以保障政府不竭的生机与活力。

第二、广义与狭义及“政府体系”的综合创新

为了叙述的方便起见，我们把这个问题分为三个层次。首先，作为狭义政府的综合创新。如上文所述，对于狭义的政府，学术界没有大的争议，一般是指各级人民政府。狭义政府的综合创新可以从多方面来论证，大体上可分为纵横“十字”型创新和政治与行政统一性创新这两个方面。纵横“十字”型创新，主要是指纵向的政府层级及其行政区划方面的创新，如改革开放以来，随着社会经济文化的发展，我国设立特别行政区，建立海南省和重庆直辖市，地市合并，撤县建市，撤乡建镇，以及调整中央和地方关系等等就属于这方面的创新；横向的各级政府部门的机构设置、改革和调整，转变政府职能，改革政府人事制度等等就属于这方面的创新。纵横“十字”型创新是政府创新统一过程的两个方面。政治与行政统一性创新，主要是指随着社会和政府的发展、扩延，政府的“双重性”日益凸现出来。一是政府的政治性，一是政府的行政性，即政府是政治性和行政性的统一。如西方的政务类公务员和业务类公务员；我国的领导职务和非领导职务公务员从一个侧面反映出政治与行政的统一。有必要指出的是，自伍德罗·威迩逊创立现代行政学以后，特别是古德诺提出著名的政治与行政“二分法”以后，似乎政府只与行政相关，而与政治无关，这是一种有着广泛而且深远影响的误解。事实上政府中的政治与行政是不可分割的。中国政府的政治与行政不分由来已久。“政府”的政治表现为是非、善恶，而行政则表现为效率、优劣。随着现代化的进程，在政府中政治和行政之间的联系更为密切，它们日益显现出相互支持的趋势（注：陈红太：《当代中国政府体系与政治研究法》，经济时报出版社2002年版，第259-260页。）。既然如此，中国政府的创新就不能局限于政治创新（计划经济时代）或行政创新（市场经济时代），而只能将政府的政治创新与政府的行政创新并举，显示政府综合创新特征。如目前中国政府贯彻落实主席的“三个代表”重要思想，引进新公共管理、治理理念等就是政府综合创新的重要举措。其次，作为广义政府的综合创新。广义的政府一般是指所有国家机关，主要包括国家的立法机关，司法机关和行政机关。所谓广义政府的综合创新从理论上讲是指政府立法创新、政府司法创新和政府行政创新（狭义政府创新）三者之间的“同步”创新，三者之间相互作用，相互促进。但是，广义政府的诸方面发展是不平衡的，它们的改革和创新将分轻、重、缓、急进行。实践证明，随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的初步建立，首先对政府改革和创新的呼声最大的是作为狭义政府的改革和创新，正因为如此，人们往往对政府改革、创新问题最为关注的就是狭义政府的改革和创新，很少联想到广义政府的改革和创新，这是带有片面性的。事实上，如果没有广义政府的配套改革和创新，狭义政府的改革和创新就很难顺利进行并卓有成效。在中国，人大的创新、司法的创新与政府的创新同等重要，一个都不能或缺。再次，作为“政府体系”的综合创新。前文已述及，学界提出“政府体系”概念，这也是一种创新，并有学者主张用“政府体系”替换“政府”概念，这是值得商榷的。不过，使用“政府体系”概念，旨在将“政府”概念扩大到国家机构以外，把政党，尤其是执政党，把企业，把社团、群众自治组织等，也包括在“政府”之内，这在一定程度上反映了当下的中国国情。目前，被学者们列入“政府体系”的各主体无一不面临改革创新的历史性选择，尤其是政党、执政党、企业等等的改革和创新，其中，执政党的改革和创新最为核心和关键。通过它们的创新，一方面，借此理顺它们同国家、政府的关系，另一方面，也作为政府（狭义和广义的）创新的生态环境创新来同政府（狭义和广义的）创新产生互动效应，将政府综合创新推向新阶段。以上三个层次的政府综合创新，自然形成三个同心圆，最中心的圆是狭义政府综合创新，其他两个圆都是它的生态环境的综合创新。这三者之间互动互补，任何一方面的创新都不可或缺，由此构成当代中国政府综合创新体系的全景式画面。

第三、政府理论、制度、技术、实践的综合创新

中国国家主席2000年6月在宁夏、甘肃考察工作时，提出了“体制创新”、“科技创新”、“理论创新”的概念。6月30日，在为美国《科学》杂志撰写的社论中提出要“推进知识创新、技术创新和体制创新，提高全社会创新意识和国家创新能力，这是中国实现跨世纪发展的必由之路。”2001年在庆祝中国共产党成立80周年大会上的讲话中，他又用“制度创新”替换了“体制创新”的提法。国家副主席在有关讲话中，还与理论创新相适应，提出了“实践创新”的概念，要求各级领导干部充分发挥历史主动性和革命创造性，不断研究新情况、解决新问题、创造新经验，努力推进党的理论创新和实践创新。根据国家领导人的讲话精神，我们拟把政府综合创新的具体内容概括为：政府理论创新、政府制度创新、政府技术创新和政府实践创新。只有将这四方面创新有机地结合起来，才能较完整地构成政府综合创新。其中，政府理论创新，主要是关于政府起源、政府性质、政府目的、政府规范、政府环境、政府结构、政府功能以及政府发展等等方面的知识、观念的创新；政府制度创新，主要是关于政府民主制度、政府法律制度、政府经济制度、政府文化制度以及政府体制、政府运行机制等方面的创新；政府技术创新，主要是关于政府现代化的工具、技术、网络、手段、方式、方法方面的创新；政府实践创新，主要是关于政府公共管理活动中对国家事务、社会事务以及自身内部事务进行治理，解决公共问题、提供公共服务、取得公共收益最大化的行为创新。这四个方面的政府创新是一个有机的整体，缺一不可。相对于政府理论创新来说，政府的制度创新、技术创新和实践创新可归结为实践创新范畴。政府理论创新源于政府实践创新，而政府实践创新又有赖于政府理论创新先行，政府实践创新检验政府理论创新，推动和发展政府理论创新。政府理论创新的实现程度，取决于政府实践对于政府理论创新的需要程度。既然政府制度创新和政府技术创新属于政府实践创新范畴，那么，为什么又将它们从政府实践创新中凸显出来呢？这是因为相对于政府理论创新和实践创新而言，政府制度创新和政府技术创新是介乎其中的桥梁或纽带。一方面，政府理论创新不能直接作用于政府实践创新，而只能通过政府制度和技术创新的中介间接地作用于政府实践创新。同样的政府理论创新可以作用于各种不同的政府制度创新和政府技术创新，进而作用于不同的政府实践创新。另一方面，政府制度和技术及其创新的缺失或不完善（体制）可能误导或反向作用于政府的实践及其创新，产生消极的负面影响，导致偏离政府公共管理实践的价值取向。因此，一旦政府理论创新问题解决之后，能否有政府制度，政府技术创新及时跟上去就是起决定性的因素，也就是说，我们不能仅仅停留在倡导和尽可能实现政府理论创新层面，还要努力通过政府制度和技术创新将政府理论创新贯彻到政府实践中去，进而实现政府实践创新。除了政府理论创新和政府实践创新的关系、政府制度和技术创新中介于政府理论和实践创新的关系外，还有政府制度创新和政府技术创新之间的关系。简言之，政府制度创新（选择）不能超越政府技术创新、变迁内在规律，政府技术创新依赖于政府制度创新。总之，一方面政府理论创新不能超越政府制度创新内在规律，政府制度创新不能超越政府技术创新内在规律，政府技术创新不能超越政府实践创新内在规律，这体现着唯物论；另一方面，政府实践及其创新依赖于政府技术创新，政府技术创新依赖于政府制度创新，政府制度创新依赖于政府理论创新，这体现着辩证法。政府理论创新、政府制度创新、政府技术创新的出发点和归宿点都在于政府实践创新。政府理论创新领先，政府实践创新第一，做唯物论和辩证法的统一论者，这是我们研讨政府创新问题必须确立的一个基本理念。

政府创新有赖于“政府自觉”

在中国，政府综合创新势在必行，但是，政府综合创新是不可能自然而然地实现的，而只能有赖于“政府自觉”。如果我们不刻意思考一下“政府创新”与“创新政府”这两个汉语词汇有什么不同，还以为这两个词义很相近或相同，其实不然。“创新政府”属于被动态概念，它置政府于被创新客体地位，谁来创新政府，创新主体不一定是政府；而“政府创新”则属于主动态概念，它置政府于创新的主体地位，内含政府自创，发挥政府自觉的主观能动性。事实上，政府创新动力来自内外两方面。外部动力有政党特别是执政党、有国家、有社会、有公众等等，内部动力则主要来自政府主体能动作用的发挥，来自政府自觉，这是具有决定性意义的。政府创新的外动力只有通过政府创新内部动力才能发挥作用。如果没有政府主体能动作用的正确发挥，如果没有政府自觉，政府综合创新就难以实现。

费孝通先生在《经济全球化和中国“三级两跳”中的文化思考》一文中明确提出“文化自觉”概念。费老认为“文化自觉”是当今时代的要求，它指的是生活在一定文化中的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。也许可以说，文化自觉就是在全球范围内提供“和而不同”的文化观的一种具体体现（注：费孝通：《经济全球化和中国“三级两跳”中的文化思考》，《光明日报》，2000年11月7日。）。费老的“文化自觉”概念对我们思考政府创新问题，进而引申并提出“政府自觉”具有重要的启迪作用。在坚持中国共产党领导下的政府创新，代表着当代中华民族对于自身的创造性潜能的一种深度发展和自觉运用，古老的中华民族正在创新中逐步找回自信，酝酿着伟大的复兴。自政府被创造发明以后，创造力、创新力就是政府特有的能力，它直接地是以潜能的方式存在的，必经通过政府的自觉开发和积极运用才能发挥作用，政府在开发和运用自身创造、创新能力的自觉程度、广泛程度和深刻程度与政府的创造性潜能的实现程度之间呈正比递进关系。是因循守旧，还是锐意创新，对政府来说，则表明其自觉性水平，特别表明其公共精神和对于未来的责任和态度。

政府创新本质上是对社会、国情认知的结果，必须基于对社会、国情发展规律的认识和再认识。社会、国情发展规律决定着政府创新的基本性质。有什么样的社会，国情发展规律就产生什么样性质的政府创新。社会、国情发展规律作用的好坏，决定着政府创新效能的高低。但这并不等于说政府创新总是消极被动地适应社会、国情发展规律。事实上，政府创新具有相对独立性，它对社会、国情发展规律能够起到巨大的能动作用，这种能动作用的大小及其作用力的方向，取决于政府创新是自发还是自觉的及其自发性和自觉性的程度。所谓“自发”是同“自觉”相对的，原指人们未认识、未掌握客观规律的一种活动，在这种活动中，人们无远大目的，盲目地为客观必然过程所支配，往往不能预见其活动的后果；而“自觉”则是指人们认识并掌握一定客观规律时的一种活动，这是人们有计划的有远大目的的活动，在这种活动中，人们一般能预见其活动的后果。同理，政府创新也可分为“自发的政府创新”和“自觉的政府创新”。前者是指政府在未认识和掌握社会、国情发展规律时的一种创新活动，其创新成本往往比较高；后者则是指政府在已经认识并掌握了社会、国情发展规律时的一种创新活动，其创新成本往往比较低。前者或迟或早必然向后者发展，后者则必须以前者为历史前提和基础。因为政府创新也必然是一个不断从自发走向自觉的自然历史过程，从“自发”的政府走向“自觉”的政府，从“自在”的政府走向“自为”的政府。一般说来，与公有制社会相联系的政府创新比私有制社会的政府创新更具有自觉性，因为政府有领先的理论指导，通晓历史发展规律。但是在中国，由于特殊的历史条件，选择了以社会主义为定向的发展道路，由于缺乏其成长发展的自然历史前提和基础，从而使这种“自觉”大打折扣。如何使“政府自觉”立足于现实的科学的基础之上并发挥得适度，这是摆在我们理论工作者和实践工作者面前的一项重大课程（注：乔耀章：《公共行政与公共哲学》，《江海学刊》1999年第3期，第49-53页。在该文中作者提出并初步论证了“自发的公共行政”与“自觉的公共行政”问题。）。

在现代社会、国家和市场经济条件下，现代政府的主体能动性有不断增长上升的趋势，这是必然的，也是十分必要的。中国政府的一个突出特点就在于它特别强调政府的主体能动性。这是由多方面的原因决定的，如有亚细亚生产方式及历史传统的影响，有人民革命方式的影响，有苏联模式的影响，还有因为落后而追赶发达国家的后发需要等等。在中国人民革命胜利后，由于落后，急于改变“一穷二白”的面貌，自然就诉诸政府主体能动作用，运用国家政权的力量，选择了政府主导型发展模式，以高度组织化方式进行社会动员和管理社会生产，实现国民经济超常规的跳跃式发展，尽快消灭贫穷，逐步实现共同富裕，这正是社会主义制度优越性的生动体现，本无可指责，人们应当历史地公正地评价中国计划经济时代的政府主导作用，不应当全盘否定。从历史的角度看，这也是一种有历史责任感的自发的“自觉性”。但是，问题在于当时政府的主体能动性作用或自发的“自觉性”发挥得失度，产生了影响广泛又深远的负面效应。随着经济全球化、产业微软化、IT化的逐步发展，政府主导型发展模式注定会渐显极限，中国不可能永远超然自得地维持旧的发展模式。目前中国正在进行的政府改革，就是在调适政府主体能动性作用的力度，规范政府主体能动性作用的方向和价值坐标，实现由政府推动型向社会自主型转变，由“自发政府”到“自觉政府”、积极政府的转变（注：乔耀章：《政府理论》，苏州大学出版社2000年版；乔耀章，孙枝俏：《论积极政府——市场经济条件下政府模式比较研究》，《江南社会学院学报》，2001年第3期。）。

军队行政管理论文范文第3篇

行政法是什么？在二十世纪九十年代以前的中国，尽管人们对这个问题的回答不尽相同，但梳理这些回答时，可以发现一个共同特点，就是都以行政权作为行政法的出发点和归宿，围绕行政权的维护或者控制来建立行政法理论大厦，由此产生了中国行政法的两大传统理论：“管理论”和“控权论”。“管理论”倾向于把政府看作是全能至善、不食人间烟火的非人格化组织，进而认为行政法的目的在于维护政府的权威，让政府在行政法的庇护下全心全意地为人民服务。但事实证明，政府并不是万能的，更不是至善的，政府在很多情况下会好心办坏事，有许多事情正是在政府大力提倡甚至强制推行下而使群众利益遭受严重损害。比如，过去我国在农村长期推行的“归大堆”，现在仍在一些地方强制推行的所谓“规模经营”，以及在企业兼并中的“拉郎配”等，也许其本意是好的，但结果却是把群众搞得吃不饱饭，或者把一个好端端的企业搞得负债累累甚至破产。而大量腐败案件证明，政府权力并不总是被用于为群众办好事、办实事上，在许多情况下却被少数人用于谋取私利的工具，比如审批、许可、处罚等本来是政府对社会和市场进行管理的必要手段，但在很多情况下却成为一部分人谋取自身利益的工具。论文百事通面对全能至善政府失败的现实，“控权论”反其道而行之，认为政府本质上是易做坏事的，因此行政法的目的是控制政府权力，认为最小的政府才是最好的政府。可是，自从改革开放以来，我们一方面多次进行机构改革，三番五次强调转变政府职能，但另一方面要求加强政府管理的事务又越来越多，因此刚精减掉的机构又得恢复，刚转移出去的职能又得收回，始终走不出“精减-膨胀-再精减-再膨胀”这个怪圈。而国家制定的一些旨在控制政府权力、保护群众利益的法律，却在实施中变得面目全非，比如行政诉讼法，立法初衷是监督行政权，为行政相对人在其利益受到行政机关侵害时提供救济，但很多情况下，行政相对人并不敢行政机关，这里除了法院存在审判不公、官官相护的原因外，另一个重要原因是行政相对人可能会为赢得一次官司而输掉一世清静。相反，由于有了行政诉讼制度的存在，却可能成为个别行政部门欲所欲为的护身符：“你不服可以到法院去”，但他明知相对方并不敢去。为什么播下龙种收获的却是跳蚤？为什么殚精竭虑提出的理论在现实面前却显得苍白无力？如何摆脱行政法理论的困境？成为20世纪90年代以来我国行政法学理论研究的重要任务。

面对“管理论”和“控权论”的困境，罗豪才教授等抛弃以行政权为中心理论模式，将行政主体与行政相对人之间的关系作为行政法理论的切入点，提出行政法是平衡行政权与公民权利的“平衡法”理论，认为“现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。”主张“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”“平衡论”提出后受到理论界高度重视，引起了热烈讨论，对立法、执法、司法实践产生了重大影响。但“平衡论”也受到了为何必须平衡、如何平衡、何为平衡等一系列诘问。这些看似善意的诘问，其实每一个问题都具有颠覆性的，能否对这些诘问作出有说服力的解释，是“平衡论”能否具有生命力的关键。

理论的困境，往往源于方法的陈旧和落后。方法，是为达到、实现某种目标所采用的工具和途径。能够使用工具并不断改进工具进行创造性劳动，是人区别于其他动物的标志。人类社会的每一个进步，往往与工具的进步紧密地联系在一起。在实物生产领域，正是铁器的使用，导致了农业革命，而蒸气机的发明，则把人类从农业社会带入工业社会。如今，随着电脑和互联网的普及，人类社会正进入一个陌生而又充满神奇的信息时代。科学研究也是如此，每一次科学研究的突破，往往与方法、工具的突破密切相关。因此，欲革新行政法理论，必须革新行政法律方法。所谓行政法律方法，就是行政法律学家分析行政法律现象的工具和进路。近年来，罗豪才教授等将公共选择理论、博弈论、利益衡量等方法引入行政法学研究，为“平衡论”注入了新的活力，使“平衡论”获得了新的法律方法的支撑。

本文试图在以上研究的基础上，综合运用公共选择理论、博弈论和利益考量等方法，对行政法学若干基本问题作些粗浅分析。

二、人性假设：行政法理论的逻辑起点

1、何为“假设”？

任何理论都有一个起点。这个起点要么是一个尚等证明的假设，要么是一个不证自明的公理。离开了假设和公理，任何理论研究都无从开始。比如，“一加一等于二”是数学的一个再简单不过的常识，但为什么“一加一等二”而不等于其他某一个数字，至今仍未得到证明，而只是一个假设。但正因为有了这个假设，才得以建立起整个数学王国，进而得以建立起其他一系列科学理论。可以设想，如果离开了“一加一等于二”这一假设，数学乃至整个科学是否还能发展下去？

什么是假设？假设不是毫无根据的猜想、判断，毫无根据的猜想不是假设，是臆测。合理的假设是建立在长期的实践经验或观察思考的基础上，对未知事物的状况或发展趋势所作出的猜想、判断.有些假设经过证明是真实的，成为真理；有些则可能被证明并不真实或不完全真实，成为假真理或者半真理。因此，假设离真实的远近程度，决定了理论的可信程度和是否具有生命力。但人类所认识到真理都是相对的，支撑一个我们所谓的真理的背后仍然隐藏着另一个或者多个假设。

与自然科学是研究自然现象的科学不同，社会科学是研究人自身的科学。因此，恰如自然科学的假设离不开对隐藏在自然现象背后的自然规律的假设一样，社会科学的假设离不开对隐藏在人的行为背后的人性的假设。人是什么？人的本性是善还是恶？或者既善也恶？或者是既不善也不恶？对这些的不同回答往往导致不同的研究结论，从而产生不同的社会理论。行政法乃至整个社会科学理论的分歧，如果不停地追问下去，往往可以追溯到对人性的不同假设。所以，人性假设往往是社会理论的逻辑起点。

古今中外，对人性提出了多种多样的假设，在我国古代有儒家的“性善论”、法家的“性恶论”等，在西方有基督教的“原罪说”、亚里士多德的“政治人”、亚当。斯密的“经

济人”、梅奥的“社会人”等多种多样的假设。正是由于对人性的种种不同假设，导致对人的行为的不同解释，进而导致对人的行为采取不同的态度，从而产生不同的社会理论和社会制度。当然，一种社会制度的形成是一个历史的过程，不是由一两个理论家先验地设计出来的，在它的形成过程中，会受各种各样的人性假设、社会理论、政治主张的影响，不可能是纯而又纯的按照一种主张设计出来，从而使社会制度呈现出多种多样、色彩斑斓的多元状况。

2、“经济人”假设

在种种不同的人性假设中，“经济人”假设是当今颇为流行的人性假设之一。“经济人”假设最早是由经济学家亚当。斯密提出的，他通过观察公元18世纪的苏格兰人后，认为人天然具有从事经济交换的倾向，是“经济人”。此后，“经济人”假设成为经济学的一个基本假设，是经济学研究中经常运用的一种分析工具，后来又被公共选择理论引入政治学研究。

“经济人”假设有三个要点：一是，所有的社会活动，最后都可以归结为个人的活动，不论是在经济领域还是在政治领域，作出行为的都是具体的个人，体现的是行为者个人的意愿。“经济学上的第一个基础假设是：‘个人’（individual）是所有经济分析的基本单位。”“所有取决或选择都是由个人作主的。集体的取决，是由个人的取决集合而成。”二是，所有个人都是自利的，都是追求利益最大化的，其所作出的每个行为都是最有利于实现自身利益最大化的。经济学“第二个基础假设是：每个人的任何行为，都是自私自利的！那是说，每个人在有局限的情况下都会为自己争取最大的利益。无论是勤奋、休息、欺骗、捐钱……都是以自私为出发点。”5三是，所有个人都是理性的，其所作出的行为都是经过理性思考作出的，都是符合利益最大化要求的。“经济人”假设与以往对人性的假设的一个重要不同之处是：“经济人”假设抛弃人性非善即恶的二者必居其一假设，在承认人是自利的、追求利益最大化的同时，又认为人是在“理性”指引下追求自利和利益的最大化。理性告诉人们，人是不能单方实现利益最大化的，在维护、追求、实现自利的同时，必须照顾他利，必须学会妥协。理性还告诉人们，任何一个实现自身利益最大化都要受到一系列条件约束，最大化只能是在现实条件下最大可能实现的利益，不是理想中的最大利益，因此，必须学会放弃。

传统上，经济和政治这两个领域一直被区别开来的。政治学只研究人在公共舞台上的行为；经济学只研究人在经济市场上的行为。政治学假设政治家追求公共利益，经济学则假设所有的人都追求自己的私利。公共选择理论将“经济人”假设运用于政治研究，认为在政治领域和经济领域中活动的人，都是同一个人，都是自利的、理性的、追求效用最大化的“经济人”。认为人就是人，任何人都不会因为占有一个显赫的职位而使“人性”有一点点改变，任何人都不会因为职位的改变而使自己变得更加无私。一个人不论他是为私人老板打工，还是在政府机关工作，或者做其他什么工作，只要有条件和可能，他都会选择能为自己带大最大满足的决策或者物品。这些满足可能是物质上，也可能是精神上的。如果把利益仅仅理解为物质利益，就很难解释那些为了某种理想而抛弃优厚的物质利益的行为。正因为人有追求利益最大化的倾向，因此，每个人不论他在从事什么工作，都必须受到制约，否则，都可能为了自身利益而损害他人利益。同时，也必须受到激励，维护、保障、促进每一个人在不损害他人利益的前提下实现自身利益的最大化。

公共选择理论认为，人类社会由两个市场组成：一个是经济市场，一个是政治市场。作为“经济人”，每个人都从自己的偏好和效用函数出发，努力从市场交易活动中寻求和创造使自己获得最大利益的机会。人既无所谓善，也无所谓恶，人的行为都是受利益最大化的驱使。每个人在经济市场上一切活动都以成本－收益计算为基础，不论是购买商品还是进行投资，都追求最小的投入、最大的收获。在政治市场上，人的活动也同样以成本－收益计算为基础。“政治家既没有爱，也没有恨。支配他们的是利益而非情感。”进而，公共选择理论又把社会各种有形的或无形的物品区分为私人物品和公共物品两种。在经济市场上，人们购买私人物品，在政治市场上，人们购买公共物品。不论购买什么物品，每个人都争取用最小付出获得最大收益，为此买卖双方必然要经过激烈的讨价还价。这个讨价还价的过程，就是一个博弈的过程。当参与博弈的人数足够多的时候，博弈的过程就是成为一种公共选择的过程。

同时，公共选择理论也认为，政治市场上的交易与经济市场上的交易有三点区别：（1）经济市场上交易的是私人物品，如食品、衣物等，交易媒介是货币；政治市场上交易的是公共物品，如法律、政策、规则、公共服务等，交易媒介是投票、利益集团、代议制、政党和政府等。（2）经济市场上的交易主要在单个主体（个人和企业）之间进行，而政治市场上的交易主要是集团（或组织）、政党之间进行。（3）经济市场上的交易基本上是一种自愿的、平等的和等价的交易，而政治市场上的交易具有一定的非自愿性、不平等性和强制性，在多数规则下，少数必须服从多数。当然，多数也不能欲所欲为，也要受到自然正义原则的制约，但总体而言，社会规则是受控于多数人的。

3、“经济人”假设与“平衡论”的逻辑起点

行政法从哪里开始自己的起点？“管理论”和“控权论”都是从行政权开始的。“管理论”的潜在假设倾向于行政权是善的，因此主张行政法应侧重于对行政权的维护，同时也要受监督、制约。“控权论”的潜在假设倾向于行政权是恶的，因此主张行政法应侧重于对行政权的控制和监督，同时要维护合法行政，保证行政效率。但大量事实证明，这两个假设都是站不脚的，行政权既不是完全的善，也不是完全的恶，而是既会从善也会从恶。“平衡论”另辟溪径，从行政权与公民权、行政主体与行政相对人之间的关系入手，提出行政法本质上是平衡法。但行政权与公民权关系并不是“平衡论”的逻辑起点，如果以此为起点，还难以对行政法为什么是“平衡法”作出令人满意的回答。透过“平衡论”的一系列主张可以发现，其实隐藏在“平衡论”深处的是对人性的“经济人”假设，这才是“平衡论”的逻辑起点。

按照“经济人”假设，行政法律关系中的每一个人都是“经济人”，其行为都受自利、理性和利益最大化原则支配。行政法是行政法律关系参与各方购买的一种公共物品。行政法的制定者是这一公共物品的供给者，受行政法约束者（行政主体和行政相对人）是这一公共物品的消费者。而行政法制定者本身，又是另一种公共物品。每一种公共物品的生产，是众多人共同参与博弈的结果，是一种公共选择。而博弈又分为合作博弈与非合作博弈。合作博弈是与非合作博弈的主要区别是参与博弈各方能否达成具有约束力的协议。如果有，就是合作博弈；反之，就是非合作博弈。在一个民主充分的社会里，法律的制定过程是一个民主的过程，行政法本质上是全体社会成员共同参与制定的，是合作博弈的产物，是参与博弈各方在现有条件下所能实现的利益最大化，体现了各方利益冲突的平衡。行政法是否体现了各方利益的平衡，是行政法能否得到有效实施的重要因素。如果行政法制定过程中民主不够，博弈不充分，制定出来的行政法不能体现各方利益的平衡，没有实现利益最大

化的一方必然会继续博弈下去，合作博弈就转变成非合作博弈，这样行政法的实施就会受到抵制甚至有意违背。

同时，我们在把“经济人”假设引入行政法研究时，也要看到“经济人”假设也有一定的局限性。（1）“经济人”假设把所有的社会活动都归结为单个人的活动，将各种各样的利益都归结为个人利益，并不完全符合事实。虽然社会活动最后都要体现为每一个人的活动，但很多情况下，每一单个人的活动是作为某个共同体活动的一部分，个人利益要求会被要求服从于某一共同体利益要求，这时共同体将会代替个人而成为一个相对独立的“经济人”而存在。比如，几个人共同投资成立一个企业，一方面，这个企业的行为要体现各个投资者的利益要求，但同时又都不是每一个具体投资者的利益要求，而是各个投资者的利益要求的最大公约数。这个最大公约数，独立于某一单个投资者的利益，从而成为一个独立的法人利益。由此推广到一个国家、一个机关、一个团体、一个地方等，凡是由众多人数构成的共同体，或多或少都会有自己相对独立的利益要求。如果一个共同体的人数足够多（如国家），所有的共同体成员无法直接参与执行共同体职能时，就需要选择一部分人负责执行共同体的职能，这时，负责执行共同体职能的这部分人又会结成一个小的共同体，产生小共同体的利益要求。这里的小共同体还可能再分为若干个更小的共同体。这样，我们在一个人数足够多的共同体中，就可以看到这样几个不同层次的利益要求：个人利益-一个或若干个小共同体利益-共同体利益。因此，我们在运用“经济人”假设作为研究分析工具时，应当注意区分不同层面的利益要求，否则就很难对某些群体（如部门主义、地方主义等）作出合理的解释。（2）“经济人”假设将人的自利性和理性运用于任何人、任何情况，可能过于绝对化。人的自利性、理性，只能说在通常环境中、多数情况下、绝大多数人是这样的，并不能适用于任何环境、任何时候、任何人，在某些特殊环境中、例外情况下、个别人的行为则可能不是自利、理性的选择。比如，舍已救人行为，就很难用“自利”来解释；有的人在盛怒之下做出的举动，也很难说是“理性”的。有的人认为，舍已救人者是为了获得社会赞誉，因此也是自利的。可能有一些救人者确实是为了获得社会赞誉，借机扬名，但我们看到有许许多多的救人者却隐姓埋名，并不想出名。有的人认为，即使不想出名，也是为了良心平安。但如果一个人为了良心平安而宁愿冒生命危险去救另一个人，就很难说是一种追求利益最大化的选择了。

三、平衡：寻找行政法合理的“度”

1、为何必须平衡？

为什么说行政法必须是平衡法？沈岿博士运用本质探索方法、矛盾分析方法、历史考察方法、建构理想类型方法、整体的和系统的认知方法，对此进行了系统的论证.而从公共选择角度，行政法的平衡要求，不是某种外部力量对行政法所提出的要求，而是“经济人”之间为实现自身利益最大化对公共选择结果所提出的一种要求。也就是说，行政法作为一种公共选择的结果，必须使各方“经济人”的利益在共同的约束条件下都得到最大化，不能有所偏向。

按照“经济人”假设，政府和法律是人们为了实现自身利益最大化的需要而建立的，是人类社会发展到一定阶段的产物，不是自始存在的。人类社会最初没有政府，也没有法律，但仍然有秩序，仍然有市场交易活动。“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决。”这是恩格斯所描写的原始社会的景象.但完全不需要政府和法律的社会，只能在具备以下三个条件时才能得以维持：

一是，信息对称。人们结成社会是为了进行交易。人天然具有一种倾向，“这种倾向就是互通有无，物物交易，互相交易。”而要使交易得以有效进行，交易双方必须拥有必要的共同信息，具有必要的共同知识，双方必须对所交易的商品的性能、质量和对方信誉有足够的了解，否则交易就难以开展。试想，如果你在一个陌生的地方，遇到一个素不相识的人，向你推销一种你从没有见过也不知其用途、质量、市场价格或者知之不多的商品，你是否会购买呢？绝大多数人在这种情况是不会购买的。因为这时信息是严重不对称的，推销者对该商品的相关信息有充分的了解，而你则一无所知或所知甚少，必然会担心上当受骗。但如果你对这一商品的相关信息有足够的了解，则交易可能达成。在一个没有政府和法律的社会里，要实现信息对称，这个社会必须是一个较小的共同体。因为在一个较小的共同体里，人们相互认识，信息传递迅速，每个人的品行、资信状况，相互了然于心，交易是可预测的，因此人们乐于进行交易。而共同体成员相对固定，使博弈可以多次反复地进行下去，不是一次性博弈，不是一锤子买卖，如果有人不履行交易义务，没有信誉，以后就没有人愿意和他进行交易了，他就很难在共同体生存下去。在这些条件约束之下，出于实现自身利益最大化的需要，多数人会自觉遵守平等、自愿交易规则，可以不需要政府和法律的强制。

二是，商品的外部性不明显。任何进入市场进行交易的人，都是为了实现自身利益的最大化，是为了自己的需要而去购买商品，而不会为了别人的需要而去购买商品。因此，一个有效的市场，必须是商品的效益和成本都能在市场价格上得到充分反映，你所获得的收益都是你用相等的价格所购买的，你所花的钱刚好是你所获得的收益，既不多也不少。也就是说，用于交易的商品的外部性不明显，不会产生或很少产生溢出效应，不会发生或很少发生“搭便车”现象。但这种情况只能出现在用于交易的商品主要是私人物品或者由集体共同创造公共物品的社会里。私人物品是具有排他性、竞争性、可分性的物品，其消费仅仅影响单个消费者，没有外部性，支出与收益完全由消费者个人承受。公共物品是具有非排他性、非竞争性的物品，一旦被生产出来，即可供两人以上消费，如果由单个人购买，另一个人即可“搭便车”（如道路）或无故承受该商品所带来的危害（如环境污染）。但如果公共物品都由大家共同创造、共同消费，则外部性实际上成为一种共同内部性。比如，在一个较小的共同体内，道路、桥梁、排水、供水、对外防御等，都是大家共同进行的，这些公共物品的外部性已经转化为共同内部性，在这种情况下，可以不需要政府和法律进行规制。

三是，交易是有效率的。降低交易成本，提高交易效率，促进资源的最优配置，是交易的目的所在。试想，如果交易不能提高效率，反而降低效率，还有谁会试图通过交易而不是通过自已生产去获得自己所需的物品呢？因此，有效率的交易是交易得以发生的内在动力。有效率的交易，一方面需要在充分竞争的情况下才能实现，另一方面需要在一定约束机制下才能实现。如果出现垄断，一部分人凭借某种优势垄断市场价格，会使竞争受到抑制，失去进一步提高效率、降低成本的积极性，交易不能发挥提高资源优化配置的作用。但如果竞争过度，造成恶性竞争，则会浪费资源，同样起不到优化配置资源的作用。在较小共同体范围内和简单交易中，交易不容易形成垄断，也不容易造成恶性竞争，所以可以无需政府和法律。

但随着经济的发展，人的活动范围不断扩大，交易不仅限于某个较小的共同体内，而是在一个更广大的范

围内进行，进行交易的人们之间互不认识，信息传递迟缓并容易失真，交易越来越复杂，信息呈现不完全性和不对称性；大量的公共物品表现出强烈的外部性，包括正外部性和负外部性；竞争要么导致垄断，要么导致恶性竞争，在很多情况显得没有效率，从而使上述三个条件不再成立，完全依靠市场，交易会出现混乱和失灵，因此，需要采取某些集体行动来避免混乱和失灵，由此便产生了政府和法律。

但政府也会失灵，在很多情况下，政府介入并不一定能使市场状况有所改善，甚至可能使市场变得更糟。因为履行政府职责的人也是“经济人”，他们的行为也受利益最大化支配，而且政府同样也存在着信息不对称问题，在许多情况下，政府所拥有的信息远不如企业和个人，因此，不能过分迷信政府，不能让政府的作用任意扩张，而必须所有限制和约束。行政法一方面要赋予政府必要的管理权，使其在纠正市场失灵方面能够发挥积极作用，另一方面又必须对行政权加予制约和监督，避免出现政府失灵，必须在市场失灵与政府失灵之间寻找平衡点。但我国传统行政法，要么偏向政府，只看到政府对纠正市场失灵的积极方面，没有考虑到政府也会失灵，因此，对行政权的维护强调的多，对行政权的监督制约注意不够；要么偏向市场，只看到政府也会失灵的方面，忽视政府在纠正市场失灵方面的积极作用，因此，对行政权的控制和监督强调的多，对行政权的维护注意不够。造成第一种偏向的原因，正是在“经济人”的作用下，行政权被一部分人所垄断而导致的异化，使之偏离行政权产生之初衷，使行政权成为一部分人实现其利益最大化的工具。而第二种偏向则是在批判第一种偏向的时候，将“孩子与洗澡水”一起泼了出去，忽视了行政权的积极作用。现代行政法应当恢复行政法本来目的，使之真正成为平衡市场失灵与政府失灵的工具。

2、何为平衡？

“平衡论”倡导们从两个方面对何为平衡作了阐释，一是指一种状态，即“平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。”一是指一种方法，即“平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。”作为一种方法的平衡，本文倾向于作为一种如何实现平衡的机制来分析，因此这里所讲的何为平衡是作为一种状态的平衡。行政法作为一种状态的平衡，应当包括三层含义：一是指总体的、动态的平衡，二是结构性的平衡，三是指供需的平衡。

（1）总体的平衡。“现代行政法存在的理论基础是‘平衡论’。它的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。”所谓总体的平衡，是指就整个行政法律体系和制度而言，行政权与公民权利之间是平衡的，是一种动态的、发展过程中的平衡，而不是指行政权与公民权利的一一对称的平衡，不是指行政法中每一个方面、每一个阶段都是平衡的。也就是说，在行政法的某一个方面、运作过程的某一阶段，行政权与公民权利之间可能会是不平衡的，但就总体讲是平衡的。

（2）结构的平衡。所谓结构的平衡，是指权力与权利、权力与责任、权利与义务等各个层面都是平衡的。一是，行政权与相对方权利的平衡。行政法必须赋予行政机关必要的行政权力，以保证行政机关能够顺利实现行政目标；同时也要赋予相对方必要的权利以对抗行政权可能被滥用的情况，以维护相对方的合法权益，使行政权与相对方权利保持在必要的张力之内。二是，行政权与行政责任的平衡。行政法在赋予行政机关权力的同时，必须让其承担相应的责任，既不能只享有权力而不承担责任，也不能只承担责任，而没有权力。三是，公民权利与义务的平衡。行政法在赋予公民权利的时候，也要让其承担一定的义务，不能只享有权利而不承担义务；同时，在规定公民义务的时候，也必须赋予其相应的权利，不能只承担义务而不享有权利。四是，公民权利与社会公共利益的平衡。行政法在界定公民个人权利的时候，不仅要考虑与其所承担的义务相平衡，还要考虑与社会公共利益的要求相平衡，既不能以公民个人权利否定公共利益，也不能以公共利益否定公民个人权利。五是，公民权利规范与保障和发展的平衡。与传统行政法的消极行政不同，现代行政法不仅要求行政权不能侵犯公民的合法权利，还要积极促进公民权利的实现和发展，这就要求行政法在对公民权利的行使进行适当规范的同时，还必须考虑如何对公民权利进行保障和如何促进公民权利的发展。

（3）供需的平衡。所谓供需的平衡，是指公共利益对行政法和行政权的需求和实际供应的平衡。行政法和行政权都不是自始存在的，是人们为实现自身利益最大化所生产出来的一种公共物品。作为一种公共物品，与其他物品一样，需求是行政法和行政权存在的正当依据，没有需求就没有行政法，也没有行政权。而这种需求必须是公共利益的需求，而不是某一个人或某一个小团体的需求。因此，行政法对行政权的界定，必须与实现社会公共利益最大化的实际需求相适应，不能过度扩张。行政权的过度扩张，必然增加滥用行政权的机会，即使是出于为公民权利的实现提供更多服务的初衷，也不应随意扩大。比如，警察为公民寻找失物、帮助公民开门锁、买早点等，这些都是公民自己能够完成的事情，不属于公共利益的需要，把这些事务纳入警察职责，一方面滥用了其他没有获得这类服务的人的纳税，侵犯了其他人的利益；另一方面一旦这些权力成为警察权的一部分，就难免会相应增加产生腐败的机会，比如，警察就可能相应要求增加拨款，进而增加这些款项被滥用的机会；可能相应要求人员，进而增加在录用这些人员过程中产生腐败的机会，等等。因此，行政权的供应必须与公共利益需求相平衡，不能在服务行政的口号下，随意扩张行政权。同时，凡是公共利益需求的行政权，行政法应当给足、给够，使其能够有效地对社会进行管理，维护、保障和促进公共利益。

3、平衡的标准

上述所讲行政法的平衡要求，是实质要求。要使实质平衡要求具有可操作性，必须进行转化，使之转化为一套可操作的形式标准。否则，平衡就会流于抽象，失去对实践的指导意义。

（1）结构平衡标准

按照结构平衡要求，行政法是否平衡，可以转化为以下一些形式标准：

一是，平等。行政主体与相对方在法律地位上是否平等，是衡量行政法是否平衡的重要标志。传统行政法，行政主体与相对方在法律地位上是不平等的，行政主体居于优越地位，相对方处于劣势地位。而现代行政法要求，行政主体与相对方不论在行政法制定过程中，还是在行政执法和司法过程中，双方法律地位始终是平等的。这种平等不仅仅是一个抽象的原则，而且是一个可以操作的具体规则。首先，在行政法的制定过程，行政主体与相对方都有平等的参与机会，使双方的意见能够得到平等地表达。其次，在行政执法过程中，行政主体与相对方必须平等地进行对话，行政主体必须对自己的行为作出说明和解释，相对方有权进行陈述和申辩。最后，在行政复议和行政诉讼过程中，行政主体与相对方只必须服从复议机关和审判机关，平等地进行辩论，对行政法的解释必须平等地适用于行政主体和相对方，双方都要尊重复议决定和判决。

二是，中立。行政法作为一种公共物品，是行政主体与相对方的公用物品，是双方必须共同遵循的博弈规则，必须中立于行政主体与行政相对方，不能有所偏好，不能使行政法成为行政主体一方的私人物品。按照

中立要求，第一，行政主体不能自已制定规则自己执行，不能自己给自己授权，凡需要行政主体遵守和执行的规则，必须由独立于该机关的另一机关来制定，比如规范国务院部门行为的规则，不应当由该部门自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院制定；而规范国务院行为的规则，则必须由全国人大及其常委会制定。同样，规范省级政府的行为，不得由省级政府自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院或者省级人大及其常委会制定。第二，凡涉及行政主体与相对方自身利益的，不能由该行政主体处理，必须由独立于该行政主体的另一国家机关或公共机构处理。比如，行政主体作出的决定，相对方不服的，不应当由该主体自己复议。又如，涉及行政主体作出决定依据的法律规范是否合法，不应由该主体进行解释，必须由另一个与该行政决定没有利益关系的国家机关或公共机构解释。

三是，守信。行政法必须具有稳定性和权威性，能够促进行政主体和相对方守信，特别是行政主体必须守信，不能纵容更不能鼓励不守信行为，不能给任何不守信行为以法律依据，不能让行政主体和相对方从不守信中得到任何好处，相反，必须让不守信行为承担必要的责任。比如，行政主体作出行政许可行为后，因为公共利益在许可有效期限内需要收回许可的，对相对方因此而造成的损失必须给予补偿。

四是，信息对称。信息不对称是客观的，行政主体与相对方在各自不同方面各自拥有信息优势，通过行政法调整，必须努力使双方在总体上实现信息对称。现代行政法的一项重要发展，就是政府信息公开制度的建立。政府信息公开，大大改变了以往相对方在信息掌握上的不对称地位，增强了相对方与行政主体讨价还价能力，这是现代行政法朝着平衡法方向发展的一个重要标志。

五是，沟通性。人类社会发展到21世纪，依靠强制力来实现自身利益最大化的时代已经过去，人们从过去的历史实践中认识到，要实现自身的最大化必须尊重他人实现自身利益最大化的要求，为此，必须进行沟通、对话、商谈，在充分了解对方利益要求的基础上作出自己的决策，使各方的利益都得到最大限度的维护和保障。行政法的制定，各个方面是否有充分的参与机会？是否经过充分的沟通、对话、商谈？行政法的实施，是否具有为行政主体和相对方提供沟通、对话、商谈的功能？是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。只要具有沟通性，通过不断的对话、商谈，行政法就可以从不平衡逐渐走向平衡。比如，行政法的制定，只要是按照民主的程序，在充分沟通、对话、商谈的基础上制定的，即使制定出来的行政法暂时是不平衡的，也会有机会被重新提出修改从而使之走向平衡，否则，这种不平衡就不可能被打破。又如，在行政法实施中，只要行政法为行政主体和相对方提供了沟通、对话、商谈的功能，即使行政法的实施仍会存在诸多不平衡现象，但通过沟通、对话、商谈，就可以逐渐使不平衡得到纠正。我国1996年制定的行政处罚法可以说是一部比较好地体现着沟通性的法律。行政处罚法规定，行政机关作出处罚决定必须说明违法的事实、给予处罚的理由和依据，被处罚的人有陈述、申辩和要求举行听证的权利，为行政主体与相对方提供了沟通、对话、商谈的功能。通过沟通，乱处罚、滥处罚现象就比较难以存在，从而促进行政权与公民权利的平衡。

六是，可诉性。行政法作为一种公共物品，是集体博弈的产物，博弈的充分与否，是否经过充分的沟通、对话、商谈，是决定能否平衡的关键。但集体博弈规则是少数服从多数，而多数决定虽然在绝大多数情况下是比较符合平衡要求的，但在许多情况下，多数决定也会偏离平衡。而在行政法实施过程中，尽管经过沟通、对话、商谈，可以减少不公正现象的发生，但受信息不对称、腐败等因素影响，不公正现象仍然会经常发生。因此，必须要有对行政法的制定和执行可能存在的不符合平衡要求的现象提出诉求和审查的机制，由一个中立的机构对是否平衡作出判断。这种可诉性，既指具体的行政行为的可诉性，也指行政法规则本身的可诉性。负责接受诉求的机构必须是中立，可以是法院，也可以是其他中立的机构，但不能是与该行政行为或者规则有直接利益关系的机构。可诉性，是对行政法的制定和执行的一项纠偏机制，是否具有这一机制，是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。

（2）供需平衡标准

行政法供需是否平衡，可以从以下几个方面加予衡量：

一是，补充性。传统理论认为，凡是市场失灵的地方，就应当由政府进行干预，但市场失灵并不是必须立即进行政府干预。只有在市场自身无法解决其失灵问题时，才需要政府进行干预。美国学者埃莉诺。奥斯特罗姆经过长期的实证研究，发现在适当的制度安排条件下，人类能够非常有效地自主解决自己的公共问题，而不需要外在政府的干预。行政法作为弥补市场之不足、解决市场失灵的一种手段，其存在的范围必须是有限的，不应扩大到市场有效的领域。必须以帮助恢复市场的有效性为首要目标，激活、促进市场交易，为市场交易提供法律平台，而不应当以代替、消灭市场为目的。比如，为解决公共物品供给问题，政府的职能主要是提供纯公共物品，对非纯公共物品只有在市场无法自发解决供给的情况下，才能由政府提供，但不应当将政府提供物品的范围扩大到私人物品方面。由政府提供私人物品，必然会导致扭曲资源配置，造成资源浪费，效率低下，政府失灵。又如，为解决外部性问题，行政法应以减低谈判成本为目的，促使双方通过谈判解决，以避免政府干预。

二是，效益性。行政法的供应必须符合成本－效益分析，不能不计成本，做到以最小的投入，争取最大的产出。比如，对有些行为虽然对社会具有一定的危害性，但危害性轻微，而如果要对这种行为进行规制，则必须付出巨大的代价，必须投入大量的人力、物力，而且既使这样，仍可能收效甚微。在这种情况下，不规制或者进行轻度规制，是最好的选择。比如，对夜晚无照摆卖小日用品行为，对社会危害很小，而政府如果要对此进行管理，则必须投入很大人力物力，而且收效甚微，象这类行为就可以不管。又如，北京市解决乱停车现象，要求个人购买小轿车必须办理停车泊位，政府为此投入大量人力物力，但实际效果甚微。因为不论是否有停车泊位，凡不能停车的地方，都不能停车，凡能停车的地方，都能停车。能否解决乱停车问题，主要取决于对乱停车行为是否进行了严格查处，只有查处严格，乱停车现象就会减少，否则，乱停车现象就难以解决。因此，象这类行政法规则就是多余的，不符合供需平衡要求。

三是，协调性。行政法是整个法律体系中的一部分，因此，行政法必须以其他法律制度相配合、相衔接，既不应相互抵消，又不应造成重复。比如，在解决公用地悲剧问题时，应当与民法关于产权法律制度相配套、相衔接。

四、博弈：实现平衡的内在机制

1、博弈的普遍性

博弈论，原来是数学的一个分支，后来被广泛运用于经济分析，在政治、军事、外交、法律等方面也有运用。但在我国运用博弈论分析法律问题的研究还不多，而用于分析行政法问题则才刚刚开始。

什么是博弈论？张维迎教授的定义是：博弈论“是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的，也就是说，当一个主体，好比说一个人或一个企业的选择受到其他

人、其他企业选择的影响，而且反过来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。”施锡铨的定义是：“博弈论就是关于包含相互依存情况中理的研究。”

博弈存在于人类社会乃至生命世界的各个方面，只要有生命的地方，就有博弈存在。因此，博弈实际上是生命的一种存在方式。每个人每天都在做着一个个决策，每一个决策的过程，实际上都是博弈的过程。比如，在周末你是选择与家人一起出游，还是选择加班完成领导布置的工作，取决于你认为那种选择最有利于实现利益最大化，选择的过程，其实是博弈的过程，你所作的最后选择，就是你与上司和家人进行博弈的结果。

在行政法律关系中，行政法主体各方，其实都是博弈的参与各方，相互之间的关系实质是一种博弈关系，立法机关各组成人员之间、立法机关与行政机关和个人之间、行政机关与相对人之间、行政机关相互之间、行政机关与法院之间、相对人相互之间，其实一直都在进行着博弈，目的都是为了追求自身利益的最大化。因此，我们既不能天真地认为大家都能自觉地守法，而放弃对权利和权力的约束，也不能悲观地认为群众觉悟低，不懂法，难以实行法治。每个人是否守法，关健问题不在于觉悟的高低和是否懂法，而在于守法与不守法，哪个最有利于实现自身利益的最大化。如果不守法最有利于实现利益最大化，既使天使也同样会违法。因此，立法和执法的目的应当是努力使守法成为人们利益最大化的最佳选择，如果目前的立法和执法还不能成为守法者的最佳选择，就应当研究如何改善立法和执法，而不是去责怪不守法者。从这个意义上讲，博弈是推动法治发展和完善的动力。没有博弈，就没有法治的不断发展。比如，过去我们经常批评地方搞“上有政策下有对策”，而从博弈观点来看，这是一种非常正常的现象。只要地方所搞的对策排除了可能带来的风险后仍然能给当地和当地领导带来最大利益，这种对策必然是地方领导的最佳选择。从这一点上讲，善于搞对策的人，往往是富有开拓精神的人。改革过程中的许多政策突破，正是从地方搞对策开始的。

比如，农村土地承包，当时政策不让搞包产到户，地方就换个名词叫家庭联产承包责任制。又如，私营企业开始不允许存在，就搞假集体，戴集体的红帽子，实质是私人所有。行政法领域的许多发展也是从搞对策开始的，比如行政诉讼法在肯定行政案件属于法院受理范围的同时，又从正面和反面规定了那些案件属于法院的受理范围，那些案件不属于法院的受理范围，把大量行政案件排除在法院受理范围之外；但最高法院的解释在重申行政案件属法院受理范围的同时，只从反面重申那些案件不属于法院的受理范围，从而扩大了法院受理范围。问题是，搞了对策以后，收益与风险相抵，是否还是正收益，如果是，则对策的存在是必然的；如果不是，则对策就会失去存在的基础，会自然消失。因此，行政法治建设不能寄望于别人不搞对策，而应当预测对策，不断针对对策调整自己的对策，在博弈中发展行政法治，完善行政法治。

2、经由博弈实现平衡

行政法如何实现平衡？过去由于“平衡论”倡导者们对此含糊其词，结果引来一些批评者们的诘难。引入博弈论分析工具后，我们可以明确地提出，行政法平衡的实现，不是靠某个至高无上的主宰者来实现，而是通过参与人的充分博弈来实现。博弈是实现行政法平衡的内在机制。

行政法作为一种公共物品，在一个民主社会里，它的制定过程，是一个公共选择的过程，是由众多人共同参与的博弈过程。一个行政法规范的最终形成，是博弈各方理性选择的结果，是大家共同达成的一项协议。这个协议对各方利益的配置是否平衡，能否得到有效执行，关键是博弈是否充分，参与博弈各方是否平等竞争、公平博弈。博弈是充分的，所达成的协议已经最大限度地、平衡地反映了各方的利益要求，各方就会有执行协议的积极性，否则，自身利益还未获得最大化的一方就没有执行协议的积极性，协议就可能被搁置或者被破坏。一个有效的、理想的行政法规范不仅应当是一个纳什均衡，而且还应当是一个帕累托最优均衡，即在理想的行政法规范状态下，没有人有积极性打破这种状态（即违反行政法规范），没有人能够从打破这种状态中获得好处。而且，在这种状态下，最有利于每个人实现自身利益的最大化，任何人都不可能在不使其他人利益受损的情况下使自己获得更大利益，如果要使自己的利益变得更大，必然要通过违法使别人受行政法保护的利益受损，而这样做是得不偿失的。当然，这只能是一种理想，由于受到种种条件的限制，比如立法所需信息不充分、立法博弈不充分等，实际上任何一个行政法规则都不可能达到帕累托最优均衡，但必须以这个标准来衡量，不断改进行政法规范的质量，使之日益趋近帕累托最优。

3、行政法：一种博弈规则

行政法经由博弈产生，而一旦产生之后，又成为行政主体与相对方之间、相对方相互之间进行博弈的一种规则。行政法作为一种博弈规则，为博弈各方构筑了一个博弈平台，限定了博弈各方参与人（行政机关和相对人）可供选择的战略组合和行动顺序，博弈各方参与人只能按限定的战略组合和行动顺序进行博弈，在限定的范围内去争取自身利益的最大化，这是博弈各方都清楚了解的共同知识，从而提高了博弈结果的可预测性，减少博弈成本，提高效率，促进社会资源的优化配置。博弈各方如果不按照规则进行博弈，就会遭受处罚，甚至被从博弈活动中剔除出局。比如，足球赛就是一场多人参加的博弈游戏，一系列的比赛规则（包括传球规则、进球规则、比赛时间等等）是供比赛进行的一个平台，是博弈各方都清楚知道的共同知识，足球比赛只能在这个平台上进行，脱离这个平台，比赛就无法进行。每个运动员上场参与比赛，都必须遵守比赛规则，否则就可能被罚黄牌甚至红牌。

作为一种博弈规则的行政法，应当具备以下一些特质：

（1）应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈根据各方是否能够达成一个具有约束力的协议，可以区分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈可以减少博弈成本，优化资源配置，有利于促进效率、公平、公正，而非合作博弈可能是有效率的，也可能是没有效率的。行政法作为一种博弈规则，应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈论中有一个典型例子叫囚徒困境。这个例子假设有两个嫌疑人被警察抓住，分别被关在不同的房间进行审讯。假设，他们两个都知道：如果两人都坦白，将会各被判8年徒刑；如果两个都不坦白，将会各被判1年徒刑；如果一人坦白，另一人不坦白，坦白的会被释放，不坦白的将会被判10年徒刑。在这里，每个囚徒都有两个战略选择：坦白或不坦白。这个例子的纳什均衡是两人都选择坦白。因为给定一方坦白的情况下，另一方的最优战略是坦白；同样，给定一方不坦白的情况下，另一方的最优战略也是坦白。

囚徒甲

坦白不坦白

坦白－8，－80－10

囚徒乙

不坦白－10，0－1，－1

在囚徒困境博弈中，我们可以看到，两个嫌疑人之所以把坦白作为最优战略，是因为有坦白从宽规则，如果没有这个规则，不论是否坦白都判同样刑罚，结果就

会改变，两人就不会把坦白作为最优选择，相反会选择不坦白。因此，囚徒困境从嫌疑人之间来讲，是一个非合作博弈，而从嫌疑人与政府之间来讲，则是一个合作博弈，是法律所希望的。

（2）有利于相对人之间在合法范围内实现合作，避免或消减违法行为人之间的合作。

在囚徒困境博弈中，嫌疑人之间的非合作，正是法律所追求的。但象偷窃的囚徒困境，法律则应当促进其达成不偷窃的协议，实现从非合作博弈到合作博弈的转变。

偷窃的囚徒困境讲的是，甲乙两人分别饲养牛羊和种植谷物，那么，现在两人为了改善自己的生活，使自己既拥有牛羊又能拥有谷物，可以进行交换，也可以通过偷窃。而且偷窃还可以使自己既能拥有谷物（或者牛羊），又可以不失去牛羊（或者谷物）。但问题是，如果甲选择了偷窃，乙也将同样会选择偷窃，最后结果将是一样的，甲同样会失去牛羊，乙同样也会失去谷物。而且，当甲或乙知道自己辛勤饲养的牛羊或种植的谷物可能被偷窃而得不到任何回报时，必将采取相应防范偷窃措施，这样势必相应减低饲养牛羊或者种植谷物的能力。这样，在“偷窃”与“不偷窃”之间，就形成一个囚徒困境博弈。假设，如果甲和乙都选择不偷窃，财富总量实现最大化，达到20单位，双方分别拥有10个单位。如果一方选择偷窃，另一方选择不偷窃，则偷窃一方的财富从10上升为12，但财富总量下降为18.如果双方都选择偷窃，财富总量最小化，下降为16个单位。在非合作博弈下，双方将会采取“偷窃”这一策略。因为双方都“不偷窃”这一策略没有保证，谁也没有积极性执行。

甲

不偷窃偷窃

不偷窃10，106，12

乙

偷窃12，68，8

因此，如果两个人能够达成“不偷窃”协议并保证执行，那么，他们双方都能生活得更好，从而实现帕累托改进。法律的任务，就是要促进甲乙两人达成“不偷窃”协议，并为其执行这个协议提供保障。

（3）有利于促成正和博弈，消除负和博弈。

博弈根据结局不同，可以区分为“零和”博弈、“正和”博弈、“负和”博弈。零和博弈是指博弈各方的效用之和恰好等于零，既没有增加，也没有减少。猜迷游戏、、等博弈，都是零和博弈。因为赢的一方所赢得到的，恰好是输的一方所失去的，两者相加正好等于零。偷窃的囚徒困境，如果双方能够达成不偷窃协议，通过交换，双方财富总量保持原来状况不变，就是一个零和博弈。正和博弈是指博弈各方的效用之和大于零，负和博弈正好相反，博弈各方的效用之和小于零。偷窃的囚徒困境如果双方不能达成不偷窃协议，则财富总量下降，为负和博弈。显然，通过博弈使自己的财富越来越大，是博弈各方积极参与博弈的目的。市场交易之所以能够发生，就是因为通过交易可以将资源配置到最需要的地方，从而实现正和博弈。偷窃的囚徒困境，如果仅限于实现双方的财富交换，是一个零和博弈，但如果是为了生产和贸易，将从对方获得的牛羊或者谷物进行深加工，然后以更高的价格卖出去，则是一个正和博弈，最后双方效用相加就会大于零。

行政法作为一种博弈规则，不仅应当有利于实现简单的物物交换，而且还应有利于促进市场交易。也就是说，不仅应当有利于促进零和博弈，还应当有利于促进正和博弈。比如，在改革开放之前，我们的工商管理法规只允许农民在小集市上自产自销、互通有无，不能贩卖不属于自己生产的产品，贩卖是投机倒把，是违法的。这种自产自销只能实现零和博弈。虽然每个人拿出自己所有，获得自己所无，从使用价值上讲，双方的使用价值也有所提高，但所增加的使用价值很有限，一旦需求达到饱和，交换就成为纯粹的财富转移，不能增加社会财富。但后来放松工商管制，不仅允许自产自销，而且允许贩卖；不仅允许买卖消费品，而且允许买卖生产资料，从而使交换从零和博弈变为正和博弈。

（4）有利于扩大信息提供，增加博弈的可预测性。

博弈各方为使自己在博弈中获得最大利益，必然要尽可能多地收集其他博弈各方的信息，以增加对博弈对手可能采取的战略的预测，从而优化自己的战略。对博弈对手信息掌握越多，对其可能采取的战略的预测程度就越高，实现合作博弈的可能性就越大。

博弈论中另一个典型例子是智猪博弈。这个例子假设猪圈里有两头猪，一头大猪，一头小猪。猪圈里的一头有一个猪食槽，另一头有一个按钮，控制着猪食的供应。按一下按钮会有10个单位的猪食进入食槽。两头猪都面临两个选择：按或者等待。如果大猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到6个单位，小猪吃到4个单位；如果小猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到1个单位，大猪则可以吃到9个单位；如果两头猪一起去按，并同时回到食槽，大猪吃7个单位，小猪吃3个单位；如果两头都选择等待，都不去按，则都吃不到。在这个例子中，不论大猪是选择去“按”还是“等待”，小猪的最优选择都是“等待”。所以纳什均衡是：大猪按，小猪等待。

小猪

按等待

按7，36，4

大猪

等待9，10，0

在智猪博弈中，如果双方事先都不知道谁会先采取行动，则只能等待下去，直到有一方饿得不行了再去行动，而这时采取行动的就不一定是大猪，也可能是小猪。而由小猪采取行动，显然是很不合理的，它所付出的劳动与其收获不成正比，如果总是这样下去，小猪必然会越来越瘦。但如果通过博弈规则事前确定，在这种情况下，由大猪负责采取行动，不仅可以避免等待，提高效率，而且可以使分配更加合理。这个例子对实践很有意义。比如，为了减少汽车尾气对城市环境的污染，需要提高尾气排放标准，这时可以有两种途径来实现：一是由汽车用户负责对汽车进行改造，一是由汽车制造商负责对汽车进行改造。如果由用户负责改造，则增加了用户对政府会提高尾气排放标准的担心，从而降低购车积极性，而且由用户负责改造，整个改造成本也会大大提高，不符合效益原则。但如果事先明确在这种情况下，由制造商负责改造，不仅可以提高用户购车积极性，而且可以降低改造成本。

博弈论中还有一个典型例子叫斗鸡博弈或者称懦夫博弈。这个例子假设有甲乙两人从一条河的两岸急着要同时过一个独木桥，附近没有任何其他设施可以渡河。每个人面临着两种选择：要么自己先过，要么让对方先过。如果两人都采取强硬态度过桥，那么走到独木桥中间必然发生冲突，其结果将是两败俱伤，假定这种情况各方效用各为－1；如果双方都采取退让的态度，其结果是谁也过不了桥，双方的效用都为零；如果其中一方采取强硬态度过桥，另一方采取退让态度，那么先过桥一方效用为2，后过桥一方效用为1.在这个例子中，有两个纳什均衡：一方选择进，另一方则选择退让。

甲

先过退让

先过－1，－12，1

乙

退让1，20，0

在斗鸡博弈中，我们可以进一步假设这座桥很长，双方无法通过喊话达成谁先通过的协议，那么，如何使合作博弈成为可能呢？唯一的办法就是根据博弈规则，对谁将优先通过作

出预测。假如博弈规则规定，女士、老人、儿童、军人、教师等优先，或者规定东、北河岸优先，则博弈双方可能通过这些规则判断谁可以优先通过，从而避免两败俱伤或者都过不了桥。

（4）有利于减低博弈成本。

博弈是需要成本的，收集信息是其中的一项成本，谈判、签约、监督协议的履行等等，都需要成本。博弈成本的高低与实现正和博弈的概率和博弈的活跃程度成反比。成本越高，实现正和博弈的概率就越低，博弈就越不活跃；成本越低，实现正和博弈的概率就越高，博弈就越活跃。如果博弈成本过高，正和博弈成为不可能，甚至只有负和博弈，博弈就会终止。因此，要促进正和博弈的形成，使博弈更加活跃，必须大力降低博弈成本。因此，行政法作为一种博弈规则，必须要有利于降低博弈成本，这样才能提高市场交易率，增进经济交易的正和博弈，从而不断扩大社会经济总量。

4、“制约－激励”平衡机制的构造

行政法机制问题，是行政法学研究的一个新领域。罗豪才根据平衡论思想，运用博弈论方法，对行政法的“制约－激励”机制进行了有益的探索。认为：“机制，原指机器构造和工作原理，泛指一个工作系统的组织或组成之间相互作用的过程和方式。”“行政法作为一个独立的部门法，客观存在着行政法律体系的构成、结构与运作原理”。本文试图将行政法作为一种既在的博弈规则，对其内在运作原理，作些探讨。

（1）“制约－激励”机制是行政法的核心机制

由于人人都有追求利益最大化的倾向，而人的理性是有限的，存在着哈耶克所说的“致命的自负”，因此，如果放任每个人追求利益最大化倾向肆意扩张，不加任何制约，就会导致激烈的冲突，使合作博弈成为不可能。但如果只有制约，没有激励，博弈各方也没有进行合作的积极性。但在传统行政法中，往往只有制约机制，没有激励机制，只强调制约机制的作用，不重视发挥激励机制的作用，因此，传统行政法实际上等同于制约法。

可是，马斯洛的需求与激励理论告诉我们，激励更能影响一个人的行为。马斯洛将人的需求分为五种：生理的、安全的、感情的、尊重的和自我实现的。五种需求按其重要性和发生的先后次序，可排成一个需求等级层次。进而马斯洛认为，人的行为是由需求引起的，而行为的目的是为了满足需求。如果管理者能够满足人的需求，并使人们看到满足需求的可能性，那么管理者就可以激励行为。管理者的任务就在于找出相应的激励因素，采取相应的组织措施，来满足不同层次的需要，以引导和控制人的行为。

行政法作为一种博弈规则，要使博弈朝合作方向发展，增进正和博弈，必须既能对参与博弈的各方（即行政法主体）追求利益最大化的倾向进行“制约”，又能对努力进行合作博弈的各方给予“激励”。行政法规范能否促进合作博弈，关健在于是否具有“制约－激励”机制以及这个机制是否完善。可以说，“制约－激励”机制是行政法的核心机制，其他机制都是围绕这个机制而展开。罗豪才、宋功德认为，行政法机制是由立法机制、执法机制、司法机制、守法机制与法律监督机制等若干个亚机制组合而成，而这些机制都是由制约机制与激励机制整合而成的。也就是说，不论是行政立法，还是行政执法和司法，都离不开制约与激励机制。一方面，立法、执法、司法活动本身需要制约与激励机制来保证，以提高立法质量，保证严格执法和公正司法；另一方面，立法、执法、司法活动也要围绕制约与激励机制来决定如何创设和执行行政法规范。所以说，制约－激励机制，在行政法的各种机制中，是处于核心地位，发挥着整合其他各种机制的作用。

“制约－激励”机制设计，是现代行政法所具有的一个显著特点。在传统行政法中，一个行政法规则由假设、处理、制裁三部分组成，根本就没有“激励”的地位。但现代行政法认为，仅有制裁是不够的，是消极的，还应当有激励机制。所以，现代行政法规则应当由假设、处理、制约与激励三个部分组成。而在这三个部分之中，制约与激励是核心，假设和处理最终要围绕如何制约与激励而展开，从立法设置假设和处理条款，到执法识别和适用假设和处理条款，都必须同时考虑如何制约与激励，离开制约与激励设置、识别、适用假设与处理，都是毫无意义的。

（2）博弈与“制约－激励”的平衡要求

“你有你的对策，我有我的对策”，这是博弈的常态。没有对策，就没有博弈。而没有博弈的社会是不正常的，整个社会就会失去生机和活力。行政法各主体之间也是一种博弈关系，因此，相互之间必然存在着“你有政策，我有对策”现象，任何试图消灭对手采取“对策”的做法都是徒劳无益的，也是有百害而无一利的，其结果必然是制约的镙丝越拧越紧，整个社会越来越没有活力，但对策不仅消除不了，甚至会越来越多，最终使整个社会失去制约，导致混乱。因此，正确的办法应当是将“对策”引导到合作上来，通过合作减少对策的抵消作用，减少消耗，提高效率。一种法律制度能否促进并最终实现博弈各方进行合作，关键取决于“制约－激励”机制是否平衡。如果“制约－激励”之间不平衡，出现制约过分，激励无力，或者激励过分，制约无力，合作博弈和纳什均衡状态就难以实现和维持。比如，我们现在一些城市为解决交通拥堵现象，采取了许多措施，但大多只讲制约，不讲激励，这里限制，那里限制，就是缺乏通过激励机制来改进城市交通的措施。比如，城市停车位紧张，乱停车现象严重，但某些城市只是简单地控制购车，要求必须有停车位证明才能购车，而不是采取促进修建停车场所的激励措施来改进停车位紧张状况。但购车者与交通管理部门之间是一种博弈关系，购车者既然想购车，必然会想方设法搞到停车证明，而销售者为了促进销售，必然也会采取种种措施帮助购车者搞到停车位证明，其结果是既没有控制住购车数量，也没有增加停车位的供应，反而引发倒卖停车位、制造假停车位证明等违法活动。

“制约－激励”机制的平衡，包括三个层次：第一，平衡运用制约与激励机制，并使两者之间保持总体上的平衡；第二，参与博弈各方之间所受到的制约与激励是平衡的，不能使一些博弈参与人受到较多的制约或激励，另一些博弈参与人则受到较少的制约或激励；第三，参与博弈各方各自所受到的制约与激励是平衡的，不能只受到制约，没有激励，也不能只有激励，没有制约。这就要求行政机关及其工作人员的权力与责任、责任与待遇，公民的权利与义务、行政机关和相对人的违法与责任等等，都必须保持平衡，不能偏颇。

行政法“制约－激励”方式多种多样，既有物质的，也有精神的。按照人际关系理论，人不仅是“经济人”，而且还是“社会人”，不仅有物质方面的需要，还有精神方面的需要。因此，制约与激励必须物质和精神并用，不能只局限于物质方面，忽视精神方面的作用。具体方式，因行政法主体不同而有所不同，因情况的不同而不同。对相对人的制约，通常包括价格控制、标准（包括程序标准、技术标准）、许可、强制、税收、收费、处罚等；对相对人的激励，通常包括赋权、减免税费、补贴、奖励或嘉奖、提供优质服务等。对行政机关的制约，通常包括权限、程序、责任等；对行政机关的激励，通常包括扩大授权、改善条件、奖励或嘉奖等。对公务员的制约通常包括权限、程序、责任、处分等；对公务员的激励，通常包括提升、委

以重任、提高工资和福利、改善工作条件、奖励或嘉奖等。行政法应当综合运用这些方式，保持“制约－激励”的平衡。

五、利益衡量：实现平衡的补充机制

1、博弈的缺陷

平衡是行政法的精神。实现平衡的基本机制是博弈，但通过博弈所实现的平衡往往体现为博弈双方力量的均衡，缺乏内在的道德约束，可能导致“弱肉强食”或者“搭便车”现象，影响社会公平、公正，激化矛盾。比如，行政法律的制定主要取决于各种不同利益之间的博弈，这是决定立法结果的基本机制，但如果完全由博弈决定一切，则可能使立法的天平过于向强势利益团体倾斜，使弱者的状况更趋恶劣。比如，由于立法民主还不很充分，社会参与的深度和广度还很有限，而行政部门或者是法案的直接起草者，或者自始自终参与法案的起草和研究讨论，有充分的条件和机会表达其利益要求和意见，在立法博弈中居于绝对优势地位，因此，必须对博弈机制进行补充。

2、何为利益衡量？

利益衡量论是相对于概念法学而传承于自由法学、现实主义法学和利益法学的一种法解释方法论。最早提出利益衡量论的是日本学者加藤一郎教授，他在1966年发表了《法解释学的论理与利益衡量》一文，首次提出利益衡量论，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想，而真正起决定作用的是实质的判断。1968年星野英一教授发表了《民法解释论序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量。

利益衡量论主张，在进行法律解释和判断时，应避开现存法律而对从属于具体事实作利益衡量或价值判断，并且这种衡量或判断不是从法律专门家而是从普通人的立场作出，不得违反常识。他们认为，法律解释可能会有复数结论，应选择其中哪一种结论，应根据哪一种更适合于实际，哪一种最有说服力等因素考虑而定。加藤教授认为，法律解释的选择是个价值判断问题，不能说某一种解释是绝对正确的。但星野教授认为，复数解释中只可能一种是正确的解释。同时，他们也认为法律解释除实质理由外，也应当依据法律的形式理由。

利益衡量是一种非常自由的法律解释方法，但也不是毫无限制的，在进行利益衡量时，有各种各样的因素应当从利益衡量中排除，比如长相、人种、贫富差别或社会地位等，不应作为利益衡量时的考虑因素。在适用范围上，主要是用于补充法律不确定性概念、一般条款、法律漏洞等。在方法上，应当与法律条文相结合，进行充分的论理。

虽然利益衡量一直被视为一种法解释的方法，但实际上，利益衡量是一种具有普适意义的法律方法，并不仅仅适用于法律解释，对立法、执法的各个环节都适用，而且是客观存在的方法。立法是各种不同利益矛盾的交汇，是各种不同利益之间的一种博弈。参与立法博弈的各方，在哪一点上作出妥协，取决于利益衡量的结论。当参与博弈各方认为在现有条件下，自身利益最大化已经达到极限，继续博弈不可能增大自身利益或者所增大的利益与所付出的代价缺乏效益时，必然会作出妥协。在立法中，立法者一方面要对自己和自已所代表的那部分群体的利益可能在什么程度是实现最大化进行衡量，选择应当作出妥协的最佳点；另一方面作为整体利益的代表者，还要对整体利益与局部利益或者各局部利益之间进行衡量，选择应当作出决定的平衡点。在法律执行中，不仅执法者要进行利益衡量，相对人也要作利益衡量。执法者和相对人一方面要对自已严格执法和严格守法是否最有利于自身利益最大化进行衡量，而且执法者还要对整体利益与局部利益、当前利益与长远利益、公共利益与个人利益以及个人之间的利益进行衡量，按照平衡原则作出执法决定。所以，衡量方法是一种具有普遍意义的方法，不只是一种法律解释方法。

3、利益的优先顺序

利益衡量充满着道德、价值判断，不同的人有着不同的利益要求，因此欲使利益衡量能够对博弈平衡起补充、矫正作用，必须对各种不同的利益要求排出先后顺序，尽管这是非常困难的，但就全社会而言，必须要有一些最低限度的利益顺序，特别是作为整体利益代表者的立法、执法、司法机关在对各种相互冲突着的利益进行平衡时，必须遵循一些最低限度的利益顺序，绝不能允许在“依法治国”、严格执法的口号下，以一些无关紧要甚至是似是而非的利益去对抗公民的基本权利和利益。笔者认为，利益衡量的运用，应当遵循以下一些原则：

（1）生命权绝对优先原则。生命权是人的一切权利之源，当生命权与其他利益发生冲突时，没有任何理由可以用牺牲生命权作为代价去换取其他利益，比如效率、行政管理秩序、执法权威等，任何其他利益一旦同生命权相冲突，都是无足轻重的，必须让位于生命权。按照这一原则衡量，象那些为拦截运送将要生产的孕妇去医院的汽车、阻拦医护人员对被火车撞伤进行救治等做法进行辩护的种种理由就显得苍白无力了。

（2）便宜归于公民个人原则。公共利益，包括体现为国家的利益、社会组织的利益、企业的利益、社区的利益等，归根结底都是派生于公民个人利益，是为最大化公民个人利益服务的。不论是奉行自由主义，还是奉行集体主义，都不能否认公民个人利益是先于集体利益而存在的，不能否认可以有独立于公共利益的公民个人利益，但决没有独立于公民个人利益的公共利益。因此，当公民个人利益与公共利益发生冲突时，便宜应当归于公民个人，这样不仅是公正的，而且也是富有效率的。

便宜归于公民个人原则，具体包括三项内容：一是剩余利益归于公民个人，即凡某项利益没有明确界定属于公共利益时，则应当推定为由公民个人享有。二是模糊利益归于公民个人，即凡某项利益是属于公民个人利益还是属于公共利益不清楚时，则应当确定由公民个人享有。三是两可利益归于公民个人，即某项利益可以确定由公民个人享有，也可以确定为公共利益时，则应当确定由公民个人享有。

（3）弱势优先原则。不论是个人、企业、社会组织，总是有强弱之分，强的一方占有资源、信息、行动等优势，出于利益最大化的本性，一方面极易利用自己的优势巩固、强化自己的优势，扩大与弱者的差距，加剧社会两极分化；另一方面极易实行垄断，抑制竞争，扼杀创新，从而使整个社会变得越来越僵化，越来越没有活力。因此，在弱势利益与强势利益发生冲突时，在同等条件下或者相近条件下，应当优先弱势方利益，扶持、帮助弱势，因为当弱势方取得与强势方同等条件或相近条件时，实际上已经付出了比强势方大得多的努力，在这种情况下，由弱势方获得利益不仅是公平的，而且更有利于进一步增进社会福利，促进竞争，使整个社会变得更有活力。

弱势优先原则，适用于自由裁量权所及范围的各个方面，包括残疾人与健康人之间、小企业与大企业之间、行人与汽车之间、个人与组织之间、社会组织与国家之间等。比如，当一个有残疾的学生与一个健康学生高考分数相等或相近时，应当优先录取有残疾的学生。可惜，我们现在的实际情况却恰恰相反，这是违背人权、违背公正原则的。又如，当一个小企业和一个大企业同时竞争一个政府公共工程或者同时申请一个行政许可时，在同等或相近条件下，应当将工程发包给小企业或将

许可授予小企业。再如，当行人与汽车相撞时，在赔偿方面，驾驶员应当负更多的责任。

（4）比例原则，也可以称为最低牺牲原则。这个原则要求，当有两个或两个以上利益冲突无法兼顾，必须牺牲一个或几个利益时，应当努力将这种牺牲降低到最小程度，与其所维护的另一个利益的需要成比例。比如，当行政机关必须采取强制措施时，必须选择能够实现行政目标所需的最小损害的强制措施，不得过度，更不得滥用。任何权力只有得到恰当运用时才是合法的、有效的，任何不恰当地行使权力的行为，都不具有合法性和有效性。任何一项授权-不论是原则授权还是具体授权-都不意味着获得授权者可以随心所欲地使用这项权力，而必须受到某些未言明（有时不必言明，有时也很难言明）但却潜藏于人们心中、被公众所普遍认同的原则、规则的约束。衡量一个官员素质的高低，不应当只看他是否对写成文字的法律条文背得滚瓜烂熟，更重要的应当看他是否能将法律的规定最恰当地运用到复杂的具体事务之中去，将每一个具体事务处理得既符合法律的规定又获得人们的认同。在一个开放的、具有充分讨论和沟通时空的社会里，一个不能说服公众、不能被公众所认同的立法或执法行为，很难说是一种合法的行为。

「注释

与“控权论”有明确的主张者不同，“管理论”其实并没有明确的主张者，而是研究者对以维护行政权为主的行政法思想的一种概括。

除“管理论”和“控权论”外，虽然还有一些学者提出了“公共权力论”、“服务论”、“公共利益论”等主张，这些理论虽与以上两论有所区别，但在以行政权为中心这一点上是共同的，就其主要观点了大致也都可以从“管理论”和“控权论”中见到踪迹。新晨

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

比如，罗豪才教授和宋功德博士在《现代行政法学与制约、激励机制》（载于《中国法学》2000年第3期）一文中综合运用公共选择理论和博弈论研究了行政法的制约机制问题。宋功德在《行政法的制度变迁》一文中运用博弈论分析了行政法的变迁过程；郭志斌博士《论政府激励性管制》运用博弈论分析了权力和权利平衡问题；甘雯博士在《行政法的平衡理论研究》一文中运用利益衡量方法分析了司法审查权问题（以上宋、郭、甘三文均载于《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版）。沈岿博士在《平衡论：一种行政法认知模式》（北京大学出版社1999年版）一书中，用一节的篇幅分析了平衡论与利益衡量方法的关系。等等。

参见乔禾：《什么是合理的“假设”》，载于《北京日报》2001年2月19日。

张五常：《经济解释之八：自私－经济学的基础》，引自/other/jjjs/008.htm.切斯特菲尔德伯爵语。转引自丹尼斯C.缪勒：《公共选择理论》，中国社会科学出版社1999年版，第221页。

方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第15页。