救济制度论文范文

时间:2023-02-26 09:54:57

救济制度论文

救济制度论文范文第1篇

环境污染可以说已经渗透到我们生产和生活的各个方面。其中尤以群体性环境污染以其巨大的危害性,涉及范围的广泛性,效应的轰动性而备受关注。如何有效防治群体性环境污染以及在发生群体性环境污染损害的情况下如何获得的及时和合理的救济是值得我们关注的一个重要。

随着社会技术的不断进步,化的来临,人类的物资生产能力达到了一个前所未有的水平。,我国正处于快速时期,与此同时,环境与发展的矛盾越来越突出:在工业化过程中,造纸、电力、冶金等重污染行业将继续发展,控制污染和生态破坏的难度加大;在城市化过程中,城市环境基础设施建设滞后,大量的垃圾与污水不能得到安全处置,地表植被受到破坏;在农业现代化过程中,化肥农药的使用和养殖业的发展将使耕地污染、持久性有机污染物防治任务更为艰巨,威胁农产品安全;在社会消费转型中,电器废物、机动车尾气、有害建筑材料和室内装饰不当等各类新污染呈迅速上升趋势;以煤为主的能源结构长期存在,二氧化硫、氮氧化物、烟尘、粉尘治理任务非常艰巨;转基因产品、新化学物质等新技术、新产品将对环境和健康带来更多潜在风险。

环境污染可以说已经渗透到我们生产和生活的各个方面。其中尤以群体性环境污染以其巨大的危害性,涉及范围的广泛性,社会效应的轰动性而备受关注。如何有效防治群体性环境污染以及在发生群体性环境污染损害的情况下如何获得法律的及时和合理的救济是值得我们关注的一个重要问题。

案例一

沱江发源于四川盆地北部的九顶山,是长江左岸流域全部在四川境内的一级支流,沱江流域也是四川省内惟一的“非封闭型”流域。沱江流经的著名的城市,有果都金堂,重地简阳,名镇资阳,古府资中,甜城内江,酒市泸州等。今年2月下旬到3月初,一场突如其来的灾难骤然降临在流经四川省中南部的沱江。由于排放污水导致下游两岸近百万群众生活饮用水中断26天,鱼类大量死亡,大批被迫停产,直接经济损失2亿多元,间接经济损失5亿多元,恢复沱江的生态系统至少需要5年。

案例二

TISSO工厂从1908年起在日本水俣市生产乙醛,流程中产生的甲基汞化合物排入大海,在鱼类体内形成高浓度积累。人食用了被污染的鱼类,产生神经系统疾病--感觉和运动发生严重障碍的水俣病,最后全身痉挛而死亡。1953年开始出现这类患者,至1991年3月底,被确认为水俣病的达2248人(其中死亡1004人)。当地法院于1973年3月做出了确认TISSO工厂的责任并令其赔偿损失的判决。至1993年底,TISSO累积支付的赔偿金额为908亿日元,并且每年仍需支付30多亿日元。

以上两个案例都是在国内外引起过巨大的群体性环境污染事件。沱江污染事件发生后,引起了国务院、四川省委和省政府的高度重视,川化集团有限责任公司总裁、四川化工股份有限公司董事长谢木喜引咎辞职,5名企业负责人及环保部门干部被移交司法机关处理。虽然有关责任人员受到了应有的刑事和行政处罚,但是在此事件中遭受重大经济损失的相关人员和遭受身体损害群众的民事责任问题,至今尚未得到解决。这种恶性污染给人民群众造成的重大损失又应该由谁来主张赔偿?这就需要环保公益维权。为此,笔者认为国家应建立环保公益诉讼制度。

所谓环保公益诉讼制度,是指任何公民、社会团体、国家机关为了社会(环境)公共利益,都可以以自己的名义,向国家司法机关提讼。我国现行的环境诉讼法律规定中,惟有直接受害人才有权提起民事诉讼,最后被归于民事法律管辖范畴。在我国从事环保公益诉讼既没有法律上的保障,更没有明确的法律支持。这也从客观上助长了“违法成本低、守法成本高”的现象的不断滋生。为此,笔者呼吁国家尽快着手建立环境民事公益诉讼制度,形成民事责任、行政责任、刑事责任“三责并举”的环境违法制裁机制,以便更有效地保障公众的环境权利,维护社会公共利益和国家利益。

就我国现行法律规定而言,群体性环境污染的法律救济还存在着诸多的缺陷:

1.就环境侵害的排除方式而言,我国现有的法律缺乏中间性的调整形态。

根据《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国水污染防治法》的有关规定:要么排除侵害,完全停止加害人的活动;要么维持侵害状态,使受害人完全承担环境侵害的不利后果。这种思考模式和侵害排除的规定,无法充分实现双方当事人利益的均衡,具有显失公平性,在环境侵权救济上具有很大的局限性。同时,在现实生活中,法院往往受“经济发展优先”观念的影响,偏向于保护产业活动和经济利益,实质上是对侵害排除请求权的重大限制乃至否认,于受害人极为不利。于是,“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等更具灵活性的和制度应运而生,从而在环境侵害排除中可以更好地兼顾产业利益和保护公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。美国、法国、德国和日本等国在这方面已经建立了比较完善的制度,值得我国借鉴。同时,为了更好的发挥公众在环保中的作用,我国有必要支持公益性环保组织的,依法为包括环保组织在内的社会公众提供参与环境保护的机会,保障其权利的正当行使。

2.在环境的损害赔偿方面,一般情况下,环境侵权损害的范围广泛、赔偿数额巨大甚至近乎天文数字,从而导致受害人一时难以从加害人那里得到赔偿,同时对于加害人而言,他也因为赔偿金额巨大而导致难以维持自身正常的生产经营活动,更有甚者因不能负担而破产或关闭。

这既不利于受害人尽早得到补偿,也不利于加害方的生产经营活动和社会的发展。另一方面,环境侵权是社会权益害,其原因事实又具有社会有用性和公益性,某些重大危险性公害事件(如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢)受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大,这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的,而成为社会性问题,需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化,是把环境侵权发生的损害的补偿功能而把惩罚或制裁作用减至最低。

,实现这一机制的形式各国有所不同,如日本是根据《公害健康补偿法》建立补偿基金,对公害健康受害者实行补偿;美国、法国、荷兰等过则以建立各类环境(生态)补偿基金的形式,实行对受害人的补偿。还有部分国家充分利用保险的功能,实行环境侵权救济的保险制度,如责任保险或社会保险等。我国在这方面仍是空白。

3.在确定责任原则方面:由于在群体性环境污染诉讼中被告往往是地区的经济纳税大户,基于某些原因,政府授权部门往往怠于行使其责任,或者干脆作为影子被告,因此当事人的诉讼地位是极不平等的。

为保证裁判的正义性和保护社会国家公众利益,需要在诉讼的举证责任方面,做出某些特别的规则原则。首先,应该采取严格责任原则。作为举证存在困难的原告,往往不能证明损害的发生。甚至于会因被告告之谓商业秘密在不得顺利取证。处于弱势地位的诉讼人,唯有把举证责任归于被告,使正义天平重新平衡,才是解决之道。其次,在某些特殊情况下,甚至可以采取无过错责任原则,即不问是否损害发生,均应承担责任。尤其是在公众知情权的制度建立方面,对于怠于行使公开信息的被告,追究其怠于责任。最后,还应提出引进创新原则,一是权衡各方利益原则。在个人利益,社会利益,公众团体利益相互冲突的时候权衡各方利益,认真考虑,现在和未来的利益,争取实现利益的最大化。二是信赖利益保护原则。在合同法上面,关于缔约人有期待权的利益保护。因此,我认为,公众对于政府职能部门的信赖,由此产生赋予政府的权利。故此,政府部门怠于其责,对于公众造成损害,尤其是环保部门对于环境损害的视而不见,公众有权依据信赖利益,予以诉讼。

基于以上考虑,笔者就建立健全环保公益诉讼制度提出下列具体的建议:

——在环保法中进一步明确有关主体对侵犯公益的行为提讼的权利。因为诉讼权是一项公民的基本权利,保护环境公益的诉讼权利应当得到环境基本法的肯定。

——用形式赋予一切单位和个人以诉讼权。不论国家机关,还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的主体。因为根据我国环保法第6条的规定,一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境单位和个人进行检举和控告。

——环境公益诉讼不应受诉讼时效的限制。我国现行三大诉讼法律均有关于诉讼时效的规定,要求出现纠纷必须在一定的期限内提讼,否则将丧失胜诉的权利,但在民法通则的有关司法解释中规定“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制”。这一规定是出于保护国家利益所需,而公益诉讼同样是保护国家利益和社会公共利益的救济渠道,也应当不受诉讼时效的限制,使侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为在任何时候均能受到法律追究。

——举证责任应区别诉讼主体而定。在民事诉讼中,作为提出诉讼主张的民事诉讼主体,应当为自己的主张提供证据证明。在环境公益诉讼中,举证责任应根据环境法和民事程序法中有关举证责任倒置的原则及公益诉讼的特殊性,来解决环境公益诉讼的举证责任问题,应区别诉讼主体而定。

——诉讼请求应包括赔偿金。提起环境公益诉讼主要在于制止环境污染和生态破坏的危害和获得损害赔偿。无论谁作为原告,如提出停止侵害、排除妨害、消除危险的诉讼主张,应该很容易得到法院的支持获得胜诉。至于损害赔偿,则比较复杂。这类案件,受害人众多,受害情况不一,最终损害结果可能一时难以确定,特别是对国家和公共利益的损害目前还难以,存在不少法律和技术上的障碍,但是,违法者应当对造成的损害承担赔偿责任作为一项法律原则,应予确认。

救济制度论文范文第2篇

一、罪犯工伤救济制度的构建势在必行论文

罪犯作为在监狱接受劳动改造的特殊群体,其在劳动过程之中受伤是不可避免的。但在罪犯因工受伤后,却往往得不到正常地保护与救济。这与社会主义法制文明和和谐社会的建设都不相符。而究其原因,则主要表现在以下几个方面:(一)罪犯工伤时得不到公正、及时有效的救济。《监狱法》第73条规定,罪犯因工受伤补偿处理的主体是监狱,《罪犯补偿办法》则明确监狱为罪犯工伤的认定机关并负担补偿费用,由监狱管理局负责处理具体的罪犯工伤补偿工作。这实际上是让监狱系统自己决定是否给受工伤的罪犯以补偿或给多少补偿,而且补偿的费用也是监狱负担。这就会使监狱的决定影响其自身的利益。在这种情况下,让监狱舍弃自身的利益而去补偿罪犯是不现实的,也就是说,罪犯要得到公正的结果基本是不可能的。罪犯虽然失去自由权,但其依然享有平等的生命健康权,在得不到公正的经济救济的情况下,就使得其健康权很难得到保障,这是对人权的不尊重,也严重背离了平等保护的法律精神。

(二)我国关于罪犯工伤救济制度的立法不完善而且滞后。司法部于2001年颁行《罪犯工伤补偿办法》,从此罪犯工伤的补偿问题便皆以此为标准。但当时国家没有统一的工伤补偿规定,待2004年1月1日国务院颁发的《工伤条例》生效时,《罪犯工伤补偿办法》规定的标准已滞后且明显过低。而实际上此《罪犯工伤补偿办法》却是至今为止罪犯工伤补偿的唯一实施标准和重要的法律依据。这就导致罪犯在遭受工伤时得到的补偿也明显过低。在工伤认定上,《补偿办法》虽然规定罪犯对工伤认定不服可以请求监狱的上级机关重新鉴定,但作为作出鉴定的监狱的上级机关,也难保鉴定结果的公正。这种立法上的滞后和程序设计上的不完善、不合理会对罪犯工伤的权利造成损害。

(三)罪犯工伤纠纷无法提讼,亦无其他救济途径。罪犯与监狱之间不存在属于《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系。因此不能认定罪犯和监狱之间存在劳动关系。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,罪犯劳动中因工受伤,也不能认为是行政机关侵犯了其人身权、财产权。此外,罪犯在劳动中因工受伤,也不属于民事侵权造成的人身损害赔偿纠纷。罪犯在劳动中受伤,一般是由于罪犯自己行为不慎,未注意到安全,或是监狱未提供到位的安全设施和措施。鉴于双方是实施劳动改造与接受改造的不对等关系,因此监狱不能构成侵权人(当然,罪犯在劳动中因第三人侵权行为致伤,或者监狱干警故意或重大过失致使罪犯伤亡,则可适用人身损害赔偿这一法律关系,明确赔偿责任),双方之间更不是雇佣关系。不能因此提讼。除此,在现行的所有法律、法规包括《监狱法》和《罪犯工伤补偿办法》在内也都没有规定罪犯工伤补偿纠纷的救济途径。换言之,在目前法律规定的条件下,罪犯工伤补偿纠纷无法提讼。不仅如此,法律亦没有规定其他的救济方法,使罪犯对工伤补偿的处理不服时也无计可施。综上所述,罪犯工伤往往得不到公正的补偿。而我国目前又没有规定罪犯不服工伤补偿的救济途径,使罪犯的合法权利得不到保障,这就与“有权利就有救济”的法律原则相背,也不利于我国法制建设和和谐社会的构建。基于此,构建完善的罪犯工伤救济制度势在必行。

二、关于构建罪犯工伤救济制度的构想

构建罪犯工伤制度势在必行,但我们必须得以现实条件为基础,综合考虑我国的社会环境。尽量以现有的条件为基础,构建可行而有效的罪犯工伤救济制度。以此思想为指导,本文认为罪犯工伤救济制度的构建应从以下几个方面进行。(一)应该建立独立于监狱系统的工伤认定、处理机关和行政复议机关。目前,依据《监狱法》第73条和《罪犯补偿办法》的规定,对罪犯工伤的认定由监狱作出,对其补偿、处理机关则为监狱管理局,补偿的费用来自监狱,对工伤认定不服可请求监狱的上级机关重新鉴定。这些规定使得罪犯工伤处理的全过程都完全处于监狱系统内部,缺乏来自外面的有效的监督与制约。而监狱与罪犯作为利益相对的双方,难以保障程序与结果的公正与公平。因此,只有建立独立于监狱系统之外的罪犯工伤认定、处理机关和复议机关,罪犯工伤时才会得到较为公正、公平的结果。依托于现实的条件,本文认为其认定与处理机关应在劳动行政机关内部设立。罪犯工伤虽然本质上异于一般工伤,但两者之间存在着非常多的相似性。而劳动行政机关一直都负责处理一般工伤,所以其技术、经验都比较成熟,再加上其与监狱之间没有利害关系,这就保证了罪犯工伤处理的公正性。而且这样一来,罪犯在不服工伤补偿时就可以按《行政复议法》提起行政复议,使其多了一条保障权利的救济途径。(二)应建立罪犯工伤补偿基金,以减小监狱的经济负担。现行的《罪犯补偿办法》对此已有规定,但具体办法还没出台,导致现在的罪犯工伤补偿费用仍依该办法由各监狱在生产成本中列支,这就使监狱在面对罪犯工伤时往往基于自身的利益考量而侵害相对人的利益。因此,本文认为应由各监狱共同出资建立罪犯工伤补偿基金,交由罪犯工伤处理机关保管、运作。这样不仅分散了监狱的风险,也使罪犯工伤的补偿不再直接和监狱的利益发生联系,就可有效地防止这种情况的发生。从而使罪犯工伤时能得到及时有效的经济救济,有效地保障罪犯工伤时的合法权利。

(三)应该完善立法。纵观我国现有的法律法规,关于罪犯工伤救济的规定基本上还处于空白状态。在这种情况下,要构建罪犯工伤救济制度不仅要对上面的制度以立法形式加以固定,还必须赋予罪犯以诉权。诉权是宪法和法律赋予国民的自由权、人身权和财产权等权利受到侵害或者发生争议时,拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利,即以国家的审判权保护国民的合法权益。为实现诉讼目的,必须向国民开放诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能。诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。事实上,所有国家都承认国民享有诉权,尽管宪法中并未明确规定之。我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。罪犯虽然是触犯刑律接受刑罚的人,但仍是我国公民的一部分亦应象其他公民一样平等地享受诉权。然而,当罪犯工伤时,按目前法律规定却享受不到诉权,而只能请求监狱管理局进行补偿。给予罪犯以诉讼权利,使其在对工伤救济不服时可以直接诉于法院,能从司法途径获得救济与补偿,能够享受到国家审判权对国民给予保护的合法权益。因此,我认为《监狱法》应在第七十三条修改为:“在劳动中致伤致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。对处理结果不服的,可在15日内向人民法院”,以赋予罪犯真正的诉权,进一步拓宽罪犯工伤的救济途径,提高我国对罪犯权利的保障水平,树立我国监狱在世界上的良好形象。

三、小结

罪犯作为触犯过刑法,对社会造成过危害的人,法律规定让其参加劳动改造是为了让其在劳动中树立正确的价值观,道德观,法制观,让其形成大众的是非荣辱观从而祛除犯罪思想。可见,法律之所以给予其劳动改造,教育的目的要大于惩罚。而教育也是为了让已经由于种种原因而走上邪路的人回归正途。也就是说,罪犯改造的过程,实际上是其改正以前过错,逐步向正常人转化的过程。如果在这个过程中得不到公平、平等的对待,得不到正常的救济,这会在其心中留下阴影,使其对社会产生不满,对法律产生不信赖感,这就不利于刑罚目的地实现和和谐社会的建设。因此,构建完善的罪犯工伤救济制度,使罪犯工伤时能得到有效、公正的救济将有利于刑罚目的地实现。除此,构建罪犯工伤救济制度还是人道主义的要求。罪犯工伤救济权利的缺失实际上是对罪犯生命权和健康权的轻视,而对作为人的最重要的权利的生命健康权的轻视,实际上是对生命和健康的不尊重,是不符合人道主义要求的。

参考文献

[1]冯建仓.监狱法的充实与完善[M].北京:中国检察出版

[2]赵运恒.罪犯权利论[J].中国刑事法杂志,2001(4)

救济制度论文范文第3篇

「关键词行政指导,负面问题,法律责任,救济机制

行政指导(administrativeguidance)是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征,它既不同于设立规范的行政立法行为,也不同于具有强制力的行政执法行为,又区别于直接产生法律效果的行政契约行为,它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系,相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活,从而更有效地实现行政目标。由于行政指导行为在行政管理过程中起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用,显现出特殊的功效性和适应性,因此20世纪后半期以来日益广泛地运用于各国的经济与行政管理过程中,成为当代行政科学特别是行政法学的重要范畴。从一些重要市场经济国家的情况看,近几十年来行政指导在其行政实务别是经济管理活动中发挥了特殊的重要调整作用,产生了积极的社会影响。包括在2003年举国应对SARS疫情的公共危机管理过程中,各级政府和有关行政机关也采取了许多行政指导措施,并收到特殊的效果。[1]同时,行政指导在实际运作中也显露出一定的负面效应,与行政指导行为有关的权益纠纷也不断产生。特别是,“由于行政指导本身的灵活性,并不需要法律的明确授权,在是否采用行政指导手段上有很大的自由裁量权,这就可能出现不受法律约束的行政活动。”[2]因此,通过制度创新将行政指导行为纳入行政救济和司法救济的审查范围,形成比较完善的行政指导救济机制,这对于维护行政相对人合法权益和行政机关认真履行职责的积极性,实现行政指导法治化,具有重大的行政法治实践意义,也成为各国行政法学的重大课题。本文对此试加探讨、略陈管见。

一、行政指导实务中存在的若干负面问题

从各国行政指导实务来看,行政指导一方面具有许多特点和特殊功用,但同时也存在一些不可忽视的缺陷,操作中会产生一定的负面效应,这正是行政指导制度还不够成熟和完善的表现。从我国现实的经济与社会生活来看,行政指导行为广泛存在、大量运用且很不规范,亟需加以有效的法律约束,以减小行政指导行为失范所带来的负面影响和社会成本。笔者在对行政指导实务进行的实证研究中深感,我国行政指导的现实问题,除了人们对行政指导的性质、作用、方式等的认识尚不一致,即普遍存在着一系列认识问题以外,还较普遍地存在诸多规范性、制度性、实践性问题,需要按照行政法治原则加以系统研究并妥善解决。主要如:

1.行为界限模糊。由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式,具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为(例如行政处罚行为)的替代性、前置性等诸多特点,加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够,因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中,许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导,行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当,这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。

2.行为不够透明。尽管行政指导行为具有且需要保持及时灵活的特点,不宜设定过多过繁的程序规范捆住行政指导者的手脚,但最基本的程序约束也是行政指导法治化的内在要求,行政管理者的行为如果缺乏约束必然走向反面。从实际情况看,由于缺乏必要的程序规范约束,不少行政指导行为缺乏应有的透明度,少数的甚至是“暗箱操作”,因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说,“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路,是通过一些程序制度设计来刚性约束行政指导行为,增加行政指导行为的透明度,做到行政指导公开化。[3]

3.动机不尽纯正。一般说来,行政机关实施行政指导是出于社会公共利益,为了积极履行法定职责。但是,在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况,例如对应当考虑的因素不予考虑,对不应当考虑的因素却过多考虑,等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的,而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑,所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点,也是为人诟病、必须解决的问题。

4.关系尚未理顺。在实施行政指导的过程中,指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中,有关各方之间的关系常常比较微妙,难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色,因而发生角色和关系混乱的现象。例如,有的行政指导者实际上变成了发号司令者(行政命令者),本来具有行为选择权的相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导,指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系,等等。

5.保障变成强制。在相对人不接受、不配合行政指导的情况下,行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施,来确保行政指导的实效性,如要求相对人向行政机关作出报告,公布行政指导的意旨,公布该相对人不服从行政指导的事实,撤回已作出的授益行为,科以不利的处分,受理申请的保留,授益处分的保留,签约申请的保留,等等。这时,一旦掌握不好分寸,极易变异成实际上的强制行为,产生损害相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都是比较普遍和突出的,需要认真研究和妥善解决。

6.责任不甚明确。由于行政指导行为不具有强制力,而且一部分指导行为没有具体的法律依据,相对人是否接受和配合该项行政指导措施也听凭自愿,加之行政指导的方式方法多种多样,因此一旦出现失误和造成损害,往往难以明确责任和及时纠正,不利于进行相应的救济。正因为如此,某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施,甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。

7.救济缺乏力度。因无明确具体的制定法规定和判例约束,行政相对人很难就有争议的行政指导行为申请复议、提讼和要求赔偿,使得行政指导造成的某些利益损害很难得到有效救济,这是许多国家目前比较普遍存在的问题,在行政法律救济制度尚不完善的我国亦如此。其直接原因还在于,尽管现在我国各层次法规性文件对行政指导已作出日益增多的规定(规定得比较零散且不尽规范),也即已具有不少狭义上的行政指导法律依据,而且有关司法解释出台后作为行政法学术语的“行政指导”已成为正式的法律用语[4],但这些制定法规范几乎都未对行政指导的法律救济问题作出制度安排。这也从一个侧面反映出我国法制建设实践(包括立法、执法、司法、监督等诸领域)中曾长期存在的“重权力分配和行使、轻权利保护和救济”之弊端。而任何缺乏必要法律救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任,难以达到预期的行政目的。故加强和完善行政指导救济机制,改变对行政指导的救济缺乏力度的状况,已成为当今行政指导制度建设的重要任务。

二、如何确定与行政指导行为有关的法律责任

现代行政是责任行政,行政指导也不例外。采取行政指导措施既可能达到预期的行政目的,也可能失误失败和违法侵权而损害相对人的合法权益,这里就存在一个“有关责任由谁承担、如何承担”的问题。特别是为确保行政指导行为纳入行政复议审查和司法审查范围后得以有效运转,必须认真研究与行政指导有关的责任归属问题,建立起由行政指导有关各方承担相应责任以及实施救济的机制。笔者认为,在研究与行政指导有关的责任归属问题时,应分别考量指导方的责任和受指导方的责任。具体来说,可从三个方面加以分析和把握:

1.关于指导方的法律责任。尽管行政指导行为不具有国家强制力,听从指导与否听凭行政相对人的自愿,但如果行政指导行为本身违法、违反政策或不当,而行政相对人在接受指导时无法识别判断出这一点,因此听从指导并产生了危害后果,其责任应由指导方即实施该指导行为的行政机关承担(包括承担赔偿责任)[5];如果实施行政指导行为之后又出尔反尔予以否认,给行政相对人造成信赖利益损失,则应由指导者承担责任;[6]如果理应实施行政指导却害怕承担责任而不作出行政指导,则该行政机关(及该公务员)就未能尽到职责,应当受到行政效能监察的监督,承担违背行政组织法(以及公务员法)的失职责任;如果行政指导行为既不违反法律和政策,又无不当之处,也即没有重大过失,则该行政机关不承担法律责任,如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的相对人承担。笔者迄今见到的一些行政指导判例,基本上体现了上述各项原则。[7]

2.关于受指导方的法律责任。行政机关在行政相对人可能做出违法行为时,对之进行劝告、告诫、提醒、建议等行政指导,如果相对人不听从指导,仍然实施了违法行为,其责任当然由相对人承担,这一点毫无疑问;如果行政相对人在接受行政指导时已识别判断出该行政指导措施违法、违反政策或不当,却出于个体利益的某些考虑而自愿服从指导并产生了损害后果,其责任由受指导方即该相对人自己承担;在相对人虽已识别判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当,本来也不愿服从该行政指导,但事实上又服从了该行政指导的情况下,如果该行政相对人能提供关于行政机关实施行政指导时实际上已为此采取了或变相采取了强制措施来迫使自己就范之证明(实际强制力之证明),而且此证明能够得到确认,则该相对人可以免责,而由指导方承担责任。

3.关于建立科学合理的行政指导责任与救济机制。行政指导行为与行政处分行为一样,难免会发生失误和造成损害,因此必须建立相应机制,以明确和追究责任,并在此基础上实施法律救济。就行政机关即指导方而言,其承担行政指导责任的原因、条件和形式是多种多样的,相应的救济渠道和方式也应是多种多样的,如专员申诉、苦情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等。建立科学合理的行政指导的责任机制和相应的救济制度,其目的首先是保护行政相对人的合法权益,同时要保护行政机关认真履行职责而实施行政指导,以维护社会公益、达成行政目标的积极性。

三、按行政法治化的要求完善行政指导救济制度

所谓行政指导救济制度,是指当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时,或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时,通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议,以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。按照现代法治的要求,“有损害必有救济”。而从国内外的情况看,行政指导目前存在的问题,除了行为透明度较低、行为方式不规范以外,对行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化,系统地建立起行政指导救济制度,从而保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施,以适应行政法治发展的要求。建立健全行政指导救济制度,至少应包括逐步创新与完善与行政指导有关的监督专员、行政苦情、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等项制度,它们配套互补、共同作用,从多种角度对行政指导的负面后果进行纠错和补救,促使行政指导行为加快走向合理化、规范化、制度化和法治化的轨道。

(一)建立人大监督专员制度与行政指导救济

一般所谓的“监察专员”,特指议会行政监察专员(Ombudsman)。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关相对人予以救济的制度,它发端于瑞典的议会监察专员公署制度(OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman,简称JO)。监察专员独立地受理或间接受理行政相对人因行政机关的违法行为和不当行为受到权益损害后提出的申诉,并在调查基础上公开调查结果和向有关行政机关提出救济建议。[8]第二次世界大战后特别是近20年来,监察专员制度在许多欧美国家及一些欧美以外国家甚至行业性、区域性组织(如欧洲议会)得到发展,已成为许多国家监督体制的重要组成部分,而且在其地位、管辖、权限、受理程序等许多方面都发生了很大变化。到20世纪90年代中期,世界上就已有70多个国家建立了议会行政监察专员制度,仅国际监察专员协会就有50多个国家成员,各种类型的监察专员制度发挥的作用和影响日益增大,其成功经验值得重视。[9]由于监察专员制度和行政指导制度的特点,如果设立议会行政监察专员,能够对不良行政指导行为进行更有效的监督和救济。就我国情况而言,笔者认为,在按照社会主义市场经济和民主法治的要求推动监督制度创新的过程中,应以大胆改革、积极探索的精神,尝试设立人大监督专员(称为监督专员可区别于我国现行行政监察体制中的监察专员),作为完善现行监督体制的一项重要改革措施,以拓展监督方式和救济渠道。在具体操作上,可先进行试点,由全国人大常委会有选择地向部分区域和特殊地区、机关派出监督专员,由其对相应区域、机关的行政权力行使过程实行一种比较及时、直接和有超越性、权威性的特别监督制约。因人大监督专员是一种独立性很强、管辖面很宽、跨区域设立的高级职位性监督机关(此项制度正式实施后,监督专员也不宜按行政区划和系统逐一派出,而应跨区域和有选择地派出),由全国人大常委会派出并接受其工作指导,拥有关于调查事实、人事处分和权益救济等多方面的调查权、通报权、建议权及临时处置权,故设立人大监督专员有助于避免地方(部门)保护主义和“说情风”对监督工作的干扰,能较好地满足某些特殊条件下加强监督行政法制和进行法律救济的客观需要。人大监督专员的设立是对常规监督与救济体制的重要补充,也是我国人大制度的一种发展;同时也涉及观念上、体制上、政策上的一系列问题,故需要学术界和实务界加以系统和认真的研究,并尽快加以试点和推行。设立这一制度后,无疑也有助于对不良行政指导行为予以更及时有效的监督与救济。

二)建立行政苦情制度与行政指导救济

行政苦情制度也即行政苦情申诉与处理制度,简称苦情制度或怨情制度,它在广义上是指相对人因行政苦情而向有关行政机关提出申诉并由其受理后予以处理的一种行政内部救济制度,包括向行政指导行为者的上级提出申告获得直接救济,在狭义上是指相对人因行政苦情而向专门的苦情处理机关提出申诉并由其受理后在调查基础上向有关机关通报调查情况并提出处理建议的一种行政内部救济制度。[10]苦情制度在各国行政法制中有不同形式的表现,例如行政怨情申诉制度、行政请愿制度等等,但都属于行政内部救济的范畴。设立这项制度的原因在于:现代行政管理的广度和深度是前所未有的,失误和不尽人意之处在所难免,因此需要予以救济;但任何一种救济方式都有其局限性,故需不断拓展行政法的救济渠道和完善救济制度;尽管已有行政复议、行政诉讼等非常正规的救济制度,但由于争讼行为性质、申告期限、当事人资格等的限制,在实践中真正受到行政复议、司法审查以及获得赔偿的行政纠纷只是少数而已,相对人认为受到行政伤害产生了苦情却无法通过上述渠道获得救济的情形仍然不少。例如,在行政执法过程中公民受到执法人员的恐吓或辱骂,公民听从和配合行政机关的行政指导后理应获得行政奖励而未能获得,公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复等等,就难以通过复议、诉讼等渠道得到救济。因此有必要建立和完善行政苦情制度作为补充,并与人大监督专员制度相配合,从不同渠道对上述行政苦情(怨情)简便迅速地予以相应救济。就行政指导行为造成的合法权益损害而言,由于复议救济、诉讼救济等非常正规的救济制度无法给予及时充分的救济保障,故建立相应的苦情救济机制尤显必要。行政苦情制度的产生背景值得探讨。从行政法理论和制度发展的新动向来看,在被司法裁判洪水困扰的欧美国家,20世纪70年代以来非司法化(dedudicialzation)的呼声高涨,出现了司法外代替型纷争解决制度(AlternativeDisputeResolution,也译为非审判型纠纷解决运动,简称ADR运动)的普及化倾向。这种倾向是西方国家进入后工业化社会以来出现的法文化转型,是法治现代化的表现之一。在这一制度创新内容中,除行政调解、行政仲裁、行政裁定等的完善以外,还包括出现较晚、正逐渐发展的行政苦情制度,这是一种新型有效的救济渠道。[11]从我国的现实情况看,怨情申诉的法律调整机制尚不够健全,有关理论研究也大大滞后,亟需加以弥补。为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况,更好地体现人民政府全心全意为人民服务的宗旨,笔者认为应在坚持和完善既有救济制度的基础上积极建立健全行政苦情制度,促进救济制度的系统化、规范化、简便化和高效化。通过建立健全行政苦情制度,能够更好地弥补行政指导的失误和不足,使受到行政损害的相对人能首先通过行政渠道得到及时有效的救济,并促使行政指导行为更为合法、合理、合情。从法经济学的角度来考量,笔者认为对我国现有的政府工作制度加以法治化改造,不失为一条稳健可行的路径。[12]

(三)完善行政复议制度与行政指导救济

行政复议也称为行政诉愿,是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益,而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当,并作出决定的活动。行政复议是针对行政机关的行为可能违法或不当,致使法律所保护的权益受到侵害而设立的一种比较正规、广泛通行、适用面较宽且弹性较强的行政救济制度安排,也是一种比较特殊的行政行为-行政司法行为,其实用性和有效性已在实践中稳定地表现出来。许多国家的行政复议制度对复议范围规定得比较灵活,只要有“利益损害事实”和一定的联系因素存在,即可对包括行政指导行为在内的行政机关的绝大多数行为向法定机关申请复议。从我国现行的行政复议制度来看,其要点有五:一是行政复议由法定的行政机关进行;二是行政复议是依申请的行为;三是行政复议是一种行政司法行为;四是行政复议的任务既包括对具体行政行为作合法性审查,又包括对之作合理性审查;五是行政复议按特定的程序进行,且一般不是解决行政争议的终局方式。尽管我国现行法律制度并未对行政指导的复议救济作出明确和具体的规定,但也没有作出排除性规定,而且从上述五个要点来看也符合行政指导行为救济的基本要求,所以将行政复议的现行法律规范加以扩大解释即可适用于行政指导行为救济。当然,如能通过立法将其明确纳入行政复议范围则更好一些。[13]

(四)完善行政诉讼制度与行政指导救济

按“有损害必有救济”的法治原则,当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时,该相对人有得到救济。而到法院打官司,即通过诉讼获得司法判断和救济,则是相对人在权益受到侵害时寻求救济的最正式最有力最稳定的一个渠道,不少学者甚至将司法救济称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说,诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看来,由于行政指导制度发展尚不成熟,人们对它的认识尚不充分等原因,所以迄今能够对行政指导行为充分有效地制度化地实施诉讼救济的国家还不多。即便是在行政指导措施运用得较多,制度化程度较高的日本,关于行政指导行为应否纳入与如何纳入诉讼救济范畴(尽管实际上已有不少这方面的判例了),在法学界和法律实务界也仍然存在一些争议。例如,由于行政指导行为的特殊性和复杂性,其能否纳入诉讼范畴,成为撤销请求诉讼和国家赔偿诉讼的对象,这在日本现实社会生活中仍然存在许多争议(尽管已形成大量判例),实际上是一个尚未得到明确彻底和普遍解决的问题。笔者认为,无论从法、理、情还是现实生活中的诸多案例及其效果来看,应以具有损害后果和一定的联系因素为判断标准,通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围。并通过立法和司法及其解释,尽快将行政指导纳入我国的司法审查范围。具体来说至少有4种可行的选择:其一,对我国《行政诉讼法》第十一条第一款第(八)项作扩大解释,把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素,而将行政指导行为纳入司法审查范围;其二,根据《行政诉讼法》第十一条第二款规定的含义作出明确解释,如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作出规定,当然属于受案范围,这是一个很大的口子,今后应注意制定这方面的法律规范;其三,通过法定修改程序,在《行政诉讼法》第十一条增加一款(作为第三款),规定在实施第一款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了权益受损的争议,或者能提出该行政指导行为变相具有实际强制力的证据,不服该行政指导行为的当事人也可提讼;其四,对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第(四)项作扩大解释,首先把那些违法不当且行政相对人有证据证明已变相具有实际强制力的行政指导行为纳入行政诉讼受案范围;等等。[14]这既有助于防止行政机关的行为逃逸出法治轨道,又可对因行政指导行为受到权益损害的相对人予以司法救济。这是现代法治主义关于规制公共权力和保障公民权利的双重要求,也是审判机关起到“最后一道防线”作用的必要举措。我国的立法和司法应当对此作出更为积极的反映。

(五)完善行政赔偿制度与行政指导救济

赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一。行政赔偿是行政机关在其违法公务行为侵害行政相对人合法权益造成损害后予以赔偿的法律制度,赔偿范围包括侵犯人身权的行为和侵害财产权的违法行为所造成的损害。因此,在行政相对人因违法的行政指导行为造成权益损害而谋求获得赔偿时,理应能够通过直接向行政机关申请赔偿救济的渠道获得救济,或通过赔偿诉讼、诉讼附带赔偿请求的渠道获得救济。从国内外的情况看,适用于违法行政指导行为的上述两种赔偿救济机制都不尽完善。对于我国而言,更需要通过法制创新来建立健全这方面的赔偿救济机制。具体来说就是要根据行政赔偿制度实践的客观要求,对现行的国家赔偿法进行系统而有重点的修改,将行政指导行为的损害赔偿纳入其中。

笔者认为,至少在出现下列情形之一时,行政机关应当予以赔偿:(1)行政机关采取或变相采取了强制措施迫使当事人听从、配合行政指导,致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的;(2)当事人听从、配合行政指导后,由于行政机关随意改变或否认该行政指导行为,致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的;(3)行政机关由于故意或重大过失而作出错误的行政指导,致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的。[15](六)完善行政补偿制度与行政指导救济行政补偿又称为行政损失补偿,是指行政机关的某些合法行为造成相对人合法权益损失后由前者负责予以适当弥补。其主要法律特征有三:一是从形式上看行政机关的行为合法;二是该相对人受到特别损失;三是存在损害后果且与该合法行为有关。行政补偿制度肇始于法国,以后英、美、日等许多国家纷纷效法,现在已成为一种通行的救济制度,并普遍通过立法加以规范。行政补偿制度的产生是国家责任演变过程中的一次重大进步,其理论依据先后有“国家恩惠说”、“权利保障说”、“特别牺牲说”等等。就行政指导而言,也存在相对人听从合法适当的行政指导后因此产生了较大的损害后果(特别损失),作为指导方的行政机关应根据公平正义原则予以适当补偿的情况。例如相对人听从行政指导去紧急抢救公共财产而受到人身伤害和利益损失,作出了特别牺牲,就理应得到行政补偿。故建立健全相应的行政补偿制度,对于行政指导的法治化具有重要意义。

乘着2004年修宪已将私产和土地征收征用补偿明文载入宪法之机,应大力完善我国行政补偿法制,包括通过修改国家赔偿法更明确地规定行政补偿制度,或专门制定出我国统一的国家(行政)补偿法。在行政指导制度和行政补偿制度都远不完善的我国,完善行政补偿制度对于行政指导法治化的现实意义是不言而喻的。

参考文献:

[1]例如教育部2003年4月28日公布的《对“五一”期间高校学生活动安排和学生管理工作的指导建议》,卫生部4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》,国家质检总局5月15日公布的《过氧乙酸消毒液安全使用指南》,北京市裕中西里社区民警张岩同志专门到本社区内非典疑似人员王某夫妇家反复劝说他们去医院隔离就诊而后者终于接受劝告,等等。这些应急性的行政指导措施与一些行政指令措施配合运用,收到了特殊效果和积极反响。

[2]应松年主编:《行政行为法》,人民出版社(1993),页578.

[3]事实上,进入20世纪90年代以来,一些大陆法国家通过专门的行政程序立法来规范行政指导行为,已体现出一种以程序约束方式来实现行政指导法治化的思路。例如,日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法,都以专章(分别为第四章和第六章)规定了有关行政指导的问题,其做法值得研究和重视。在全国人大法工委委托部分专家起草的我国行政程序法试拟稿中,也专门设了一章来约束行政指导行为。

[4]1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过、2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号,俗称“98条”)第1条第(4)项,就“行政指导行为”能否纳入行政诉讼受案范围作出了规定,这是在我国法律文件中首次正式使用“行政指导行为”的提法,表明行政指导已成为正式的法律用语。尽管所作的是一种排斥性的规定,尚不能较直接、便利和制度化地对行政指导行为进行充分有效的诉讼救济,但这一具有制度创新意义的司法解释毕竟留下了扩展解释和再发展的余地,对于行政指导制度的发展及其法治化进程具有不可小视的特殊意义。

[5]当然,如果行政机关履行了法定职责并尽到了注意的义务,只是由于一般意义上的有限理性(科学认识过程中某一阶段客观存在的普遍认识局限本身的原因)导致的指导失误,则可减轻其责任,因为这理应属于各方均应承担的社会成本。

[6]曾闻这样一个案例:陈先生打算到某地某经济开发区去投资开办一个电子企业,前往咨询有关政策时,开发区管委会办公室的工作人员劝说陈先生放弃此打算,建议他投资开办机械加工企业,称该开发区鼓励发展机械加工企业且有许多优惠政策;但陈先生接受建议开办机械加工企业后,不仅未能享受到优惠政策照顾,且因当地由于电力短缺出台了许多限制机械加工企业发展的政策措施(相对而言对电子企业影响不大),导致该企业生产经营困难;当陈先生前往交涉时,该公务员却否认作过上述劝说和建议(当时只是口头交谈,陈先生没有获取该公务员代表开发区进行劝说和建议的书面意见)。行政相对人信赖政府机关而听从其意见从事某种活动获得或理应获得的利益,却因政府机关的指导失误遭受损害,同时因行政指导者出尔反尔遭致重大的心理伤害。对于行政相对人的这种双重损害,同时也损害了政府的信誉,其全部责任理应由指导方承担,这是信赖利益保护原则的要求。

[7]这些行政指导判例很多,其中主要包括:1.广冈隆等人编《行政法判例》(有斐阁1987年新版)一书第五部分收入并讨论的4个行政指导判例;2.关哲夫著《行政指导》(行政株式会社1991年初版)一书收录的100个行政指导判例;3.施瓦茨著、徐炳译《行政法》(群众出版社1986年版)一书关于非正式裁决部分所讨论的3个行政指导案例。

[8]行政不当行为也称不良行政,对它尚无非常明确的法律定义,大致包括行政过程中行政一方的偏见、疏忽、迟延、刚愎、专横以及其他不公平、不合理的行为或不作为。这类情况往往难以在法院立案受理得到司法救济,也使得行政监察专员发挥特殊的监督和救济作用有了相当的空间。

[9]参见监察部外事局编:《外国监督制度与实践》,中国方正出版社(1995),页117,页162.

[10]行政苦情制度中的“苦情”一词源自日本。在日语里,“苦情”具有不平、不满、抱怨、牢骚、委屈、怨言等多种含义,相当于汉语的“怨情”。日本的行政苦情制度富有特色,在许多中央和地方行政机关都设立了专门的苦情处理机关和苦情商谈委员。苦情在各国行政活动过程都是大量存在的,但传统的行政法律制度对此缺乏有效救济。我国行政实务中现行的各种、上访接待、首长接待、申诉、投诉等制度与广义的行政苦情制度比较类似,但法定化、规范化和有效性不足,需要进行系统配套的法治化改造来提高法律救济制度化水平。本文后面对此作了阐述。

[11]参见南博方撰:《日本行政法的现状与课题》,载《行政法学研究》(1996年第1期),杨建顺译;季卫东:《中国法文化的蜕变与内在矛盾》,载北京大学法律系法理室编:《法律社会学》,山西人民出版社(1988),页238.

[12]我国政府工作多年来在维护社会稳定、改善政府与人民群众的关系方面发挥了积极作用。在社会转型发展进程中,各种利益矛盾突出,事件数量大、范围宽,工作面临许多新情况、新问题和新机遇,亟需系统深入地研究并加以法治化改造。具体而言,可有组织、有计划、分步骤地加强政府工作的制度建设和队伍建设,从根本上解决长期存在的政府工作法律定位不明、主观随意性大、权威性不足、职权和职责不落实等问题。改造后的政府机构应具有沟通、咨询、解释、指导、劝戒、建议、调查、协调、服务、投诉、公布事实等职能,同时完善相应的程序制度,使其能够解决一般的行政申诉并予以相应的权利救济,包括对于行政指导行为的行政申诉与救济,逐步做到政府工作的制度化、规范化、高效化和亲民化,从而有助于改善政府和行政机关的公众形象。为此,需要注意处理好政府机构与政府系统以外各类机构的关系,综合协调地进行改革。同时要加强立法,提高工作法治化水平,特别是应适时制定出我国的法。

[13]我国《行政复议法》已将部分抽象行为纳入复议范围;如将该法有关条款再稍加扩大解释,即可适应对行政指导纠纷进行评判和救济的客观要求。从发展趋势看,通过立法或解释将行政指导行为(包括其中的抽象类指导行为)明确列为复议对象,看来只是时间早迟的问题。

[14]实际上,近两年来我国已有一些基层法院和审判人员基于对有关司法解释条款的理解,在司法实践中积极探索,或者根据行政审判工作的实际需要勇于尝试,已开始出现与行政指导行为有关的诉讼个案,这是有价值的司法探索实践。例如,于2000年发生在江苏省的孙福利诉如皋市公安局道路交通事故责任重新认定案(如皋市人民法院2000年5月一审结案,南通市中级人民法院2000年11月二审结案),上诉人如皋市公安局在上诉状中就以自己的重新认定决定属于行政指导行为,并不直接确定当事人之间的权利义务,不属于行政诉讼受案范围作为主要抗辩理由;二审法院对上诉人的抗辩理经过审理未予采纳,上诉人在二审败诉。尽管此案不是直接以“行政指导行为”作为争议对象和受理的,但二审将其作为抗辩理由并进行了一定程度的司法审查,使得这一行政诉讼案件具有了不可忽视的制度创新意义。可见,通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为明确地、制度化地纳入司法审查范围,具有很大的必要性、紧迫性和可行性。

救济制度论文范文第4篇

摘要:行政垄断阻碍市场竞争的发展,不符合政府依法行政的要求,必须受到规制,受到行政垄断侵害的对象能够获得救济。本文论述了制定《反垄断法》这个基本法,在其中规定行政垄断,分配行政垄断的执法权力,确立对抽象行政垄断行为的有限的司法审查,并说明了行政垄断的法律责任形式、国家赔偿和豁免制度。

关键词:行政垄断规制救济《反垄断法》司法审查责任国家赔偿豁免

建立系统有效的行政垄断的规制与救济制度,一方面要充分发挥现有法律的作用并加以完善,一方面根据国情和借鉴国外经验,在法学理论的指导下不断实践,在制度上有所创新和突破。

一、行政垄断与反垄断法立法模式

有学者认识到行政垄断规制的特殊性,对行政垄断规制的立法模式提出了建议,认为如果突破既有各国家反垄断法成熟的立法体例,把行政垄断行为一部分或重要部分放在反垄断法中进行规范,那么,所制定的反垄断法就会带有浓厚的行政法味道,失去“经济法学的核心”的本来面目。相反,如果我们针对行政垄断专门制定相关的行政法,则可以既达到规范行政垄断之目的,又不致使反垄断法成为经济行政法。

还有学者认为,一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件所调整的对象应该是同一类或同一种社会关系,因为调整的方法和法律发挥作用的机制是以调整对象为基础的,对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为,这种行为因侵犯了其他市场主体权利,也剥夺了消费者的选择权利等。具体地看,由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系;抽象地看,因垄断行为破坏了正常的竞争秩序,妨碍了社会经济的发展进步,侵害了不特定的多数人的利益,所以,反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系,也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系,将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关(或包括)其他国家机关。但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为,从表面上看,这一行为和经济垄断一样,都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利,但是,因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权,明显缺乏法律支持甚至公开违法,所以,这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政关系。具体地看,行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益,由此而产生的社会关系是行政机关和经营者及消费者之间的关系;抽象地看,行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系,以及宪法和法律所保护的竞争关系。不管是经营者和经营者以及消费者之间的关系,还是经营者和社会公共利益之间的关系,都与国家行政机关和经营者以及消费者之间的关系或行政机关和社会公共利益之间的关系有本质的区别。制止经济垄断,调整经营者和经营者之间的竞争关系,保护经营者、消费者和社会公共利益,主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断,如再通过行政权来制止,则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据,被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能,从这一角度讲,反垄断法具有约束行政机关的功能,而对因行政权产生的社会关系则不是反垄断法调整的对象。

我们认为这样的观点有一定道理,立法应该保持法律部门的相对独立性、法律体系的平衡和与法学理论的和谐,经济法被认为是调整国家和公民、法人和其他社会组织经济关系的法律,这也是主张经济法独立的基础,如果作为“经济法核心的反垄断法”对行政垄断进行规制会产生一个理论矛盾,即经济法也调整国家(反垄断机关)和国家(行政垄断主体)关系。对此必须做出合理的解释,可能需要对理论进行修正。

但是我们也认为,好的立法不必宥于既定的立法模式,更不必刻意符合理论逻辑的需要,关键是符合实际并有效解决问题,否则,无疑是“画地为牢”。问题的关键不是未来是否在《反垄断法》中规定行政垄断,而是如何建立、完善、协调法律制度,用一整套内涵相互补充、结合和互动的法律规范的法律制度体系来规制行政垄断,突破既有反垄断法模式,结合我国实际并吸收它国立法经验的基础,探求规制行政垄断的方法。

我们认为《反垄断法》确实是规制行政垄断的良好契机和载体。首先,从立法宗旨和目的上看,行政垄断和经济垄断都应当成为《反垄断法》的调整对象,这样能全面、完整地体现反垄断法维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益,保障社会主义市场经济的发展的目的。其次,从立法技术上看,有关行政垄断和经济垄断的法律制度存在相通和衔接的地方,如果在《反垄断法》中对二者一并予以规定,一定程度上可以节约立法资源,并实现法律制度的协调。最后,从立法过程看,一部法律的出台要经过提案、列入立法规划、审议、通过等程序,需要相当的时间,各法律之间也存在着争取立法资源和机会,那么在一部立法中应该尽可能多地解决问题,行政垄断的有些问题虽然可以在有关行政法、行政诉讼法、国家赔偿法等法律中解决,但修改法律也要符合经济性原则,通常都是要有一定质和量的变化的,这样,法律的修改有全局性,在行政垄断之外还有其他问题需要修改法律来解决,而立法者对这些问题与行政垄断的看法可能不同,立法进程可能不一致,因此希望通过未来修改这些法律来对完善规制行政垄断的制度需要相当的时间,所以,行政垄断搭上《反垄断法》制定的这一班车是十分实际的。

各国反垄断法的立法和实践在各自不同的政治体制、经济条件和法律文化等因素的影响下形成自己的特点,如美国以反托拉斯为特色,德国以反卡特尔为特色,我国则可能以反行政垄断为特色。

二、确立《反垄断法》的基本法地位

建立权威性的反垄断法律,确立《反垄断法》的基本法地位是建立有效反垄断制度的关键。

首先,政府干预经济、限制竞争的有些行为是合法的,不属于反垄断法规制的对象。

一方面,《反垄断法》作为基本法可以对政府干预经济、限制竞争的权力作出保留规定,作为合法干预经济、限制竞争的有效依据。

另一方面,根据《立法法》的规定,国务院、国务院各部委、中国人民银行、审计署合具有行政管理职能的直属机构以及省、自治区、直辖市、较大的市(省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市)在法定权限范围制定与上位法一致或不与上位法冲突的部门和地方规章。部门和地方立法是以地方利益最大化为目标的,制定的规章当然难免具有部门和地方保护主义的倾向。良好的政治、法律制度要平衡利益主体之间的权力和利益关系,反映国家的政治体制、中央和地方的权利义务关系。《反垄断法》作为基本法就应该是这样一个平衡点,是部门和地方立法的依据,部门和地方立法必须在此基础上兼顾其他利益主体的利益,谋求自己的利益,不能与《反垄断法》相违背。比如美国的反垄断法是联邦法,具有高位阶的法律效力,美国各州虽有权制定本州的市场竞争规则,但它们却不能使企业的行为由此背离谢尔曼法和联邦的其他竞争法律

其次,有些部门和地方立法构成行政垄断,但是鉴于国情,目前的司法体制没有(未来的也不会)赋予法院对此审查的权力,这些仍然必须根据宪法、组织法和立法法的规定由有权机关进行审查。进而依据这些法规和规章的下级或内部的部门的垄断性的行政行为也似乎就有了有效的“法律依据”,得不到规制。

所以,需要制定《反垄断法》这个基本法,根据《立法法》,在判定这些行政行为(无论具体行政行为还是抽象行政行为)法院可以直接依据《反垄断法》,直接确认该行政垄断行为的违法性,回避这些行为的“法律依据”的有效性问题,避免司法权和立法权的冲突。而且《反垄断法》本身还将成为有权机关审查这些“法律依据”有效性的依据之一。反垄断法的基本法地位的确立,作为行政复议机关审查具体行政行为合法性的依据。

第三,《行政诉讼法》规定人民法院受理公民、法人和其他组织认为行政机关侵犯其人身、财产权的具体行政行为提起的诉讼,该法具体列举了7种具体行政行为,并概括规定了“其他”人民法院认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的具体行政行为,由法院裁量。但是,我国司法制度并没有建立在与行政制度相区分的原理基础上,司法权至今严重的行政化。既然司法体制决定法院不能与政府分离,那么法官也就只能寄希望于立法者的支持——希望法律能够明确告诉政府:法院受理这个案件是法律明确规定了的。那么根据“人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”,《反垄断法》将成为人民法院受理行政诉讼案件的法律依据。

第四,反行政垄断的制度在许多问题上必将有许多方面的创新,要突破现有的权力机关、行政机关和司法机关之间的权力分配模式,要适应这样的变化,相应的法律,特别是一些基本法如行政法、行政诉讼法要做修改,在这些法律修改之前,由《反垄断法》这个基本法对这些问题作出规定,根据相同效力层次的法律之间新法优于旧法的原则,能够实现这些问题上法律制度的创新,从立法技术而后进程上看,这样比较实际。

第五,鉴于行政垄断问题在我国的普遍性,有必要在《反垄断法》这部以反对垄断,维护竞争为目的的法律中明确提出行政垄断并加以界定,适应需要建立新的法律制度并与既有相关法律配合,这样不但明示了反行政垄断的法律制度,而且也有利于社会各方面了解和运用。

第六,根据宪法,只有基本法才能规定犯罪与刑罚,如果我们要在专门的反垄断法中规定垄断罪,就必须确立该法的基本法地位。

另外,反垄断法中明确列举行政垄断的表现形式,反垄断执法机构能够据此对行政行为的合法性作出判断,具有行政职权的机关和组织也能够据此明确合法与非法的界限,预见其行为的后果。

三、行政垄断执法权力的分配

国家机关的设置是以“事”为基础的,机构因处理一定“事”的需要而建立,处理“事”需要一系列相应的权力,国家机构就是这些权力的载体。法律在处理行政垄断时同样需要赋予相应机关相应的权力,有些权力为既有的机关享有,有些权力需要在有关机关之间进行调整,有些新的权力需要赋予一定既有的机关,而有些权力需要创设新的机关来行使。

经济垄断在我国刚刚出现并有迅速发展的势头,国家对经济垄断本来没有法律规制,需要由法律确立国家对经济垄断干预的权力,并把这些权力配置到一定的国家机构,在这个过程中,国家的工商行政机关取得了处理经济垄断的权力,但是根据经济形势的发展,工商行政管理部门不能完全承担起反经济垄断的责任,所以学术和实践都在探索更好的执法权力分配模式、执法机构的设置和执法权力的内容。但是我们认为这些都不适合行政垄断的规制,原因是,这些是笼统地针对垄断的,或者更准确地说是针对经济垄断的。前面分析了区分行政垄断和经济垄断的必要性,认识到二者在诸多方面的区别,所以我们认为反垄断执行机构的模式必然是不相同的,不能简单地用一种模式来概括经济垄断和行政垄断的执行机构。

针对行政垄断,需要对行政垄断进行监督、检查、调查、检察、审察、决定、诉讼、审判等,与这些活动相对应的有一定的权力,有些权力已经在相应的机关存在,有些权力需要《反垄断法》予以创立并根据实际需要赋予一定的既存或新设立的机关。我们认为这些新建立的权力都可以恰当地赋予行政系统内部的有关机构和权力机关,不用另外建立专门的行政机构、权力机关内部的机构或所谓准司法机构,关键是要完善这些权力行使的激励机制、程序和保障机制,充分发挥既有机构的作用。

比如,虽然按照法律的规定,行政垄断的监督检查部门是上级机关,工商行政管理机关没有一般性的监督检查权,但是实践中,许多工商行政管理机关在现行法律框架下探索出一些值得肯定的做法。按照《反不正当竞争法》的规定,行政垄断的检查监督部门是上级机关,工商行政管理机关没有监督检查权。宥于上级机关的执法意识、知识和责任感,以及模糊的执法程序,上级机关往往对行政垄断查处不力。而工商行政管理机关作为监督市场的综合性执法机关和反不正当竞争的主要执法机关,出于维护竞争秩序的强烈责任感,通常对行政垄断行为主动进行调查,在查清事实后提请或者建议行为者的上级机关依法处理,引起各方的注意,启动解决问题机制,减小由行政垄断复杂性带来的解决过程中的巨大阻力。黑龙江省的工商行政管理机关的做法是:(1)紧紧依靠地方党委和政府的领导和支持。在查处此类案件中,工商行政管理机关及时向当地党委和政府汇报、沟通,争取领导的支持,并最后由政府发文解决问题。(2)与法制、司法等部门密切配合、合作,及时制止限制竞争行为,并在必要时向法院通报情况,使因限制竞争行为导致的国家赔偿问题得到圆满解决,将问题处理得全面彻底。(3)充分发挥舆论宣传作用,营造正当竞争的良好氛围。

我们认为在行政垄断执法权力的分配模式中,未来可能最具创新的地方应该是赋予抽象行政垄断的相对人诉权,使个人获得“执法权力”,使法院有权对抽象行政垄断进行司法审查权。

四、抽象行政垄断行为有限的司法审查

德国学者DavidJ.曾经指出“(反垄断法)其地位是宪法性的——张扬基本价值和保护基本权利,以及至少通过司法和行政执法平分秋色的方式进行实施”,“没有司法审查,那么行政法治等于一句空话,个人自由合权利就缺乏保障。司法审查不仅在其应用时可以保障个人的权益,而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力,可以促使他们谨慎行使权力”。一个成熟的行政法体系应当包括行政机关对其行为无最后发言权并且公民能够通过一个独立的法庭对行政机关的行为之合法性提出异议。法院有两大职能,第一个职能是执法职能,即普通的民事合刑事审判职能。第二职能,即对行政机构实施司法控制。司法审查制度的作用和意义在于通过法院受理相对人的,促进行政机关依法行政,来保障和救济相对人的合法权益。

行政权力要接受法律、权利及其他公权力的制约。司法审查体现和实现了对行政权力的监督。

首先,司法审查能够防止政府以“正当”为理由为借口来掩盖其不法和不当的行政行为。

行政权力虽然代表公共利益,但是易受到各种影响,其处理问题的态度有鲜明的倾向性,往往只注意其职务本身所适用的法律规范,可能忽视其他方面的法律,以及法律整体的有机联系和协调,经常具有短期性和局部性,更加强调效率。而且由于政府关心自己的目标和效率,经常又不顾公共和国家利益,行政体系内部存在官僚层级式的服从性。这样,其行政的“正当性”背后是“不正当性”。这种情况下,行政体制的内部监督往往不能协调行政与公共利益和行政与相对人之间的关系。

与此相对,司法具有中立性,法官比行政官受到较少的干扰,法官遵循法律理念,在个案中实现法律,从法律整体考虑行政行为是否合法,不是只考虑某机关所适用的法律及其行政事实。

司法的价值趋向公平优先,能够更好地保护诉讼当事人的权利,“为法律是从”是其本质表现。

其次,司法的组织和程序为行政权的监督提供了更强的合法、公正性的保障。

最初意义上的行政主体不具有法律职业性特征,即使是在“依法行政”的现在,司法人员的职业化要求远比行政人员高。行政内部的监督缺乏参与性和互动性,受监督的行政行为的相对人在监督程序中没有法定地位,没有权利和义务,不能充分表达自己的意见,推动监督程序。而司法程序具有交互性(公开和辩论),双方当事人在其中有法定的权利和义务,法院“兼听而明”。“法院的实际组织和程序提供了比行政机关的组织和程序更强的合法性保证。这无疑是为什么人们认为有必要将那些与行政职能联系的司法职能交付法院的理由”。

第三,司法审查能够更好地保护一定范围内相对人利益。

行政权力和权力机关的外部监督都往往容易过度强调公共利益的保护而忽略个别或一定范围内相对人利益。必须赋予与国家利益相对立的私人利益法律上的请求权,司法审查把行政权力对公民的责任作为重点,而不仅仅看中行政权力对国家和社会的责任。这些相对人向法院对抽象行政行为提起行政诉讼,通过司法审查维护自己的权利。

第四,司法审查能经济地、有效地发现和纠正违法的抽象行政行为。

行政系统的内部的监督和权力机关的外部监督都面临一个难题,就是如何发现违法的抽象行政行为和激励监督机关对行政权力监督的主动性。行政系统内部上级对下级的行政行为并不是全部掌握的,常常要等抽象产生的结果——规范性法律文件付诸实施,产生了负面影响,甚至是群众反映强烈时,才发现问题,监督具有滞后和被动性,而且由于利益的一致性,也往往缺少监督的积极性,权力机关的外部监督也是这样。但是,司法审查是由行政行为的相对人通过诉讼启动的,由于相对人的切身利益与违法的抽象行政行为密切相关,对行政行为的利弊效果最敏感,所谓“春江水暖鸭先知”,也最有纠正违法行政行为的积极性。

同时,进行行政系统的内部监督和权力机关的外部监督需要行政和权力组织体制内部层级式的相应的机构负责监督的工作,这样即使不设立新的机构而利用原有的机构,这些机构的工作能力能否承担起这样的工作也不一定,而如果另建立机构负责监督,必然会引起官僚机构的膨胀,与既有机构之间权责的矛盾。

单靠行政机关一种渠道发现具体行政行为的依据违法不够,还应给申请人发现具体行政行为的依据违法而启动审查的机会,如果赋予相对人对抽象行政行为的诉权,赋予法院对抽象行政行为的司法审查权,那么相对人就是“检察官”,他们与抽象行政行为关系密切,对其敏感,分布广泛,掌握一定的信息,不占用国家机构资源,这样不增加国家机构投入却能促进国家职能的发挥,以对应政府执法常常松懈和腐败。

第五,我国的行政复议制度为抽象行政行为的审查积累了一定的经验,国外对抽象行政行为的司法审查制度也为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定,法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为,而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定,这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济、以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。

第六,《行政复议法》第7条规定规章以下的抽象行政行为附带纳入行政复议,如果对抽象行政行为复议决定不服,能否提起行政诉讼,行政诉讼法应当与行政复议法衔接,把规章以下的抽象行政行为纳入受案范围。

在《反垄断法》送审稿中,有关禁止行政性垄断一章中专门规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力,制定含有排除或者限制竞争内容的规定,妨碍公平竞争”。在法律责任一章规定“经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼”。根据这两条,经营者和消费者对抽象的行政垄断行为应该是享有诉权的。

所以,我认为不论是在现行的行政诉讼法体系下还是在将来制定的反垄断法体系下,应该把抽象的行政垄断行为纳入反垄断法的范围,这就在一定范围内把抽象行政行为纳入了司法审查的范围,增加对抽象行政行为监督的途径,形成行政监督、权力监督和司法监督的体系,把行政机关内部的线性监督体制和行政机关与其他机关之间的有限横向监督体制结合起来。这一定程度上是从反垄断法的角度扩展了我国行政诉讼的受案范围,这具有重大意义,因为行政受案范围多大反映了一个国家法制的程度。司法审查的范围“体现法院的司法审查权与行政机关受司法机关监督制约和公民、法人或其他组织的同法院对行政案件的主管的界域,从而客观地、恰当地反映国家通过司法审查的途径对公民、法人和其他组织合法权益的保护程度,反映法院的司法审查权对行政机关行政权的监督制约程度”。尽管这样,根据司法审查本身的特点和我国的国情,司法对抽象行政行为的审查只能是有限的,包括,只能对规章以下的抽象行政行为进行司法审查,对提讼的当事人的资格的限制,以及司法审查前置程序的要求,这是因为:

第一,“司法审查本身带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定”,司法审查只是“试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释,来促进合乎情理的决策”。由于司法权是一种被动、消极的权力,因此司法对行政的审查在本质上无法与政治对行政的控制相提并论。司法审查结论与政治要求不能吻合是常见的,甚至他们之间标准上产生矛盾。比如政治对行政的控制多从全局性的计划和政策进行平衡、协调或妥协,其目标是促进行政的实质合理化。在司法审查中,法院并不是兼顾公民、国家合社会三者的利益的,重点在于相对人的利益是否受到侵害。司法审查的目标是制约行政权,而不是代行行政权。

第二,法院在司法审查中判断所依据的信息是有限的。“行政机关拥有法院决不会拥有的技术尖端知识和经验。……法院的信息来源有限,它们并不能自始至终抓住潜伏于一些机关政策选择背后的项目执行的实际情况”。

第三,“过分侵略性的司法审查有时又因不民主的特质而受到批评。当法院侵略性地使用它们的审查权力时,他们又可能破坏行政机关针对公众的愿望作出合法反应的能力。正如法院在‘查弗伦’案里指出的,‘没有选民的联邦法官有义务尊重那些有选民的行政官员作出的合法的政策选择’”。“司法审查的威胁使行政规章制定程序僵化,使行政立法官员担心自己的责任而行动迟缓和胆怯,司法审查也破坏了行政议程,导致了资源的错误分配,无视对行政行为的政治的和实际的限制而运作,降低了所颁布的行政规章的质量”。

第四,中国一般地方立法由一般地方的法定国家权力机关及其常设机关的立法和相应地方的政府立法构成。现有地方立法权的是省、自治区、直辖市、较大的市(省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市)。这样的一般地方立法结构是适应中国中央与地方在立法上的分权与集权需要的。根据《立法法》,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府享有一定范围的立法权,这些行政主体制定规章的行为实质涉及立法权,对这些行为的司法审查涉及司法权和立法权的冲突,是相当敏感和复杂的政治问题。

第五,我国经过改革开放,依法行政不断进步,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的行政行为相对其他政府部门比较规范,民主、监督制度比较好,比如行政规章的监督主要体现在以下程序中:规章计划批准程序、规章管制功能分析程序、规章制定请愿、公众评论和听证制度、规章咨询制度、规章事后批准、备案、撤消和修订制度、生效日期延迟制度。

行政机关的内部监督和权力机关的外部监督作用比较有效,继续完善和发挥这种监督能够节约国家机构的运转成本,同时避免司法审查带来的一定的国家机构之间的不协调和配合。

第六,充分利用行政内部监督和权力机关的外部监督,在民主监督机制比较好的地方,这些监督方式比较有效。

五、行政垄断的法律责任形式

传统反垄断法的规制方法是针对经济垄断的,其对象一般是不具有国家强制力的经营者。如日本的《禁止垄断法》所规范的事业者为“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”,“其他事业者指矿业、农业、渔业、服务业(运输业、仓储业等)”(《日本禁止垄断法》第三条);台湾《公平交易法》所规范的事业者“指公司、独资或合伙的工商行号、同业公会及其他提供商品或服务从事交易之人或团体”(《公平交易法》第二条);德国《反限制竞争法》则将“企业和企业联合组织”作为规范对象;英美的反垄断法使用person(个人)一词来表述其规范对象。与此相应的责任形式主要有行政制裁(劝告、停止违法行为、行政罚款、征收违法额外所得、解散已合并的企业等)、民事制裁(民事罚款、解散、分离、放弃合并企业、民事赔偿等)、刑事制裁(罚金和短期监禁)三种。

我国反不正当竞争法规定的法律责任形式有民事责任(主要是民事损害赔偿责任)、行政责任(监督检查部门根据有关法律、法规的规定,对行为人给予各种行政处罚,包括责任停止违法行为、消除影响、责令停止销售、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等)和刑事责任。

这些责任形式是针对市场主体的不正当行为和垄断行为的,不能直接适用于我国的行政垄断行为。这是因为,具有国家行政职权的机关和组织在作出行政行为时行使了行政权力,与市场主体之间不是平等的民事权利义务关系,不同于民事关系,不适用民事责任;行政责任是行政权力对相对人的违法行为依法加以的义务;如果行政垄断构成单位犯罪,而刑法对单位犯罪的单处刑罚是罚金,罚金是犯罪主体对国家承担的金钱义务,具有强制性、惩罚性,但是具有行政职权的机关和组织本身就代表国家,是国家的组成部分,对其克以罚金不符合逻辑,而且罚金终究是在国家系统内转移,而且没有触及决定行政垄断的官员的利益,实质受到惩罚却是纳税人,并没有起到刑法的惩戒作用。

所以要针对行政垄断设计法律责任,行政垄断责任的重点是加强对行政垄断主体负责人的责任追究。

目前我国对政府行政垄断相关责任人追究法律责任有一些困难,这是因为,一方面在表面上实行集体领导,民主决策的行政体制下,许多行政垄断行为,特别是抽象行政垄断行为的直接责任人员是一个领导集体或其主要人员,责任不好确定在个别人员身上,责任的分散化造成责任人员的责任意识不强。并且我国也没有追究“官僚”刑事责任的法律传统和环境,相对于人们对侵害人身权的这种具有明显不符合人性、不道德的犯罪行为所抱有的明确反对态度,人们对行政垄断这种危害社会的行为还有相当的“忍耐性”,还没有把它提升到犯罪的高度来认识。

但是,我们认为一定要加强对行政垄断主体责任人员违法犯罪责任的追究,毕竟这些人是行政垄断行为的决策者和执行者,是他们的不法意识和行为造成了行政垄断,在一个法制社会和要求经济秩序的社会里,任何挑战法制秩序和侵犯经济秩序的行为与侵害人身权的行为一样,都具有相当的性和可责难性,从实践来看,我国已经出现加强官僚的刑事责任的追究趋势。所以,对有关责任人员应当根据其主观和行政垄断行为违法程度追究其法律责任,责任形式应该包括行政处分和刑事责任,这两种责任形式都包括财产法。

六、行政垄断的国家赔偿责任

依据我国国家赔偿法第3条所确定的行政赔偿责任和行政赔偿范围,行政垄断妨碍企业竞争所造成的损害理应属于国家赔偿的范围。

行政赔偿责任是国家行政机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民、法人或组织的人身权或财产权并造成损害,由国家承担的赔偿责任。当国家行政机关及其工作人员违法行使公共权力形成的垄断并导致行政相对方的财产损害时,国家应承担赔偿责任,即行政垄断损害赔偿责任。行政垄断损害赔偿责任的构成可以简单地概括为行政垄断行为、损害结果和因果关系。

当具体行政垄断行为侵害了相对人的利益时,相对人可以在行政垄断行为被确认违法之后,单独向赔偿义务机关提出行政赔偿请求,赔偿义务机关履行了赔偿义务,赔偿请求人又无异议的,行政垄断损害赔偿的责任便得以实现。若赔偿义务机关拒绝赔偿或请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人就可以向上级行政机关申请复议,或向人民法院提出诉讼;相对人也可以依据行政复议法和行政诉讼法提起行政复议或行政诉讼,并根据国家赔偿法的规定获得赔偿。

当抽象行政垄断行为侵害了相对人的利益时,确认相对人的范围,损失的范围,以及如何分配赔偿都是困难的问题,这些问题能否解决决定了是否对抽象行政垄断行为确认国家赔偿责任。

在由上级行政机关对行政行为(依照《反不正当竞争法》第30条)是否构成行政垄断作出行政处理之前,应当赋予权益受到侵害的当事人依据反不《反不正竞争法》第7条对与行政机关联合限制竞争是市场主体提起民事诉讼的权利,由法院作出民事裁判。

七、行政垄断与反垄断法豁免制度

反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为,因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出。豁免制度通常是利益衡量的结果,即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比,在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。豁免制度主要是指反竞争协议和滥用支配地位行为的豁免,合并控制制度中专门有申报和核准的规定。

豁免的(或适用除外的)垄断行为与非限制竞争行为不同,它对竞争秩序有影响,只是为反垄断法或相关法律认可而合法进行的行为,或者经反垄断执法机关许可而合法进行的行为。有的学者又将其细别为“本来的适用除外”和“后退的适用除外(例外的适用除外)”。前者,指被反垄断法本身确定为适用除外,无需经任何反垄断执行机关许可(如自然垄断、知识产权的行使、合作社的组建等);后者指在一定要件下被反垄断执法机关许可的适用除外(如不景气对策卡特尔、合理化卡特尔、中小企业联合卡特尔、中小企业出口卡特尔等)。

救济制度论文范文第5篇

关键词:行政救济;行政复议;诉讼;国家赔偿

1行政救济制度的概述

行政救济是行政相对人认为行政机关的具体行政行为给自己合法权益造成损害而请求行政主体审查,有权的行政主体依照法定程序审查后对违法或不当的行政行为给予补救的法律制度。

行政救济制度的建立是社会历史发展到一定阶段的必然产物,是现代民主与法治的必然要求。行政法学基础理论告诉我们,行政权是一种国家权力,它与立法权、司法权相分立、相并列,是国家行政机关执行法律和对国家事务进行组织、管理的权力。行政权力具有国家支配力和国家强制性、具有执行性与公益性、具有扩张性与有限性以及腐蚀性与侵权性等特征。因此,行政权对于社会公共利益、公共秩序的维护是不可缺少的。但是,行政权的特征又使得它很容易被权力主体滥用,进而不利于社会公益利益的维护和公民权利的有效保障。因此,行政救济制度孕育而生,并在各国得到不同程度的发展。

我国行政救济的途径总的来说包括6种,即监察救济、立法救济、复议救济、诉讼救济、行政赔偿和补偿救济以及救济。监察救济的特征体现在内部性上,只针对行政机关工作人员的侵权行为可以向监察机关申诉或者行政机关工作人员对人事处分等内部行政行为不服的可以向监察机关申诉。立法救济则是立法机关对抽象行政行为的审查监督,但与公民并无直接的关系。复议救济是行政机关内部的自我监督机制和自我纠错机制,是主要的救济途径之一。诉讼救济是我国最主要的救济手段。救济则是我国特有的一种制度,虽然带有人治的色彩,但是在发挥救济作用方面还是起到一定的作用。

随着行政权力的日益膨胀,救济制度也是随之不断发展和完善的,表现在救济手段的增加、救济范围的扩展、权利人享有的权利日益增多等方面。我国行政救济的现状与其他国家相比仍然比较落后,但随着生产力的不断发展以及国际环境等因素的影响,其发展趋势是乐观的,公民享有的每一项权利将都会取得相应的救济。

2三大救济制度的发展趋势

2.1行政复议救济的现状及发展

行政复议法相对于行政复议条例而言,对行政复议范围进行较大的调整,扩大了行政复议的权利的保护范围,体现了行政复议受案范围必须扩大的趋势,为公民法人或其他组织提供了一种更为有效和更为便利的行政法律救济的渠道。但是,行政复议制度的缺陷也是不可忽视的,那就是行政复议的范围仍然很狭窄,使很多相对人的权利仍然得不到相应的救济,这在当今行政权力已经扩张到生活的方方面面的现实是不符的。具体而言,主要表现在:

(1)《行政复议法》第六条的行政复议范围所列举的11个事项,全部是行政机关所为,那么,法律、法规授权的组织实施的行政行为可否复议呢?

(2)《行政复议法》第七条规定的“县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定”中的“规定”到底是什么?界定很不清楚,很容易成为执法人员手中的“令箭”和复议机关不予审查的借口。因为现实生活中处理具体行政事务所使用的规范性文件不乏各级人民政府所属的各部门制定的规范,法律称其为其他规范性文件,所以在复议中就会产生疑问,这些规范性文件可以提请附带性审查吗?

(3)某些属于事业编制的单位如房管部门在现实生活中由于获得授权而享有行政复议的权力,这与行政复议法明确将行政复议的权力限定给行政机关是相矛盾的。

(4)对“规定”进行附带性审查的前提是与具体行政行为一并提起,那就意味着行政相对人只有违法了才可以实现对规定的审查,很有鼓励违法之嫌疑。

(5)现实生活中不乏这样的案例,复议机关经常以某某具体行政行为属于内部行政行为而不予审查,那么,什么是“内部行政行为”?所谓内部行政行为只是学理上的概念,法律上并没有予以界定。但是笔者认为,界定与否并无多少意义,因为任何内部行为都应当成为复议的对象。学界曾经热度讨论公务员的救济问题,其实直接将其纳入复议范围便是捷径。

以上是笔者认为行政复议法中存在的一些漏洞,也是行政复议法将来的发展方向,要想向前发展必须先打补丁补漏洞,才不会导致恶性循环,避免建立“空中楼阁”。

2.2行政诉讼救济的现状与发展

行政诉讼法的颁布,不得不说是行政界的一大里程碑事件,它是我们国家第一次用最高立法形式提出了司法对行政权力的制约,使得行政机关有了“危机感”,促使行政机关开始规范其行为。但是随着生产力的发展及行政权力的扩张,行政诉讼法的弊病也逐渐显露出来。

《行政诉讼法》规定公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其人身权和财产权的可以提起行政诉讼。行政诉讼法解释将相关利害关系人纳入了行政诉讼的受案范围。但是笔者认为,这样的规定还是不足以满足一些相对人的要求,使得他们的权利受到侵犯。利害关系人的范围是什么,是否只要有点联系就是厉害关系人呢?学界也曾经讨论过“利害关系”发生于何时的问题,大部分学者赞成具体行政行为作出时有利害关系的人为利害关系人,实际中法院审理案件也是采取这种观点的。但笔者在一场亲身经历的行政诉讼中感受到这样的学理解释并不能真正保障所有人的权利,根源就是法律没有作出明确的界定,才有了使用中采纳学理解释的现象发生。

笔者认为,行政诉讼的受案范围应当是最广的,公民的任何权利都应得到相应的救济,因此,凡是民事诉讼、刑事诉讼得不到救济的权利都应当纳入到行政诉讼的受案范围中,包括行政公益诉讼在我国的建立。这也是我国行政诉讼的发展趋势。

2.3国家赔偿诉讼救济的现状与发展趋势

我国于1994年颁布了国家赔偿法。但是这部法却被称作国家不赔法,除了赔偿范围狭窄、赔偿标准太低等是他方面的原因外,其程序设计也是其重要的方面。所以赔偿法的修改被提上了日程。时至今日,国家赔偿法修正案(草案)已向社会公开征集意见,笔者将其与现行国家赔偿法进行比较研究后发现进步了很多,如将精神损害纳入国家赔偿的范畴,但同时仍然有漏洞没有弥补。

2.3.1没有规定立法赔偿、精神损害赔偿

在进入全球化时代,世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期,国家赔偿范围日益扩大:由传统的行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿;由传统的人身、财产扩大到精神损害赔偿;由直接损失扩大到间接损失。

立法赔偿由1936年法国最高行政法院以判例的形式确立。1981年德国也确认了立法赔偿的原则。英国在参加欧盟以后,也开始承担立法赔偿的责任。许多国家都意识到随着国家职能的不断扩张,国家机关合法行为也会对公民法人和社会组织的合法权益造成损害,应该对其进行补救和补偿,所以讲,国家补偿和赔偿统一于国家侵权责任法的范畴中。

国家赔偿法范围的扩大还表现在对间接损失的赔偿。笔者认为,国家赔偿的范围应当与民事赔偿的范围一致,并不得低于民事赔偿的标准。

2.3.2取消确认违法程序

随着《国家赔偿法》的实施,人们逐渐发现,这个确认违法程序存在一个重大问题,就是不公正。由于我们实施的是违法规则原则,所以,对于是否存在需要赔偿的违法行为,赔偿义务机关要自己确认,否则就不能进入决定赔偿阶段。这相当于要赔偿义务机关自己说自己做错了。如此,赔偿义务机关既是裁判者,又是当事人,违反了古老的自然公正原则。“任何人不得在自己的案件中担任法官,相反,在自己的案件中充当法官是违法的。”这就是该程序的最大弊端。

2.3.3将赔偿委员会设于法院内部不合适

我国赔偿委员会设立在中级以上人民法院,这样做存在很多的弊端。比如,基层法院为了避免因错案而导致错案追究制的惩罚,经常就案件向上一级法院请示,即中级人民法院。当该基层法院成为赔偿义务机关的时候,中院的赔偿委员会来审理的时候是难保其公正的。谁也不会承认自己作出的决定是错误的。由此透露出的问题还包括设在中级法院其实审级是低的。

笔者认为,要想彻底解决这个问题,我们不能忘记人大的超脱地位,我们可以将赔偿委员会设置各级人大常委会的法律委员会中。由各级人大常委会对他的本级法院、检察院、公安部门等的违法行为进行审查并作出赔偿决定。

3结束语

救济制度论文范文第6篇

一、人事行政救济制度的确立

公务员是国家行政机关的组成分子,他在执行公务时,代表所在行政机关与公民、法人或其他社会组织形成外部行政法律关系。在外部行政法律关系中,公务员并不是法律关系的主体,也没有独立的法律利益,当然也无需救济制度的保护。但是,公务员在与所在行政机关或政府间的内部行政法律关系上,却是独立的主体,具有独立的法律利益。这种法律关系与其他行政法律关系一样具有不平等性,即公务员作为被管理者处于被支配的地位,行政机关以单方面意思表示所作的任何人事行政行为对公务员都具有拘束力、确定力和执行力,而这种人事行政行为并非都是合法、适当的。在这种情况下,如果没有人事行政救济制度,公务员的合法权益就不可能得到有效的保障。

我国很早就认识到了人事行政救济制度的重要性。1957年10月26日,国务院了《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》(以下简称《奖惩暂行规定》),确立了公务员不服行政处分的救济制度。《奖惩暂行规定》第12条规定:“国家行政机关工作人员对所受纪律处分不服的时候,应该在接到通知后一个月内,向处理机关要求复议,并且有权直接向上级机关申诉,国家行政机关对于受处分人的申诉,应该认真处理。对于受处分人给上级机关的申诉书,必须迅速转递,不得扣压。但是在复议或者申诉期间,不停止处分的执行。”这个规定至今仍然有效。但是,《奖惩暂行规定》所确立的人事行政救济的范围是有限的,只是行政处分行为,不包括其他人事行政行为。并且,由于连绵不断的政治运动对法制的践踏和法律虚无主义的盛行,我国在人事行政管理领域的高压政策和人治,使得我国仅有的人事行政处分救济制度也缺乏必要的法制基础和民主氛围,功能得不到应有的发挥而形同虚设。

党的十一届三中全会以来,我国的民主和法制建设得到了较快的发展。党的十三大政治报告,提出了制定行政诉讼法使行政管理逐渐纳入法制化轨道和制定公务员法使人事行政管理逐渐从人治走向法治的努力目标。这就为我国人事行政救济制度的发展创造了必不可少的条件。1990年1月1日《行政诉讼法》的施行和1991年1月1日《行政复议条例》的施行,终于确立了我国的行政救济制度。过去,我国公民、法人或其他社会组织对具体行政行为不服只能通过政治途径,即依靠党组织、国家权力机关和上级行政机关的监督来实现救济,而现在就可以通过法律机制,即可以向复议机关申请复议和向人民法院提出诉讼。公民、法人和其他社会组织的、检举、控告和揭发等政治权利,正逐渐成为其切实可行的复议和诉讼的法律权利。尽管《行政诉讼法》和《行政复议条例》未把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来,却促使国家将人事制度的完善问题及早提上议事日程,为人事行政救济制度的确立提供了有益的经验,推动了人事行政救济制度的发展。

1990年12月9日,国务院了《行政监察条例》。该条例再次肯定了《奖惩暂行规定》所确立的对行政

处分的救济制度,并有所发展,即规定了对监察决定和监察建议的行政救济。1993年10月1日,《国家公务员暂行条例》施行。该条例第16章规定,涉及特定公务员权利义务的人事行政行为,都可受行政救济;对公务员的合法权益造成损害的,应予赔偿。至此,我国的人事行政救济制度才得以真正确立。

二、人事行政救济的范围

人事行政救济的范围,是指依法可受行政救济的人事行政行为的范围。根据《国家公务员暂行条例》的规定,可请求行政救济的具体人事行政行为有两类:

1.人事行政处理决定

人事行政处理决定,是指行政机关依法对特定公务员的权利义务所作的单方、要式人事行政行为。《国家公务员暂行条例》第81条规定:“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的”,都可以依法请求行政救济。根据该条例的规定,人事行政处理决定有以下几种:

(1)确定公务员级别方面的决定;

(2)录用公务员方面的决定(例如,省级以上人民政府工作部门对新录用的公务员安排到基层工作的决定,行政机关对新录用的公务员经试用后是否合格的决定);

(3)考核(如年度考核结果的决定)、奖励(如对奖励等级不服等)与行政处分方面的决定(包括监察决定和监察建议及为作出行政处分而采取的措施);职务升降与职务任免方面的决定;交流方面的决定,包括调任、转任、轮换和挂职锻炼方面的决定;回避方面的决定;工资保险福利方面的决定;辞职辞退和退休方面的决定;其他人事行政处理决定(如关于收受礼品方面的决定,财产申报方面的决定等)。

2.人事行政侵权行为

人事行政侵权行为,一般是指非法侵犯特定公务员合法权益的人事行政行为。从这一意义上说,违法或不当的人事行政处理决定,也往往是人事行政侵权行为。但是,对人事行政处理决定的侵权已有相应的救济形式,并不按人事行政侵权行为进行救济。因此,这里的人事行政侵权行为,特指行政机关及其领导人员运用职权,以非人事行政处理决定的形式,侵犯特定公务员合法权益的非要式单方行政行为。它包括作为和不作为两种形式。作为的人事行政侵权,是指积极、主动实施的人事行政行为,侵犯了特定公务员的合法权益。例如,行政机关首长对公务员的打击报复,在晋升时向公务员索贿等,都是作为形式的侵权。不作为的人事行政侵权,是指对一定行为的抑制侵犯了特定公务员的合法权益。例如,应当确定公务员的级别却不予确定,试用期届满却不作出相应的决定,应予奖励却不予奖励等,都是不作为形式的侵权。

《国家公务员暂行条例》第82条规定:“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为”,可请求行政救济。这就是说,国家公务员对侵犯其职务关系上合法权益的任何具体人事行政行为,除依人事行政处理决定的规定申请救济外,都可依这一规定请求救济。该条例的这一规定,弥补了人事行政处理决定救济规定的不足,把具体人事行政行为都纳入了人事行政救济的范围,并杜绝了行政机关及其领导人员利用非书面决定形式规避人事行政救济的可能,从而具有重要意义。

三、人事行政救济的程序

《奖惩暂行规定》、《行政监察条例》和《国家公务员暂行条例》对人事行政救济的程序作了一定的规定。

1.公务员应向规定的机关申请救济

根据上述法律、法规的规定,公务员对具体人事行政行为不服的,不能向人民法院,只能向规定的国家行政机关申请救济。(1)公务员对人事行政处理决定不服的,可以向原处理机关申请救济,也可以向同级人民政府的人事部门申请救济。(2)公务员对人事行政侵权行为不服的,可以向上级行政机关申请救济,也可以向行政监察机关申请救济。(3)公务员对主管部门的行政处分决定不服的,《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》都规定,既可以向原处分机关申请救济,也可以向监察机关申请救济。但是,《奖惩暂行规定》却规定,公务员除可向原处分机关申请救济以外,也可以直接向上级机关申请救济。由于《奖惩暂行规定》的法律效力比上述两个条例高,该两条例的规定并不能否定公务员可以直接向上级机关申请救济的规定。因此,公务员对主管部门的行政处分决定不服的,既可以向原处分机关申请救济,也可以向监察机关申请救济,还可以直接向上级机关申请救济。公务员对监察机关的监察决定和监察建议不服的,可以向作出该决定或建议的监察机关申请救济;公务员可以根据《奖惩暂行规定》直接向上级机关申请救济。对在作出行政处分决定前所采取的停职检查等措施不服的,是向人事行政处理决定规定的机关申请救济,还是向行政处分决定规定的机关申请救济,有关规定并不明确。笔者认为,这类措施与行政处分有密切关系,属于行政处分方面的决定,应向行政处分决定救济的机关申请救济。

2.公务员申请救济的期限

申请救济的期限,是指公务员不服具体人事行政行为有权申请救济的时间限制。在规定的期限内未申请救济的,公务员就不能再申请救济了,即使申请了也不会被受理,而只能按一般案件处理。之所以作这样的规定,是为了促使公务员及时行使救济申请权,避免有关机关处理人事行政救济案件因时间久远而难以取证的麻烦。

(1)对人事行政处理决定(包括行政处分决定)申请救济的期限为30日,即公务员从收到人事行政处理决定书的次日起30日内有权申请救济。

(2)对监察决定和监察建议申请救济的期限,《行政监察条例》规定为15日,即从收到监察决定书和监察建议书的次日起15日内有权申请救济。笔者认为,监察建议和监察决定属于行政处分方面的决定。这样,《行政监察条例》的这一规定,就与《奖惩暂行规定》所规定的申请救济期限为一个月相抵触了,自然应以《奖惩暂行规定》的规定为准。即使不把监察决定和监察建议视为行政处分决定,而将其视为一般的人事行政处理决定,根据《国家公务员暂行条例》第81条的规定并根据后法优于前法的原则,对其申请救济的期限也是30日。

(3)对人事行政侵权行为申请救济的期限,目前尚无规定。今后在加以规定时,按我国立法惯例,应按公务员从知道人事行政侵权行为之日起计算期限,并应比人事行政处理决定的申请救济期限长。在目前,公务员对人事行政侵权行为申请救济的期限从知道该行为之日起计算,也不应少于30日。

3.公务员申请救济的名称

法律、法规对公务员申请救济的名称作出了明文规定。公务员对人事行政处理决定不服,请求原处理机关救济的,称“申请复核”;请求同级人民政府人事部门救济的,称“申诉”。公务员对行政处分决定不服,向原处分机关请求救济的,根据《奖惩暂行规定》称“要求复议”,根据《国家公务员暂行条例》称“申请复核”;向上级机关或监察机关请求救济的,称“申诉”。根据《行政监察条例》,对监察决定不服,请求作出监察决定的监察机关救济的,称“申请复审”;对复审决定仍不服,请求上一级监察机关再次救济的,称“申请复核”。根据该条例,对监察建议不服请求作出建议的监察机关救济的,称“提出异议”。对人事行政侵权行为请求救济的,称“控告”。笔者认为,有关法律、法规对公务员请求人事行政救济名称的规定,过于繁琐,也太混乱,使用起来极为不便,应尽早予以统一,可采用人们已比较熟悉也易于接受的“申请复议”这个名称。

4.人事行政救济案件的处理

目前,我国监察机关处理人事行政救济案件,已有比较具体的法规和规章依据。

(1)对不服监察决定和监察建议案件的处理。根据《行政监察条例》第40条第2款的规定,监察机关对不服监察决定案件的复审决定,应当在一个月内作出;公务员对复审决定仍不服的,可以向上一级监察机关申请复核,上一级监察机关应当在两个月内作出复核决定。根据该条第3款的规定,监察机关对不服监察建议案件的处理,应当在15日内给以回复;对回复仍然不服的,由监察机关提请本级人民政府或者上一级监察机关处理。

(2)对不服主管部门行政处分的案件向监察机关请求救济的,应由与原处分机关同一级别的监察机关管辖。监察机关经复审认为原行政处分决定正确的,应予维持;认为原行政处分决定不适当的,可以建议原决定机关变更或者撤销,也可以直接作出变更或者撤销的决定。公务员对监察机关的复审决定仍不服的,可以向上一级监察机关申请复核。对这类人事行政救济案件的处理,监察部于1991年11月30日的《监察机关处理不服行政处分申诉的办法》,作了更为具体的规定。

(3)对不服人事行政侵权行为的案件,监察机关应根据《奖惩暂行规定》、《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》等的规定进行审理。对实施人事行政侵权的国家行政机关及其领导人员,监察机关应作出监察决定或监察建议;对受侵害的公务员,监察机关应根据《国家公务员暂行条例》第84条的规定,并参照《行政监察条例》第24条第2、3项的规定予以补救。

除监察机关处理人事行政救济案件以外,其他国家行政机关对人事行政救济案件应如何处理,我国目前尚无具体规定。

四、人事行政赔偿

《国家公务员暂行条例》第84条规定:“国家行政机关对国家公务员处理错误的,应当及时予以纠正;造成名誉损害的,应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;造成经济损失的,应负赔偿责任。”这一规定,对我国的人事行政救济制度具有极为重要的意义。首先它在我国历史上第一次确立了人事行政赔偿制度。以往,我国虽有冤、假、错案和恢复名誉的做法,对受害人在经济上也给予一定的弥补,但却没有将其法律化、制度化,并不是国家及其行政机关应承担的法律责任,也并不是公务员可以主动请求的,而是作为政治任务以“运动”形式进行的政策性补偿。因此,该条例的这一规定,在纠正违法或不当人事行政行为的问题上,是从人治走向法治的标志。其次,这一规定表明,人事行政赔偿是人事行政救济制度的重要内容。它表明,人事行政救济不仅仅在于撤销或变更违法或不当的人事行政行为,对行政机关及其公务员追究政纪责任,而且还要求国家及其行政机关对此所造成的损害承担行政赔偿责任,即造成名誉损害的,应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;造成经济损失的,应赔偿该损失。只有这样,公务员的救济申请权和整个人事行政救济制度,才具有实际意义。因为,公务员的救济申请权本身并不是目的,而只是一种手段。如果这种手段和人事行政救济这种法律机制,不能使公务员受侵害的合法权益得到赔偿,那么救济申请权将成为开给公务员的空头支票,人事行政救济制度也只不过是一种法律摆设。因此,尽管上述第84条对人事行政赔偿只作出简单地规定,对我国的人事行政赔偿来说只有该规定是远远不够的。但它对我国人事行政赔偿制度的建立和完善,对我国人事行政救济制度的确立和发展,却有特殊的价值和贡献。

五、完善人事行政救济制度的建议

我国的人事行政救济制度,无疑有待完善。最主要的问题,是要把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来。

1.适用《行政复议条例》

人事行政纠纷有其特殊性,人事行政救济有其相对独立性,因此法律法规相应地作出了特殊规定,如人事行政救济的范围、管辖和申请期限等。但是,人事行政纠纷与外部行政纠纷、人事行政救济与行政复议间的共性更多于其个性或差异性。例如,《行政复议条例》关于复议原则、参加人、申请与受理、审理与决定、期间与送达的规定,对人事行政救济也是适合的。因此,除法律、法规已有明文规定者外,笔者认为人事行政救济可以适用《行政复议条例》的统一规定。当然这需要由立法加以确认。

2.实行司法最终救济原则

对人事行政行为是否实行司法最终救济原则,各国有不同的规定。在日本,根据《日本公务员法》第90条的规定,公务员对人事行政行为不服的,不能向法院提讼、请求司法审查。但在美国,公务员对人事行政行为不服,经向考绩制度保护委员会申诉后,可依《美国法典》第7703条的规定向法院提讼,请求司法审查。在法国,公务员对侵犯其合法权益的人事行政行为,都能以越权之诉向行政法院请求撤销。笔者认为,把具体人事行政行为纳入行政诉讼的范围,对人事行政救济实行司法最终救济原则,在我国也是可行的,也有利于公正、有效地保障公务员的合法权益,使法治深入人事行政管理。

3.适用国家赔偿法

救济制度论文范文第7篇

公务员是国家行政机关的组成分子,他在执行公务时,代表所在行政机关与公民、法人或其他社会组织形成外部行政法律关系。在外部行政法律关系中,公务员并不是法律关系的主体,也没有独立的法律利益,当然也无需救济制度的保护。但是,公务员在与所在行政机关或政府间的内部行政法律关系上,却是独立的主体,具有独立的法律利益。这种法律关系与其他行政法律关系一样具有不平等性,即公务员作为被管理者处于被支配的地位,行政机关以单方面意思表示所作的任何人事行政行为对公务员都具有拘束力、确定力和执行力,而这种人事行政行为并非都是合法、适当的。在这种情况下,如果没有人事行政救济制度,公务员的合法权益就不可能得到有效的保障。

我国很早就认识到了人事行政救济制度的重要性。1957年10月26日,国务院了《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》(以下简称《奖惩暂行规定》),确立了公务员不服行政处分的救济制度。《奖惩暂行规定》第12条规定:“国家行政机关工作人员对所受纪律处分不服的时候,应该在接到通知后一个月内,向处理机关要求复议,并且有权直接向上级机关申诉,国家行政机关对于受处分人的申诉,应该认真处理。对于受处分人给上级机关的申诉书,必须迅速转递,不得扣压。但是在复议或者申诉期间,不停止处分的执行。”这个规定至今仍然有效。但是,《奖惩暂行规定》所确立的人事行政救济的范围是有限的,只是行政处分行为,不包括其他人事行政行为。并且,由于连绵不断的政治运动对法制的践踏和法律虚无主义的盛行,我国在人事行政管理领域的高压政策和人治,使得我国仅有的人事行政处分救济制度也缺乏必要的法制基础和民主氛围,功能得不到应有的发挥而形同虚设。

党的十一届三中全会以来,我国的民主和法制建设得到了较快的发展。党的十三大政治报告,提出了制定行政诉讼法使行政管理逐渐纳入法制化轨道和制定公务员法使人事行政管理逐渐从人治走向法治的努力目标。这就为我国人事行政救济制度的发展创造了必不可少的条件。1990年1月1日《行政诉讼法》的施行和1991年1月1日《行政复议条例》的施行,终于确立了我国的行政救济制度。过去,我国公民、法人或其他社会组织对具体行政行为不服只能通过政治途径,即依靠党组织、国家权力机关和上级行政机关的监督来实现救济,而现在就可以通过法律机制,即可以向复议机关申请复议和向人民法院提出诉讼。公民、法人和其他社会组织的、检举、控告和揭发等政治权利,正逐渐成为其切实可行的复议和诉讼的法律权利。尽管《行政诉讼法》和《行政复议条例》未把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来,却促使国家将人事制度的完善问题及早提上议事日程,为人事行政救济制度的确立提供了有益的经验,推动了人事行政救济制度的发展。

1990年12月9日,国务院了《行政监察条例》。该条例再次肯定了《奖惩暂行规定》所确立的对行政

处分的救济制度,并有所发展,即规定了对监察决定和监察建议的行政救济。1993年10月1日,《国家公务员暂行条例》施行。该条例第16章规定,涉及特定公务员权利义务的人事行政行为,都可受行政救济;对公务员的合法权益造成损害的,应予赔偿。至此,我国的人事行政救济制度才得以真正确立。

二、人事行政救济的范围

人事行政救济的范围,是指依法可受行政救济的人事行政行为的范围。根据《国家公务员暂行条例》的规定,可请求行政救济的具体人事行政行为有两类:

1.人事行政处理决定

人事行政处理决定,是指行政机关依法对特定公务员的权利义务所作的单方、要式人事行政行为。《国家公务员暂行条例》第81条规定:“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的”,都可以依法请求行政救济。根据该条例的规定,人事行政处理决定有以下几种:

(1)确定公务员级别方面的决定;

(2)录用公务员方面的决定(例如,省级以上人民政府工作部门对新录用的公务员安排到基层工作的决定,行政机关对新录用的公务员经试用后是否合格的决定);

(3)考核(如年度考核结果的决定)、奖励(如对奖励等级不服等)与行政处分方面的决定(包括监察决定和监察建议及为作出行政处分而采取的措施);职务升降与职务任免方面的决定;交流方面的决定,包括调任、转任、轮换和挂职锻炼方面的决定;回避方面的决定;工资保险福利方面的决定;辞职辞退和退休方面的决定;其他人事行政处理决定(如关于收受礼品方面的决定,财产申报方面的决定等)。

2.人事行政侵权行为

人事行政侵权行为,一般是指非法侵犯特定公务员合法权益的人事行政行为。从这一意义上说,违法或不当的人事行政处理决定,也往往是人事行政侵权行为。但是,对人事行政处理决定的侵权已有相应的救济形式,并不按人事行政侵权行为进行救济。因此,这里的人事行政侵权行为,特指行政机关及其领导人员运用职权,以非人事行政处理决定的形式,侵犯特定公务员合法权益的非要式单方行政行为。它包括作为和不作为两种形式。作为的人事行政侵权,是指积极、主动实施的人事行政行为,侵犯了特定公务员的合法权益。例如,行政机关首长对公务员的打击报复,在晋升时向公务员索贿等,都是作为形式的侵权。不作为的人事行政侵权,是指对一定行为的抑制侵犯了特定公务员的合法权益。例如,应当确定公务员的级别却不予确定,试用期届满却不作出相应的决定,应予奖励却不予奖励等,都是不作为形式的侵权。

《国家公务员暂行条例》第82条规定:“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为”,可请求行政救济。这就是说,国家公务员对侵犯其职务关系上合法权益的任何具体人事行政行为,除依人事行政处理决定的规定申请救济外,都可依这一规定请求救济。该条例的这一规定,弥补了人事行政处理决定救济规定的不足,把具体人事行政行为都纳入了人事行政救济的范围,并杜绝了行政机关及其领导人员利用非书面决定形式规避人事行政救济的可能,从而具有重要意义。

三、人事行政救济的程序

《奖惩暂行规定》、《行政监察条例》和《国家公务员暂行条例》对人事行政救济的程序作了一定的规定。

1.公务员应向规定的机关申请救济

根据上述法律、法规的规定,公务员对具体人事行政行为不服的,不能向人民法院,只能向规定的国家行政机关申请救济。(1)公务员对人事行政处理决定不服的,可以向原处理机关申请救济,也可以向同级人民政府的人事部门申请救济。(2)公务员对人事行政侵权行为不服的,可以向上级行政机关申请救济,也可以向行政监察机关申请救济。(3)公务员对主管部门的行政处分决定不服的,《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》都规定,既可以向原处分机关申请救济,也可以向监察机关申请救济。但是,《奖惩暂行规定》却规定,公务员除可向原处分机关申请救济以外,也可以直接向上级机关申请救济。由于《奖惩暂行规定》的法律效力比上述两个条例高,该两条例的规定并不能否定公务员可以直接向上级机关申请救济的规定。因此,公务员对主管部门的行政处分决定不服的,既可以向原处分机关申请救济,也可以向监察机关申请救济,还可以直接向上级机关申请救济。公务员对监察机关的监察决定和监察建议不服的,可以向作出该决定或建议的监察机关申请救济;公务员可以根据《奖惩暂行规定》直接向上级机关申请救济。对在作出行政处分决定前所采取的停职检查等措施不服的,是向人事行政处理决定规定的机关申请救济,还是向行政处分决定规定的机关申请救济,有关规定并不明确。笔者认为,这类措施与行政处分有密切关系,属于行政处分方面的决定,应向行政处分决定救济的机关申请救济。转2.公务员申请救济的期限

申请救济的期限,是指公务员不服具体人事行政行为有权申请救济的时间限制。在规定的期限内未申请救济的,公务员就不能再申请救济了,即使申请了也不会被受理,而只能按一般案件处理。之所以作这样的规定,是为了促使公务员及时行使救济申请权,避免有关机关处理人事行政救济案件因时间久远而难以取证的麻烦。

(1)对人事行政处理决定(包括行政处分决定)申请救济的期限为30日,即公务员从收到人事行政处理决定书的次日起30日内有权申请救济。

(2)对监察决定和监察建议申请救济的期限,《行政监察条例》规定为15日,即从收到监察决定书和监察建议书的次日起15日内有权申请救济。笔者认为,监察建议和监察决定属于行政处分方面的决定。这样,《行政监察条例》的这一规定,就与《奖惩暂行规定》所规定的申请救济期限为一个月相抵触了,自然应以《奖惩暂行规定》的规定为准。即使不把监察决定和监察建议视为行政处分决定,而将其视为一般的人事行政处理决定,根据《国家公务员暂行条例》第81条的规定并根据后法优于前法的原则,对其申请救济的期限也是30日。

(3)对人事行政侵权行为申请救济的期限,目前尚无规定。今后在加以规定时,按我国立法惯例,应按公务员从知道人事行政侵权行为之日起计算期限,并应比人事行政处理决定的申请救济期限长。在目前,公务员对人事行政侵权行为申请救济的期限从知道该行为之日起计算,也不应少于30日。

3.公务员申请救济的名称

法律、法规对公务员申请救济的名称作出了明文规定。公务员对人事行政处理决定不服,请求原处理机关救济的,称“申请复核”;请求同级人民政府人事部门救济的,称“申诉”。公务员对行政处分决定不服,向原处分机关请求救济的,根据《奖惩暂行规定》称“要求复议”,根据《国家公务员暂行条例》称“申请复核”;向上级机关或监察机关请求救济的,称“申诉”。根据《行政监察条例》,对监察决定不服,请求作出监察决定的监察机关救济的,称“申请复审”;对复审决定仍不服,请求上一级监察机关再次救济的,称“申请复核”。根据该条例,对监察建议不服请求作出建议的监察机关救济的,称“提出异议”。对人事行政侵权行为请求救济的,称“控告”。笔者认为,有关法律、法规对公务员请求人事行政救济名称的规定,过于繁琐,也太混乱,使用起来极为不便,应尽早予以统一,可采用人们已比较熟悉也易于接受的“申请复议”这个名称。

4.人事行政救济案件的处理

目前,我国监察机关处理人事行政救济案件,已有比较具体的法规和规章依据。

(1)对不服监察决定和监察建议案件的处理。根据《行政监察条例》第40条第2款的规定,监察机关对不服监察决定案件的复审决定,应当在一个月内作出;公务员对复审决定仍不服的,可以向上一级监察机关申请复核,上一级监察机关应当在两个月内作出复核决定。根据该条第3款的规定,监察机关对不服监察建议案件的处理,应当在15日内给以回复;对回复仍然不服的,由监察机关提请本级人民政府或者上一级监察机关处理。

(2)对不服主管部门行政处分的案件向监察机关请求救济的,应由与原处分机关同一级别的监察机关管辖。监察机关经复审认为原行政处分决定正确的,应予维持;认为原行政处分决定不适当的,可以建议原决定机关变更或者撤销,也可以直接作出变更或者撤销的决定。公务员对监察机关的复审决定仍不服的,可以向上一级监察机关申请复核。对这类人事行政救济案件的处理,监察部于1991年11月30日的《监察机关处理不服行政处分申诉的办法》,作了更为具体的规定。

(3)对不服人事行政侵权行为的案件,监察机关应根据《奖惩暂行规定》、《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》等的规定进行审理。对实施人事行政侵权的国家行政机关及其领导人员,监察机关应作出监察决定或监察建议;对受侵害的公务员,监察机关应根据《国家公务员暂行条例》第84条的规定,并参照《行政监察条例》第24条第2、3项的规定予以补救。

除监察机关处理人事行政救济案件以外,其他国家行政机关对人事行政救济案件应如何处理,我国目前尚无具体规定。

四、人事行政赔偿

《国家公务员暂行条例》第84条规定:“国家行政机关对国家公务员处理错误的,应当及时予以纠正;造成名誉损害的,应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;造成经济损失的,应负赔偿责任。”这一规定,对我国的人事行政救济制度具有极为重要的意义。首先它在我国历史上第一次确立了人事行政赔偿制度。以往,我国虽有冤、假、错案和恢复名誉的做法,对受害人在经济上也给予一定的弥补,但却没有将其法律化、制度化,并不是国家及其行政机关应承担的法律责任,也并不是公务员可以主动请求的,而是作为政治任务以“运动”形式进行的政策性补偿。因此,该条例的这一规定,在纠正违法或不当人事行政行为的问题上,是从人治走向法治的标志。其次,这一规定表明,人事行政赔偿是人事行政救济制度的重要内容。它表明,人事行政救济不仅仅在于撤销或变更违法或不当的人事行政行为,对行政机关及其公务员追究政纪责任,而且还要求国家及其行政机关对此所造成的损害承担行政赔偿责任,即造成名誉损害的,应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;造成经济损失的,应赔偿该损失。只有这样,公务员的救济申请权和整个人事行政救济制度,才具有实际意义。因为,公务员的救济申请权本身并不是目的,而只是一种手段。如果这种手段和人事行政救济这种法律机制,不能使公务员受侵害的合法权益得到赔偿,那么救济申请权将成为开给公务员的空头支票,人事行政救济制度也只不过是一种法律摆设。因此,尽管上述第84条对人事行政赔偿只作出简单地规定,对我国的人事行政赔偿来说只有该规定是远远不够的。但它对我国人事行政赔偿制度的建立和完善,对我国人事行政救济制度的确立和发展,却有特殊的价值和贡献。

五、完善人事行政救济制度的建议

我国的人事行政救济制度,无疑有待完善。最主要的问题,是要把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来。

1.适用《行政复议条例》

人事行政纠纷有其特殊性,人事行政救济有其相对独立性,因此法律法规相应地作出了特殊规定,如人事行政救济的范围、管辖和申请期限等。但是,人事行政纠纷与外部行政纠纷、人事行政救济与行政复议间的共性更多于其个性或差异性。例如,《行政复议条例》关于复议原则、参加人、申请与受理、审理与决定、期间与送达的规定,对人事行政救济也是适合的。因此,除法律、法规已有明文规定者外,笔者认为人事行政救济可以适用《行政复议条例》的统一规定。当然这需要由立法加以确认。

2.实行司法最终救济原则

对人事行政行为是否实行司法最终救济原则,各国有不同的规定。在日本,根据《日本公务员法》第90条的规定,公务员对人事行政行为不服的,不能向法院提讼、请求司法审查。但在美国,公务员对人事行政行为不服,经向考绩制度保护委员会申诉后,可依《美国法典》第7703条的规定向法院提讼,请求司法审查。在法国,公务员对侵犯其合法权益的人事行政行为,都能以越权之诉向行政法院请求撤销。笔者认为,把具体人事行政行为纳入行政诉讼的范围,对人事行政救济实行司法最终救济原则,在我国也是可行的,也有利于公正、有效地保障公务员的合法权益,使法治深入人事行政管理。

3.适用国家赔偿法

救济制度论文范文第8篇

我国自建国50来,社会救济制度一直没有形成一个比较系统的体系,而是非常分散,甚至可以说应急性规定比较多,尽管如此,我们仍能够看到,国家对于社会救济一直是非常重视的,不仅制定了大量法规政策规范社会救济事业,而为社会救济投入了大量才力和物力,保障了那些处于生活困境的人基本生活,维护了社会稳定。

新中国成立初期,针对城市大量流落街头的难民、灾民、无业人员等贫困人口,政务院于1949年12月了《关于生产救灾的指示》,1950年6月政务院又了《关于救济失业工人的指示》,同年7月劳动部了《救济失业工人暂行办法》。与此同时,党和政府拨出大量粮食和经费,对不同情况的人员给予不同的救济。1952年全国152个城市经常得到救济的有120余万人,冬季期间达到150余万人,占到各个城市人口的20%-40%.从1953年到1957年国家支付城市社会救济费1亿多元,救济了1000多万人。在农村,1950年到1954年国家发放10亿元的救灾救济款以及大量的救济物资,救济灾民和孤老病残人员。[1]

1956年,我国开始进入全面建设社会主义时期以后,在城市形成了就业与保障一体化的保障制度,农村生活困难的农民由生产队给予补助。在这个时期,社会救济主要面向城乡没有劳动能力、没有收入来源、没有法定赡养人或抚养人的社会成员,社会救济费由国家承担。1961年到1963年三年困难时期,城市得到救济的人口分别为51.7万人次、266.8万人次、322.5万人次。1960年到1963年,国家拨付农村社会救济款和灾民生活救济款23亿元,超过以往10年的总和。1956年一届人大三次会议通过《高级农业生产合作社示范章程》,规定对无依无靠的孤老病残社员实行“五保”(即保吃、保穿、保烧、保教、保葬)供养,1958年,全国农村享受“五保”待遇的有519万人。“”十年期间,国家为农村灾民拨付了30多亿元的生活救济费。[2]

改革开放以来,社会救济工作主要是多次调整了城市社会救济对象的救济标准,由1979年的平均每人75元增加到1989年的平均每人273元;农村在实行了联产承包责任制以后,国家加大了对农村社会救济的投入,1978年国家用于“五保”户的救济金2309万元,占国家拨付的农村社会救济费10%,1994年为“五保”户拨付救济金7554万元,占国家拨付农村社会救济费的27%;1979年到1994年的15年间,国家和集体用于农村社会救济和补助的资金共70余亿元,灾民生活救济费170余亿元;[3]在这个时期,社会救济改革最有成效的是在农村开展扶贫工作,20世纪70年代末,我国的贫困人口有2.5亿,1982年民政部等9部委联合下发《关于认真做好扶助农村贫困户的通知》后,扶贫工作在我国农村全面展开,1994年国务院又部署实施《国家八七扶贫攻坚计划》,到1998年就下降到4200万。[4]

可以看出,传统社会救济制度的适用对象主要是:(1)“三无”(无法定赡养人或抚养人、无劳动能力、无可靠生活来源)孤老残幼,他们是长期的救济对象,政府要为他们解决衣食住医教等个方面的生活问题,在城镇,为他们建立了福利院、托老所、精神病院等福利机构,在农村,主要是建立了敬老院,1994年全国孤老残幼有330万人,提供救济款13.6亿元,其中政府提供了1.88亿元;(2)灾民,城镇或农村居民因遭受自然灾害而使财产和收成受到巨大损失的人们,灾情主要发生在农村,因而灾民主要集中在农村,国家将70%左右的救灾款用于解决灾民的吃饭问题,10%左右用于衣被救济,25%左右用于修建房补贴,5%左右用于防疫治病,1994年救济灾民8228万人,国家拨付救济款18亿元;(3)社会上的生活困难者,他们因各种原因(因家庭成员生病、家庭人口多劳动力少、失去工作机会等)陷入贫困,他们中的一部分是暂时困难者,另一部分则是长年困难者,因此对前者实行临时救济,对后者则实行定期定量救济,1999年全国社会救济人数达5290余万人次。[5]

(二)传统社会救济制度改革的社会背景

以市场经济为取向的经济体制改革,给中国城乡带来了许多新的经济和社会问题,比较明显的一个问题是,经济体制改革和经济结构调整在城镇产生了一大批新的贫困人口。新的贫困人口的产生源于:

首先,下岗和失业人员增加。在国有企业改革的过程中,大量职工被裁减下来,他们由于失去了工作岗位,而沦为城镇贫困人口。到1999年底,下岗职工和失业者约有1600万人,10%的下岗职工不能或不能足额领到基本生活费;由于失业保险金储备不足,也不能如数支付失业者和从再就业服务中心转入失业保险人员的失业保险金,因此生活失去了保障。

其次,退休人员不能足额按时领到养老金,医疗费也不能报销。由于企业效益不佳,拖欠和减发离退休人员的离退休金比较普遍。到1998年5月,拖欠养老金总计87亿元,涉及356万人。国有企业人均退休金低于400元的有18个省区,涉及1088余万人。全国约有2/5的退休人员处于低收入水平,有500万退休职工生活非常困难。[6]由于企业经济效益差,职工看病医疗费不能报销,1999年仅上海市职工手中的医疗单据就数以亿计,其他地区的情况就可想而知。

第三,多数非国有制企业职工没有参加社会保险,在遭遇失业、生病、工伤事故、老年等生活风险时,就会陷入困境。据统计,到1997年底,全国城镇各种从业人员有20207万,参加失业保险的只有41%,几乎都是国有企业职工,而非国有企业职工、农民合同制职工以及个体劳动者大多没有参加。[7]

第四,贫富差距拉大,突显出贫困问题。新时期贫富差距越来越大是由于不同行业之间的收入差距、不同性质企业之间的收入差距以及人们工资以外的灰色收入差距而造成的一部分人的收入在提高,而一部分人的收入在下降的状况。调查数据表明,到1999年6月底,拥有金融资产量最多的20%城市家庭,占城市居民金融资产量的55.4%,而20%低收入家庭仅拥有1.5%,前者为后者的34倍。[8]

以上新产生的贫困人口使贫困人口的数量急剧上升,同时又由于国家经济实力等原因,只能为那些特困户而不能为所有贫困人口提供有效的救济。统计表明,1993年全国贫困救济对象(不含灾民)为8480万人,实际只救济3101万人,占36.6%;1994年全国贫苦救济对象为8785万人,实际只救济3122万人,占35.5%.这些数据表明,全国60%以上的贫困人口得不到社会救济。这时,不仅社会救济面窄,而且救济标准偏低,1993年财政支付社会救济金37950万元,人均12元;1994年财政支付社会救济金42432万元,人均13.6元。[9]如此庞大的贫困人口,必然对中国的经济发展和社会稳定产生重大影响。社会救济工作面临新的问题,必须尽快改革传统社会救济制度,建立新的适应新形势的社会救济制度。

(三)我国城市居民最低生活保障制度的建立

1993年6月,在国家还没有统一政策的情况下,上海市率先建立城市居民最低生活保障线制度,并且取得了较好的效果。之后,沿海开放城市逐步建立了这一制度,到1995年全国有12个城市建立了居民最低生活保障制度。在1996年民政厅局长会议的推动下,到了1997年全国就有206个城市建立了这项制度。1997年8月,国务院颁发了《国务院关于在各地建立城市居民最低生活保障制度的通知》,要求到1999年底,全国所有城市和县政府所在的镇都要建立这项制度。到1999年9月,全国668个城市和1638个县政府所在镇建立了城市居民最低生活保障制度。到10月底,最低生活保障对象为282万人,其中传统民政对象(“三无”人员)占21%,新增对象(在职、下岗、失业、离退休人员)占79%.[10]

在总结各地经验的基础上,1999年9月,国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》,使城市居民最低生活保障工作的法制化管理向前迈进了一大步。条例的主要内容是:(1)保障范围。具有社会救济性质的最低生活保障制度与社会保险不同,它提供的待遇以申请人存在困难的生活状况为前提,此外,最低生活保障待遇是在申请人利用了所有能够满足其最基本的生活需求的可能以后才可以提供的。[11]所以,条例规定,持有非农业户口的城市居民,凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的,均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利;对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、抚养人或扶养人的城市居民批准其按照当地城市居民最低生活保障标准全额享受;对尚有一定收入的城市居民,批准其按照家庭人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的差额享受。条例实施一年之后,全国享受最低生活保障待遇的人数达到382万,其中传统民政救济对象占15%,在职、下岗、失业、离退休等人员中困难家庭占85%.[12]

(2)保障标准。条例规定,城市居民最低生活保障标准,按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用,并适当考虑水电燃煤费用以及未成年人的义务教育费用确定。各地根据当地经济发展水平,确定最低生活保障金标准,目前全国最低生活保障金最高的为319元,最低的为78元,基本能够维持居民的最低生活需求。[13]

(3)保障资金的来源。条例规定,城市居民最低生活保障制度所需资金,由地方人民政府列入财政预算,纳入社会救济专项资金支出项目,专项管理,专款专用。还规定,国家鼓励社会组织和个人为城市居民最低生活保障制度提供捐款、资助;所提供的捐赠资助,全部纳入当地城市居民最低生活保障资金。这些规定虽然表明最低生活保障资金来源于财政和社会捐赠两个渠道,但是地方政府依然是资金的主要责任者。2000年各级财政投入最低生活保障资金达29.6亿元,其中中央财政投入8亿元,地方财政21.6亿元,而社会捐赠数额微不足道,尽管如此,也体现出社会力量在援助贫困人口方面的责任感和积极性。[14]

城市居民最低生活保障制度为城市贫困人口提供了最基本的生活保障,它实施3年以来,在促进经济发展、维护社会稳定方面,发挥了积极的作用。尤其是在我国社会保险制度不健全的情况下,最低生活保障制度极好地发挥了它作为“兜底工程”的功能,将绝大多数由于各种原因,特别是由于经济结构调整、产业结构调整而下岗失业人员保护了起来,为国家营造了安定的国内建设环境,保障社会转型顺利进行。

(四)进一步完善我国社会救济制度

为摸清全国最低生活保障制度实施情况,民政部于2000年7-9月进行了一次全面的调查,调查结果表明,我国的最低生活保障制度还存在以下问题:

1.覆盖范围有限。没有按条例规定将符合条件的贫困人口纳入保障范围是最低生活保障制度实施过程中最大的问题。统计表明,目前我国城市的贫困人口在1500万-1800万之间,能够享受最低生活保障待遇的只有450余万人,覆盖面只有25%-30%.[15]不能获得最低生活保障的企业职工主要有:全国应享受低保待遇的329万集体企业职工中,有230万人未享受到待遇;在地方的中央直属企业的低保对象有98万人,其中的80万人没有从当地政府获得待遇;分布在各地的因资源枯竭而关闭破产的362个企业(主要是有色金属、核工业矿、煤矿)还没有开始实施低保,这些企业应享受低保待遇的职工有57万余人;国有企业677万下岗职工中,有60万人没有领到再就业服务中心发放的基本生活费。[16]

2.保障标准偏低。由于地方财政吃紧,所以不可能按照当地最低生活标准确定和发放最低生活保障费,而是根据可能提供的资金额确定发放标准,结果标准普遍偏低,难以维持低保对象的基本生活需求。据调查,1998年,上海市贫困家庭人均月收入仅为当地社会人均月收入的31%;就是在1999年最低生活保障标准上调30%以后,武汉和天津的贫困家庭人均月收入才是当地社会人均月收入的21%,如此低的收入只够维持最低的生活需求,他们买最便宜的蔬菜,甚至一个星期只能吃到一次肉或根本吃不到肉。在上海市,衣服靠亲友赠送的占34%,家庭成员生病不去医院诊治的占50%.[17]上海低保对象的生活是这样的状况,其他地区的情况就可想而知了。

3.资金缺口较大。各地虽然按照条例的规定将最低生活保障资金纳入了财政预算,但实际上最低生活保障资金十分有限。筹集不到足额低保资金的原因主要是:大部分地区由于受传统社会救济观念的影响,将低保对象限定在特困人口上,对最低生活保障重视不够、支持不力;地方政府不愿意承担中央和省属企业低保对象的保障金;由于多数地方财政困难,有的仅是吃饭财政,有的甚至拖欠机关工作人员的工资,无力筹集低保资金。尽管从1999年下半年起,中央加大了对部分省份低保资金的补贴,但是实际需要的资金仍然是已落实资金的6倍,缺口还是非常大的。另外,中央提高最低生活保障标准以后,新增了许多保障对象,进一步扩大了资金缺口。例如,吉林省1999年提标以前低保对象约66000人。提标以后增加了67000余人,按人均138元计算,每月需保障资金1841万元,如数筹集所需资金是不可能的。[18]

4.相关制度实施不力造成的贫困问题,低保也无能为力。按照条例的规定,只有在人们领取了失业保险金、离退休金、工资和下岗职工的基本生活费后,家庭人均收入仍低于最低生活保障线的,才给予差额补贴。但是,在部分地区由于人们不能或不能足额及时领到以上各项费用,地方财力又十分有限,决不可能把他们纳入最低生活保障范围,使得他们成为生活没有保障的最困难的群体。要将以上这些人纳入最低生活保障范围,不解决低保资金的来源问题几乎是不可能的,而不将这些生活没有着落的人纳入低保范围,他们将成为社会的不安定因素。

最低生活保障制度是为城市居民设置的最后一道“安全网”,应当将所有不能或不能足够从其他保障中获得待遇的人保护起来,所以这道防线对于经济发展、社会稳定,尤其是我国目前的经济体制改革意义重大,不能轻视。

针对我国低保中存在的以上问题,今后应从以下几个方面对制度加以完善。

1.扩大低保的覆盖范围。逐步将社会救济的对象是“三无”人员的认识和做法转向条例规定的共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的人身上。在这里,标准只有一个,即家庭人均收入低于最低生活保障标准,而不问是在什么性质的企业工作,是否在职等因素。

2.适当提高待遇标准。调整的原则应是,最低生活保障标准应随物价指数的上升和职工工资的提高而相应增加,使这些贫困人口不因物价的上涨或在职人员工资的增加生活受到影响,使他们也能够分享到经济发展和社会进步的成果。

3.各级财政要加大对最低生活保障的资金投入。比较充足的资金是最低生活保障制度得以切实实施的物质保障,以上各种问题,主要出在地方财政不足上,所以,合理确定各级财政在最低生活保障资金筹集上分担的份额,才能建立稳定可靠的资金筹措机制。2000年以来,国务院下发了几个文件,规定财政确有困难的地区,中央财政要酌情给予支持,成为解决最低生活保障资金不足的政策保障。但是,地方仍是低保资金主要提供者,应多渠道、多层次设法筹集低保资金,最大限度地满足为低保对象提供待遇对于资金的需要。

4.做好三条保障线的衔接工作。要切实按照劳动和社会保障部、民政部、财政部《关于做好国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险和城市居民最低生活保障制度衔接工作的通知》要求,做好三条保障线的衔接工作。首先,要让有资格领取基本生活保障费和失业保险金的人员能够从再就业服务中心和失业保险机构获得待遇,而不能将这些人员甩给本来就不堪重负的最低生活保障领域。对于确实无力支付基本生活保障和失业保险金而使下岗职工和失业者生活失去保障的,民政部门可采取应急措施,提供临时救济。总之,要使最低生活保障制度成为真正的一人不漏的“兜底”工程。

注释:

[1]多吉才让:《中国最低生活保障制度研究与实践》,人民出版社2001年版,第54-55页。

[2]同上,第56-57页。

[3]同上,59页。

[4]史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第339页。

[5]多吉才让:《中国最低生活保障制度研究与实践》,人民出版社2001年版,第61-62页;郑功成等:《中国社会保障制度变迁与评估》,中国人民大学出版社2002年版,第214页。

[6]赵忆宁、郭远发:《中国应对‘白潮’》,《了望》2000年第45期。转引自多吉才让:《中国最低生活保障制度研究与实践》,人民出版社2001年版,第70页。

[7]顾卫临:《谁来为高额医疗费用‘买单’》,《了望》1999年第46期。转引自多吉才让:《中国最低生活保障制度研究与实践》,人民出版社2001年版,第73页。

[8]《中国新闻报》2000年8月5日。转引自多吉才让:《中国最低生活保障制度研究与实践》,人民出版社2001年版,第74页;

[9]多吉才让:《中国最低生活保障制度研究与实践》,人民出版社2001年版,第80-81页。

[10]郑功成等:《中国社会保障制度变迁与评估》,中国人民大学出版社2002年版,第222页。

[11][法]让-雅克·迪贝卢:《社会保障法》,法律出版社2002年版,第210页。

[12]时正新主编:《中国社会福利与社会进步报告(2001)》,社会科学文献出版社2001年版,第77页。

[13]同上。

[14]多吉才让:《中国最低生活保障制度研究与实践》,人民出版社2001年版,第154页。

[15]多吉才让:《中国最低生活保障制度研究与实践》,人民出版社2001年版,第204页。

[16]时正新主编:《中国社会福利与社会进步报告(2001)》,社会科学文献出版社2001年版,第81-82页。

[17]郑功成等:《中国社会保障制度变迁与评估》,中国人民大学出版社2002年版,第232页。

救济制度论文范文第9篇

我国自建国50来,社会救济制度一直没有形成一个比较系统的体系,而是非常分散,甚至可以说应急性规定比较多,尽管如此,我们仍能够看到,国家对于社会救济一直是非常重视的,不仅制定了大量法规政策规范社会救济事业,而为社会救济投入了大量才力和物力,保障了那些处于生活困境的人基本生活,维护了社会稳定。

新中国成立初期,针对城市大量流落街头的难民、灾民、无业人员等贫困人口,政务院于1949年12月了《关于生产救灾的指示》,1950年6月政务院又了《关于救济失业工人的指示》,同年7月劳动部了《救济失业工人暂行办法》。与此同时,党和政府拨出大量粮食和经费,对不同情况的人员给予不同的救济。1952年全国152个城市经常得到救济的有120余万人,冬季期间达到150余万人,占到各个城市人口的20%-40%。从1953年到1957年国家支付城市社会救济费1亿多元,救济了1000多万人。在农村,1950年到1954年国家发放10亿元的救灾救济款以及大量的救济物资,救济灾民和孤老病残人员。

1956年,我国开始进入全面建设社会主义时期以后,在城市形成了就业与保障一体化的保障制度,农村生活困难的农民由生产队给予补助。在这个时期,社会救济主要面向城乡没有劳动能力、没有收入来源、没有法定赡养人或抚养人的社会成员,社会救济费由国家承担。1961年到1963年三年困难时期,城市得到救济的人口分别为51.7万人次、266.8万人次、322.5万人次。1960年到1963年,国家拨付农村社会救济款和灾民生活救济款23亿元,超过以往10年的总和。1956年一届人大三次会议通过《高级农业生产合作社示范章程》,规定对无依无靠的孤老病残社员实行“五保”(即保吃、保穿、保烧、保教、保葬)供养,1958年,全国农村享受“五保”待遇的有519万人。“”十年期间,国家为农村灾民拨付了30多亿元的生活救济费。

改革开放以来,社会救济工作主要是多次调整了城市社会救济对象的救济标准,由1979年的平均每人75元增加到1989年的平均每人273元;农村在实行了联产承包责任制以后,国家加大了对农村社会救济的投入,1978年国家用于“五保”户的救济金2309万元,占国家拨付的农村社会救济费10%,1994年为“五保”户拨付救济金7554万元,占国家拨付农村社会救济费的27%;1979年到1994年的15年间,国家和集体用于农村社会救济和补助的资金共70余亿元,灾民生活救济费170余亿元;在这个时期,社会救济改革最有成效的是在农村开展扶贫工作,20世纪70年代末,我国的贫困人口有2.5亿,1982年民政部等9部委联合下发《关于认真做好扶助农村贫困户的通知》后,扶贫工作在我国农村全面展开,1994年国务院又部署实施《国家八七扶贫攻坚计划》,到1998年就下降到4200万。

可以看出,传统社会救济制度的适用对象主要是:(1)“三无”(无法定赡养人或抚养人、无劳动能力、无可靠生活来源)孤老残幼,他们是长期的救济对象,政府要为他们解决衣食住医教等个方面的生活问题,在城镇,为他们建立了福利院、托老所、精神病院等福利机构,在农村,主要是建立了敬老院,1994年全国孤老残幼有330万人,提供救济款13.6亿元,其中政府提供了1.88亿元;(2)灾民,城镇或农村居民因遭受自然灾害而使财产和收成受到巨大损失的人们,灾情主要发生在农村,因而灾民主要集中在农村,国家将70%左右的救灾款用于解决灾民的吃饭问题,10%左右用于衣被救济,25%左右用于修建房补贴,5%左右用于防疫治病,1994年救济灾民8228万人,国家拨付救济款18亿元;(3)社会上的生活困难者,他们因各种原因(因家庭成员生病、家庭人口多劳动力少、失去工作机会等)陷入贫困,他们中的一部分是暂时困难者,另一部分则是长年困难者,因此对前者实行临时救济,对后者则实行定期定量救济,1999年全国社会救济人数达5290余万人次。

二、传统社会救济制度改革的社会背景

以市场经济为取向的经济体制改革,给中国城乡带来了许多新的经济和社会问题,比较明显的一个问题是,经济体制改革和经济结构调整在城镇产生了一大批新的贫困人口。新的贫困人口的产生源于:

首先,下岗和失业人员增加。在国有企业改革的过程中,大量职工被裁减下来,他们由于失去了工作岗位,而沦为城镇贫困人口。到1999年底,下岗职工和失业者约有1600万人,10%的下岗职工不能或不能足额领到基本生活费;由于失业保险金储备不足,也不能如数支付失业者和从再就业服务中心转入失业保险人员的失业保险金,因此生活失去了保障。

其次,退休人员不能足额按时领到养老金,医疗费也不能报销。由于企业效益不佳,拖欠和减发离退休人员的离退休金比较普遍。到1998年5月,拖欠养老金总计87亿元,涉及356万人。国有企业人均退休金低于400元的有18个省区,涉及1088余万人。全国约有2/5的退休人员处于低收入水平,有500万退休职工生活非常困难。由于企业经济效益差,职工看病医疗费不能报销,1999年仅上海市职工手中的医疗单据就数以亿计,其他地区的情况就可想而知。

第三,多数非国有制企业职工没有参加社会保险,在遭遇失业、生病、工伤事故、老年等生活风险时,就会陷入困境。据统计,到1997年底,全国城镇各种从业人员有20207万,参加失业保险的只有41%,几乎都是国有企业职工,而非国有企业职工、农民合同制职工以及个体劳动者大多没有参加。

第四,贫富差距拉大,突显出贫困问题。新时期贫富差距越来越大是由于不同行业之间的收入差距、不同性质企业之间的收入差距以及人们工资以外的灰色收入差距而造成的一部分人的收入在提高,而一部分人的收入在下降的状况。调查数据表明,到1999年6月底,拥有金融资产量最多的20%城市家庭,占城市居民金融资产量的55.4%,而20%低收入家庭仅拥有1.5%,前者为后者的34倍。

以上新产生的贫困人口使贫困人口的数量急剧上升,同时又由于国家经济实力等原因,只能为那些特困户而不能为所有贫困人口提供有效的救济。统计表明,1993年全国贫困救济对象(不含灾民)为8480万人,实际只救济3101万人,占36.6%;1994年全国贫苦救济对象为8785万人,实际只救济3122万人,占35.5%.这些数据表明,全国60%以上的贫困人口得不到社会救济。这时,不仅社会救济面窄,而且救济标准偏低,1993年财政支付社会救济金37950万元,人均12元;1994年财政支付社会救济金42432万元,人均13.6元。如此庞大的贫困人口,必然对中国的经济发展和社会稳定产生重大影响。社会救济工作面临新的问题,必须尽快改革传统社会救济制度,建立新的适应新形势的社会救济制度。

三、我国城市居民最低生活保障制度的建立

1993年6月,在国家还没有统一政策的情况下,上海市率先建立城市居民最低生活保障线制度,并且取得了较好的效果。之后,沿海开放城市逐步建立了这一制度,到1995年全国有12个城市建立了居民最低生活保障制度。在1996年民政厅局长会议的推动下,到了1997年全国就有206个城市建立了这项制度。1997年8月,国务院颁发了《国务院关于在各地建立城市居民最低生活保障制度的通知》,要求到1999年底,全国所有城市和县政府所在的镇都要建立这项制度。到1999年9月,全国668个城市和1638个县政府所在镇建立了城市居民最低生活保障制度。到10月底,最低生活保障对象为282万人,其中传统民政对象(“三无”人员)占21%,新增对象(在职、下岗、失业、离退休人员)占79%。

在总结各地经验的基础上,1999年9月,国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》,使城市居民最低生活保障工作的法制化管理向前迈进了一大步。条例的主要内容是:((1)保障范围。具有社会救济性质的最低生活保障制度与社会保险不同,它提供的待遇以申请人存在困难的生活状况为前提,此外,最低生活保障待遇是在申请人利用了所有能够满足其最基本的生活需求的可能以后才可以提供的。所以,条例规定,持有非农业户口的城市居民,凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的,均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利;对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、抚养人或扶养人的城市居民批准其按照当地城市居民最低生活保障标准全额享受;对尚有一定收入的城市居民,批准其按照家庭人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的差额享受。条例实施一年之后,全国享受最低生活保障待遇的人数达到382万,其中传统民政救济对象占15%,在职、下岗、失业、离退休等人员中困难家庭占85%。

(2)保障标准。条例规定,城市居民最低生活保障标准,按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用,并适当考虑水电燃煤费用以及未成年人的义务教育费用确定。各地根据当地经济发展水平,确定最低生活保障金标准,目前全国最低生活保障金最高的为319元,最低的为78元,基本能够维持居民的最低生活需求。

(3)保障资金的来源。条例规定,城市居民最低生活保障制度所需资金,由地方人民政府列入财政预算,纳入社会救济专项资金支出项目,专项管理,专款专用。还规定,国家鼓励社会组织和个人为城市居民最低生活保障制度提供捐款、资助;所提供的捐赠资助,全部纳入当地城市居民最低生活保障资金。这些规定虽然表明最低生活保障资金来源于财政和社会捐赠两个渠道,但是地方政府依然是资金的主要责任者。2000年各级财政投入最低生活保障资金达29.6亿元,其中中央财政投入8亿元,地方财政21.6亿元,而社会捐赠数额微不足道,尽管如此,也体现出社会力量在援助贫困人口方面的责任感和积极性。

城市居民最低生活保障制度为城市贫困人口提供了最基本的生活保障,它实施3年以来,在促进经济发展、维护社会稳定方面,发挥了积极的作用。尤其是在我国社会保险制度不健全的情况下,最低生活保障制度极好地发挥了它作为“兜底工程”的功能,将绝大多数由于各种原因,特别是由于经济结构调整、产业结构调整而下岗失业人员保护了起来,为国家营造了安定的国内建设环境,保障社会转型顺利进行。

四、进一步完善我国社会救济制度

为摸清全国最低生活保障制度实施情况,民政部于2000年7-9月进行了一次全面的调查,调查结果表明,我国的最低生活保障制度还存在以下问题:

1.覆盖范围有限。没有按条例规定将符合条件的贫困人口纳入保障范围是最低生活保障制度实施过程中最大的问题。统计表明,目前我国城市的贫困人口在1500万-1800万之间,能够享受最低生活保障待遇的只有450余万人,覆盖面只有25%-30%。不能获得最低生活保障的企业职工主要有:全国应享受低保待遇的329万集体企业职工中,有230万人未享受到待遇;在地方的中央直属企业的低保对象有98万人,其中的80万人没有从当地政府获得待遇;分布在各地的因资源枯竭而关闭破产的362个企业(主要是有色金属、核工业矿、煤矿)还没有开始实施低保,这些企业应享受低保待遇的职工有57万余人;国有企业677万下岗职工中,有60万人没有领到再就业服务中心发放的基本生活费。

2.保障标准偏低。由于地方财政吃紧,所以不可能按照当地最低生活标准确定和发放最低生活保障费,而是根据可能提供的资金额确定发放标准,结果标准普遍偏低,难以维持低保对象的基本生活需求。据调查,1998年,上海市贫困家庭人均月收入仅为当地社会人均月收入的31%;就是在1999年最低生活保障标准上调30%以后,武汉和天津的贫困家庭人均月收入才是当地社会人均月收入的21%,如此低的收入只够维持最低的生活需求,他们买最便宜的蔬菜,甚至一个星期只能吃到一次肉或根本吃不到肉。在上海市,衣服靠亲友赠送的占34%,家庭成员生病不去医院诊治的占50%。上海低保对象的生活是这样的状况,其他地区的情况就可想而知了。

3.资金缺口较大。各地虽然按照条例的规定将最低生活保障资金纳入了财政预算,但实际上最低生活保障资金十分有限。筹集不到足额低保资金的原因主要是:大部分地区由于受传统社会救济观念的影响,将低保对象限定在特困人口上,对最低生活保障重视不够、支持不力;地方政府不愿意承担中央和省属企业低保对象的保障金;由于多数地方财政困难,有的仅是吃饭财政,有的甚至拖欠机关工作人员的工资,无力筹集低保资金。尽管从1999年下半年起,中央加大了对部分省份低保资金的补贴,但是实际需要的资金仍然是已落实资金的6倍,缺口还是非常大的。另外,中央提高最低生活保障标准以后,新增了许多保障对象,进一步扩大了资金缺口。例如,吉林省1999年提标以前低保对象约66000人。提标以后增加了67000余人,按人均138元计算,每月需保障资金1841万元,如数筹集所需资金是不可能的。

4.相关制度实施不力造成的贫困问题,低保也无能为力。按照条例的规定,只有在人们领取了失业保险金、离退休金、工资和下岗职工的基本生活费后,家庭人均收入仍低于最低生活保障线的,才给予差额补贴。但是,在部分地区由于人们不能或不能足额及时领到以上各项费用,地方财力又十分有限,决不可能把他们纳入最低生活保障范围,使得他们成为生活没有保障的最困难的群体。要将以上这些人纳入最低生活保障范围,不解决低保资金的来源问题几乎是不可能的,而不将这些生活没有着落的人纳入低保范围,他们将成为社会的不安定因素。

最低生活保障制度是为城市居民设置的最后一道“安全网”,应当将所有不能或不能足够从其他保障中获得待遇的人保护起来,所以这道防线对于经济发展、社会稳定,尤其是我国目前的经济体制改革意义重大,不能轻视。针对我国低保中存在的以上问题,今后应从以下几个方面对制度加以完善。

1.扩大低保的覆盖范围。逐步将社会救济的对象是“三无”人员的认识和做法转向条例规定的共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的人身上。在这里,标准只有一个,即家庭人均收入低于最低生活保障标准,而不问是在什么性质的企业工作,是否在职等因素。

2.适当提高待遇标准。调整的原则应是,最低生活保障标准应随物价指数的上升和职工工资的提高而相应增加,使这些贫困人口不因物价的上涨或在职人员工资的增加生活受到影响,使他们也能够分享到经济发展和社会进步的成果。

3.各级财政要加大对最低生活保障的资金投入。比较充足的资金是最低生活保障制度得以切实实施的物质保障,以上各种问题,主要出在地方财政不足上,所以,合理确定各级财政在最低生活保障资金筹集上分担的份额,才能建立稳定可靠的资金筹措机制。2000年以来,国务院下发了几个文件,规定财政确有困难的地区,中央财政要酌情给予支持,成为解决最低生活保障资金不足的政策保障。但是,地方仍是低保资金主要提供者,应多渠道、多层次设法筹集低保资金,最大限度地满足为低保对象提供待遇对于资金的需要。

4.做好三条保障线的衔接工作。要切实按照劳动和社会保障部、民政部、财政部《关于做好国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险和城市居民最低生活保障制度衔接工作的通知》要求,做好三条保障线的衔接工作。首先,要让有资格领取基本生活保障费和失业保险金的人员能够从再就业服务中心和失业保险机构获得待遇,而不能将这些人员甩给本来就不堪重负的最低生活保障领域。对于确实无力支付基本生活保障和失业保险金而使下岗职工和失业者生活失去保障的,民政部门可采取应急措施,提供临时救济。总之,要使最低生活保障制度成为真正的一人不漏的“兜底”工程。

注释:

[1]多吉才让:《中国最低生活保障制度研究与实践》,人民出版社2001年版,第54-55页。

[2]同上,第56-57页。

[3]同上,59页。

[4]史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第339页。

救济制度论文范文第10篇

关键词:行政救济;行政复议;诉讼;国家赔偿

1行政救济制度的概述

行政救济是行政相对人认为行政机关的具体行政行为给自己合法权益造成损害而请求行政主体审查,有权的行政主体依照法定程序审查后对违法或不当的行政行为给予补救的法律制度。

行政救济制度的建立是社会历史发展到一定阶段的必然产物,是现代民主与法治的必然要求。行政法学基础理论告诉我们,行政权是一种国家权力,它与立法权、司法权相分立、相并列,是国家行政机关执行法律和对国家事务进行组织、管理的权力。行政权力具有国家支配力和国家强制性、具有执行性与公益性、具有扩张性与有限性以及腐蚀性与侵权性等特征。因此,行政权对于社会公共利益、公共秩序的维护是不可缺少的。但是,行政权的特征又使得它很容易被权力主体滥用,进而不利于社会公益利益的维护和公民权利的有效保障。因此,行政救济制度孕育而生,并在各国得到不同程度的发展。

我国行政救济的途径总的来说包括6种,即监察救济、立法救济、复议救济、诉讼救济、行政赔偿和补偿救济以及救济。监察救济的特征体现在内部性上,只针对行政机关工作人员的侵权行为可以向监察机关申诉或者行政机关工作人员对人事处分等内部行政行为不服的可以向监察机关申诉。立法救济则是立法机关对抽象行政行为的审查监督,但与公民并无直接的关系。复议救济是行政机关内部的自我监督机制和自我纠错机制,是主要的救济途径之一。诉讼救济是我国最主要的救济手段。救济则是我国特有的一种制度,虽然带有人治的色彩,但是在发挥救济作用方面还是起到一定的作用。

随着行政权力的日益膨胀,救济制度也是随之不断发展和完善的,表现在救济手段的增加、救济范围的扩展、权利人享有的权利日益增多等方面。我国行政救济的现状与其他国家相比仍然比较落后,但随着生产力的不断发展以及国际环境等因素的影响,其发展趋势是乐观的,公民享有的每一项权利将都会取得相应的救济。

2三大救济制度的发展趋势

2.1行政复议救济的现状及发展

行政复议法相对于行政复议条例而言,对行政复议范围进行较大的调整,扩大了行政复议的权利的保护范围,体现了行政复议受案范围必须扩大的趋势,为公民法人或其他组织提供了一种更为有效和更为便利的行政法律救济的渠道。但是,行政复议制度的缺陷也是不可忽视的,那就是行政复议的范围仍然很狭窄,使很多相对人的权利仍然得不到相应的救济,这在当今行政权力已经扩张到生活的方方面面的现实是不符的。具体而言,主要表现在:

(1)《行政复议法》第六条的行政复议范围所列举的11个事项,全部是行政机关所为,那么,法律、法规授权的组织实施的行政行为可否复议呢?

(2)《行政复议法》第七条规定的“县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定”中的“规定”到底是什么?界定很不清楚,很容易成为执法人员手中的“令箭”和复议机关不予审查的借口。因为现实生活中处理具体行政事务所使用的规范性文件不乏各级人民政府所属的各部门制定的规范,法律称其为其他规范性文件,所以在复议中就会产生疑问,这些规范性文件可以提请附带性审查吗?

(3)某些属于事业编制的单位如房管部门在现实生活中由于获得授权而享有行政复议的权力,这与行政复议法明确将行政复议的权力限定给行政机关是相矛盾的。

(4)对“规定”进行附带性审查的前提是与具体行政行为一并提起,那就意味着行政相对人只有违法了才可以实现对规定的审查,很有鼓励违法之嫌疑。

(5)现实生活中不乏这样的案例,复议机关经常以某某具体行政行为属于内部行政行为而不予审查,那么,什么是“内部行政行为”?所谓内部行政行为只是学理上的概念,法律上并没有予以界定。但是笔者认为,界定与否并无多少意义,因为任何内部行为都应当成为复议的对象。学界曾经热度讨论公务员的救济问题,其实直接将其纳入复议范围便是捷径。

以上是笔者认为行政复议法中存在的一些漏洞,也是行政复议法将来的发展方向,要想向前发展必须先打补丁补漏洞,才不会导致恶性循环,避免建立“空中楼阁”。

2.2行政诉讼救济的现状与发展

行政诉讼法的颁布,不得不说是行政界的一大里程碑事件,它是我们国家第一次用最高立法形式提出了司法对行政权力的制约,使得行政机关有了“危机感”,促使行政机关开始规范其行为。但是随着生产力的发展及行政权力的扩张,行政诉讼法的弊病也逐渐显露出来。

《行政诉讼法》规定公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其人身权和财产权的可以提起行政诉讼。行政诉讼法解释将相关利害关系人纳入了行政诉讼的受案范围。但是笔者认为,这样的规定还是不足以满足一些相对人的要求,使得他们的权利受到侵犯。利害关系人的范围是什么,是否只要有点联系就是厉害关系人呢?学界也曾经讨论过“利害关系”发生于何时的问题,大部分学者赞成具体行政行为作出时有利害关系的人为利害关系人,实际中法院审理案件也是采取这种观点的。但笔者在一场亲身经历的行政诉讼中感受到这样的学理解释并不能真正保障所有人的权利,根源就是法律没有作出明确的界定,才有了使用中采纳学理解释的现象发生。

笔者认为,行政诉讼的受案范围应当是最广的,公民的任何权利都应得到相应的救济,因此,凡是民事诉讼、刑事诉讼得不到救济的权利都应当纳入到行政诉讼的受案范围中,包括行政公益诉讼在我国的建立。这也是我国行政诉讼的发展趋势。

2.3国家赔偿诉讼救济的现状与发展趋势

我国于1994年颁布了国家赔偿法。但是这部法却被称作国家不赔法,除了赔偿范围狭窄、赔偿标准太低等是他方面的原因外,其程序设计也是其重要的方面。所以赔偿法的修改被提上了日程。时至今日,国家赔偿法修正案(草案)已向社会公开征集意见,笔者将其与现行国家赔偿法进行比较研究后发现进步了很多,如将精神损害纳入国家赔偿的范畴,但同时仍然有漏洞没有弥补。

2.3.1没有规定立法赔偿、精神损害赔偿

在进入全球化时代,世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期,国家赔偿范围日益扩大:由传统的行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿;由传统的人身、财产扩大到精神损害赔偿;由直接损失扩大到间接损失。

立法赔偿由1936年法国最高行政法院以判例的形式确立。1981年德国也确认了立法赔偿的原则。英国在参加欧盟以后,也开始承担立法赔偿的责任。许多国家都意识到随着国家职能的不断扩张,国家机关合法行为也会对公民法人和社会组织的合法权益造成损害,应该对其进行补救和补偿,所以讲,国家补偿和赔偿统一于国家侵权责任法的范畴中。

国家赔偿法范围的扩大还表现在对间接损失的赔偿。笔者认为,国家赔偿的范围应当与民事赔偿的范围一致,并不得低于民事赔偿的标准。

2.3.2取消确认违法程序

随着《国家赔偿法》的实施,人们逐渐发现,这个确认违法程序存在一个重大问题,就是不公正。由于我们实施的是违法规则原则,所以,对于是否存在需要赔偿的违法行为,赔偿义务机关要自己确认,否则就不能进入决定赔偿阶段。这相当于要赔偿义务机关自己说自己做错了。如此,赔偿义务机关既是裁判者,又是当事人,违反了古老的自然公正原则。“任何人不得在自己的案件中担任法官,相反,在自己的案件中充当法官是违法的。”这就是该程序的最大弊端。

2.3.3将赔偿委员会设于法院内部不合适

我国赔偿委员会设立在中级以上人民法院,这样做存在很多的弊端。比如,基层法院为了避免因错案而导致错案追究制的惩罚,经常就案件向上一级法院请示,即中级人民法院。当该基层法院成为赔偿义务机关的时候,中院的赔偿委员会来审理的时候是难保其公正的。谁也不会承认自己作出的决定是错误的。由此透露出的问题还包括设在中级法院其实审级是低的。

笔者认为,要想彻底解决这个问题,我们不能忘记人大的超脱地位,我们可以将赔偿委员会设置各级人大常委会的法律委员会中。由各级人大常委会对他的本级法院、检察院、公安部门等的违法行为进行审查并作出赔偿决定。

3结束语

上一篇:法律概念论文范文 下一篇:商法理念论文范文