法律规则的构成范文

法律规则的构成篇1

关键词：民事补偿制度；体系化；民事补偿一般规则

“民法典是民法规范的体系化表达，体系化是其应有之义”。①民事补偿制度做为未来中国民法典的组成部分，在其所辖的规则之间，在其与民法的其他法律制度之间，都应该形成一个无矛盾的体系。然而，我国现行的民事补偿制度却在体系性方面不尽如人意。就民事补偿法律制度自身的体系性而言，构成民事补偿制度的各项民事法律规则缺乏内在一致性；而就民事补偿制度与民法体系的关系而言，民事补偿制度又与其他民事救济制度在调整范围上存在着交叉和重叠。因此，我国现行的民事补偿制度亟需实现体系化以适应未来中国民法典的要求。而在笔者看来，制定民事补偿一般规则是实现民事补偿制度体系化的最有效的途径。

一、法律概念的位阶是近代以来民法体系存在的基础

法律规范的体系化在存在论上的基础是“法律概念”的位阶性。②即，“由作为规整客体的构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而借着增减若干规定类别要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。”③尽管这种体系的主张遭到了后世学者特别是利益法学派的批评，但不可否认的是，这种通过概念的位阶建构的一般概念式的体系是近代以来以德国民法典为代表的许多大陆法系国家民法典的体系基础。而且，即便是将价值纳入体系之中，法律概念的位阶仍然可以做为体系存在的基础，因为，“法律概念不但自逻辑的观点观之 ，从其概念的抽象化程度，在概念间或法律规定间可以构成位阶关系；而且自法律概念所负荷之价值的根本性之程度，亦即从其所负荷价值之具体化的程度，在概念间或在法律规定间亦可构成位阶关系。这些位阶关系所形成的关联结构，正与体系的构造相同。因此，只要法律概念或法律规定间在逻辑上自其抽象化的程度，或在价值上自其具体化的程度，形成位阶构造，便有据以将之构成体系的客体基础。”④

二、以抽象概念为基础的一般规则在体系的位阶构造中不可或缺

以抽象概念为基础的一般规则在体系的位阶构造中起着连接下位的具体规则和上位的法律概念、价值的作用。在法律概念或法律规定间，无论是根据逻辑上抽象化程度形成的位阶构造，还是根据价值的具体化程度形成的位阶构造，一般规则都是构造中必不可少的一阶。在法律概念或法律规则间根据逻辑上的抽象程度所形成的位阶构造中，对具体规则加以抽象就形成了以抽象概念为基础的一般规则，而对一般规则进一步地加以抽象，又形成了更加抽象的“较高等”乃至“最高等”的法律概念，这样才能使具体规则中所包含的逐步涵摄到少数“最高等”的法律概念当中，形成概念塔式的体系；而在法律概念或法律规则间根据价值的具体化程度所形成的位阶构造中，一般规则又是承上启下的一阶。抽象的价值可以具体化为抽象的法律概念，抽象的法律概念可以具体化为一般规则，一般规则又可以具体化为具体的规则。可见，没有以抽象概念为基础的一般规则就无法在法律概念或法律规则间形成位阶构造，这些法律概念或法律规则也就无法形成体系。

三、制定民事补偿一般规则是实现民事补偿制度体系化的最有效途径

笔者认为，我国现行民事补偿制度在体系性方面存在的缺陷，是因为没有一个能对民事补偿的概念进行抽象界定的一般规则所造成的。故而，制定民事补偿一般规则就成为实现民事补偿制度体系化的最佳途径。

首先，由于没有民事补偿一般规则导致适用于具体情形的民事补偿规则与上位的概念以及上位的价值缺乏必要的联系，以至于上述规则在民法体系中的出现显得颇为突兀。若制定民事补偿一般规则，则无论该一般规则是采用逻辑抽象的方式得出的亦或是还是采用价值具体化的方式得出的，借助一般规则我们都会发现适用于具体情形的民事补偿规则与上位概念以及上位价值之间的关联。对民事补偿一般规则进一步加以抽象，我们又可以将一般规则的内容涵摄到“债的发生”概念当中，并进一步涵摄到“债法”等“高等级”的概念当中；若采用价值具体化的方法，我们同样可以借助一般规则将上位的概念、价值和下位具体规则联系起来进而得到一个位阶分明的民事补偿制度体系。

其次，由于没有民事补偿一般规则导致适用于具体情形的民事补偿法律规则的事实构成缺乏内在一致性以及价值上的一贯性，而制定民事补偿一般规则可以弥补这一缺陷。无论是采用逻辑抽象的方法还是采用价值具体化的方法，一般规则和具体规则之间都应该具有内在一致性。因为，若是采用逻辑抽象的方法，一般规则是由具体规则抽象出的要素组成的；若是采用价值具体化的方法，则具体规则是由一般规则演绎而来的。然而，若既要实现民事补偿一般规则与具体规则的内在一致性，又要实现各适用于具体情形的民事补偿规则的内在一致性，那么，应该采用由一般规则演绎推导出具体规则的方法。这是因为，各个适用于具体情形的民事补偿规则都是由一个民事补偿一般规则演绎出来的，它们必然存在着内在的一致性。此外，将法律伦理经由具体化到实证法，以将公平正义实现与人间之追求至善的努力过程中，只要立法者和执行法律的机关一旦曾经为价值判断，它便必须将该价值判断贯彻到底，以符合正义所要求之“平等原则”，该原则贯彻的结果，使法律规范的存在状态在价值判断上具备一贯性。此亦为体系之特征。⑤于是，若从上位的价值具体化导出的民事补偿一般规则和具体规则必然具备价值判断上的一贯性。

最后，由于没有民事补偿一般规则对民事补偿制度的适用范围进行一般规定，导致一些民事补偿规则与其他民事救济规则在适用范围上发生重合，影响整个民法的体系性。民事补偿制度和与之位属同阶的法律制度都是由相同的上位概念及民法的基本原则推导而出，因此，民事补偿制度和与之位属同阶的法律制度在价值和内容上的统一性自不待言。然而，由于各个独立的民事法律制度都应具有各自独立的调整对象，因此，在保证统一性的前提下能否避免适用范围的重叠对于整个民法的体系性而言至关重要。民事补偿一般规则是对民事补偿基本属性以及民事补偿制度适用范围的抽象的概括，只要在制定民事补偿一般规则时能够明确民事补偿制度与由同一法律概念演绎出的同阶的其他法律制度在适用范围上的界限，然后，根据一般规则对与其他民事救济方式在适用范围上发生重叠的具体规则加以改造，则构成民事补偿制度的所有法律规则都不会与其他法律制度发生适用范围上的重叠或混淆。这样，民事补偿制度就与由同一法律概念演绎出的同阶的其他法律制度就会各司其职，在统一的前提下分工协作，达成同阶法律制度之间的协同，进而保证整个民法的体系性。（作者单位：吉林大学法学院）

注解：

①杨代雄：《私权一般理论与民法总则的构造》，《法学研究》2007年第1期，第37页。

②参见，黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社2007年版，第511页。

③[德] 卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第317页。

④黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社2007年版，第511页。

法律规则的构成篇2

[关键词]法益衡量　本体　方法　法律诠释学　法律论证　原则理论

[中图分类号]DFO[文献标识码] A [文章编号]1000-7326(2009)12-0043-07

法官在适用法律、解决纠纷的过程中，往往要在冲突的利益、价值之间权衡，以裁判个案中何种价值能够获得法律的保护。随着利益与价值日趋多元化，这种衡量在司法中越来越凸显。它既是适用法律裁判案件的一种思维过程，同时也应是一种裁判的方法。然而，作为一种方法，这种被称为法益衡量或利益衡量的概念提出伊始，就伴生着对其的质疑和担忧。那么，究竟如何认识和建构这种裁判方法呢?诸多法律理论的发展，推进了对法益衡量过程和结构的进一步认识及对合理的法益衡量方法的深入探寻。这其中法律诠释学、法律论证理论和原则理论，更是从多个维度为法益衡量的结构以及合理的法益衡量方法的建构提供了思路。本文即尝试依据这些理论成果，勾勒多面向的法益衡量的概貌。

一、法益衡量的(思维)过程――法律诠释学视野中的法益衡量

随着法哲学的诠释学转向，学界承认法官解释适用法律、最终做出裁判的过程并非一个简单的三段论式的形式推理过程。在这个过程中，法官不可避免地进行着衡量。而以诠释学为哲学渊源和根基的法律诠释学，从本体论的意义上为法益衡量的过程提供了合理的说明。

(哲学)诠释学(hermeneutics)一词源自希腊神话中上帝的信使赫耳墨斯(Hermes)，也被称为阐释学、释义学。追根溯源，广义上的诠释学历经数百年，从作为文本解释的技艺应用于诗歌、神学经典，发展到理解的科学理论，即站在方法论和主客体分立的认识论立场上的诠释学。至海德格尔始，诠释学从方法论向本体论转变。加达默尔，毋庸置疑是诠释学转向后一个无法跨越的人物，他对法律文本的独立性和客观性提出了质疑。在他看来，理解不是再现文本，而是文本与理解者之间的对话、合意，是创造。理解过程中存在着文本在其中被描摹的和解释者所处的两种经验世界，理解的目的便是将这两者沟通调和，文本的意义也只有在与阐释者的‘‘前见”实现‘‘视域融合”中才得以展现。加达默尔强调诠释学的实践性，他指出解释者将文本对准他的生活世界，并且文本的理解总是指向其在今天的应用。。诚如郑永流先生所言，“如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均须回到加达默尔”。而法律诠释学，“至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠释学的影响，首先在德国兴起。”放在哲学诠释学的发展脉络中，法哲学的诠释学转向抑或说法律诠释学的兴起，体现的便是本体论对方法论的颠覆。

以本体论转向后的诠释学为理论基础的法律诠释学，从仅藉方法和技术上的操作以获得法条的原意走向探寻法条在个案语境中的具体意义，体现了一种主体性和实践的品格。在方法意义上，法律诠释学旨在恢复“被现代科学方法遮蔽了的‘前见’、‘是非感’、‘传统’和‘权威’等前现代范畴或非理性方法的真理性和合法性”。“前见”构成了法官特殊的视域，法官“无需丢弃他内心已有的前见解而直接接触文本，而是只要明确地考察他内心的前见解的正当性”。“是非感”则是一种初步的、不确定的推论，只是得出有疑问的判断，具备设证的特性。诠释学所揭示的理解解释的“前见”、“是非感”立基于传统及现行社会和制度的背景，而且“前见”或“是非感”也是一种判断，“是一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给予的”。所以，“前见”、“是非感”必须开放以作必要的修正，藉“诠释学循环”，即符号与被指称者之间固有的指向性，法律文本向着个案事实，个案事实向着法律文本，在法律文本中认识个案事实，在个案事实中认识法律文本，两者交互作用，最终相互对应和同化。因而法的解释、适用不再是一种机械的复制行为，而是在社会现实关系中的创造性活动。对于“传统”，理性的存在也并不必然排斥“没有证明而有效”的“传统”的合法性。至于在理性无法到达之处，剥离了外在强制的、依赖于人们内心的遵奉与认同的‘‘权威’’具有优先的地位。

显然，法律诠释学摒弃了主客体分离的制定法概念和传统的法律推理模式，以及封闭的体系与客观的认识观念，改变了法学的自明性，体现了一种本体论的转向，其所接纳的是“主体间性”和“开放的体系”。由此，法律诠释学从本体意义上澄清了法益衡量的思维过程以及法益衡量的合理性问题。

首先，由于个案的无限多样性，使得抽象的法律具有先天、必然的未完全性。法益衡量旨在实现个案事实与法律规范的贯通和融合，使法律文本适用于个案事实，最终获致妥当的判决，其实质是作出价值判断。就法益衡量的思维过程而言，它是一种在规范和事实之间“目光往返流转，，的诠释学意义上的“螺旋”式循环。从案件事实到规范，再从规范到案件事实，法官对两者反复进行比较、分析。案件事实通过那些可能被应用的、可能决定着判决的规范进行分析，规范则透过特定的个案或是案件类型被解释。个案事实与规范两者“不断交互作用”，相互对照、印证，力求相互适应并最终形成判断，实现判决和实证法的一致。由诠释学的视角观察，法益衡量所涉因素并不仅仅限于单纯的事实和规范，法官基于生活经验和传统等所产生的前理解引导着法益衡量的进行。其间，前理解与法律文本、个案事实之间形成“视域融合”，由此比对、贯通个案事实和法律文本，使两者相互对话，并对前理解进行质疑和修正，最终形成合意。可见，在法益衡量的过程中，法官成为共同形成判断的因素，他不是被动地将案件置于法律之下，相反，他扮演的是一个积极建构的角色，通过理解和解释，法律被发现、修正或补充，并使法律规范具体化于个案。据此，法益衡量并非发现或宣示法律意义的活动，而是法律的意义由此产生的本体论事件，法律的意义则是主、客体交互作用的结果，法益衡量因而存在于一个活的、不断发展完善的法律制度体系中。

其次，法律诠释学“对传统法哲学的法律确定性和法律客观性观念构成了实质性挑战”，为法益衡量过程中法的解释适用与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具。依据法律诠释学的思想和理论，裁判过程并不是完全理性的，而且也不存在能普遍接受的、正确的判决。正如考夫曼所言：“它(诠释学)只是依据‘尽可能理性地去考虑非理性’这一格言，去关心非理性之事。”以解释适用法律为己任的法益衡量亦然。作为衡量者的法官不可能价值无涉，他们有前见和存在于前见中的是非感，

通过在规范和事实、历史与现在、自身与社会之间的对话与权衡，探究法律在具体个案中的意义，最终获致一个合理的、可接受的结论。所以，法益衡量不是一种非此即彼的思维方式，它正视法律解释适用过程中的主观因素，承认前见、是非感、传统等因素对解释适用法律的作用，承认法官的创造性。而法益衡量之合理性在于一种合理分析的过程。在这个过程中，法官反思、质疑、修正包括前见在内的主观因素并积极探求妥当的结论。传统的法的解释适用理论则“是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见”。

最后，尽管法律诠释学超越了主客体分立的哲学观，从本体论的意义上为法益衡量的思维过程提供了合理的说明，使这一过程浮出水面，同时也揭示了法益衡量只可能达致一个合理妥当的结论，而不可能具有绝对意义上的客观正确性。但是，正如考夫曼曾指出的那样，“诚然诠释学亦具方法学功能，特别是在理解科学上”，然而就其本质上而言，“诠释学并非方法，而是超验哲学……它完全论及意义理解可能性之条件……”。法律诠释学显然尚不能为法益衡量获致合理的结论提供明确直接的操作指示和标准。法益衡量在本体意义上是法官置身其中的一种思维活动，法官带着挥之不去的前理解、是非感等，在规范和事实之间往返顾盼，使法律适用于具体个案事实，同时理解和创造着法律。然而，法律的意义虽然不是法律解释的客观对象，但也不能是法官任意创造的产物。法益衡量这种创造性的活动和价值判断的做出应当受到约束，法官不能恣意地将自己的主观意见强加于社会和案件的判决。除了法律文本和法律制度体系对法官的引导和约束、权力分立等法治原则的制约，以及法官所处的解释传统和他所在的职业共同体的限制外，对法益衡量合理性的保障更为重要和关键的是精致化的方法、规则和标准，这便是方法的建构问题。质言之，法益衡量不单单是一种思维过程的本体论事件，还应当是一种法的解释适用方法，其不仅具有本体论意义，同时也具有方法论的意义，理应是理解、解释之思维过程的本体和解释、适用之方法的融合。

二、作为方法的法益衡量――法律论证理论与(法律)原则理论之于法益衡量的启示

在本体论意义上，法益衡量是一种法官置身其中的思维过程，呈现为在事实与规范之间“目光往返流转”的诠释学意义上的循环；那么，在方法论意义上，法益衡量则是理解、确定法律的意涵并适用于个案以做出实体价值判断的一种方法或技艺。法律论证理论和(法律)原则理论可谓从方法论层面为法益衡量方法的建构提供了思路与可能。前者说明透过法益衡量获得一个妥当的实体判断的可能性。后者则为重构法益衡量的结构和论证的分析框架提供了理论支撑。

(一)法律论证与法益衡量的证立

论证的要义在于，做出判断需要给出理由，即承担论证责任(论证负担)。当代德国法哲学家诺伊曼(ulfried Neumann]在《法律论证学》中曾指出：“在最近20年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位……目前，法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。”法律论证理论之所以成为一种显学，在于其与裁判的正当性问题联系在一起。针对该理论，舒国滢教授归纳道：法律决定(包括司法判决)如何可以被看作是合理或理性的是其关注的核心问题。法律论证追求的目标便是通过理性的论证手段、程序或规则获得体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。因而它不是一种“独自式的证明”和直线性的思维方式。其在理论范式上，属于“主体间的理论”，由主体对客体(法律)关系的思辩转换为“主体一主体”的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。

如何理解和认识法律论证理论之于法益衡量的启示和价值，有必要在学理上相对地区分“发现的过程”(process of discovery)和“证立(证成)的过程”(process of justification)。前者是前提或结论得以确立的过程，后者则是前提或结论被予以证立的过程。“一如哲学上发现与证立之二分，法学上同样存在此种区分的问题”。裁判的过程便可区分为发现和证立的两个过程，前者是指发现裁判的过程：后者涉及该判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。“发现的过程”是一种心理过程，而法律论证所涉及的是法官证立其裁判时所遵循的标准，因此它并不关注该裁判在事实上是如何做出的。换言之，法官必须证立他的裁判，但这并不意味他需要洞悉做出裁判的心理过程和此过程中起作用的动机等非理性的因素。台湾学者颜厥安曾指出：“在经验中其实也显示，往往一个法学上之判断‘先有结论，再找理由’，这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的并不重要。”

法学上的发现与证立的区分，不仅为理解法律论证理论提供了更清晰的视角，也为法益衡量及其可能获得的合理性提供了一个更全面的注解。经由法益衡量做出裁判的过程，可以从发现与证立两个维度观察。换言之，完整意义上的法益衡量应该包括衡量(结论)的发现和衡量的证立。如果仅将法益衡量理解为一种心理的过程，譬如法律现实主义，甚至包括利益法学、社会法学对于法益衡量的某些片面认识，认为法官的衡量不能被证立为合理，而只能在心理学或是社会学意义上得到解释，那么这些理论更多是在事实层面揭示了法益衡量发现的过程，而忽视了论证问题的独立性。若将法益衡量界定为一种发现过程，同时还包含了证立的阶段和要求，则为建构一种合理的法益衡量方法提供了可能性。学界已基本认同：“法律的主张和决定(裁判)不是要求其绝对的正确，而只是说：它们在遵守法律、判例和法教义学的情况下能够理性地证立的话，那么它们就是正确的。”如是，法益衡量的理性即在于其论证的理性。发现与证立的这种区分以及法律论证理论，在一定程度上克服了以往对法益衡量进行单纯的描述性的理论在建构合理的衡量方法上的不足，也使得经由法益衡量所获得的判断可能得到合理证立。需要注意的是，区分证立和发现并非指两者截然没有关联。恩吉施曾指出：“决定的发现和决定的证立不是对立的，这个对法官提出的任务意指：发现通过制定法而证立的决定”。他在承认是非感等非理性的因素在法官发现判决结论中可能起着某种作用的同时，强调不能忽视规范性逻辑的特殊问题。而罗伯特・阿列克西(Robem Alexy)在论证其所提出的证成规则和形式时也指出：“……证成的各种形式并不是要求复制出裁判(决定)者之实际进行思考的过程。必须在发现的过程和证成的过程之间作出一个清晰的区分。……作为裁判者的思考必定导致某种证成……当然，这并不是说证成过程的要求对发现过程不产生反作用。”

法律论证理论致力于研究如何以合理的方式证立一个法律裁判或是法律解释，以及对这种证立进行理性分析和评判时应采用哪些方法。其试图通过理性的方法超越法律判断或法律解释的主观性，以克服传统的理性主义和经验主义的缺陷，这恰是在主观性、任意性方面受到诟病的法益衡量所要面对和克服

的。显然，法律论证的理论背景、研究旨趣及理论进路与追求价值判断正当化的法益衡量方法相契合。如果说法律诠释学在本体上或是在描述的意义上澄清了法益衡量的思维过程，那么，法律论证理论则为证立法益衡量提供了方法上的补充。若没有论证方法的运用，法益衡量将带有很大的任意成分。是故，法益衡量应当采取一种论证的模式，其合理性因而被建立在说理证成之上，需要通过论证方法给予证立。由此可见，法律诠释学与法律论证理论对全面理解法益衡量并建构合理的法益衡量方法的影响和交互作用，两者依循相同的哲学立场与理路，而法律论证则进一步地将法律诠释学中的对话、反思，精致、凝练为方法、规则。尽管如考夫曼所言：“论证理论者是在诠释学之哺育下，却移情于分析学派”，但是在法益衡量的问题上，同样可借用考夫曼的表述：“论证理论与诠释学携手并进”。

(二)原则理论――重构法益衡量的规范结构和论证的分析框架

法律诠释学澄清了作为一种本体论事件的法益衡量的思维过程，而法律论证理论则为带有主观性的法益衡量获致一个妥当结论提供了方法上的可能性和可行性。然而，从本体意义上的思维过程到方法上的论证之间并非一种自然的转接和过渡。一方面，对法益衡量的论证并不是要求、也不可能复制出法官进行衡量的实际思考过程。另一方面，论证如果只是针对衡量的结论显然过于粗略。对于个案中法益衡量的论证不应仅仅指向裁判的结论，更重要的是推导出结论的过程，即需要呈现和细化法益衡量的步骤、厘清作为推论基础的各个前提。如是，证立法益衡量便需要重构其结构和过程，或者说需要一个具体的分析框架，呈现并细化和分解法益衡量的步骤及其中的每一次选择与判断。这种重构可以明晰最终形成裁判的每个子论题，构成了论证的基础。在司法实践中，这种重构则应当透过判决书中详尽的判决理由予以呈现。

对法益衡量的重构旨在克服其主观性和任意性，以引导、约束和评价法官的衡量，并为法律论证提供一个论证的框架。那么，如何重构法益衡量的结构和过程呢?

在个案的衡量过程中至少存在一对相互冲突的利益诉求或主张，而这些利益背后都有规范理由的支持。否则案件的裁判便是相当明朗且没有衡量的余地。由于法益衡量中涉及到事实和规范两个层面的多种因素，法益衡量的结构便存在多个可欲的重构方案，包括基于现实利益之间的冲突而展开的法社会学意义上的讨论。还有针对支持现实利益的规范理由之间的冲突所进行的规范分析。如何重构合理的法益衡量的结构和过程，方能更接近正当化的目标呢?一方面，法律论证是一种规范论证，是对规范性命题的论证。在法律领域，可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性。另一方面，法益衡量的视域中涉及事实的和规范的两个向度，基于现实利益的事实维度的考量不得不直面利益的“不可通约性”难题和实体价值判断的纷争，而且也正如穆勒(Friedrich Mtiller)曾指出的那样：衡量提供了“一种方便的语言模式，它很容易忽略有关的规范文本及其具体化的语言资料”，也经常疏未虑及有关的规范范围。更为重要的是，在法益衡量的过程中是规范沟通了价值与现实利益，也正是规范体现了法益衡量作为一种法律方法的属性。所以注重规范，以之为基点建构法益衡量结构，“围绕规范”展开法益衡量过程，可以在一定程度上克服衡量最易出现的疏离于规范的偏颇。

作为解释适用法律的一种过程和方法，如果从规范的视角来解读法益衡量，其之所以存在于法律适用领域，症结在于规范的不确定性。在法律规范中，始终存在着一种不具备完整严密的逻辑结构，因而不能以非此即彼的明确方式被适用的规范。哈特用法律的“空缺结构”(open texture)指称法律的这种局限性，他认为法律的“空缺结构”实质上就是法律的“不确定性”(indeterminate)，并指出正是法律的不确定性导致了疑难案件的存在，法官因此而拥有自由裁量权，“根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益间作出平衡”。德沃金则反对将法律描述为不确定的，指出法律应是由规则、原则和政策构成的“无缝之网”(seamless web)，基于对法律和过去判例的整体性诠释，任何判决都是根据法律作出的。在这种观念下，不被“规则”涵盖到的疑难案件，也一定还是会被抽象的、概括性的“法律原则”所规范。在与哈特的论战中，德沃金确立了他的原则理论。他主张法律体系不仅由规则构成，还包括一种与规则在适用上具有逻辑差异的规范――原则。尽管德沃金在更精确的意义上把原则和政策区别开来，将原则与权利理论联结，但他明确指出，在讨论原则与规则的区别时不涉及这种实体内容上的区分，而是以原则指称法律规则之外其他准则的总体，在逻辑上将法律规范区分为原则与规则。在他看来，原则具有规则所没有的“分量维度”(dimension of weight)，它们是以“或多或少”(more-or-less)的方式被适用的。当两个原则冲突时，法官需要根据案件的具体情况在原则之间进行衡量。

传统上以规范在法秩序中的基础地位和重要性来界定原则的方式，被学者称为“法体系上的法律原则概念”。这种原则的概念尽管有其一定的价值和意义，但不能为原则的界定以及原则与规则的区别提供清晰的标准，相当于习惯上所谓的“一般法律原则”；从原则的规范结构特征和适用方式来界定原则，使得原则与规则之间的界限变得明晰，被视为一种“论理上的法律原则概念”。据此，原则便是与具有确定性的规则相对应的规范。而法学界也正日益认同，现代法律体系均由规则和原则两种不同性质的基本规范组成，它们相应地依靠涵摄与衡量两种不同的程序被适用。

德沃金对原则的界定属于“论理上的法律原则概念”。他引入原则作为解决疑难案件的法律方案，衡量在其中被视为解决原则冲突的方法，以此将衡量过程置于法律体系的框架中，试图保证法的安定性价值，并维持分权原则、法不溯及既往等法治原理。拉伦茨也“借‘法益衡量’解决原则冲突及规范冲突”。阿列克西则把德沃金所谓的原则与规则逻辑上的区别理解为规范结构一般特质上的区别，更深入地论证了原则的规范结构特征。他指出，原则乃一种追求“最佳化命令”(optimization require―ments)的“理想应然”，并能以不同的程度被实现。原则在具体案件中的法效果是否确定成立，始终都必须取决于原则与案件中与之冲突的规范相衡量的结果。阿列克西从规范结构的视角，在分析原则规范的结构特征及其适用方式的基础上，将法益衡量刻画为在冲突的原则之间建立“条件式优先关系”的过程，为法益衡量及其证立提供了一个分析框架和不具实体内容的抽象形式结构。由于其规范结构和程序的进路，从而避开了诸多实体的纷争。法益衡量的过程被合理地重构为原则规范之间的冲突与和解，隐蔽的思维过程在规范的框架下得以重构，使法益衡量的过程、其中的转换和推理明晰化、细致化，不仅廓清了法益衡量中的裁量和判断空间，同时也为论证和评价法益衡量的合理性提供了可能性与基础。透过法益衡量的结构框架，实体的内容或价值判断借助法律论证的理论和工具被恰当证立成为可能。法益衡量的合理性问题即转化为确立相互冲突的原则之间条件式的优先陈述的合理性问题，其中作为推论基础的各个前提本身的合理性需要证立。当法益衡量中的前提及导出的优先陈述可以被理性证立时，衡量就是合理的。

质言之，原则是相对于规则而言的一种不确定的、以“或多或少”的方式被实现的规范结构。而法益衡量涉及的亦是程度问题，它所接纳和提供的是程度性的变化，它与能以不同程度被实现的原则规范具有内在关联。即原则是以法益衡量的方式被适用的，原则冲突需要通过法益衡量的方法解决，反之，法益衡量最终也都是在原则之间进行的。原则理论正是以规范为基点为重构合理的法益衡量结构提供了适切的思路。而其中又以阿列克西基于法律规范结构分析和原则理论所建构的法益衡量结构的分析框架最为引人瞩目，原则理论与法律论证的理论成果透过他的衡量结构相辅相成，使得经由法益衡量获致一个妥当的结论成为可能。

三、法益衡量的多重面向

由于法益衡量的多重面向和可分析观察的多个维度，造成了对法益衡量的认识和理解的复杂性，以及建构法益衡量方法的多种路径。

从本体的意义上，法益衡量的实质是作出价值判断，而其过程是一种在规范和事实之间的诠释学意义上的螺旋式循环。在其中，理性和非理性的因素皆起着作用。从方法的角度而言，法益衡量方法的建构旨在减少其中的非理性可能导致的不合理。

法律规则的构成篇3

一证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。

(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。

(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。

(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。

二、中国证券法律体系存在的问题。

第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券；《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。

第二，实践中法律规则的作用较大，自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。

第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。

第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。

第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。

第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审}比．觇定多、监管觇定少的问题。

三、国内外对比。香港特别行政区证券法律责任由于香港的法律制度长期受英国的影响，因此，以判例为主的普通法成为香港法律的一个特点。香港没有综合性的证券法，有关政权的法律主要包括条例、附属法例、规则及一系列守则，如：《公司条例》、《证券条例》、《证券(内幕交易)条例、保障投资者条例》、《证券(公开权益)条例))、《证券(在交易所上市)规则》。除了以上法律法规之外，还有香港《公司收购及合并守则》、((香港公司购回本身股份守则》和香港<(单位信托及互惠基金守则>>等法律。

(一)证券民事责任制度在证券条例、公司条例》、《保障投资者条例》、《证券及期货条例》、失实陈述条例等中规定违反信息公开义务的民事责任主要是：赔偿金支付、撤销合同、恢复原状。1990年颁布的《证券(内幕交易)条例对内幕交易所发生的民事责任进行了规定。可分为对公司的责任和对股东或其他人的责任。前者是公司可要求内幕人士归还通过内幕交易而获得的利益；后者则是将公司成员的整体利益作考虑。香港证券条例第135条、第136条、第137条规定了市场操纵行为：制造虚假交易、制造虚假市场、不涉及是以拥有权转变的证券交易、流传或散播资料、使用使用欺诈或欺骗手段、证券价格的限制。第141条对违反这几条规定的人做出了民事损害赔偿的规定。

(二)证券行政责任制度。

1、不符合条件上市。在某种证券不满足理事会规定的上市条件或委员会处于保持有秩序的香港市场的目的而认为有必要的情况下，取消其在香港联合交易所的上市资格。

2、违法经营股票市场。任何人不得在香港联合交易所之外零星建立或经营股票市场，不得有意协助经营香港联合交易所之外的股票市场。否则，可被处50万港元的罚款。

3、擅自使用“股票交易所”、“联合股票交易所”、“联营交易所”或“联营股票交易所”等名称。

否则，可被判处10万港元的罚款。如不悔改，可在其继续犯法的期间以其处以每月5000港元的罚款。

(三)证券法律刑事责任制度。《证券条例》第138条及于2003年4B1日修订生效的《证券及期条例都规定了违反虚假或误导陈述责任的刑罚处罚。证券条例》第13条的规定了操纵证券交易价格的技术犯罪，处5万港元以下的罚款或两年以下的监禁。香港《证券条例》第80条的规定了证券卖空交易的责任。通过两地证券法律责任制度的比较，可以看出，香港的证券法律责任制度是比较完善的。主要表现在：

1、香港有完善的证券民事责任制度的规定。我国的证券法仅有1O条关于民事责任的规定，而《股票香港发行和交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法也各只有一条原则性规定，使我国的证券法律责任制度中的民事责任非常落后。

2、香港对有关证券法律责任的规定详细具体，切实可行。

而内地证券法律责任的大量规定不够明确。具体表现在：

一是对一些证券违法行为未作规定；

二是监督管理主体的地位、职责不是很明确；

三是对证券法律责任的追究缺少程序方面的规定等。因此有些规定过于原则缺乏可操作性。这也反映出内地投资者，特别是中小投资的合法权益的保护机制的不完善。

3、香港的责任承担上很明显的带有金钱惩罚性质，即民事责任、行政责任以及刑事责任中有很多是通过金钱赔偿、行政罚款与罚金来实现的。并且对违反证券交易规则的行为一般处罚较重。而内地对证券违法行为所规定的罚款金额偏小，处罚条款过少，执法、司法力度不够，很难适应今后形势的需要。尤其是当前违法犯罪行为不断加剧，涉及金额愈来愈大，现行法律中规定的罚款金额显然惩罚偏轻，不能有效打击证券违法犯罪行为。

四、完善中国证券法律体系的几点建议。

第一、全面清理现行证券法律法规体系，重新设计一个合理的证券法律法规体系。如前所述，现行体系存在的问题很大一部分是由于“应急立法”造成的，本质上还是一个缺乏预先规划、科学设计的问题。

因此，应当重新审视现行证券法规体系，深入研究现行体系的框架和内容，在全面清理现行法律法规的基础上，根据证券市场的实际情况，设计一个合理的新的证券法律法规体系，彻底改变以危机为导向立法模式，以创新为导向来构建化的证券法律法规体系。在新体系的设计中，应当注意以下几个问题：

一是科学构建证券法律法规的结构，严格划分立法权限，尤其是明确法律规则和合同规则的界限；

二是法律的稳定性和灵活性相结合，如何协调这两个表面上互相矛盾的两方面，是新体系的重要任务；

三是建立制度化的检t楫日创新机制，使现行法律法规能不断完善，新的法律法规能及时制定。

第二、促进证券立法的市场化和国际化进程，降低制度的成本。市场化和国际化从总体上说中国证券市场发展的基本目标，也是中国证券法律体系的基本目标。证券立法的市场化和国际化事实上包括两方面的含义，

一是立法过程的市场化和国际化；

二是立法内容的市场化和国际化。要充分借鉴成熟市场的成功经验，在证券立法中尽可能采用国际惯例。证券市场投资者所有成本最终都要由投资者承担，在证券法律制度的设计中，有必要对制度的经济成本作一个全面的评估，尽可能降低制度成本。

第三、严格执行立法法》的规定，提高证券法律法规的透明度。在新体系的建设中，要严格执行立法法》，明确立法权限，规范立法程序，减少和消除“依文件治市”的现象，尽可能采用法规、规章的形式，一般不要采用法规l生文件和规章性文件的形式，提高法规、规章本身的规范化程度，加强法规、规章的透明度。

法律规则的构成篇4

关键词：刑事责任基本量；刑事责任增量；刑事责任减量；刑事责任变量；法律根据

中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）02-0079-05

刑事责任量的根据是决定刑事责任大小或轻重程度的根据，它具有哲学根据、实质根据、刑事政策根据、法律根据和事实根据等不同层次。其中法律根据是司法机关追究犯罪人刑事责任大小的实体法律依据。对于刑事责任量的法律根据，我国学者自20世纪90年代以来研究刑事责任根据时开始有所论及。如有的学者认为，“决定刑事责任质的法律根据也是决定刑事责任量的主要法律根据。其它决定刑事责任量的法律根据有有关法定从轻、减轻、免除或从重处罚情节的法律规定。另外，刑法典关于相对确定的法定刑及第63条规定，实际上为犯罪构成以外的因素作为刑事责任大小的根据，提供了间接的法律依据。”\[1\]还有的学者认为，“法律根据，即指追究刑事责任所依据的刑法规定，既包括刑法总则的规定，如有关追究刑事责任、量刑的规定，也包括刑法分则和分则性法规中有关各种具体犯罪的刑罚规定。追究刑事责任的种类、范围、幅度应以法律明文规定为限，不得超越。”\[2\]但是，上述学者在其发表的论文中，由于不是专门探讨刑事责任量的法律根据问题，因此只是点到为止，并未深究。然而，刑事责任量的法律根据是司法机关确定个案中个罪刑事责任大小的重要规范依据，对之进行研究不但具有理论意义，而且具有实践意义。基于此，本文试图在对刑事责任量及其法律根据进行分类的基础上，专门探讨刑事责任量的法律根据问题，以期能引起学界对该问题的深入研究。

一、刑事责任量及其法律根据的分类

刑事责任量是相对于刑事责任质的一个总概念。从刑法对刑事责任的规定及其表现来看，笔者认为，刑事责任量可以区分为刑事责任基本量、刑事责任增量、刑事责任减量和刑事责任变量四种。刑事责任基本量是行为构成基本罪时的刑事责任大小。刑事责任增量是行为在构成基本罪的基础上，因存在加重的犯罪构成而使刑事责任大小在基本量上增加。刑事责任减量是行为在构成基本罪的基础上，因存在减轻的犯罪构成而使刑事责任大小在基本量上减少。刑事责任变量是因存在法律规定的情节而使刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化。可见，在上述四种刑事责任量中，刑事责任基本量是基础，增量和减量是在基本量上的变化，而变量又是在基本量、增量或者减量上的变化。这四种刑事责任量因其内涵不同而具有不同的法律根据，具体可以分为刑事责任基本量的法律根据、刑事责任增量的法律根据、刑事责任减量的法律根据和刑事责任变量的法律根据四种。

所谓刑事责任基本量的法律根据，是指行为以犯罪构成的既遂为模式、符合犯罪的基本构成时刑事责任大小的法律规定。如《刑法》第263条对抢劫罪的基本犯罪构成的规定是抢劫罪刑事责任基本量的法律根据。即是说，刑事责任基本量的法律根据是法定的基本犯罪构成。所谓刑事责任增量的法律根据，是指在刑事责任基本量的基础上使刑事责任量增加的法律规定。如《刑法》第264条对盗窃公私财物“数额巨大”的规定、第263条对“入户抢劫”的规定等是刑事责任增量的法律根据。刑事责任增量的法律根据是法定的加重犯罪构成。所谓刑事责任减量的法律根据，是指在刑事责任基本量的基础上使刑事责任量减少的法律规定。如《刑法》第232条对故意杀人罪“情节较轻”的规定。刑事责任减量的法律根据是法定的减轻犯罪构成。所谓刑事责任变量的法律根据，是指在刑事责任基本量、增量或减量的基础上使刑事责任量发生变化的法律规定。如刑法对累犯、中止犯、自首、立功等的规定。对此，下文分别就这四类刑事责任量的法律根据进行阐述。

二、刑事责任基本量的法律根据是犯罪的基本构成

根据我国刑法学界的通说，犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一。\[3\]按照刑法分则所规定的具体犯罪的社会危害程度的不同，刑法理论上将犯罪构成分为普通的犯罪构成与加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成。\[4\]其中，普通的犯罪构成，也称为犯罪的基本构成，“是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。相对于危害严重或危害较轻的犯罪构成，它是犯罪构成的基本形态。”\[5\]例如，《刑法》第263条中规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，属于犯罪的基本构成。

犯罪构成与刑事责任具有前因后果的关系，即犯罪构成是“因”，刑事责任是“果”，行为只有符合犯罪构成，才能产生刑事责任，也才能依照刑法规定追究行为人一定量的刑事责任。而犯罪构成是刑法规定的，因此，应当可以肯定，犯罪构成是刑事责任的法律根据。无论是犯罪的基本构成还是犯罪的加重或减轻构成，均是刑事责任的法律根据。但是，从刑事责任量上看，犯罪构成并不是刑事责任量的唯一法律根据。刑事责任量的法律根据具有多样性。在多样性的根据中，犯罪的基本构成只是刑事责任基本量的法律根据。其理由是：第一，刑事责任基本量是行为构成基本罪时的刑事责任大小，而行为构成基本罪也就是指行为符合刑法规定的、不考虑加重或减轻构成和情节的基本的犯罪构成。第二，从刑法分则规定的罪状和法定刑看，罪状是具体犯罪构成要件的表述，法定刑是具体犯罪的刑事责任的法律后果或基本实现方式。罪状可以分为两大类：一类是基本罪状，即对具体犯罪构成特征的描述；另一类是加重、减轻罪状，即对加重或减轻适用法定刑条件的描述。\[6\]无论是基本罪状还是加重或减轻罪状，其后都会有相应的法定刑作为刑事责任的实现方式。而基本罪状对应的法定刑则是基本法定刑即指紧随基本罪状的法定刑。；基本法定刑是刑事责任基本量的法律表现，也是行为符合犯罪的基本构成时的刑事责任实现方式。因此，刑事责任基本量的法律根据就应当是犯罪的基本构成。

三、刑事责任增量的法律根据是加重的犯罪构成

关于加重的犯罪构成的概念，学界有不同的表述。有的学者认为，“加重的犯罪构成是指刑法分则条文所规定的作为加重社会危害的具体犯罪的成立条件，其与加重法定刑相对应。”\[4\]有的学者认为，加重的犯罪构成是指以犯罪的基本构成为基础，具有较重社会危害程度而从基本构成中衍生出来的犯罪构成。\[5\]这两种表述均有一定的缺陷。其中前一种表述缺乏定义的种概念，不符合定义的一般规则，且“作为加重社会危害的具体犯罪的成立条件”的表达不通顺。后一种表述虽有定义的种概念，但对加重犯罪构成的本质特征的表达不够准确。笔者认为，加重的犯罪构成（下称加重构成）应是指刑法分则条文明文规定的、说明行为的社会危害性超出犯罪的基本构成从而成为其法定刑加重的要件。其基本特征如下：

第一，加重构成要以基本构成存在为基础，其加重是相对于基本构成而言的，加重构成与基本构成具有紧密的联系。如结果加重构成，在事实上，基本犯罪行为与造成加重结果的行为是一个行为，两个构成的客观行为不可分离，而且，两种犯罪构成的性质一致(尽管内容有别)，属于同一罪名。

第二，加重构成虽从基本构成派生出来，但已成为一种相对独立的加重法定刑的要件。加重构成在基本构成的基础上，具有加重因素，即具有超出基本构成的因素，包括客观方面、主体、主观方面的构成变化。因此，加重构成相对独立于基本构成。其特点是有一个或几个与基本构成不同并能影响刑事责任程度的因素。

有的学者认为，应将加重构成与量刑规则进行区分。刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多数、违法所得数额巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（构成要件）。\[7\]显然，这种观点将情节、数额等抽象的加重构成排除在加重构成范围之外，有意限制加重构成的范围。但是，笔者不同意这种观点。由于按照通常意义上加重构成的含义，加重构成是说明行为的社会危害性超出了基本构成的因素，无论是抽象的加重构成还是具体的加重构成，加重因素中无论行为类型是否发生了变化，只要能够说明行为的社会危害性超出了基本构成，就应属于加重构成。而情节、数额等抽象的加重构成同样是导致行为的社会危害性或违法程度增加的因素，因此，没有理由将之排除在加重构成的范围之外。笔者认为，凡是引起法定刑升格的条件，都属于加重构成。此外，上述观点将情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多数、违法所得数额巨大称为“量刑规则”也没有准确表达这种法定刑升格条件所具有的涵义。

刑法分则条文所规定的加重构成按照其内容不同，大致可以分为情节加重构成、数额加重构成、数额或情节加重构成和后果加重构成等类型。此外，加重构成按照其加重程度还可以分为一级加重构成、二级加重构成等类型。一级加重构成是指在基本构成的基础上加重法定刑的要件。例如诈骗罪中的“数额巨大或者有其他严重情节”。二级加重构成，有的也称之为特别加重构成，是指在一级加重构成的基础上加重法定刑的要件。例如诈骗罪中的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。

刑事责任量的确定最终是以社会危害性程度和人身危险性大小作为实质根据的。根据罪责刑相适应原则，如果一种行为的社会危害性程度越大，那么其刑事责任的量就应越大。因而就有在刑事责任基本量基础上加重刑事责任量的问题。也就是说，刑事责任增量是行为的社会危害性程度已经超出基本构成的情况下，要求刑事责任量在基本量上增加，其增加在法律上表现为法定刑幅度的提高，而法定刑幅度的提高又是以体现犯罪行为的社会危害程度加大的加重构成为根据的，因此，刑事责任增量的法律根据应是在基本构成基础上的加重构成。体现行为的社会危害程度的加重构成的条件越高，刑事责任增量就越大，法定刑幅度就越高。例如，在《刑法》第266条规定的诈骗罪中，刑事责任基本量的法律表现为“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”；一级加重构成为“数额巨大或者有其他严重情节”，其刑事责任增量的法律表现为“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”；二级加重构成为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，其刑事责任量的法律表现为“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。显然，由于二级加重构成比一级加重构成的条件体现行为的社会危害程度更大，其刑事责任量就应更大，这就表现为法定刑幅度更高。

四、刑事责任减量的法律根据是减轻的犯罪构成

学界对于减轻的犯罪构成概念也有不同的表述。有的学者认为，“减轻的犯罪构成是指刑法分则条文所规定的作为减轻社会危害的具体犯罪的成立条件，其与减轻法定刑相对应。”\[4\]有的学者认为，减轻的犯罪构成是指以基本构成为基础，具有较轻社会危害程度而从基本构成中衍生出来的犯罪构成。\[5\]正如与加重构成概念的表述一样，上述两种表述均有一定的不足。其中前一种表述没有给出该定义的种概念，且有不通顺之感；后一种表述虽然给出了定义的种概念，但对该概念的本质特征表述不准确。笔者认为，减轻的犯罪构成（下称减轻构成）应是指刑法分则条文明文规定的、说明行为的社会危害性程度低于基本构成从而成为其法定刑减轻的要件。减轻构成与加重构成都是以基本构成为基础，但是二者的方向是逆向的，社会危害性是不同的，前者的社会危害性轻于基本构成，而后者的社会危害性重于基本构成。

我国刑法分则对减轻构成的规定不多，且一般设立在规定基本构成与法定刑的同一条款内，均以“情节较轻”来表述。例如，《刑法》第111条规定的为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中，“情节较轻”是本罪基本构成基础上的减轻构成。又如，《刑法》第239条第1款规定的绑架罪中，“情节较轻”是在绑架罪基本构成基础上的减轻构成。

由于减轻构成的社会危害性轻于基本构成，因此根据罪责刑相适应原则，如果一种行为的社会危害性程度越小，那么其刑事责任的量就应越小。因而就有在刑事责任基本量的基础上减轻其刑事责任量的问题。也就是说，刑事责任减量是行为的社会危害程度减小到基本构成之下的情况下，要求刑事责任量在基本量的基础上加以减少，其减少在法律上表现为法定刑幅度低于基本构成。而法定刑幅度的降低及其限度又是以体现犯罪行为的社会危害程度减小的减轻构成为根据的。因此，刑事责任减量的法律根据是在基本构成基础上的减轻构成。例如，在《刑法》第111条规定的为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中，刑事责任基本量的法律表现为“5年以上10年以下有期徒刑”；而其减轻构成为“情节较轻”，其刑事责任减量的法律表现为“5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，显然其轻于基本构成的刑事责任量。

五、刑事责任变量的法律根据是变量法定情节

变量法定情节是本文提出的新概念，它是指刑法明文规定的体现行为的社会危害性程度或人身危险性大小的引起刑事责任基本量、增量或者减量发生变化（减少或者增加）的情节。它具有以下几个特征：一是法定性。变量法定情节必须是刑法明文规定的情节，否则，能引起刑事责任量变化的只能称为变量酌定情节。二是该情节体现行为的社会危害性程度或者行为人的人身危险性大小。也就是说，变量法定情节之所以能引起刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化，是因为它在本质上反映行为的社会危害程度或者行为人的人身危险性大小。三是该情节引起刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化。有的可能引起刑事责任基本量增加，有的可能引起刑事责任增量减少，有的可能引起刑事责任减量增加等。如果某种情节并不能引起刑事责任基本量、增量或者减量发生变化，也不能称为变量法定情节。

我国刑法中的变量法定情节很多，可以根据不同的标准从不同的角度对其进行分类。如果从引起刑事责任量的种类变化上看，变量法定情节可以分为引起刑事责任基本量变化的法定情节、引起刑事责任增量变化的法定情节和引起刑事责任减量变化的法定情节。引起刑事责任基本量变化的法定情节是刑法明文规定的引起刑事责任基本量增加或者减少的情节，如自首可以使刑事责任基本量减少，累犯可以使刑事责任基本量增加。引起刑事责任增量变化的情节是刑法明文规定的引起刑事责任增量增加或者减少的情节，如盗窃公私财物数额特别巨大的情况下行为人自首，可以适当减轻行为人的刑事责任，这里的自首是增量减少的情节。引起刑事责任减量变化的情节是刑法明文规定的引起刑事责任减量增加或者减少的情节，例如，情节较轻的故意杀人犯是累犯，则累犯是刑事责任减量增加的情节。又如，情节较轻的故意杀人犯自首，则自首是刑事责任减量减少的情节。如果从引起刑事责任量的变化方向上看，变量法定情节可以分为趋增型变量法定情节和趋减型变量法定情节。前者的基本特征是引起刑事责任基本量、增量或者减量增加。例如，刑法规定的累犯、索贿等情节既可以引起刑事责任基本量、增量增加，还可以引起刑事责任减量增加。后者的基本特征是引起刑事责任基本量、增量或者减量减少。例如，刑法规定未成年犯、自首、立功、犯罪中止、从犯等情节，既可以引起刑事责任基本量减少，也可以引起刑事责任增量、减量减少。

从司法实践来看，不同性质的犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小是不同的；即使是同一性质的犯罪（指罪名相同），在具体个案中的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小也是不同的。可以说，个案千差万别，其社会危害性和人身危险性也千差万别。那么，根据罪责刑相适应原则，各个个案的刑事责任量也应有不同，才是合法合理的。这就需要根据个案的实际情况对个罪的法定的刑事责任基本量、增量或减量进行适当调节。而刑事责任变量就是在刑法规定的个罪的刑事责任基本量、增量或减量的基础上根据具体个案的情节进行适当调节的结果。然而，这种变量调节不是司法机关擅断的结果。司法机关对个案刑事责任进行变量调节本质上应考虑该案犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，而该案罪行的社会危害性和犯罪人的人身危险性到底是大还是小，必须依据法律规定进行判断，才能防止擅断。基于此，刑法在规定刑事责任基本量、增量、减量之外，还规定了调节刑事责任量值的变量法定情节，这可以说是考虑了个案刑事责任量定的需求。不同的变量法定情节体现出犯罪的不同的社会危害性或犯罪人的人身危险性。而司法机关要在个罪刑事责任基本量、增量或减量的基础上调节个案犯罪人的刑事责任量，就应以变量法定情节为根据。

参考文献:

\[1\]吴占英.论刑事责任的法律根据\[J\].湖北成人教育学院学报，2001(3):26-27.

\[2\]李方晓.刑事责任根据之探讨\[J\].人民检察，2001(5):46.

\[3\]高铭暄，马克昌.刑法学\[M\].4版.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2010：54.

\[4\]张小虎.犯罪论的比较与建构\[M\].北京:北京大学出版社，2006：89.

\[5\]马克昌.犯罪通论\[M\].武汉:武汉大学出版社，1999：94.

\[6\]张明楷.刑法学\[M\].北京:法律出版社，2003：507.

法律规则的构成篇5

关键词民主法则；民法规则；关系

法律民法规则是指立法律后果、构成要素等法律规则，具体明确为主要特征，民法原则则是指体现基础经济基础的特征、民法本质的民事行为、抽象价值判断准则，民法原则适用于民法的全部领域，深入讨论民法原则以及民法规则之间的关系，对提高判决公正性准确性有重要意义。

一、民法原则和民法规则的异同

（一）民法规则和民法原则之间的内在联系

1．民法立法过程关联性民事立法过程中，民法原则以及民法规则都被充分体现，例如百姓熟知并且比较关注的婚姻法以及物权法，在实际生活中的应用都需要依据民法规则以及民法原则指导，并且个别案例的审判工作中，要在体现出法律公正公平的本质基础上，充分考虑到社会主义核心价值观，法官在维护当事人合法权益同时，也要遵循相关法律规则和法律原则，从而确保审判结果能够让社会各界都产生深刻的认同感，满足理想社会价值观实际需求，并且在司法工作实际中，全面考虑民法原则与民法规则，对进一步强化法律公信力有重要意义。2．司法审判关联性民法原则和民法规则都可以根据实际情况自由裁量，受到文字、语言表达的局限，法律体系自身在信息传递和疑似表达方面存在着准确度、清晰度、完善性不足的问题，民法规则以及民法原则也没有基于文字的完整记录，具体案件审判过程中，就要求法官参考原有法律基础自由裁量，当然裁量范围并非无限扩大，参照标准要做到有理有据。审判需要严格遵守法律法规明确表述的字面意思，如果不能依据法律规定进行审判，可能导致越权行为。法律体系中存在着这样的缺陷，因此案件审判过程中立法者给法官提供了自由裁量的权利和空间，同时也对法官的自由裁量权利进行了一定程度的限制，从而进一步完善法律在语言文字表述方面的缺陷，从而明确法律体系自身，确保案件审判过程中，法官能够做到有法可依。3．民法精神关联性民法原则和民法规则都深刻体现出了民法的精神。民法精神所表现出的主要特征为追求正义、遵守道德、解放人性，案件的审判过程中，民法原则和民法规则都明确要求法官有义务和权利维护当事人的合法权益，而审判结果在符合民法规则的同时，也要兼顾社会主义法制观念，确保案件审判结束，得出审判结果之后，审判过程和结果都能够发挥出有效的教育和警示作用，从而确保公民日后不再犯类似错误，有效引导公民遵守法律，合法行为，逐步树立正确健康的价值观念，指导正确的社会主义生活，从而更好的发挥民法对公众社会生活的积极作用，引导社会公民逐步养成正确价值观、人生观和法律观念，维护社会公共权益。

（二）民法规则和民法原则之间的差异

1．适用范围首先在民法规则以及民法原则内容方面，二者不同的法律内容直接决定了适用范围的差异，民法原则有着一定的抽象性和较强的概括性，适用范围比较广泛，民法全部领域审批工作都可以依据民法原则进行，而民法规则内容则相对明确而具体，只在某种具体民事行为或者特定民事关系类型中比较适用。2．使用方式民法原则使用一般面向具体个案裁定，民法规则以确定的事实要求为既定事实，业绩民法规定事实为有效事实，通过对案例的具体分析，可以依据民法规则给予明确合理的解决方法。如果不能按照事实情况制定民法规则，则审判过程中民法规则将不能发挥法律作用。民法原则在使用过程中，应用于不同的案例时有不同适用度，较高适用度情况下，可以对个别案例裁判发挥指导作用，而其他民法规则则因为民法原则适用度高而失效，因此一些特殊个案中民法规则以及民法原则会因为案例实际情况而出现适用度变化。3．作用效果民法原则的应用限制性比民法原则更强，两种法律标准在实际使用过程中，基于民法规则行使裁量权，审判结果将更加符合法律要求，基于民法原则裁量结果则可能出现较大偏离。4．内容民法规则以及民法原则内容也有较大不同，二者之间内容差异较为明显。民法规则有法律后果和构成要件两个构成要素，构成要素对具体性以及明确性压球很高，给审判者自由裁量权造成了很大的限制，相比之下民法原则主要内容并没有涉及到法律后果以及构成要件，更没有相关明确说明，民法原则内容更加概括和抽象，因此基于民法原则进行个案审判，审判者行使自由裁量权，可以充分补充社会价值观等其他重要内容。5．个案分析司法工作实际中，很多案件审判都可以直接依据民法规则进行审判，但是民法原则对民法规则适用范围的适当扩张和限制同等重要，例如民法规则合同无效确认规则中缺少恶意缔约人利用合同无效获取不正常经济收益相关内容，而基于民法原则诚实信用，就应该设置限制要求，法释[2004]14号就给出了一系列明确规定，第七条原则签订劳务分包合同，具有劳务作业法定资质的分包人、承包人以转包建设工程违规为由的合同确认、合同无效请求均不支持，这是对民法原则对法律规则适用范围的限制，也更好的体现出了法律规则与法律原则之间的关联。

二、民法原则与民法规则之间的关系

（一）民法原则在全无民法规则场合适用

民法原则是对民法基本价值和基本精神的具体体现和高度总结，但是民法原则自身也保留了裁判功能，在一些全无民法规则的特殊情况下，可以作为裁判法律依据指导审判，全无民法规则场合需要依据民法原则处理。但是要注意，即便一些特殊情况全无民法规则，且案件民法原则裁判适用，也不应该单纯把民法原则当做请求权基础用于系争案件，而是要对案件和民法原则进行反复研究，审判者要遵循民法原则体现出的精神和价值，经过复杂的自由心证之后，转变民法原则为有构成要素以及法律后果的可执行规范，再将其用于个案审判。这是因为民法原则部分内容不涉及构成要件以及法律后果。例如《中华人民共和国民法通则》第5条明确规定，公民、法人合法民事权益均受到法律保护，任何组织与个人都不容侵犯。该规定同时具有构成要件和法律后果。《中华人民共和国合同法》第8条规定已发成立合同对当事人具有法律约束力，当事人必须遵循合同约定，履行合同约定的自身义务，也即（合同神圣）原则，具备构成要件而没有法律后果，又如《中华人民共和国物权法》第7条规定物权取得和行使都必须遵守法律规定以及社会公德，不能损害公共和他人合法权益，也即（公序良俗）原则，该原则既没有构成要件也没有法律后果，无法据此进行个案审判。

（二）放弃民法规则改用民法原则

民法审判工作实际中，也存在着一些特殊个案，民法规则构成要件和法律后果都符合系争案件有关要求，但是该案件如果完全依据某一民法规则来进行审理，可能会产生严重不适当审理结果。这种特殊个案审理就应该放弃民法规则，依据民法原则进行裁判。诚实信用原则不仅可以发挥优秀的法律漏洞补充功能，同时也可以对现行法律规定进行适当修正。德国学者Stammier教授也提倡，人类应该把法律标准视作最高理想，而诚实信用原则是人类最高理想在法律规则中的具体体现，如果法律规定和最高理想之间出现了矛盾，就应该排除法律，遵守诚实信用原则。民商法学专家谢怀栻在《中华人民共和国合同法》立法方案讨论会上也曾明确表示，虽然现行法律已经给出了明确、具体、全面的规定，但是当遵循某一规定获得的审判结果有悖于社会公正时，审判者可以放弃民法规则，转而依据诚实信用原则进行审判，但是这种特殊个案需要上报最高人民法院，由最高人民法院核准通过之后方可生效，梁慧星也就这一过程的必要性充分阐释了理由。我国已经有放弃民法规则，改为依据民法原则进行系争案件的先例，在改革开放初期，法律法规不完善，房地产开发监管工作不利，房地产开发商在取得国有土地使用权之后并没有资金和意图开发，而是以土地使用权抵押贷款，并向民众出售期房，之后携款外逃。银行作为抵押权人，在还本付息期满后，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条规定行使抵押权式符合法律规则的，但是依据法律规则获得的审判结果会导致大批购房业主承受严重损失，造成严重的社会问题。这种情况下，一些主审法院放弃了法律规则的适用，拒绝抵押权人行使抵押权，这是典型的依据民法原则解决系争案件。

（三）依据民法原则调整民法规则适用范围

民法规则需要依据民法原则对其适用范围进行适当调整，而且要注意区分目的性收缩与扩张的法律解释方法和适用范围。我国现行法律解释中也有根据民法原则对民法规则适用范围进行适当调整的先例，例如我国现行法中，合同确认与合同无效的民法规则缺少限制恶意缔约人利用合同无效申请来获取不正当权益的要件，诚实信用民主法则则要求法律提出这类限制，最高人民法院已经给出了部分司法解释。我国现行法解释中也有依据民法原则进一步扩大民法规则适用范围的情况，例如债权人代位权涉及到债权人享有对于第三人权利构成要件，合同法规定债权人对第三方所享权利范围为“到期债权”，《合同法》第73条规定债务人怠于行使到期债权，并且造成债权人权益损害，债权人可以向法院请求自己名义代为行使债权人债权，债权专属债务人专属于自身除外，而最高人民法院对《合同法》的问题解释则对到期债权提出了进一步限制，限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种限定对于债权人有失公正，违背了债权人代位权制度立法目的，导致该制度无法进一步发挥自身效能，因此可以进行适当的目的性扩张。

三、结语

经过对民法原则以及民法规则关系的深入讨论，深刻认识到了民法规则与民法原则之间的关联性和差异性，要深入理解二者之间的相同点和实际应用方式、范围、内容以及效果的差异，才能够保证审判结果的合理性，维护民法的法律效力。

参考文献：

[1]曾聪俐．原则与规则之间：民法基本原则的司法适用——从两则案例谈起．湖北警官学院学报．2015（27）．

[2]朱伟静．关于民法原则与民法规则之间的关系探讨．法制博览．2016（3）．

[3]石鹏．关于民法原则与民法规则之间的关系探讨．法制博览．2016（16）．

[4]王珺．民法原则与民法规则之间的关联性．法制博览．2016（11）．

[5]彭行方．论民法原则与民法规则的差异性与相关性．法制与经济．2016（9）．

[6]房婷．论民法原则与民法规则之间的关系．教育现代化．2016（6）．

[7]李浩铭．解析民法原则与民法规则之间的关系．法制博览．2015（4）．

[8]白刚．论民法原则与民法规则之间的关系．法制博览．2016（8）．

法律规则的构成篇6

论文关键词 技术标准 技术法规 法律规范

一、技术标准的含义

在我国，关于技术标准的含义主要有以下几种代表性说法：

1.GB39351—83《标准化基本术语第一部分》，将标准定义为：“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据。”

2.《标准化和有关领域的通用术语第1部分：基本术语》（GB/T3935.1—1996）：“标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准应以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的。”

3.GB—T20000.1—2002《标准化工作指南第1部分通用词汇》：

标准是指：“为了在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。（注：标准宜以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳的共同效益为目的）

另外该指南还指出定义了“可公开获得的标准”，即：“作为标准，它们可以公开获得，以及必要时可通过修正或修订以保持与最新技术水平同步，所以，国际标准、区域标准、国家标准、行业标准和地方标准可视为公认的技术规则。

二、技术标准与技术法规、强制性标准

WTO《技术性贸易壁垒协议》将技术性贸易壁垒分为技术法规、技术标准和合格评定程序。

（一）技术法规

技术法规是规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法，包括可适用的管理规定在内的文件，如有关产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。

（二）技术标准

技术标准是经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或反复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。可见技术法规与技术标准性质不同，其关键区别是前者具强制性，而后者是非强制性的。

ISO/IEC导则第2部分（1996年版）强制性标准一词首次出现是在该导则第11章“法规中的标准引用”的第11.4条，其含义是“借助于法律或在法规中专门引用而强制性地应用标准”。这表明，国际上的标准具有的强制作用来源于法律规定或法规引用，不是标准本身。

但是，1988年《中华人民共和国标准化法》第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。这就表明了强制性标准在强制性方面就等同于技术法规。只是在效力位阶上尚未达到法规的地位，而仅仅是一种规范性文件。但是这并不影响其法律规范的性质。

省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。对于强制性标准的效力，该法第十四条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。并且该法第四章规定了相应的法律责任，例如该法第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”由此可见我国的技术标准与国际上技术标准的定义不同，并不排除技术标准的强制性，及以国家公权力强制某些生产经营活动符合一定的技术要求。2002年发布的《关于加强强制性标准管理的若干规定》进一步将强制性标准或强制条文的内容限定在下列范围：（1）有关国家安全的技术要求；（2）保护人体健康和人身财产安全的要求；（3）产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生、环境保护等技术要求；（4）工程建设的质量、安全、卫生、环境保护要求及国家需要控制的工程建设的其他要求；（5）污染物排放限值和环境质量要求；（6）保护动植物生命安全和健康的要求；（7）防止欺骗、保护消费者利益的要求；（8）维护国家经济秩序的重要产品的技术要求。该规定进一步明确了强制性标准的适用范围。因此不能简单地用国际上有关技术标准的规定套用我国的技术标准，否认技术标准实际上发挥的规范作用，尤其是强制性标准具有的强制力。

三、技术标准的性质

在我国通说认为法律规范由国家机关制定或认可、由国家强制力保证其实施的一般行为规则。规范一般可分为技术规范和社会规范两大类。法律规范是社会规范的一种。在当前技术发展极端复杂的情况下，没有技术规范就不可能进行生产，违反技术规范就可能造成严重的后果，如导致生产者残废或死亡，引起爆炸、火灾和其他灾害等。因此，国家往往把遵守技术规范确定为法律义务，从而成为法律规范。对违反技术规范造成的严重危害，要求承担法律责任。技术规范与作为社会规范之一的法律规范既有区别又有密切的关系，法律规范可以规定有关人员负有遵守和执行技术规范的义务，并确定违反技术规范的法律责任，技术规范则成为法律规范所规定的义务的具体内容。

基于以上理论基础，可以看出强制性标准完全具有法律规范的特征，是一种法律规范。但是有学者主要从法律规范的形式要件上质疑强制性技术标准的法律规范属性。有学者指出：“法律规范所以区别于其他的社会规范，并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面，更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来，符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类，从法律的语言表现角度，存在法律规范文法结构；从法律体系角度，存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系的角度，存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。”关于法律规范的逻辑结构，主要有两种观点，其中第一种是“三要素说”，该学说认为，法律规范结构由假定、处理和制裁三大要素组。第二种是“两要素说”，认为法律规范由行为模式和法律后果两大要素组成。虽然学说存在差异，但是它们都强调了法律规范的整体性，即均应当包括一定的制裁因素或者法律后果在里面，也就是说没规定法律后果的某些规范或者要求并不是法律规范，法律规范的后果是能够在法律上成立，也就是能够由强制力保证相关要求的实施，对违反者施加不利的后果。鉴于此，有学者认为技术标准并不能构成法律规范，因为在相关的技术标准文本中并未规定法律后果。“从标准的外在名称、形式、结构和内容，以及制定和颁布程序来看，它都不符合法律规范的外形。”

但是，一个不可争辩的事实是，强制性标准的法律后果已经被兜底性地规定在1988年《标准化法》之中，其第四章规定了相关的法律责任。例如第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”又如第二十一条规定：“已经授予认证证书的产品不符合国家标准或者行业标准而使用认证标志出厂销售的，由标准化行政主管部门责令停止销售，并处罚款；情节严重的，由认证部门撤销其认证证书。”另外，在《产品质量法》、《合同法》、以及《刑法》中在认定不合格产品时都援引了国家标准或者行业标准。由此可见，强制性国家标准已经成为我国法律体系不可或缺的一部分，已经成为立法、司法、执法以及守法活动的重要指导。判断强制性标准是不是法律规范不能局限于具体的标准行文本身，而应当将其放到整个技术标准法律体系之中进行判断。法律规范并不要求具体的规范表述中直接涵盖所有的要素，而是可以隐含某些要素，或者援引其它法律规范进行补充，最明显的例子就是刑法中往往存在空白刑事规范，即相关的构成要件需要援引其它法律规范的刑法规范。“与完备刑法规范相比较而言，空白刑法规范最显著的特征即表现为存在较大规范弹性，其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规内容进行规范要素判断，才能在具体个案中实现构成要件明确性。”

对技术标准法律规范性质的另一种质疑来源于技术标准所规制的对象。例如，有学者指出“……从本质上讲，标准和法律是两种性质不同的规范。标准只是一种规定事或物的技术特性或特征的技术规范，是调整人和自然之间关系的技术规则，而法律是以权利义务为内容的调整人和人之间关系的社会规则；标准是针对‘事或物’的规则，而法律是调整人的行为关系的准则；标准具有技术性、科学性、合理性和可实践性，而法律则具有人为性、规范性、正当性和强制性。”但是，应当注意的的是，规定的事或物的特征必定是认为的事或者物，而决不能是自然或其规律，而在规定这些事或者物的技术特征时必然会影响到与此事或者物有关的人的权利和义务。正如物权法的调整客体虽然是物，但是最终调整的还是人与人之间的关系。所以，从标准所规制的对象的角度并不能否定强制性技术标准的法律规范属性。技术标准与一般行为规范的重要区别在于，他将人们的某种行为方式或者结果予以量化来规范人们的行为。

四、结论

法律规则的构成篇7

内容提要: 关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法潘德克顿体系的价值理解,对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面,它不仅追求体系的严谨,也追求法条的简约和实用,不应忽视其简约、实用的价值;对总分结构安排的所谓提取公因式方法形成的法典体系的逻辑严谨只能作相对的理解。我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式,规定一般规定、自然人、法人、非法人团体、权利客体、法律行为、、消灭时效、期日、期间等内容。

我国民法典的制定采取了分别制定各单行民法，在此基础上再编纂统一民法典的方式。据此，经过多年的民事立法先后制定了 《合同法》、 《物权法》、 《侵权责任法》，以及早先制定的《婚姻法》、《继承法》等单行民法，可以认为将来作为民法典分则内容的单行民法都已经具备。各个单行民事立法将在实施的基础上通过编纂成为民法典分则的内容。而民法总则的制定直接就是民法典的总则，民法典的总则部分起着统帅分则的作用。总则的制定首要的问题就是总则的结构，也就是总则内容由哪些部分组成以及其位序安排。关于我国民法典总则的结构学者进行了比较深入的探讨，学者对总则的结构有不同的看法，尚未取得统一。本文拟在综述各国民法典总则结构、评论关于我国民法典总则结构的不同观点的基础上，谈对我国民法典总则结构的认识。

一、各国 ( 地区) 民法典总则结构综述

（一）《德国民法典》总则

民法典设总则和分则制最为典型的是 1900 年的 《德国民法典》。《德国民法典》的总则分章，依次为人，物，法律行为，期间，时效，权利的行使，提供担保。《德国民法典》吸收了当时法人研究的理论成果，又进一步在自然人与拟制人 ( 即法人) 的基础上抽象出 “人”这一主体概念，将自然人和法人都作为人格人，创设了权利主体制度。在第一章 “人”的标题之下分两节分别规定了自然人和法人。第一节自然人；第二节法人，分为社团、基金会、公法法人三小节。第二章以 “物、动物”为标题规定了权利客体。第三章法律行为，包括行为能力、意思表示、合同 ( 即双方法律行为) 、条件期限、、允许及追认等六节。第四章期间、期日。第五章时效，只规定了消灭时效。第六章权利的行使、自卫、自助。规定了权利行使中的禁止滥用原则与权利的自力救济功能。第七章提供担保，这是从保障权利的角度考虑所作的规定，置于总则最后一章。[1]对 《德国民法典》的总则内容学者指出：“一方面，该编既不完全是总的，也不包括全部的一般性规则。”[2]也就是说它所规定的内容不完全是能够统领分则的总的内容，也还有一些一般性的规定它没有规定。如果我们将总则的内容界定为能够统领分则的一般性规定，如果严格按照这一标准要求，有些内容则不是可以作为总则的内容的。正如陈小君教授所指出的“总则是逻辑抽象的产物，然而德国民法典过于理想地追求形式的完美无缺，以至于过犹不及法人无所谓婚姻继承; 物只能说是物权的客体或债之标的物，作为债权客体都显得穿凿附会了，遑论人身关系领域了，然而这些一旦置于总则在逻辑上就意味着普适全局; 作为总则灵魂的法律行为自当是整个民法体系的枢纽，然而在亲属和继承领域法律行为几无用武之地，即使是在债法领域也不见得畅通无阻，法定之债就是明证。”[3]

（二）《日本民法典》总则

《日本民法典》总则共分七章，第一章通则，第二章人，第三章法人，第四章物，第五章法律行为，第六章期间，第七章时效。第一章通则的第 1 条，基本原则：(1) 私权必须适合公共福祉。(2) 权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。(3) 权利不许滥用。第 2 条解释的基准：本法须以个人的尊严及男女两性的本质性平等为宗旨解释。接下来规定的是第二章“人”，但法人并没有规定在人的概念之下，而是在第三章专章规定了法人。[4]

（三）《俄罗斯民法典》总则

《俄罗斯民法典》总则共包括五个分编十二章，其中的第一分编 “基本规定”分为两章：第一章民事立法，规定了立法原则，调整对象，立法权的划分与联邦、州的民法规范文件的协调，时间效力，习惯的效力，类推，国际法规范在国内的适用。第二章，民事权利义务的产生，权利的实现及保护。规定了权利的产生依据，权利的实现、实现的界限，权利的司法保护、保护的方式，权利的自我保护，民事赔偿与国家赔偿。第二分编人，分为三章，其中第三章规定公民自然人) ; 第四章法人，其中分为五节，依次为法人的基本规定、商合伙与商业公司、生产合作社、国有和自治地方所有的单一制企业、非商业组织; 第五章规定了俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体、地方自治组织参加民事立法所调整的关系。第三分编规定民事权利的客体，共分三章一般规定、有价证券、非物质利益及其保护。一般规定中详尽界定了物的概念外延并对物进行了细致的分类，非物质利益，采取一般与具体相结合的方式详列了一系列人格权，甚至扩及死者。第四分编，法律行为与，分为两章，其中第九章规定了法律行为。第十章 委托书。第五分编期限 诉讼时效，分为两章，其中第十一章规定期限的计算，第十二章规定诉讼时效。[5]

（四）我国台湾地区 “民法典”总则

1930年制定，至今仍在我国台湾地区实行的 “民法典” 第一编总则共有七章，其中第一章法例，规定了民事习惯的适用和对当事人意思的确定原则。第二章人，分两节规定了自然人和法人，法人一节分为三款，分别规定了通则、社团和财团。第三章物。第四章法律行为，分六节规定了通则、行为能力、意思表示、条件及期限、、无效及撤销。第五章 期日及期间。第六章消灭时效。第七章权利之行使。[6]

上述采取总分结构的民法典的内容，其总则编的结构大致相同，除了 《德国民法典》外，各国民法典都有关于民法规范的一般规定，主要规定民法的基本原则、渊源、解释、适用等，其中 《俄罗斯民法典》的规定最为完善; 除民法规范的一般规定外，总则内容普遍包括： 自然人、法人、物或者客体、法律行为、、期日期间、消灭时效 ( 诉讼时效) 等内容；《俄罗斯民法典》还规定了民事权利义务的产生，权利的实现及保护。

二、我国学者关于我国民法典总则结构的主张

（一） 王利明教授关于我国民法典总则结构的设计

由王利明教授主持起草的 《中国民法典学者建议稿及立法理由． 总则编》结构包括：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章合伙，第五章民事权利客体，第六章法律行为，第七章，第八章诉讼时效，第九章期间与期日。第十章民事权利的行使和保护。[7]

（二） 梁慧星教授关于我国民法典总则结构的设计

梁慧星教授作为课题负责人主持编写的 《中国民法典草案建议稿》，其编纂体例采德国的潘德克顿式，“将规范民事生活关系的规则，以法律关系为标准，划分为物权、债权、亲属、继承四编，再将各编共同规则包括权利主体、法律行为、、诉讼时效和期日期间等抽出，作为民法典的总则编，形成法典 ‘总则——分则’结构。”[8]该法典草案建议稿的第一编总则编，分为八章，依次为：第一章基本原则，第二章自然人，第三章法人、非法人团体，第四章权利客体，第五章法律行为，第六章，第七章消灭时效，第八章期日、期间。除了第一章基本原则外，其他各章名称和位序基本同于德国民法典，与之最为接近。

（三）杨立新教授关于我国民法典总则结构的设计

杨立新教授在其文章中提出要制定民法典必须要有民法总则，并且指出：“应当将民事法律关系方法体现在民法总则的逻辑结构上，在规定了民法的基本原则之后，应当按照民事法律关系主体、民事法律关系客体和民事法律关系内容的顺序，规定民法的各项制度，如自然人、法人、非法人团体，民事利益和物，民事法律行为和，民事权利和民事义务，民事义务违反的民事责任，变动民事权利的时效制度等。”[9]

（四）徐国栋教授关于我国民法典总则结构的主张

徐国栋教授在其主持编写的《绿色民法典草案》说明中指出：“它包含市民社会的组织 (人法) 和这样的社会对稀缺资源的利用 ( 物法) 两个方面，在它们之下又分为小总则 ( 序编) 、自然人法、(在这一部分，我们为具体人格权设立了 101 个条文) 、法人法、婚姻家庭法、继承法、物权法、知识产权法、债法总则、债法分则 (在这一部分我们规定了 65 种典型合同) 和国际私法 (附编) 等 10 个更加具体的单元。”[10]《绿色民法典草案》的序编包括：第一题预备性规定，其中包括第一章调整对象，第二章基本原则。第二题人，规定了人是民事主体的定义，人分为自然人和法人的分类，非法人团体于必要情形视为人。第三题客体，其中包括三章，第一章一般规定，主要三个条文，是对客体的定义、分类、客体的转让的规定; 第二章人身权的客体，包括四节：第一节一般规定、第二节人格的客体、第三节人格权的客体、第四节身份权的客体; 第四题法律事实与法律行为，其中有七章：第一章法律事实，第二章法律行为，第三章意思和法律行为的缺陷，第四章法律行为的样态，第五章法律行为的无效和可撤销，第六章法律行为的形式和证明，法律行为的解释。第五题，其中包括两章：第一章一般规定，第二章委托。第六题民事世界中的时间，其中包括三章：第一章时效，第二章除斥期间，第三章期间的计算。第七题基本术语的定义。

（五）陈小君教授关于我国民法典总则结构的主张

陈小君教授认为：“我国民法典应主要以荷兰民法典为龟鉴，即设编时原则上应以 ‘总则—分则’作为构造模式，以满足逻辑体系的要求，但同时应维护民法内在体系的意义脉络。详言之，以 “提取公因式”的逻辑构造方法作为体系化的基本工具，对民法具体制度进行层层提炼，抽去传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容，在财产法中单独设总则予以规定，余留下来的内容设 “小总则”规定; 同时应有所创拓，在首尾之间依次设人法、亲属法、继承法，以实现由主体到客体不留痕迹的链式过渡。申言之，就是建构一个小总则—人法—亲属法—继承法—财产法的五编制体系。”[11]具体就总则的结构她认为：“我国民法典应像荷兰民法典一样抽空总则，由 ‘小总则’编包含一般性条款和技术性规定。具体说来，应就民法的渊源、民法的解释及适用、基本原则、权利的行使、期日和期间等属于序编的问题设立总则性的规定。第一章民法渊源包括正式渊源和非正式渊源，正式渊源有法律、法规及相关司法解释，非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用，解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等，意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。第五章纯属技术性规定。裁判规则、证据规则属于诉讼法范畴，不宜越俎代庖。如此，既可以赋予序编以应有的位阶，又可以为分编的逻辑构造做好铺垫，最终达到整个法典体系的内在科学性和外在严谨性的统一。”[12]

综上所述，学者对我国民法典总则结构研究的不同首先表现在大总则与小总则的区别上。王利明、梁慧星、杨立新等教授关于民法典总则的结构在大的方面基本是相同的，都以德国潘德克顿法学的总则体系为模式，主张规定基本原则、自然人、法人、权利客体、法律行为、、消灭时效、期日、期间等内容。而徐国栋教授、陈小君教授关于我国民法典的结构则主要依照荷兰民法典的结构为参照模式，提出序编或小总则的结构，所谓小总则就是相对于传统的以德国的潘德克顿法学的总则结构，其内容要少，抽去了传统的总则结构中的内容。徐国栋教授主持编写的《绿色民法典》的序编实际上规定的就是总则的内容，只是抽去了主体自然人和法人的内容，从而成为小总则。而陈小君教授提出的小总则，不仅抽去了传统潘德克顿法学的总则结构中的主体内容，而且抽去了客体、法律行为、、诉讼时效等内容。其所谓小总则的内容基本上是阶梯结构模式的民法典的序编部分的内容，因而其小总则其实也就是序编。

三、本人的认识

（一） 如何认识民法典的 “总则——分则”结构

民法典结构基本上有两种：一个是阶梯结构; 一个是总分结构。前者以 《法国民法典》为典型，后者以 《德国民法典》为典型。《德国民法典》的总则分则结构，是以潘德克顿学派的理论为基础的。王利明教授指出：“潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。”[13]王利明教授的这段论述，说明德国民法典的总则和分则结构安排是以分析法律关系的要素为基础的，在法律关系的诸要素中主体可以享有各类或者多类权利，客体可以成为多类权利的对象或者利益承载者，因此，相对而言，主体和客体具有总括性，可以将各类 ( 多类) 权利的享有者抽象为主体，将各类权利的对象或者利益承载体抽象为客体，从而将抽象总括性的主体和客体作为民法典的总则内容，而将具体分类性的各类民事权利作为民法典的分则内容，这样民法典就具有了总则分则的结构，总则统辖分则，从而使民法典对于民事关系的调整内容体系化、简约化，并且具有实用性。由此可见，总则分则体系是以法律关系的要素为基础分类与抽象的结果。例如，民事权利可以因民事生活的丰富有各类权利，有人格权、亲属权、婚姻权、继承权、物权、债权等，由此就构成民法典分则的人格权编、亲属编、婚姻编、继承编、物权编、债权编，规定在总则中的自然人主体可以统辖到分则的各个部分，法人主体虽然不得成为亲属、婚姻的主体，不能统辖分则的各个部分但法人也可以统辖多个分则部分，至少可以成为物权、债权的主体，在继承编法人虽然不可以成为继承权的主体，但可以成为受遗赠的主体。因此，法人可以成为多类权利的主体，因此也可以抽象出来，同时可虑到法人与自然人的密切联系以及主体制度的统一性要求，从而将法人和自然人作为民事主体规定在总则中也是合理的。就客体而言，物可以成为各个分则编的权利的客体，统辖多个分则编。

除了以上关于法律关系的诸要素外，我们看到民法总则不只规定主体和客体，还规定法律行为、、时效、期日、期间等。这是因为从法律规范的逻辑结构来看，法律规范包括了假定、处理、制裁三部分。假定是法律规范适用的条件，处理是对人们之间社会关系的处置，制裁是对违反了法律规范处理的后果。对于民法而言，民法规范的假定就是民事法律事实，民法规范的处理就是民事法律关系，制裁就是民事责任。因此，民法对民事关系的调整就是当发生民法规范所规定的民事法律事实时，依据民法规范在特定的当事人之间形成民事法律关系，其中一方当事人享受权利，对方当事人则负有义务，权利主体依法行使权利，义务主体履行义务，他们之间的民事社会关系则在法律关系的规范下得到调整; 如果权利主体滥用权利或者义务主体违反义务、不履行义务，则要通过民事责任的制裁恢复和救济受损害的民事权利，使民事社会关系重新恢复到法律关系的轨道上得以实现。因此，以民事法律关系要素设计民法典的总则结构，也要综合考察与民事法律关系的发生、变更和消灭密切联系的民事法律事实。对民事法律事实材料的考查，也是从引起各类民事法律关系变动的各种客观事实中，抽象概括出最一般的法律事实类型将其规定于总则编中，使其能够统辖分则中的各类具体民事法律关系变动的法律事实。法律事实经过抽象的基本类型就是行为和事件，行为当中引起各类民事法律关系变动最具普遍性的就是法律行为，而事件法律事实中最具普遍性的是时间法律事实，对时间的确定和计算就是以期日或者期间来确定和计算的，期日和期间是分则各编普遍适用的时间法律事实。因此，期日和期间应当规定在总则。时效则是以法律规定的一定时间经过发生法律效果的制度，主要有取得时效和消灭时效。取得时效只适用于物权，因此，于分则物权编规定，不作总则规定，而消灭时效则是多个分则部分的民事权利义务关系普遍适用的，因而规定于总则编。

由此可见，民法总则的内容是对民事法律关系诸要素及其引起民事法律关系变动的民事法律事实要素，由具体到抽象的结果。其方法就是借助于数学上的提取 “公因式”。如王利明教授指出的：“总则的设立避免和减少了重复规定，达到立法简洁的目的。总则实际上是采用 ‘提取公因式’的方法，从其下各编中抽象出共同的规则，这就提高了民法的抽象度，而将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来，形成为总则，有助于减少分则条款，从而加快立法步伐; 总则的设立使民法形成了一个从一般到具体层层递进的逻辑体系。”[14]但是，我们对此必须要有正确的理解。在这里所谓提取 “公因式”的方法是对数学方法的借鉴，并不是采取了数学的公因式提取法，如果将其理解为就是数学的公因式提取法，那就错了，因为民法学作为社会科学不可能用严格的数学方法。如果将其认为是数学公因式方法，就会要求总则的内容必须严格统辖和照应分则的各个部分，追求总则与分则体系的逻辑严密无缝，而这实际上又是做不到的。例如，一方面认为德国民法总则采取提取公因式方法，同时又认为总则的部分内容不能适用于分则的全部，违反了公因式，从而陷入自相矛盾。再如，主体对于分则的各项民事权利是具有抽象性的，因此，将其作为公因式提取规定于总则，虽然其中的法人主体只能适用于物权和债权，不能适用亲属和继承，但也不妨碍将其作为总则内容，因为法人适用于物权、债权，作抽象规定就起到了简化作用，同时它与自然人密切联系使得主体制度具有统一性。因此，将法人规定于总则，也应当认为总则分则体系是严谨的，这种严谨是相对的，不能像数学上的公因式那样绝对，这是自然科学与社会科学的不同特点。如果我们做了绝对理解，追求逻辑上的绝对严谨就可能走向反面。例如，荷兰民法典的编纂者，就是 “认识到法律行为到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴，而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物，都只能作为财产权的客体，这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此，荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。如此一来，总则被完全抽空：不但锐减了血肉——物和时效，还缺失了灵魂——法律行为。”[15]从总则中剥离出来的法律行为、物、时效，认为其实际上均统摄整个财产法，于是设立财产法的总则以容纳、整合这些内容变得可行且成为必要。财产法总则限定了法律行为的一般适用范围，同时准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。这样将主体从总则抽出，放到分则，与各项民事权利并列，结果就忽略了主体与各项权利之间的总分关系，使得主体与权利之间处在阶梯结构中，似乎克服了法人不能适用于全部分则的逻辑不严谨，但又破坏了大的总分结构逻辑，这就是因小失大。严谨的体系恰好是要允许留有空隙的，这也正好表明潘德克顿体系不是封闭的体系。正如罗尔夫可尼佩尔针对 《德国民法典》总则编指出：“一方面，该编既不完全是总的，也不包括全部的一般性规则。”[16]如果一方面批评德国民法典是封闭的，另一方面又以数学公因式的严格标准指责其体系逻辑不严谨就会陷入自相矛盾。

另一方面对潘德克顿体系的价值理解应当全面，它不仅追求体系的严谨，也追求法条的简约和实用。在潘德克顿体系形成的过程中海赛对其实用化起了关键的作用。“海赛认为实在法的体系化的出发点不应该是哲学，而应该是出于实践的目的对法律材料的有机处理。因此，他并不试图根据抽象的理论来建立和论证自己的体系。这并不是因为他对于哲学理论不感兴趣，而是因为他认为就法的内容与法的形式的关系而言，法的形式不是一种先验的体系，它要受到其处理的法律材料性质的制约。因此，体系的确定也要符合实践的原则。”[17]因此，在对总则的处理中，“他严格地贯彻实践需要的标准，把那些与私法的适用关系不大的部分全部剔除出去。在蒂堡那里还不太明确的对实践性质的要求，在海赛的体系中成了严格的标准，总则部分因此被进一步为实践的需要进行了改造。此举从根本上改变了潘德克吞体系中总则的性质，总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。海赛的这一做法，后来被所有的潘德克吞学者以及立法者严格遵循。德国民法总则的长长的发展历史，最终在海赛的体系中获得了其经典的形态。”[18]由此，我们不难理解德国民法典中的某些所谓 “逻辑不严谨”，是其实践价值的需要，或者对其实践并无妨害。例如，将法人与自然人统一在人的概念下，规定在总则中，虽然在逻辑上法人由于没有亲属权和继承权不能完全适用于亲属编和继承编而有缺陷，但在实践中并不会发生将法人适用于分则的亲属编要求结婚的事情，反而由于法人作为主体统一规定在总则，为其在债权编和物权编，甚至继承编的受遗赠的适用具有简化和便捷的作用。但是荷兰民法典为了追求体系的逻辑严谨，将物权、债权又用财产权的概念统辖起来，设立财产权总则，将总则中的法律行为、、时效等内容抽出来规定在财产法总则，虽可直接适用于财产法分则的物权、债权，但对于其他各分则编的适用又存在困难，因此，又不得不设置准用条款指示法官可在特定情况下将这些规定类推适用于相关案件。这在适用上简直是徒增麻烦。因此，在小结构上用财产权总则统辖物权、债权似乎逻辑更加严谨，但从民法总则与分则的总体结构上逻辑并不严谨，而且损害了本应具有的实用价值。因此，德国民法典不用人身权和财产权这一层次的概念统辖其下位概念，做层层深入的总分划分，而是将债权、物权、家庭、继承直接并列于分则，并不是逻辑不严谨的表现，恰恰是其简约、实用的价值体现。机械地以逻辑严谨改变总则分则的体系结构，就会损害其实用价值。

（二）如何确定我国民法典的总则结构

民法典的结构有以罗马法的法学阶梯结构为基础的法典结构，也有以学说汇纂为基础的潘德克吞学派创立的 “总则——分则”结构体系，其与各自国家的历史和国情相适应都成功地实现了其法典价值。对此，我们很难做出好坏优劣的评价，在我国民法典制定中，只能根据我国国情做出选择。我国民法典结构应当采取德国潘德克吞模式，将民法典分为总则分则两大部分。这是由我国自清末修律百年以来的法制传统决定的。1911 年 10 月完稿的 《大清民律草案》作为我国历史上的第一部民法草案，其结构完全采纳了德国民法典的 “总则——分则”结构，开创了中国民事立法仿效德国的先河。随后的北洋政府、国民政府制定的民法都采用了德国民法的 “总则——分则”结构。我国的民法学理论和教学也是按照 “总则——分则”结构构筑民法学的总论和分论体系的。因此，我们采纳德国民法典的 “总则——分则”结构是历史的必然。同时经过以上分析也可以看出，德国民法的潘德克吞体系具有逻辑体系严谨、简约、实用的优点，以至于后来的民法典对其结构改造所形成的新结构体系，并未体现出有比它更为严谨的逻辑和更强的实用价值，因此，我们没有理由抛弃德国民法典的总则分则结构而改采其他法典结构，只是我们在采用这一结构模式时应当根据我国国情和时代现实对其加以完善而已。

德国民法典的总则结构以法律关系和法律事实要素的总体性问题为内容，采取了主体、客体物 动物) 、法律事实 ( 法律行为、、时效、期日、期间) 的结构，这些内容在我国民法典的总则中都是应当规定的，都应当成为我国民法典总则结构的必要部分。但德国民法典以提取“公因式”的方法，只是将从分则部分抽象提取的内容规定在民法典总则，而没有将不设总则的民法典中的序编内容规定在总则中。不设总则编的民法典多设有序编，规定的是立法目的、调整对象、法律适用、法律渊源、法律规范及术语解释、基本原则等内容。这些内容在实质上不同于总则的内容。它与总则内容相似的是都属于抽象的内容，但是总则内容是从分则内容，即构成法律规范结构的各要素通过提取公因式抽象出来的，仍然属于法律规范各构成要素; 但序编的内容本身就是民事法律规范的总体性知识，处于抽象的最高位阶，不是法律规范的具体构成要素。在不设总则的民法典中一般在开首设序编，规定关于民法规范的总体性问题; 设有总则的法典有的不规定序编，例如 《德国民法典》就严格地规定的是总则内容，而没有规定序编的内容；而有些设有总则的民法典也将实质上为序编的内容规定在总则中，不再设形式上的序编，例如 《俄罗斯民法典》。因此，如果将总则当中的总则内容抽空时，其编名就不宜再称为总则，而应当称序编。如果既规定序编的内容，而又有大量总则的内容，直接将其称为序编也有些名不副实。例如，《绿色民法典草案》序编中就大量规定了客体、法律行为、、时效、期间等总则内容，而其编名却称为序编，就有些名不副实。在对序编内容与总则内容做实质区分的情况下，如果将总则内容抽出规定于分则时，那么剩下的就只能是序编，而不是总则编，序编之后的各编就是阶梯结构，而不可能是总则分则结构。1992 年颁行的 《荷兰民法典》尽管在其各个部分采总分结构，“但总体上仍是法学阶梯式的 ‘人——物’二元结构。”[19]因此，我们在以潘德可吞法学的总则分则结构为基础设计我国民法典的 “总则——分则”结构时，不可以将纯粹的序编内容作为独立总则或者称为小总则，并与设在其后的各编称之为总则分则体系。作为实质序编的内容，我们可以将之纳入总则，规定于篇首。对这一部分内容在梁慧星教授主持设计的民法典草案中以第一章基本原则规定，包括了立法目的、民事权利的保护、调整范围、平等原则、意思自治原则、诚信原则、公共秩序与善良风俗、禁止权利滥用、法律适用、法律效力等内容。王利明教授主持的民法典学者建议稿中对这一部分内容以其第一章一般规定加以规定，包括两节：第一节民法的调整对象和基本原则，第二节民事法律规范的适用。对这一部分内容考虑最为全面的是陈小君教授作为小总则的设计，其内容包括：“第一章民法渊源包括正式渊源和非正式渊源，正式渊源有法律、法规及相关司法解释，非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用，解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等，意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。第五章纯属技术性规定。”[20]我们应当以此为基础设计总则中的一般规定 (实质序编的内容) 。

除了一般规定外，其他总则内容应当按照阶梯结构规定，即人——客体——法律事实 (法律行为————消灭时效——期日、期间) 。

四、结论

关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法的潘德克顿体系的价值理解，其实对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面，它不仅追求体系的严谨，也追求法条的简约和实用，特别是不应忽视其简约、实用的价值; 对总分结构安排的所谓提取公因式方法只能做类似的数学方法理解，而不能完全以数学方法的严密性去要求它，由此形成的法典体系的逻辑严谨也只能做相对的理解，不能做数学式的严密理解，不能陷入过度理想化的追求。我们在评论其体系的逻辑严密程度时，不能忽略其所具有的简约和实用价值。德国民法的潘德克吞体系具有逻辑体系严谨、简约、实用的优点，以至于后来的民法典对其结构改造所形成的新结构体系，并未体现出有比它更为严谨的逻辑和更强的实用价值，因此，我们没有理由抛弃德国民法典的总则分则结构而改采其他法典结构，只是我们在采用这一结构模式时应当根据我国国情和时代现实对其加以完善而已。我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式，规定：一般规定，自然人，法人、非法人团体，权利客体，法律行为，，消灭时效，期日、期间等内容。

注释:

[1] 陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社 2004 年版。

[2] ［德］ 罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社 2003 年版，第 33 页。

[3] 陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，《法学研究》2004 年第 6 期，第 42 页。

[4] 渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社 1986 年版，第 3、4、12 页。

[5] 黄道秀译：《俄罗斯民法典》，北京大学出版社 2007 年版。

[6] 杨立新编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社 2011 年版，第 388-394 页。

[7] 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由总则编》，法律出版社 2005 年版，目录页。

[8] 梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社 2003 年版，第 2 页。

[9] 前引［6］，杨立新书，第 42、43 页。

[10] 徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社 2004 年版，第 6 页。

[11] 前引［3］，陈小君文，第 43 页。

[12] 前引［3］，陈小君文，第 43 页。

[13] 王利明：《关于我国民法典的体系的再思考》，王利明、郭明瑞、潘维大编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社 2004 年版，第 18 页。

[14] 前引［7］，王利明书，第 1 页。

[15] 前引［3］，陈小君文，第 40 页。

[16] 前引［2］，［德］罗尔夫可尼佩尔书，第 33 页。

[17] 张红：《略论德国民法潘德克顿体系的形成》，陈小君等编著：《民法典结构设计比较研究》，法律出版社 2011 年版，第 45-46 页。

[18] 前引［17］，张红文，陈小君书，第 46 页。

[19] 陈晓敏：《论我国家庭立法体例的选择》，前引［17］ 陈小君书，第 142 页。

法律规则的构成篇8

内容提要: 刑法教义学是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释和体系化。刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度。大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系，是对刑法总则的解释和体系化；苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统，因而衍生出诸多问题。我国应当强化以实在法规范为对象的教义学研究，逐步清除苏俄犯罪构成体系的不当影响。

一、问题的由来

犯罪论体系是刑法学的基础性问题。如何看待我国现行犯罪论体系的优劣利弊以及如何针对其存在问题进行相应的改革和完善，是近些年来我国刑法学界聚讼纷纭的热点话题。且不说以此为书名的专著或论文集已出版了10部左右，以犯罪论体系为专题研讨对象的国际、国内会议也已举办了好多次①，单就笔者在“中国期刊全文数据库”中以“犯罪论体系”、“犯罪构成”或者“犯罪成立体系”等语词为篇名进行搜索的结果来看，相关论文达数百篇之多，既有对大陆法系、英美法系、苏俄等国家犯罪论体系的国别研究或比较研究，更有对我国犯罪论体系的历史考察、现状描述、优势论证或弊病剖析、完善建议或重构设想。

根据笔者对相关文献的初步梳理，尽管我国目前关于犯罪论体系的研究热情很高，研究总量很大，但仍存在不少的问题。比如，学者对我国现行犯罪论体系提出的完善或重构设想，常常是建立在对域外各种犯罪论体系产生、发展的背景缺乏深入考察或者是对我国现行犯罪论体系之弊病缺乏准确认知的基础上，对完善或者重构后的犯罪论体系的目的缺乏应有的考量，相关建议自然也就难以被真正派上用场。

比较研究发现，大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成的主要区别之一是：前者与司法实践紧密结合在一起，后者则相反。在德国，犯罪论体系的内容可以成为“法律渊源”，成为法律裁判的依据。正如美国刑法学家乔治·弗莱彻所指出的，欧洲人和亚洲人，尤其是那些受德国法影响的国家的人，认为“理论”或者对法律原则的学术概括能够与制定法、判例法一起为人们提供法律渊源。在这些体系中，理论上的评论不是一种次要的而是一种主要的法律渊源。[1]P3究其原因，主要是由于这些受德国法影响的国家基本上遵循了所谓的“法律教义学”传统，法官可以按照犯罪论体系进行具体的司法判断，德国法院关于“超法规的紧急避难”的案件裁判即其适例。而与德国犯罪论体系同源的苏俄和我国犯罪构成体系②在实践中却呈现出截然不同的适用境况，并引发了学界越来越多的批评和质疑。

那么，究竟是何种缘由导致这两种犯罪论体系的分野？苏俄和我国的犯罪构成体系到底走上了一条如何不同于大陆法系犯罪论体系的发展之路？后者最大的影响因素何在？又当如何改进？这些问题颇有进一步深入探究的必要。鉴此，本文拟从刑法教义学的视角展开研究，并就教于同仁。

二、刑法教义学与犯罪论体系的一般考察

（一）法教义学与刑法教义学

法律教义学(Rechtsdognmatik)亦称法律信条学，是大陆法系法学理论中的重要术语。在大陆法系，一般意义上的法学指的就是法律教义学。法律教义学一词源于希腊语中的“Dogma”，Dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中使用。Dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。[2]P136-13在基督教的教义学中，圣经是绝对的权威且无需证明，教徒在解释和理解圣经的时候，完全不会怀疑圣经的权威。与此相应，法律教义学将制定法放在神圣的地位上加以阐释。以实在法规范为研究客体是法律教义学与法哲学等学科区分的重要标志之一。按照考夫曼的说法，法哲学是“法学家问，哲学家答”，讨论的核心问题是“正确之法”；而法教义学仅仅是对制定法的注释性表达，而不担负评判制定法善恶的任务。③

根据Peczenik的观点，法律教义包括对制定法文本含义的描述以及判例等等，法律教义学研究方法的核心是对有效法的解释(interpretation)与体系化(systematization)。[3]P1法律教义学虽然不质疑制定法本身的权威性，但其功能也不局限在对制定法的单纯释义。德国学者诺伊曼认为，法律教义学的出现有赖于欧陆法学的两个基本特征：一个是法律与道德的分离，有效的法仅基于其来源而不是其内容被视同为有效的法；另一个是法官仅仅依据制定法作出判决。由于法律必然是一般地表达出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果法官应遵守受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。[4]P15一些学者甚至将法律教义视为法律渊源之一。[5]随着教义学的不断发展，其在约束裁判者与对制定法的批判与修正方面发挥了重大作用。

欧陆法教义学的形成与发展伴随着体系化的进程。信条学必须将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化，因为只有将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。[2]P140由此，体系化成为教义学本身的功能之一。奥地利社会法学家埃利希就认为，欧陆共同法学采用的最后一种建构材料是systematic（体系理论）。体系的出现，一开始并不是为了司法实践的需要而仅仅是为了著述与阅读的方便。法学家撰写法学书籍，“非得有某种有序的安排不可”，这种安排“是为了便利快捷地定位”。[6]P743法教义学的发展最终也采用了这种发端于古罗马的教科书的体系化方案，主要原因在于，作为法律教义学基础的法律本身便存在一种结构、体系，因此法律教义学欲将其完善地表达出来就必须也着眼于某种内在的逻辑体系。体系化的任务就是将所有已经获得的理论知识，以整体的方式表现出来，而且将这个整体中的各部分用逻辑关系联系起来。不过，时至今日，体系化的功能远不仅仅是为了著述与教学的方便，当今法学理论尤其是刑法理论研究者之所以乐此不疲地对体系问题进行着反思与重构，是因为体系化有着更为广泛的意义，主要表现在：一是法律教义本身具有重要的实践意义，法律教义为将来特定领域的案件之解决设定解决方案；[5]二是法律教义所依赖的教义学体系对于新理论的产生与发展具有一定的影响，即在通过法律教义学探求新出现案件的解决方式时，遵循不同的体系形式可能会得出不同的结论。

（二）刑法教义学与犯罪论体系

刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问。对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法教义学。[7]正如刑法理论发展进程所显示的，体系化业已成为刑法教义学的核心内容之一。法学理论的发展和完善需要体系化，一个完善的体系不但可以使既存的教义学理论恰当地表达出来，而且还能使教义学本身得到进一步的发展，犯罪论体系因而成为刑法教义学体系中的主要内容。按照德国学者罗克辛的说法，犯罪论体系作为一种形式，其所承载的实体内容是犯罪行为的理论，也被称为一般犯罪理论，该体系是在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了刑事惩罚的行为的一般条件。[8]P118

作为刑法教义学的内容之一，犯罪论体系的产生和发展与刑法总则密切相关。日本刑法学者西田典之认为，犯罪论正是以刑法总则的规定为基础，探讨犯罪成立的一般要件。[9]另一日本学者松宫孝明也指出，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。[10]美国学者乔治·弗莱彻持有类似的观点。他认为，在过去的一百多年里，西方的法律理论追求一直是培育出刑法的总则。“这种对总则的寻索，有诸多值得称道之处。如果说，在杀人和袭击案件中都存在自卫，那么，就应当概括出自卫的总体轮廓，而不是在每一案件中自说白话。”[11]P287按照法律教义学的理论，法律教义是运用概念、原则等对法律结构的描述（被称为外部体系），以及为前述法律结构的具体部分发展出可资司法适用的观点（被称为内部体系）。[3]P3德国学者据此认为，犯罪论体系是刑法总论的教义学体系，也就是运用具体的概念和原则将刑法总论体系化，并且在这个体系之内对刑法总论中林林总总的问题阐明立场，为刑事司法运作提供可以采用的法官规则。

在刑法典中进行总则和分则的划分是基于技术性的考虑，因为刑法不仅要将值得处罚的行为方式加以阐明，对于犯罪成立的一般性的条件也要加以规定。以杀人罪的规定为例，一个行为要构成杀人罪必须满足如下的条件：行为人以及行为符合刑法的时间、空间以及对人效力的规定、行为是有刑事责任能力者实施的、行为符合了刑法关于杀人罪的规定、行为人不是正当防卫或者紧急避险、行为人不具有不可期待性等免责条件。这些条件中的绝大多数是可以对所有犯罪类型重复适用的，因此立法者将可以重复适用的部分作为总则性内容加以规定。如果不对这些条件加以区分，刑法典的规模将会变得异常庞大。犯罪论体系就是以犯罪成立条件为基础，探讨犯罪成立的一般要件。在上述关于杀人罪的构成条件中，除了符合刑法分则的规定这一项之外，其余全部属于刑法总则的范畴。在解决具体案件时，必须将总则的一般性规定与分则的具体规定结合起来，而关于如何将分则的构成要件与总则的一般要件进行综合应用的问题就交由体系论加以解决。大陆法系的犯罪阶层论体系正是将上述犯罪成立条件加以体系化的产物。

三、塔甘采夫体系与贝林格体系：两大犯罪论体系的形成

塔甘采夫和贝林格分别是苏俄犯罪构成体系和大陆法系的犯罪阶层体系的开创者，学者因而习惯上多将苏俄犯罪构成体系和大陆法系犯罪阶层体系分别称为塔甘采夫体系④和贝林格体系。

（一）教义学体系的践行——贝林格体系之形成

大陆法系由构成要件该当性、违法性、罪责三要件组成的犯罪论体系是以罪刑法定原则为前提和契机提出的，其形成得益于罪刑法定主义的提出和可罚性阻却事由的分化。罪刑法定主义要求法无明文规定不为罪，所以某种行为是否构成犯罪必须有成文法的基础，因而以刑法分则为基础的构成要件该当性得以成为犯罪成立的首要条件。换言之，构成要件该当性从构成犯罪的众多条件中被首先分离出来。正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力等其他犯罪成立条件在刑法总则中多以阻却犯罪成立事由的形式出现，因此被总括为可罚性阻却事由。德国1909年的刑法预备草案便采用了这种犯罪成立的积极条件和可罚性阻却事由相区分的二阶段体系。不法和罪责的区分在这个时期还没有被立法者认识到。[9]将违法性和罪责进行区分是近代犯罪论体系形成的关键一步。Küper便认为，违法性与罪责的区分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回头路。[12]P95

上述体系化的进程隐含着两条或显或隐的线索：一条是体系构建的物质材料之形成；另一条则是体系的功能与价值之填充。体系的建构首先必须存在其具体的构成因子，具体而言就是法律概念与冲突的裁断。所谓冲突的裁断，按照黑克的观点，指的是在规范之寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情状和法律规定。[13]P431具体到犯罪阶层体系来讲，其构成材料就是总则中需要解决的各种规范问题，如违法性认识、罪过、违法阻却事由等问题以及与这些问题相关的法律概念。有了这些构成材料，三阶层犯罪论体系才得以发展成今天的模样。此外，犯罪阶层体系的形成也不能缺少另一条线索——价值与功能的导入。单纯物质材料的堆积并不意味着体系的形成。正如学者所指出的，取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法便是体系化。[13]P458据此，倘若没有人权保障、罪责原则等价值原则的导入，犯罪阶层体系也不会形成。西田典之教授就认为，犯罪阶层体系是从刑法的功能出发，确定刑法的基本原则，然后进行具体化而形成的。具体而言，人权保护的刑法功能要求必须遵守罪刑法定原则，从而衍生出构成要件该当性阶层；刑法的法益保护功能要求犯罪的成立必须具有法益侵害，从而衍生出以法益侵害为核心的违法性阶层；从责任主义等价值原则则衍生出罪责的阶层。[9]

在此发展进程中，推构解释(juristic construction)发挥了重要的作用。正如埃利希所指出的，“体系性的一般化与法学的推构解释存在很密切的联系”。“推构解释的显著特征在于，仅在某种法律关系中出现的特定的事实或特定的法律效果作为一个整体被挑选出来，并作为另外一种法律关系建构的建筑材料。”[6]P744-745比如，作为正当防卫行为的法律效果，阻却违法性完全可以适用于紧急避难的情形，于是，正当防卫和紧急避难就可以顺理成章地被置于“违法性”概念之下。按照这种思维方式，刑法总则规定的关于犯罪成立的一般条件就被划分为若干部分从而形成某种体系。

（二）教义学体系的背离——塔甘采夫体系之形成

前苏联犯罪构成体系与大陆法系的犯罪阶层体系具有同源性，都源于费尔巴哈的构成要件概念。俄国刑法学家塔甘采夫将费尔巴哈的构成要件概念引入俄国刑法学，并将其作为刑法理论中的重要概念，得到了其后的前苏联学者的继承与改造，最终发展成前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系。

不过，区别于大陆法系的犯罪阶层体系，前苏联犯罪构成体系基本上背离了教义学的传统，走上了另一条发展道路。具体而言，塔甘采夫完全继承了费尔巴哈的构成要件概念，将构成要件理解为构成事实而不是制定法上的类型，进而按照犯罪行为事实的具体结构将犯罪划分为四个部分即犯罪的客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪的主体要件和犯罪的主观方面要件。这也是前苏联刑法学者建构犯罪构成体系的基本思路。

在体系构建的方法论上，以塔甘采夫体系为源头的前苏联犯罪构成体系与费尔巴哈和意大利古典学派的理论体系一脉相承。意大利古典学派“从犯罪是一个‘理性的实体’的前提出发”，认为犯罪由两种本体性因素构成。他们称这些因素为“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]P128即预先构想出一个统一、抽象的犯罪实体，而后对之进行肢解。德国刑法学家费尔巴哈所研创的构成要件理论在因袭这种观念的基础上，将构成要件定义为：特定行为的特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。[15]P13从而将构成要件仅仅解释成犯罪实体性因素，而不是刑法分则规定的规范要素。据此形成的犯罪论体系，其物质基础自然是“事实现象”，因为只有将犯罪预先构想成为一个事实存在，才能肢解成四个部分。

在看到上述联系的同时，必须注意，前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系与费尔巴哈、塔甘采夫的犯罪论体系之间也存在本质的区别。虽然费尔巴哈将构成要件定义为“法定概念中的事实”，但就其语境来讲，此处“法定概念”之表述，指的应该是犯罪的形式概念。费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条便明确规定，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为是犯罪。[15]P13其中所说的“某罪概念”实际上指的是刑法分则对具体个罪的法定概念的表述，这些法定概念规定的全部要件就是构成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫体系也是如此。塔甘采夫曾经指出，在分析犯罪构成的时候，我们关注的只是犯罪的法律属性，而在界定其概念的时候，我们必须注意其社会和国家意义。[15]P250概言之，费尔巴哈和塔甘采夫的犯罪论体系都是着眼于犯罪的形式概念与法律属性。

与之不同，前苏联学者却从犯罪的实质概念出发，将犯罪构成完全实质化，认为立法者制定的当然不是构成，而是比较充分地描述犯罪构成要件的刑法规范，这些要件本身是不以人的意志为转移而客观存在着的，他们实际上是该具体犯罪所固有的，而立法者的任务是查明并在法律中最准确和最深刻地规定这些要件。[15]P270在他们看来，犯罪先于刑法，犯罪论体系的物质基础是作为社会现象的犯罪行为，这便与费尔巴哈、塔甘采夫的观点出现了本质性分歧，因为费尔巴哈和塔甘采夫均认为，刑法先于犯罪，相应地，犯罪论体系的基础只能是刑法的规定。而之所以出现这种认识上的差异，主要是因为前苏联刑法学形成之时，尚未完全从法律虚无主义的迷蒙中清醒过来，以至于学者们将源于费尔巴哈的犯罪构成理论作了上述不合时宜的修改。

如前所述，刑法教义学的核心是对刑事制定法和有效判例的体系化，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。前苏联刑法学者对费尔巴哈理论的上述修改使得其犯罪构成体系没有构筑于制定法的基础之上，犯罪构成体系中基本上不存在规范的要素，从而背离了刑法教义学的传统。

四、两大犯罪论体系的分野

由上可见，大陆法系的犯罪阶层体系和苏俄的犯罪构成体系尽管同宗同源，但由于其对待教义学的不同态度，因而在体系构建方面存在着重大分野。

（一）体系构建的理论背景

大陆法系的犯罪阶层体系是伴随着刑法教义学发展起来的，或者说，建立在具有强烈实践品格的教义学背景之下。苏俄犯罪构成体系则不然，其赖以形成的刑法理论背景与大陆法系国家迥然不同。俄罗斯刑法学者库兹涅佐娃等主编的刑法总论教科书认为，刑法学的对象包括：(1)对刑事法律进行释义，换句话说，就是对刑事法律做理论上的解释；(2)对立法和执法实践提出建议；(3)研究刑法的历史；(4)对本国刑法和外国刑法进行比较分析；(5)研究刑法社会学；(6)研究国际刑法。刑法学中的方法包括：法律方法，刑事统计方法，社会学方法，体系方法，比较方法，历史比较方法等。[16]P5-8由此可见，苏俄学者眼中的刑法学基本上没有分化，不论是研究对象还是研究方法都混沌一片，其外延远远大于大陆法系学者所谓的刑法教义学。在大陆法系，刑法教义学仅仅承担上述第一项任务，其它则由刑法哲学、刑事政策学等学科承担。

换句话说，大陆法系的犯罪阶层体系仅仅是刑法教义学层面的问题，学者在建构犯罪阶层体系时必须站在司法者的立场上。但在苏俄，由于立法刑法学与司法刑法学不分、刑法教义学与刑法哲学等学科不分，犯罪论体系研究者的立场被迫在司法与立法之间不断转换：一方面，苏俄刑法学者将犯罪构成视为犯罪实质概念的具体化，这种看法明显来自于立法者的立场，因为犯罪的实质概念是脱离刑事制定法而独立存在的，它并不属于司法刑法学而是刑法哲学或者刑事政策学的内容；另一方面，苏俄刑法学者又承认，犯罪构成是为定罪服务的，因而也具有实践的品格，而且为迎合罪刑法定原则的要求也主张只有刑法分则规定的犯罪行为的构成部分才能称之为犯罪构成，于是又站在了司法立场上。由此，深陷于司法者立场与立法者立场之间的矛盾纠葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然会与罪刑法定原则产生抵牾。

（二）体系构建的基础

大陆法系犯罪阶层体系的构建以刑法为基础。德国刑法学者罗克辛认为，德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为依据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别的。犯罪原理就是在一种所谓的刑法体系中总结出来的[7]。据此，犯罪原理不是研究作为一种社会事实的犯罪现象而是从刑法体系（真正的案件）的运作中总结出来，犯罪阶层体系也是从刑事立法和判例中总结并建构起来的。德国刑法学者耶塞克更直截了当地说到：“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”[17]P243德国的犯罪阶层体系虽然也发源于费尔巴哈的构成要件理论，但构成要件的概念在贝林格手中发生了变化。在贝林格之前，人们大多把犯罪定义为“具有违法性和有责性的使用刑罚威胁的行为”。在那里，符合行为构成性被包含在“使用刑罚威胁”之中，贝林格认为，这样的表述是“含糊不清的”。[8]P181并进而将本体性因素转换成了刑法分则中的具体规定。质言之，在贝林格看来，构成要件不是反映犯罪事实结构的本体性因素，而是刑法分则的概念性或者类型性规定。

与之不同，对于犯罪论体系，前苏联学者所采用的构建方法是：从实质的犯罪概念出发，抽象出一个犯罪实体，然后将其按照四个要素进行肢解，因此其犯罪构成体系的构建基础是犯罪行为（事实），而不是刑法规范。

犯罪构成的性质曾经是前苏联刑法学讨论的焦点问题之一。正如学者所指出的，本世纪前半期，俄国刑法认为犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系（总和）；50年代，理论上开始将过去理解的犯罪构成“一分为二”：一是现实的现象，是犯罪的核心、犯罪的结构；二是立法模式或科学抽象。特拉伊宁认为，犯罪既是客观实际，又是犯罪的法律定性，所以他被指责出尔反尔。皮翁特科夫斯基也指出，法学家既把犯罪构成概念用来表示要件的总和，这些要件说明一定的犯罪符合刑事法律，又用来表示符合这些要件的具体行为。[16]P175-176这种一分为二的思维模式使得苏俄刑法学陷入了矛盾境地。一方面，苏俄刑法学无法不将现实的现象作为犯罪的核心，因为犯罪构成体系本身就是以犯罪的现实形态为基础的；另一方面，苏俄刑法学也无法舍弃刑法的规定，因为舍弃刑法规定意味着再次回归到法律虚无主义，那将意味着历史的倒退。所以，当代俄罗斯刑法学家在将犯罪构成视为客观危害社会的行为的事实构成的同时，认为在现实中只有立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后，它才成为犯罪构成。犯罪构成和犯罪本身同时既是事实现象又是法律范畴[16]P177。

与苏俄相似，我国刑法学者也普遍认为，犯罪构成既是概念又是事实现象，且赋予其马克思主义的哲学基础，将这种理解视为马克思主义法律观的必然结论。因为马克思认为，法律是事物的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质。[18]P139笔者认为，这种理解是存在问题的。马克思从社会物质生产方式决定上层建筑的原理出发，认为法律系统必然受到经济基础的影响，这是在历史的视野中考察法与社会现实的关系，无疑是正确的，但其并非在任何语境中都具有普适的正确性。在司法过程中，这种观念就必须受到法治原则的限制。因为在成文法国家，法治原则要求司法者依靠法律文本进行司法实践，而僵硬的法律文本与多变的社会现实之间必然会发生冲突。当二者冲突时，司法者显然不可能于每个案件中都去纠正法律文本出现的问题，很多问题只能留待立法者解决。因此，以实体行为（事实现象）为构建基础的苏俄犯罪构成体系与我国犯罪构成体系都是无法兼顾刑法规定的。

（三）体系构建的价值与功能

如上所述，大陆法系犯罪阶层体系进化的一条主线就是刑法价值与原则的导入。在犯罪阶层体系中，刑法价值与原则的作用非常之大，堪称体系的灵魂。德国之所以发展出以构成要件为核心的犯罪阶层体系，就在于罪刑法定原则与人权保障的价值选择。举例而言，在犯罪阶层体系的内在结构中，“构成要件该当性”之所以一直被置于“违法性”和“罪责”的前面，就是为了彰显刑事制定法的决定性作用，实现无法无罪的目的；又比如，在违法性阶层和罪责阶层的判断过程中，都采用消极出罪的方式进行，即实际上不是在进行积极的违法性／有责性判断，而是在考察是否存在违法性／责任阻却事由，这无疑也体现了刑事司法对审慎原则的遵循和对被告人人权的保障。

苏俄犯罪构成体系则无论就起源还是发展而言，都没有显示出刑法价值与原则的作用。究其原因，主要在于，苏俄犯罪构成体系一方面形成于与刑事社会学派和法律虚无主义的斗争之中，刑事制定法的地位并不高，或者说，重视刑事制定法的罪刑法定原则等刑法原则在苏俄刑法学中难以得到实质性的贯彻；另一方面，前苏联学者由于在刑法学研究中不科学地套用马克思主义理论，致使其理论研究与现实的司法实践相脱节。

结语

通过上述考察与分析可以发现，前苏联与我国的犯罪构成体系与大陆法系传统的教义学体系存在较大的差异。相较于大陆法系的教义学体系，前苏联与我国犯罪构成体系的最大弊端就是与具体的司法实践脱节，或者说缺少精致的方法论。按照德国学者的观点，体系化为科学化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)与体系上(systematisch)常被使用为同义语。[13]P431大陆法系犯罪阶层体系的提出，实际上是将犯罪成立的法律条件按照一定的目的进行安排，从而约束体系的使用者以使定罪结果具有可预测性。正是在此认识基础上，犯罪阶层体系之构成要素——构成要件该当性、违法性、有责性——的判断是三重层层递进的评价活动，都是基于司法者立场对行为事实的评价。但前苏联与我国的犯罪构成体系却没有显示出这种方法论的意蕴，犯罪构成的四个要素仅仅是从四个方面解说犯罪的实体概念，而不是展示定罪过程中的法律适用。

由于历史的原因，我国刑法学受到了前苏联的巨大影响，刑法学研究缺少规范气息，大量政治性、社会性的内容充斥其中。与此相关，缺乏严格意义上的刑法教义学，这不仅是我国当下犯罪论体系及其问题产生的主要致因，而且构成了未来犯罪论体系改革的深层障碍。

由此，强化刑法教义学的研究，对中国刑法学的发展来讲或许是无可回避的。也只有在此基础上才能更进一步，寻找到改革我国犯罪论体系的科学路径。

注释:

①如2003年、2005年在济南两次举办的“犯罪理论体系国际研讨会”，2006年在深圳举办的“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，2007年在北京举办的“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会等。

②我国犯罪构成体系受到前苏联犯罪构成体系的巨大影响，后者的前身则是由俄国学者塔甘采夫从德国引入的。

③法律教义学与法哲学的最主要区别就在于：法律教义学为自己树立了一个权威，即制定法，因此不对制定法的好坏做过多的批判，相反，法哲学试图找到一种“至善”的法，因而其研究的范围并不拘泥于现行的制定法。关于两者具体的区别，参见［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学、法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期。

④需要指出的是，虽然塔甘采夫体系与后继的前苏联犯罪构成体系形式上较为相似，但二者在构建方法与哲学基础上并不完全相同，甚至可以说大相径庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪构成体系以形式的犯罪概念为基础，前苏联学者则从实质的犯罪概念出发进行犯罪论体系的建构。对此，后文有详论。

参考文献

[1]George P. Fletcher. The Nature and Function of Criminal Theory. California Law Review， Vol. 88， No. 3.

[2]［德］魏德士，法理学[M].丁晓春，吴越译，北京：法律出版社，2005.

[3]Aleksander Peczenik. Legal Doctrine As Knowledge Of Law And As A Source Of Law. Springer， 2005.

[4]［德］乌尔弗里德·诺伊曼.法律教义学在德国法文化中的意义[A].郑永流译.郑永流主编.法哲学与法社会学论丛（五）[C].北京：中国政法大学出版社，2002.

[5]Emerson H. Tiller & Frank B. Cross. What is Legal Doctrine. Northwestern University Law Review， Vol. 100， No. 1.

[6]［奥］尤根·埃利希.法律社会学基本原理[M].叶名怡，袁震译.北京：九州出版社，2007.

[7]［德］克劳斯·罗克辛.德国犯罪原理的发展与现代趋势[J].王世洲译，法学家，2007，1.

[8]［德］罗克辛.德国刑法学总论[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005.

[9]［日］西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥译.北京：中国人民大学出版社，2007.

[10]［日］松宫孝明.日本的犯罪体系论[J].冯军译.法学论坛，2006，1.

[11]［美］乔治·弗莱彻.反思刑法[M].邓子滨译.北京：华夏出版社，2008.

[12]许玉秀.当代刑法思潮[M].北京：中国民主法制出版社，2005.

[13]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[14]梁根林.犯罪论体系[M].北京：北京大学出版社，2007.

[15]何秉松.（中俄、德日）两大犯罪论体系比较研究国际研讨会讨论稿.北京.2008.

[16]［俄］库兹涅佐娃，佳日科娃.俄罗斯刑法总论[M].黄道秀译.北京：中国法制出版社，2002.

[17]［德］汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2001.