法律规则的优点范文
时间：2024-02-10 17:50:22
法律规则的优点篇1
[关键词]国际法；国内法；关系；实践
[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）15-0068-03
一、有关两者间关系的学说与评价
国际法与国内法之间关系的争论，追根溯源可以用两个问题进行总结：第一，两者之间是否为同一法律体系？第二，两者何者优先，亦或是两者是互相独立的，不会产生何者优先的问题？对于这两个问题的不同回答，学说上出现了一元论和二元论两种论点。
（一）一元论
一元论的坚持的观点是两者属于一个法律体系，而在效力等级上又分为两种理论：（1）国内法优先说。（2）国际法优先说。
1.国内法优先说
国内法优先说包含了两种说法，一种是国际法从属说，即国际法的效力来源于国内法，后者的效力高于前者，前者是后者的一部分，它仅仅适用于一国的对外关系当中。另一种说法则是：国际法是国家意志的“自我限制”的表现。因为每个国家都有着绝对的，其有权利与各个国家制定何种法律来约束自己的行为，这种决定完全是考虑到自己的国家利益，完全以自己国内的法律为转移，同时，国家在任何时候都有权利因与其自己的利益不相符合为由，不自己应该承担的国际法律义务。
2.国际法优先说
提倡这种学说的凯尔森认为两者的主体都是个人，其调整对象是个人的行为，虽然国际法调整的是国家的行为，但一国的行为是可以还原为代表该国的个人的行为中去，同时，在法律渊源上，国际法与国内法的法律渊源同是习惯和条约，虽然两者造法方式不同，但造法方式的不同不能代表所造出的法律就是相互独立的法律体系，即凯尔森认为两者属于相同的法律体系。
同时国际法的的效力范围不受限制，但国内法的效力范围则是受限制的，因为只有这样，各国的国内法才能同时有效，另外，如果国内法不能限制自身的效力范围，那么它只能依靠具有更高效力的法律去限制，即国际法。进而也就推导出国际法的职能就是将各国的国内法的效力范围予以限制。同时他还提出“基础规范”这一概念，“基础规范”实际上是一种“约定必须遵守”的传统道德性准则，而这种“基础规范”则直接赋予了国际法的效力，最后国际法又赋予了国内法的效力。所不管是从法律的效力来源还是法律的适用范围，国际法总的来说都要优先于国内法。
3.对一元论学说的评价
国内法优先说着重强调国家意志绝对化，绝对化，从根本上否定了国际法存在真实意。将国际法看作是一国对外交流的工具，每一个国家都能为解除自身在国际上应担负的责任与义务而随心所欲地修改国际法，那么国际法的存在便毫无价值，这是此学说的严重弊端。
同时凯尔森的观点又是一种绝对理想化的，纯粹化的观点，即将国际法凌驾于国内法之上，国际法的发展会导致世界国家的建立。这种观点没有意识到国际法与国内法存在和发展的社会基础的不同，认为国内法为地方法，国际法为国家法，进而否定作为国家根本属性和国际法基础的国家。虽然随着世界的发展各国之间的联系越发的密切，各国的法律趋同化速度的不断加快使凯尔森的理论有一定的依据，但国家至上的原则是不可能导致国与国之间的关系可以像一国内部公民之间的关系一样。凯尔森理论反对研究法律与政治，经济，道德等因素的关系，同时也没有在法的社会目的与社会效果的前提下进行探讨，因此它也被认为是“所有现代学说中最具有意识地和最完全脱离社会实践的”。
（二）二元论
从历史上来看，理论上二元论产生的时间早于一元论，很大程度上是由于在国际法出现后的相当长的时间里，国际法与国内法的差异逐步显现，但二者间的关系基本上是协调的，在这种情况下，两者的关系没有紧张到需要分出孰高孰低或孰优孰劣的程度。
1.二元论的基本理论特点
坚持这种学说的认为两者之间是绝对不同的且相互独立。其中的不同大致表现在：（1）所调整的法律关系不同。（2）法律渊源不同。特里佩尔认为，他们是两个不同的法律概念，分别代表了各自独立的法律体系。其表现包括：一、规范的社会关系不同。国际法所调整是国与国间的关系，国内法调整的则是个人与个人间以及个人与国家间的关系。二、拘束主体不同。前者的主体是国家，后者的主体是作为公民的个人。三、法律渊源不同。国内法是国家本身的意志。虽然国际法也是国家的意志体现，但这种意志是许多国家的共同意志的产物。因为国际间条约约束的是多个国家的行为，所以只有国家间达成共识时才能制定出国际法。同时期的意大利学者安奇罗蒂也主张二元论，他承认两者在调整的社会关系上的不同点。国家间就有关个人的规则达成协议，这种协议将被放在国际法之外。奥本海在国际法与国际法之间的关系中就二元论的观点认为，按照二元论的观点，国际法与国内法之间是独立的法律体系，有着明确的界限，因此国际法不可能会是国内法的内部法律，虽然在特殊的情况下，国际法规则可以在国内使用，主要是因为它们被国家内部法律所采纳，已经内化为国际法的一部分，不再是单纯的国际法。这种观点避免了一个法律体系优于另一个法律体系的任何问题。因为两个法律体系没有共同的适用场所，每一种法律体系在自己的范围内是最高的。
2.对二元论的评价
二元论着重对两者间的差异进行研究，得出了两者分属于不同的法律体系，这基本上符合法律的实际情况。但其论断相对绝对化，并不能说明两者关系上的一切现象，尤其是新出现的事实。二元论所认为的绝对的不同法律体系，在实际情况中，比如国际法与国内法制定的主体，国际法的效力根据，国内法部分规范与国际法之间都存在相应的联系。它从形式上的差异得出两者之间的绝对对立的观点，一定程度上使人难以接受，同时也不符合各国的实践。
二、两者间的相互实践
（一）国际法中适用国内法的实践
国内法从国际法的制定之初就在不断地影响着国际法，具体表现在罗马法对国际法的影响。国际法的原则，规则和制度很大程度上吸取了罗马法中的相关内容。随着国际法与国内法的发展，在国际法层面上适用国内法表现出了国际组织对一国国内法的态度问题。就现实情况来看，这种表现反映在以下几个方面：
1.国家以国内的法律作为违反自身国际义务的根据。在一国作出承诺的国际条约中，国家应当遵守自身的义务，当不履行自身的义务从而引起国际法上的法律后果时，即使一国的行为在其国内法管辖范围内是合法的，但在国际上仍是非法行为，仍要承担相应的违法责任。
2.在国际关系中任何国家不得是自身的国内法凌驾于国际法之上并强行要求其他国家遵守。这一方面是为了防止国际上盛行的单边主义，同时也是国际法上尊重国家，不干涉国家内政原则的要求。
（二）国内法中适用国际法的实践
国际法在国内法的适用的方式，多采用“转化”与“采纳”两种方式。“转化”是指国际法的原则，规则与法律制度因为不能直接在国内适用，所以必须通过国内的立法活动将其纳入到国内法律体系中，使其成为国内法或者具有国内法律的效力，这种立法活动可能是立法行为，也有可能是国际条约颁布，或者其他的宪法活动。“采纳”是指直接将国际法当中的规定的原则，规则与法律制度直接适用到国内法当中。采取这种方式的主要原因是因为一国所签订的国际条约基本上与本国的法律不相矛盾。
国际法在国内法上的适用可分为国际习惯的适用与国际条约的适用。
1.国际习惯的适用
通常情况下，国际习惯法要优于制定法，对于国际习惯多采用采纳的适用方式。这一立场被大多数英美法系以及大陆法系国家所接受，但也有国家对国家习惯的采用有相应的限制，比如英国认为如果国际习惯法与议会法令相冲突，议会法令优先，国际习惯法与具有拘束力的司法先例相冲突，则是司法先例优先。
2.国际条约的适用
国际条约作为各国根据各自的意志在相互妥协之下而达成合意的产物，它与国内法的适用在国际上有不同的特点。就其适用效力而言，在美国，国际法被认为是本国法律的一部分的原则，已经被美国明确地采用。在德国，其《基本法》第25条则规定，一般国际法规则构成联邦法律的一部分，并优于法律，而且为联邦领土上的居民直接创设权利与义务。荷兰则认为国际条约不仅优于一般国内法，也优于宪法（此时，与宪法相冲突的国际条约必须得到议会的多数同意才能有这种优先地位）。
三、总结
国际法与国内法之间的关系问题的讨论为解决国际法与国内法适用中的冲突奠定了理论基础，随着世界各国之间联系越来越紧密，人们就国际法与国内法之间的关系的研究方向也由其中的差异性转变为其中的联系。结合国际上的理论学说，以及各个国家对国际法的实际应用的实践，在实际处理国际法与国内法之间的关系时，我们要把握以下原则：
（一）两者间属于两个不同的法律体系
从适用主体，适用范围以及适用的目的来说，两者的差异是显著的。所以在其各自的领域中，并不会存在孰高孰低的问题，一国不能使其本国的国内法凌驾于国际法之上，随便修改国际法规则，同时也不允许将其本国的法律强加于他国的法律之中。当涉及到国与国之间的关系时，当然要适用由国家间达成合意而制定的法律法规，当一国不遵守这些法律规范时，自然要承担国际上的法律责任。
（二）两者之间联系密切，互相补充
国际法产生的根本目的是为了维护国家在国际关系中的利益，国际法是国家在国际关系中对外政策的集中体现。随着国际间各国交流越发密切，其中的利益关系也越发紧密，自然会需要一种强有力的规范来来约束各国行为，在尊重各国的前提下，促进国与国之间的合作，尽力维护和扩大每个国家的利益。同时，国内法的目的是为了维护一国内部利益，外部利益与内部利益能够达到相互平衡与协调，是一国能够健康稳定发展的基础所在。所以可以说，在国家利益方面，两者是相互贯通，互补互助的关系。
（三）积极面对两者之间的冲突
探寻国内法与国际法之间关系的最终目的就是为了解决两者之间冲突规范的出现，而在实践中两者在某些具体的法律规范上必然会存在冲突。但是，当冲突出现时，在一国已经对有冲突的条约声称保留的前提下，此国际条约便不具有相应的法律约束力，也不存在为违反此条约而承担国际法律责任的可能性。但如果一国已经同意加入某国际条约，则必须要按照“约定必须遵守”的原则，严格遵守国际公约的规定，当事国不能以本国的国内法作为其不履行职责的接口。此外，一国还要及时修改国内法律法规，或者及时权威性的司法解释，使本国法律与已经签署并认可的条约规定相符合。
法律规则的优点篇2
一、共有人优先购买权的法律特征
所谓优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利①。而共有人优先购买权是指共有人在共有财产被转让时，就可以转让的不动产或动产份额，作为共有人享有同等条件下优先购买的权利。
（一）权利法定性。
《民法通则》第七十八条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。”《民法通则若干问题意见（试行）》第九十二条规定共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。《物权法》第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。《民法通则》与《物权法》关于共有中的优先购买权的规定内容具有一致性的。立法目的主要是为了保护已经存在的共有关系，维护共有关系的稳定和所有共有人的利益。同时，避免和减少共有人之间的纠纷的发生。
（二）权利物权性。
共有中的优先购买权是否具有物权性质存在不同观点。一种观点认为共有中的优先购买权不具有物权性质。认为优先购买权附随于买卖关系，法律设定此项权利是应当视为买卖关系的组成部分，对出卖人设定附加的义务，是债权属性，不是有物权性质。另一种观点认为优先购买是具有物权性质的债权②。第三种观点认为，优先购买权具有物权的效力，可以对抗第三人，属于物权范畴，具有物权性。③笔者同意第三种观点。理由是1、符合物权法定原则。《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定。”依法律规定共有关系的优先购买权是法律对共有人的特定保护。2、共有关系的优先购买权具有对抗第三人的效力，符合物权法律特征。3、若将共有关系的优先购买权视为债权，当优先购买权被侵害时，使权利难以实现。按照债权理论，共有关系的优先购买权被侵害时只能依债权被损害而要求合同责任、侵权责任、不当得利返还责任，而优先购买权的违约责任、损害结果的不可确定性，在司法实践中难以操作，使法律规定的优先购买权不具有实际意义，不利于维护共有关系和保护被侵害共有人的权益，而变向的鼓励出卖人，不履行通知义务而擅自处分共有财产。
（三）共有关系中的优先购买权是一种期待权。
共有关系中优先购买权并不是优先购买权利人在任何时候都享有的一种现实权利。仅是出卖人在出卖自己份额时，优先购买权利人在同等条件下有优先购买的权利，其权利表现方式为可能性，其前提条件是出卖人出卖自己的份额。另外一个条件是“在同等条件下”。只有这两个条件均满足，这种可能性的权利转变为现实的权利。因此说共有关系的优先购买权是一种期待权，是一种具有物权性质的期待权。
（四）共有关系中的优先购买权是一种附条件的形成权。
所谓形成权，是指权利人可以自己一方的意思表示使法律关系发生变动的权利④。当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额，具有“同等条件”，且没有合同约定时，优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能。也有观点认为，共有优先购买权不是形成权，因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利，而不是直接使法律关系发生变动，直接与出卖人形成买卖关系。笔者赞成第一种观点。共有关系若不附加上述条件，不符合形成权法律特征，即不能凭自己一方意思表示而直接发生法律关系发生变动，但附加条件成就时，其完全可以对抗共有关系以外的第三人，并完全可以形成与出卖人的转让共有财产份额的买卖合同关系。因此不是绝对的形成权而是附条件的形成权。
二、共有关系中优先购买权的行使
由于共有关系中的优先购买权是一种期待权和附条件的形成权，优先购买权利人的行使条件也必然是严格和受到限制的，其具体条件为：
（一）共有关系存在。
共有优先购买权人行使优先购买权时必须共有基础存在，若不存在则不享有优先购买权。另外出卖人的共有份额必须是明确无争议的，若共有关系中的共有份额不确定，则应首先确定各自共有份额。其次，出卖人共有财产必须是没有被司法机关和行政机关采取控制性措施和处分性措施的财产。如共有房屋中，出卖人的共有份额若被司法机关和行政机关查封或将被强制执行，根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条第二项的规定：“司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让”的规定，优先购买权人在司法机关、行政机关对该项财产处置前不能行使优先购买权。
（二）共有优先购买权人行使优先购买权人必须受“同等条件“限制。
“同等条件”必须是按照通常交易习惯的同等条件，有约定则遵从约定。如价格条件相同，优先购买权人可行使优先购买权。支付条件，如即时支付还是分期支付：若是价格相同都是即时支付，共有人优先购买权人则可行使优先购买权，若分期支付，优先购买权人与第三人分期付款期限相同则可行使优先购买权，否则即不具备同等条件，即不能行使优先购买权。另外优先购买权人行使优先购买权必须在合理期限内行使。我国法律现没有对优先购买权人的合理期限作出明文规定，但应根据出卖标的物的特点确定合理期限，给优先购买权人以足够的筹款等行使优先购买权的必要准备期限，同时也要综合考虑出卖其份额的具体客观情形，不能使优先购买权人无限制期限的行使优先购买权。若是不需要登记的动产应以一个月以内酌定合理期限，若是不动产或需要登记的动产，可参照《民法通则意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”参照以上规定，综合考虑出卖人的利益和享有优先购买权人的优先权的保护。
三、共有关系中优先购买权的实现方式
（一）共有人内部优先购买权的实现。
在共有关系中，某一共有人拟转让其份额时，其他共有人都要行使优先购买权，其他共有人谁更有优先购买权，法律没有相关规定。一种观点认为由拟出让人决定谁更有优先购买权。理由是为减少不必要的纠纷，充分尊重出让人的所有权，应该由出让人自己决定。第二种观点认为以抽签方式决定。理由是法释（2004）16号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人”。第三种观点认为应在共有人中（包括拟转让人）三分之二以上同意的买受人行使优先购买权，若不能形成三分之二的共有人同意，则采取抽签方式。笔者同意第三种观点。理由是《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，共有人之间另有约定的除外”。若共有人为三人的，转让人与转让人决定的拟行使优先购买权买受人必然会形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出让人的所有权。若全体共有人为四人以上的，仅就转让人与转让人决定的买受人二人同意，未经得其他共有人同意，便应由形成三分之二以上的共有人同意的买受人行使优先购买权。此种做法的优点是转让人转让其共有财产份额后一般情形下都不再参与共有财产事务的管理，避免其因主观好恶而不考虑以后共有关系的稳定和发展。如果共有人之间不能形成三分之二以上的共有人同意则采取抽签方式，既体现了相对的公平，又避免和减少共有关系中的不必要纠纷。针对上述情形的应是共有人间的同等条件进行的优先购买权，若存在共有关系之外的第三人竞买，仍应遵守“同等条件”此项规定。只不过是在“同等条件”的前提下先共有内部而后第三人。
（二）共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的处理。
共有人优先购买权与承租人优先购买权在同等条件下出现了竞合，两种优先购买权的冲突，表现为谁更优先。针对上述问题存在两种不同观点。一种观点认为承租人更具有优先购买权，另一种观点认为共有人的优先购买权优先于承租人。笔者赞成后一种观点。理由是1、从权利位阶上看，共有人优先购买权产生于共有人所有权关系之中，具有物权性质，而承租人优先购买权是基于租赁关系，是债权派生出的物权化的债权。从物权优于债权的理论，共有人的优先购买权要优于承租人的优先购买权。2、从法律效果看，法律设定共有人具有优先购买权,其宗旨是维护共有关系的稳定性，共有人对共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其所尽义务要高于承租人，从义务与权利相一致的原则，共有人优先购买权也更为优先。另外，承租人较共有人没有优先行使购买权，依“买卖不破租赁”的理论承租人不会因没有行使优先购买权而使原有租赁合同受到影响。其权利并没有受到影响和损害。综上，在同等条件下共有人优先购买权要更优于承租人。
（三）共有人优先购买权与第三人善意取得相冲突的处理。
某一共有人转让其共有份额未尽通知义务，而将其财产份额转让给第三人，拟将买受的共有人的优先购买权如何实现呢？一种观点认为，应保护善意第三人的善意取得。理由是从保护交易安全、鼓励交易的立法目的看，应保护第三人的善意取得。《物权法》第一百零六条规定：“无处分权将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。因此，行使优先购买权的共有人可依照上述规定请求转让人赔偿损失。第二观点认为共有人优先购买权是法律设定的保护共有人的一项重要权利，具有物权性质，而善意取得第三人与转让人是基于债权而取得物权，并且《特权法》第一百零六条规定，善意取得第三人符合三项情形取得动产或不动产的所有权的限制条件为“除法律另有规定外”，既然法律已规定共有人具有优先购买权，就应首先保护共有人的优先购买权。第三种观点认为，如果转让的共有财产份额为不需要登记的动产，应认定转让人与第三人的转让合同有效，若转让的共有财产份额为需要登记的动产或不动产的应认定第三人与转让人的合同无效。笔者比较赞成第三种观点。理由是要对共有人享有的优先购买权与第三人交易安全二者之间要具体情况具体分析的予以平衡。首先，针对是不需要登记的动产，要对第三人设定过多的注意义务，无疑增加了交易成本，同时也不利于交易安全。故针对取得不需要登记的动产的第三人符合《物权法》一百零六条规定的情形的，应保护其所有权的取得。共有人针对不需登记的动产，在市场流通中的再重新取得也并非难事，因此，共有人优先购买权应让位于第三人的善意取得。但是针对需登记的动产和不动产，共有人较之于不需登记的动产其尽的管理义务较多，与之联系较第三人更为紧密，其重新取得也更为困难，针对上述两项财产应确认转让人与第三人的转让合同无效，优先考虑共有人的优先购买权。理由，1、需登记的动产、不动产的转让第三人在交易中应尽到注意义务。如果转让的是共有的不动产份额，由于不动产登记薄上登记的所有权人或者使用人为数人共有，第三人就应知道其他共有人享有优先购买权，这时第三人还与共有人之一签订部分不动产份额的转让合同，就证明其违反了法律的规定，因此应该认定该转让合同无效。2、不致使法律规定的共有人优先购买权悬空，法律既然设定了共有人优先购买权就应保障该权利得以实现，若确认第三人与转让人合同有效，共有人的优先购买权如何实现呢？共有人若基于共有人身份要求转让人承担合同责任，以违约为由，大多共有关系中对优先购买权都无违约条款规定，要求出让人承担违约责任很难实现；若基于侵权责任，其侵权后果在实践中难以确定，使共有人的主张难以保护；若基于不当得利返还责任，缺少明确的事实依据和法律依据。综上都是以债权的保护方式则忽视了公告购买权具有物权性质，使共有人享有优先购买权的法定权利彻底悬空。3、不利于共有关系稳定，返而促进矛盾升级。共有人大多产生于特定的社会关系，如亲属或多年合作伙伴之间。共有人主张优先购买权与第三人主张善意取得已表明产生了纠纷，若保护第三人进入共有关系，只能在原共有人与转让人已产生的矛盾的基础上，再加上原共有人与新加入共有人的矛盾，使共有关系更加不稳定，更不便于共有财产的管理，难以实现物尽其用。
在司法实践中，关于共有人的优先购买权的实现仍存在着较大的争议。以上是笔者对共有人的优先购买权的一些粗浅看法，笔者希望通过对优先购买权的法律特征、行使条件、实现方式的分析，有利于共有人的优先购买权的理解和司法实践。
注释：
（1）王利明《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版第342页。
（2）黄林有《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版第316页。
（3）何志《物权法判解研究与适用》人民法院出版社2004年版第736页。
法律规则的优点篇3
关键词: 法律效力/“入库规则”/代位权人优先受偿
随着《合同法》的施行，债权人代位权制度的存废之争渐缓。《合同法》成功引入了债权人代位权制度，但该制度在司法适用中出现了很多问题，引发了大量争议。其中，有关“债权人代位权行使的法律效力”这一问题的争议尤显激烈、重要，因为它直接关系到债权人代位权制度的立法目的能否实现、功能得否完善发挥。
一、债权人代位权行使的法律效力之涵义
多数民法著述论及债权人代位权制度时，常在“债权人代位权的行使”这一章节，以“债权人代位权行使的法律效力”为题，论述有关因债权人代位权的行使而导致的债权人代位权法律关系主体权利、义务变动情况的内容。这些内容主要包括：代位权人能否优先受偿；债务人对其被代位行使的财产权利的处分权限；次债务人的抗辩权限等。[1]
债权人代位权行使的法律效力所涉及到的法律问题，本质上是一个如何在债权人代位权法律关系主体之间重新配置权利义务的问题，具体体现为各债权人代位权法律关系主体分别享有什么权利、负担什么义务的问题。从表象上看，也就是行使债权人代位权所得的财产如何在债权人代位权法律关系主体之间分配的问题。应当指出，债权人代位权法律关系的主体除全体债权人均行使代位权的情形外，应当包括四方：代位权人、未行使代位权的债权人、债务人和次债务人。
二、债权人代位权行使的法律效力之学理争议
（一）争议问题之一：代位权人能否优先受偿？
关于代位权人能否优先受偿，学界存在肯定和否定两种意见，其中持否定意见的学者之间又存在两种不同见解。否定说之一为遵循“入库规则”说。此种观点认为，债权人代位权行使的效果应归于债务人，行使债权人代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。这一规则被称为“入库原则”。[2]该观点的理论基础是债的相对性原理。否定说之二为债权人平均分配说。此种观点认为，债权人代位权属于债权的范畴，因债权人代位权的行使所获得的财产应当在债务人的债权人之间平均分配。因此，在次债务人清偿债务以后，该财产应当由法院保管，法院应当通知债务人的债权人申报债权，在确定了所有的债权人以后才能按债权的比例进行分配。该观点的理论基础是债权平等原理。肯定说，即代位权人优先受偿说。此种观点认为，谁行使债权人代位权，所获得的财产就应当归属于谁。[3]该学说的主要理由有：与其他债权回收方式相比，行使债权人代位权既无须执行名义，也无须负担第三人无资力的危险，是一种简易、有力的债权回收方式；考虑到行使代位权的债权人在程序上所花费的金钱和劳力，为平衡其为全体债权人利益所为的牺牲，赋予其个人优先受偿权也无不妥。[4]
上述各学说的根本分歧在于：代位权人到底为谁而行使债权人代位权？为债务人、全体债权人或者自己？遵循“入库规则”说是一种传统学说，其合理性在于：坚决遵循债的相对性原理，从而使得债权人代位权制度逻辑更清晰、严密；充分体现了债权人代位权制度保全债权的目的。然而，该学说给予债务人过高地位，造成了债权人和债务人之间的利益失衡。另外，该学说还会挫伤债权人行使代位权的积极性，不利于债权人代位权制度功能的发挥。“债权人平均分配说”无论是在理论上还是实际操作中都存在缺陷。在理论上，“债权人平均分配说”虽然坚持了债权平等原理，但也没有给出突破债的相对性原理的理由。实际操作中，等待全体债权人申报债权,使得行使债权人代位权所得财产的归属久悬不决，造成债权人代位权的行使无效率。“代位权人优先受偿说”是一种现代学说，反映了当前债权人代位权制度的发展趋势，以效率的追求为理由突破了债的相对性原理和债权平等原理。该学说也造成了代位权人与未行使代位权的债权人之间、代位权人与次债务人之间的利益失衡。
（二）争议问题之二：债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制？
学界存在两种学说。否定说认为，债权人行使代位权并非强制执行，而是保存行为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，则债务人对其财产权利的处分权不因债权人代位权行使而受到影响，债务人仍得处分。如果处分有害于债权时，债权人自可再次行使撤销权。[5]肯定说认为，债权人代位权行使后，债务人的处分权如果不受限制，债务人仍可抛弃、让与其权利，则债权人代位权制度等同虚设。[6]
学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者多数认为债务人的处分权不应受到限制，而主张“代位权人优先受偿说”的学者多数主张债务人的处分权应当受到限制。否定说的理由在于：对债的相对性原理的坚持使得债权人代位权行使的效果首先应归于债务人，从而使债务人行使处分权具有了可能性；法律对民事主体财产权的尊重，使得债务人行使处分权具备了正当性的依据。然而，持否定说的学者没有意识到：正是债务人怠于行使其到期债权并危害到了债权人的利益，才使得债权人代位权的行使有了必要，才使债务人失去了对其被代位行使的财产权利的处分权。肯定说以债权人代位权制度存在的必要性论证了限制债务人处分权的必要性。
（三）争议问题之三：次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权？
学界存在肯定、否定两种学说。学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者，就该问题多持否定说；主张“代位权人优先受偿说”的学者多主张肯定说。否定说认为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，无论是从保护债务人的利益出发，还是从保护次债务人的利益看，让次债务人主张债务人对债权人的抗辩权均无必要。肯定说认为，既然行使债权人代位权取得的财产将由代位权人优先受偿，则债权人和债务人之债将与债务人和次债务人之债产生关联性，作为履行义务一方的次债务人为保证其清偿有效，应当有权主张债务人对债权人的抗辩权。
应当指出的是，上述三个问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了对另外两个问题的立场。
三、债权人代位权行使的法律效力之立法评析
我国现行法律体系中，关于债权人代位权行使的法律效力之规定主要体现为：1999年12月29日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第18、19、20条；1992年7月14日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第300条。其中，《民诉法意见》第300条、《合同法解释（一）》第20条确认了代位权人的优先受偿权，《合同法解释（一）》第18条确认了代位权人的诉讼费用优先受偿权，《合同法解释（一）》第19条确认了债务人和次债务人的抗辩权。
我国现行法律关于债权人代位权行使的法律后果之规定的成功之处在于：抛弃了传统的遵循“入库规则”学说，明确赋予代位权人优先受偿权；为求平衡债权人代位权法律关系主体之间的利益，确立代位权人优先受偿规则的同时，确认次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权。不足之处有：缺少限制债务人对其被代位行使的财产权利的处分权的法律规范；关于债权人代位权行使的法律后果之规定，应采取法律规范的形式而不是司法解释的形式。
四、债权人代位权行使的法律效力之我见
（一）基本立场
在代位权人能否优先受偿问题上，笔者赞同“代位权人优先受偿说”；在债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制、次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权这两个问题上，笔者均支持肯定说。
（二）具体理由
如前文所讲
，债权人代位权行使的法律后果的三个学理争议问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了其对另外两个问题的立场。因此，下文着重阐述支持“代位权人优先受偿说”的理由。
1．“代位权人优先受偿说”符合债权人代位权制度功能的发展趋势
法律不是一成不变的，它会随着其调整对象的发展变化而进行相应的变动。债权人代位权制度设计的最初目的在于落实“债务人之总财产为全体债权人共同担保”这一原则。随着社会变迁，法律革新，债权人代位权之功能有两大发展趋势：一是由财产保全向债权回收发展；二是由金钱债权保全转往特定债权保全发展。[7]因此，在债权人代位权行使的法律后果问题上坚持代位权人优先受偿的观点，正符合债权人代位权之债权回收功能的发展趋势。
2．“代位权人优先受偿说”在大陆法系有着广泛的学理基础
在大陆法系国家民法典中，德国、瑞士因其强制执行法非常完备，民法典中没有规定债权人代位权制度，而法国法系国家的民法典却无一例外地确立了债权人代位权制度。“代位权人优先受偿说”并非中国独有，在日本、法国，无论是学界还是司法实务界均有主张此学说者。
首先应当指出，代位权人优先受偿规则与债权平等原则并不矛盾。所谓的“债权平等”乃是从抽象的意义上说的，是指债权人在享有和行使债权的机会上的平等，每一个债权人都不能当然排斥其他债权人而享有和行使其债权。然而，法律在债权的实现上奉行的又是“先下手为强”的原则，即：对于已经通过债务人的履行行为或法院的强制执行等合法途径而实现其债权的人，法律就应当保护其结果，使该债权人所获得的利益不受其他债权人的追夺。[8]可见，代位权人优先受偿规则与上述学界观点所理解的债权平等原则并不矛盾。
应当进一步说明的问题是，优先受偿的依据何在？或许，可以从“物权优先于债权规则”的确立中得到启示。从立法上讲，“物权优先于债权规则”是通过设置强行性法律规范的方式确立的。重要的是，“物权优先于债权规则”如何在学理上得以确立的？我国民法学界长期以来将“物权优先于债权”作为一个当然的理论予以接受，并未反思说明物权为什么能够优先于债权。近年来，孟勤国教授在其《物权二元结构论》一书中对“物权优先于债权规则”提出异议。戴孟勇博士在其《物权的优先效力：反思与重构》一文中进一步指出了“物权优先于债权规则”的传统学理依据的弊病：“物权是支配权，债权是请求权，故而物权优先于债权”，这样的论证并不符合基本的逻辑学原理，因为在该推理过程中只有大前提和结论，而缺少小前提，故其结论在逻辑上难谓妥当。[9]学者多赞同这种看法，遂进一步思考确立“物权优先于债权规则”的学理依据。有学者认为，至于物权为什么优先于债权，可能更多地是从物权和债权本身的性质出发，放在更大的背景里面，考虑很多的价值因素（即利益衡量和价值判断的因素）而得出的一个判断。[10]
从“物权优先于债权规则”的确立中得到的启示是：在现有的法律体系下确立代位权人优先受偿规则至少有两种方法。其一，效法“物权优先于债权规则”确立的方法，在立法上为代位权人优先受偿规则设置新的强行性法律规范，同时明确合理的价值判断（即对实质公平的追求以及提高代位权人行使代位权积极性的立法政策考量）作为代位权人优先受偿规则的学理依据。其二，借助于已经确立的“物权优先于债权规则”，通过债权物权化的方式，使行使代位权的债权人的债权物权化，从而确立代位权人优先受偿规则。
3．“代位权人优先受偿说”是我国司法实践的有益成果
我国《合同法》为建立保全制度、担保制度和责任制度这一完整的债的担保制度体系，同时为解决困扰经济健康、快速发展的“三角债”问题，成功引入了债权人代位权制度。然而，新法施行之初，债权人代位权制度并未能有效发挥其功能，究其原因，系因对“入库规则”的遵循，严重挫伤了债权人行使代位权的积极性。我国司法机关经过研究，果断作出司法解释，确认了代位权人的优先受偿权。我国司法机关以牺牲法律逻辑上的完整性为代价，换取了法律的实用价值。纵观以逻辑严密著称的大陆法系的法律发展史，为追求公共利益、效率等价值而突破传统法律原理的先例比比皆是，并且都取得了丰厚
的回报。美国大法官霍姆斯也提出“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”这一著名命题来指明：逻辑并不应当成为法律所要考虑的唯一因素。[11]由此，从中西法律理念以及法律史上考察，我国司法机关应实务之需而确立代位权人的优先受偿权的司法解释值得肯定，应当保留。
4．“代位权人优先受偿说”的确立，有利于诚实信用原则在市场交易中的贯彻。
改革开放以来，在各项社会主义建设事业取得显著成绩的同时，也出现了大量见利忘义、违反诚实信用的交易行为，以消极不作为方式损害债权人利益就是这种行为的一种。代位权人优先受偿规则可以作为对债务人恶意的惩罚措施，对债务人能起到教育作用，并能预防债权人利益真正受到损害。
5．次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的确立更具说服力。
在法律移植的实践中，经常会出现“水土不服”的现象，其原因是多方面的，其中忽略了该法律制度的相关配套制度的移植便是一个重要原因。由此可知，无论是进行法律移植还是创设法律制度，都应当考虑到该法律制度的相关配套制度的移植或创设。“代位权人优先受偿说”的明显不足在于，赋予债权人过高地位造成代位权人与次债务人之间的利益失衡。次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的消极影响降至最低，从而使确立代位权人优先受偿规则的理由更充分。
结论
通过考查债权人代位权行使的法律效力之含义，梳理、评析债权人代位权行使的法律效力之学理争议以及现行法律规定，笔者认为，债权人代位权行使的法律效力为：对于代位权人而言，享有申请强制执行的权利、诉讼费用优先受偿权和债权优先受偿权；对于未行使代位权的债权人而言，享有请求债务人清偿债务的权利；对于债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，负有不得处分其被代位行使的财产权利的义务、向未行使代位权的债权人清偿债务的义务；对于次债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，包括债权人代位权成立条件不具备的抗辩权、债务人得向代位权人主张的抗辩权、次债务人得向债务人主张的抗辩权，负有向代位权人履行债务的义务。
注释:
[1]参见江平主编.《民法学》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第523至524页；张广兴.《债法总论》.北京：法律出版社1997年版，第203至204页；王利明、崔建远.《合同法新论·总则》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第386至387页。
[2]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第149页。
[3]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第150页。
[4]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第581页。
[5]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第582页。
[6]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第152页。
[7]参见梁彗星主编.《民商法论丛》（总第17卷）. 香港：金桥文化出版（香港）有限公司2002年1版，第101页。
[8]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第315页。
[9]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第290页。
[10]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第320页。
法律规则的优点篇4
论文关键词 司法实务 劳动教养 新法优于旧法
一、案情
2011年4月13日晚，原告陶某某与武某某在上海市某宾馆内进行活动被上海市公安局金山区分局查获，2011年4月14日上海市公安局对原告作出行政拘留15天的行政处罚决定，后有查实原告于2010年3月15日因行为被上海市公安局青浦分局行政拘留15日，系有前科，遂上报上海市劳动教养管理委员会。上海市劳动教养管理委员会根据《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第四条第三条“因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款”，国务院《关于劳动教养的补充决定》第三条“因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养”的规定，于2011年4月26日作出（2011）沪劳委字审第1115号劳动教养决定，对原告陶某某收容教养一年。原告陶某某不服向法院，要求撤销被告作出的劳动教养决定。
二、分歧
本案在审理过程中出现三种不同的观点：
观点一认为，2009年8月27日第十一届全国人大常委会第十一次会议通过的《关于修改部分法律的决定》中，对《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第三条、第四条作出了修改，但修改仅是将条文中引用的“治安管理处罚条例”修改为“治安管理处罚法”，对于第四条第三款条文“因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养”未作任何改动，可见全国人大常委会作出《关于修改部分法律的决定》，并没有取消对再次违法行为可以劳动教养的法律依据，根据该决定第四条第三款和国务院《关于劳动教养的补充决定》第三条的规定，对因、被公安机关处理后又、的，可以实行劳动教养，故被告所作的教养决定适用法律正确，应予以维持。
观点二认为，《治安管理处罚法》与《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》均系全国人大常委会制定的属于同一位阶的普通法，二者在处理问题上有所不同：《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第四条第三款规定因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养；《治安管理处罚法》规定对行为只能处以拘留或罚款的处罚，并不能对其实行劳动教养。后全国人大常委会作出的《关于修改部分法律的决定》将《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第三条、第四条中的“依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”修改为“依照《治安管理处罚法》的规定处罚”。而《治安管理处罚法》规定对行为只能处以拘留或罚款的处罚，取消了之前《治安管理处罚条例》中实行劳动教养的规定。又因为《治安管理处罚法》颁布时间晚于《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》，根据后法优于前法的法律适用原则，本案应适用《治安管理处罚法》相关规定进行处罚。故被告所作的劳动教养决定适用法律错误，依法应予以撤销。
观点三认为：全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》中，对《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第三条、第四条作出了修改，这次修改晚于《治安管理处罚法》的出台，故按照新法优于旧法的适用原则也应该适用前者，根据该决定第四条第三款规定“因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养”，故被告的教养决定适用法律正确。
三、评析
本案争议的焦点是劳动教养决定做出的法律适用问题，即本案是否适用新法优于旧法法律规则。关于本案，笔者同意第二种观点，本案适用新法优于旧法原则，应判决撤销被告作出的劳动教养决定，理由如下：
《中华人民共和国立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这确立了我国司法实践中法律适用的一项基本规则即“新法优于旧法”的规则，其基本含义是，当新法与旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法，在新的法律生效后，与新法内容相抵触的原法律内容终止生效，不再适用。从概念来看，新法优于旧法法律适用规则必须满足以下几个条件：首先，必须是同位法，即指同等位阶的立法主体制定的法律规范，才能适用该项规则，不同位阶即构成上下位阶的法规范不适用此项规则；其次，必须是同一机关制定的法律规范，才能适用该项规则。再次，两部法律规范在颁布时间上有差别；最后，两部法律规范必须在对同一事项的规定上发生冲突。
结合本案，首先，《治安管理处罚法》与《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》均系全国人大常委会制定的属于同一位阶的普通法，也均是公安机关对者作出的行政处罚乃至决定劳动教养的法律依据。其次，《治安管理处罚法》取代之前的《治安管理处罚条例》于2006年3月1日颁布实施，《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》于颁布，颁布时间上前者晚于后者。再次，2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》将《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第三条、第四条中的“依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”修改为“依照《治安管理处罚法》的规定处罚”。《治安管理处罚法》将原先《治安管理处罚条例》第三十条“严厉禁止、嫖宿暗娼以及介绍或者容留、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”修改为第六十六条规定：“、的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，从内容上看《治安管理处罚法》对行为取消了原条例可能科处的劳动教养的行政处罚种类。但《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第四条第三款规定“因、被公安机关处理后又、的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款”。由此看来，《治安管理处罚法》与《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》在对再次、行为是否能科处劳动教养上存在冲突。通过以上分析，本案符合新法优于旧法法律规则的适用条件。
故根据新法优于旧法法律适用规则，《治安管理处罚法》的实施时间晚于《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》，本案应当依照《治安管理处罚法》的相关规定进行处罚，在《治安管理处罚法》已经取消对实行劳动教养决定的情况下，被告仍根据《关于严禁》第三条、第四条第三款对原告作出劳动教养的处罚决定为适用法律错误。
另外观点三认为因全国人大常委会作出《关于修改部分法律的决定》的时间晚于《治安管理处罚法》，故按照新法优于旧法的适用原则本案也应该适用前者，笔者认为该说法并没有理解新法优于旧法法律适用规则的实质，因为从内容上看，因为《治安管理处罚法》取代《治安管理处罚条例》实施后，其他法律中涉及治安处罚的条款都需要根据修改，故2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于修改部分法律的决定》中，对《全国人民代表大会常务委员会关于<严禁的决定>》第三条、第四条作出了修改。但是上述修改，仅限于将第三条、第四条文中已废止的“治安管理处罚条例”替换为新施行的“治安管理处罚法”，即这次的修改仅仅是文字的改动或是条文顺序上的调整，并未涉及涉及实质性内容的变动，显然这次修改并不能看成是后法。观点三对于新法优于旧法法律适用规则的理解是片面和肤浅的。
四、总结
法律规则的优点篇5
内容提要: 优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或者特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。对优先权定性不能仅仅从某一方面或某些方面为之,无论是从优先权的起源、历史沿革、各个国家对该权利的立法态度及目前该权利适用的情况等方面考察,还是从优先权与抵押权、质权和留置权等担保物权相比较分析,及对该权利的价值基础、制度功能等方面进行研究,均可得出优先权是担保物权的结论。科学界定优先权的性质,对于我国建立统一、完善的优先权制度具有重大的理论价值,是解决相关理论困境的基点、我国优先权制度设计的基础及司法实践中解决权利冲突的标尺。
大陆法系优先权制度起源于罗马法,“法定设立的担保物权”被认为是最早的表现形式[1]。法国法继受罗马法并将优先权称为“Privileges”,日本在继受法国法时将优先权译为“先取特权”,《德国民法典》虽没系统规定优先权制度,但是优先权则散见于海商法、民事诉讼法、破产法和强制执行法等程序法中,优先权的功能也是通过法定的质权和法定抵押权来实现的{1}。以判例法为主要法律形式的英美法系国家,虽无系统的优先权制度,但在很多制度中都隐含着优先权的功能,如“留置权(Lien)”制度。我国尚无统一的优先权制度,但在特别法中零星地规定了一些特别的优先权,如《民事诉讼法》、《企业破产法》、《海商法》等;在《物权法》制定过程中,有学者提出应在《物权法》中规定统一的优先权制度,但因在优先权的一系列理论问题上存在较大争议而没有实现。本文拟就优先权性质的界定及其价值谈些认识,以期对我国统一的优先权制度的建立及完善有所裨益!
一、优先权的内涵
关于优先权内涵问题,可谓见仁见智,理论中主要有以下几种观点:第一种观点认为,民事优先权是依照当事人之间的约定或者根据法律直接的规定,在不同性质的民事权利发生矛盾的时候,一种民事权利比另外的民事权利优先受偿的权利{2}。按照这种观点,只要与“优先”二字有联系的权利都是优先权,这样界定难免太笼统,并没有真正揭示优先权的本质涵义。第二种观点认为,优先权又称为优先受偿权,是指法律所规定的特种债权就债务人全部财产或特定财产优先受偿的权利{3}。这种观点把优先权与优先受偿权看作是具有一样效力的权利,而抵押权、质权、留置权也具有优先受偿的效力,优先权和它们之间的区别并没有从该观点中表达出来。第三种观点认为,优先权是指特殊债权优先于一般债权,或者特殊债权优先于一般债权甚至担保物权,即优先权是指特殊债权的一种效力{4}。第四种观点认为,优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或者特定动产、不动产的价值优先受偿的权利{5}。
本文认为,优先权内涵的界定必须从优先权概念的发展历史着手,既要与外国民法中的优先权的概念保持大体上的吻合,又要与我国法律对其的规定以及其未来的发展相衔接。从罗马时期君士坦丁一世制定的嫁资制度和监护人制度,到《法国民法典》中规定的优先权制度及其各种类型,再到先取特权(优先权)制度在《日本民法典》中的确立,随后又得到发展和完善,均可看出优先权的设立是为了保护某些特殊的债权,如农业劳役优先权、种苗和肥料的供给的优先权等等。从我国《民事诉讼法》、《企业破产法》中规定的职工工资优先权、《海商法》中规定的船舶优先权来看,我国现行法律制度中的优先权也是由法律直接规定对某些特殊债权加以特殊保护的权利,因此,本文赞同第四种观点。
二、优先权性质的界定
从理论上给优先权的性质做出一个明确的界定比认识它更困难,以至于被学者称为是“难以开垦的法律领地”{6}。然而给优先权定性对优先权法律制度在法律体系中的定位具有至关重要的作用。优先权是物权,还是相对于其他债权而言仅具有优先性的债权;优先权除了具有优先受偿效力外,是否还具有追及性和不可分性等,对这些问题的回答都有赖于优先权的定性。所以科学界定优先权的性质,是建立和完善优先权制度的基石。
在大陆法系中的法国模式和德国模式之下,优先权有统一本质说和非统一本质说两种基本立法例{7}。统一本质说是指无论何种类型的优先权都具有统一的本质,此观点为罗马法和近代以来法国模式下的各个国家所采纳。这些国家的立法都认为优先权具备物权的基本属性,而且属于典型的担保物权。如《法国民法典》第三编第十三章并列规定了优先权和抵押权,而且将抵押权和优先权相关适用的问题设定了“共同规定”一节,将优先权与抵押权并列,同为担保物权。《日本民法典》在“物权编”中专门设立了“先取特权”(优先权),直接规定优先权属于物权范畴。非统一本质说则认为优先权有债权性质的优先权和物权性质的优先权之分。债权性质的优先权又被称为程序性的优先权,在德国模式下的国家中的优先权多为此类。这些国家认为优先权是为了破除债权平等性原则,为推行社会政策和维护社会公共利益而赋予特种债权以优先受偿的权利,并不改变特种债权的性质。基于此种认识,债权性质的优先权被认为是债权的特殊效力,不能成为独立的担保物权。此类优先权多规定在破产法、民事诉讼法和强制执行法等程序法中,因此被视为具有破产或诉讼执行阶段的特殊效力,仅是一种程序上的规定。债权性质的优先权只能享有在分配债务人特定财产或一般财产时的优先顺序,而不具有对标的物的支配权或变价权,该优先顺序只有在破产或者执行程序中有效。因此债权性质的优先权缺乏对世性。物权性质的优先权又被称为实体性优先权,此类优先权多散见于德国模式下的各个国家和地区的民法典、商法典和其他单行法中。实体性的优先权是与债权相独立的物权,而不是债权的特殊效力,因此,其在标的物上有很强的追及性、支配性、变价受偿性及代位受偿性。不仅大陆法系法国模式和德国模式国家的法律对优先权的具体属性存在不同的态度,英美法系国家亦是如此,即使同属一个法律传统的不同国家在具体法律制度上的做法亦各不相同。
理论中关于优先权性质的学说可谓纵说纷纭:第一种观点认为优先权属于物权{8}。主张优先受偿权是物权的基本效力,也是物权和债权的主要区别。第二种观点认为优先权是债权。第三种观点认为,优先权是债权的物权化。主张优先权本质上是债权,但基于法律的规定使其具有物权的效力。此外我国内地有学者认为,优先权是一种保护权利的方法{ 9}。该观点主张将优先权纳入到担保物权的范畴是出于为优先权正名的需要。
上述各种学说,从不同的视角揭示了优先权的某些性质,都有其合理性,但都存在不足。物权说认为优先权是物权,虽然从不同的角度论证了优先权的物权性质,但是优先权在某些方面又有别于物权,却没有得到体现。依照物权的基本属性,权利需指向特定的标的物,特别优先权的客体确实为特定的标的物,然而一般优先权的客体为债务人的总财产,不具备这个要求。债权说认为优先权是债权,则从根本上否定其物权性。债权是一种请求权,其效力体现在债权人请求债务人为或不为一定的行为,而优先权的效力可以直接及于债务人的总财产或者特定的财产,体现为一种支配权,这是债权说无法回避的。另外,优先权的权利人有比一般债权人甚至比担保物权人就债务人的财产优先受偿的权利,而债权基于债权平等原则只能与其他债权人一起就债务人的财产平等受偿{10}。将优先权定性为“债权的物权化”,并不能揭示优先权的真正本质,该观点仅从法律条文来推断优先权的性质,显然是片面的。将优先权说成是一种权利的保护方法,给人一种另辟蹊径的全新视角,但并未给优先权定性,事实上是回避了对优先权的法律定性,甚至没有表明优先权是何种权利,只是一种方法。清偿顺序说亦为如此。
本文认为,对优先权定性不能仅仅从某一方面或某些方面为之,需要从该权利的起源、发展来考察,比较与该权利相似的其他权利的异同,不仅要尊重其历史的原貌,而且更要注重该权利未来发展的需求,不仅要体现出其权利的特性,而且要维护其在整个法律体系中的地位和谐。基于此:
首先,优先权是一项独立的权利。权利云者,依法律之担保,得贯彻主张某利益之可能也。{11}在优先权性质争论中,有优先权是种特殊的效力,或是一种清偿顺序,又或是一种权利的保护方法等学说。这些观点都认为优先权并非一项独立的权利。本文认为这些观点均没有揭示优先权的本质属性。优先权是指法律规定特殊债权人就债务人的概括财产或具体财产优先受偿的权利{12}。优先权实质上是特种债权人优先受偿的一种可能,也是法律保护的一种利益。从其本质上讲优先权是一项独立的权利,而不是一种特殊的效力、清偿顺序或权利保护的方法。从罗马法创设嫁资制度和监护人制度,到《法国民法典》设立优先权,再到《日本民法典》发展完善先取特权(优先权),以及其他各国对优先权制度的立法来看,优先权都是一项独立的权利。考察一项权利是否具有独立性可以从以下几个方面着手:(1)权利产生的原因是否独立;(2)权利的效力范围是否独立;(3)权利消灭的原因是否独立。按照优先权的历史传统和本质内涵,优先权与其所担保的债权是两个独立的民事权利。优先权是基于法律的直接规定而产生,而其所担保的债权或是因侵权行为产生,或是因合同行为产生,两者都有其独立的产生的原因。此其一。其二,优先权基于优先受偿的效力直接就债务人的财产(总财产或特定财产)有优先受偿的效力,按照民法理论,其享有的是对物的支配权。而其所担保的特种债权只能请求债务人履行义务,享有的是债权的请求权,请求权和支配权是两个完全独立的权利类型。其三,优先权与其所担保的债权一样,有独立的消灭的原因,优先权的消灭与其所担保的债权的消灭互不影响,优先权的消灭会使其担保的债权成为普通债权。当然,特殊债权的产生或者消灭会对优先权的产生和消灭有着直接的影响,但这并不否定优先权的独立性。
其次,优先权是一项实体权利。权利分为实体权利(私权)和程序性权利,私权又分为实质性私权和技术性私权{13}。实质性私权是指以实质性生活权益为内容的权利。决定利益排他的归属的物权,及以取得为目的的债权和继承权,即其典型。与之相对,以技术手段作为权力变动的原因的权利,称为技术性私权。如抗辩权、形成权、请求权{14}。实体权利主要存在于实体性法律关系中,如人身关系、财产关系。程序性权利则存在于程序性法律关系中,如诉讼关系。此两种关系的构成要件明显不同。其一,实体法律关系中的主体是享受权利和承担义务的人,包括自然人、法人、非法人团体;而程序性法律关系的主体还包括法院,且法院是不可或缺的。其二,实体法律关系的客体通常是指物、行为、智力成果或人身利益;而程序性法律关系的客体是处于争执中的民事案件,待定案件的事实真相是法院和当事人之间的权利、义务所指向的对象。其三,实体法律关系内容是主体享有的民事权利和承担的民事义务,一般表现为物权、债权、知识产权、人身权及与此相对的义务;而程序性法律关系的内容是主体所享有的诉讼权利和所负担的诉讼义务。就优先权而言,其主体是享受权利、承担义务的双方当事人,没有法院的介入;客体是债权债务关系指向的标的物,即债务人的概括财产或具体财产,而非法律案件的事实真相;内容是实体上的权利、义务而非诉讼权利、义务,所以优先权是实体性权利。
确认一项权利的实体性和程序性,除了从法律关系构成要素来考察,还可以从权利的设立是否会实质性改变当事人的法律关系来判断该权利为实体性权利或程序性权利。对当事人的法律关系有实质性改变的就是实体性权利,如物之所有权人为他人在物上设立用益物权,则该用益物权直接改变了所有人对该物的使用收益的权利,所以其为实体性权利;相反,权利的设立只是为实体性权利的行使或为追求法律上的公正,而不直接影响当事人之间的实体内容,即为程序性权利,如申请回避、上诉的权利等。基于此,普通债权债务关系因优先权的加人而产生了实质性的变化。特别优先权的加人,使得特殊债权人能直接支配债务人的特定的财产,而优先受偿;一般优先权的加入,虽然债权人不能因一般优先权对债务人的财产有支配效力,但一般优先权不仅比普通债权有优先受偿效力,甚至比许多具有担保物权的民事债权优先受偿,这些都说明优先权构成了一项实体性的法律权利。
此外区分一项法律权利为实体性和程序性权利,还可以从权利产生的时间上去观察。优先权由法律规定的特殊债权的形成而产生,优先权是为实现特殊债权而设的一道司法保障{15}。程序性权利一般因诉讼程序或非诉讼程序的启动始得产生,并随程序的终结而消灭,优先权与司法程序并没有必然的联系,所以优先权是实体权利。有些学者之所以认为优先权是一项程序性权利,究其原因乃是:他们仅看到优先权需要法院来实现、某些优先权还表现为一种权利清偿的先后顺序的表象,却没有抓住优先权的本质;优先权的优先受偿效力源于其自身属性,而非源于诉讼程序的启动。
再次,优先权归属物权。基于权利标的的分类,民事权利可分为人格权、财产权、物权、债权、能权、社员权等{16}。优先权具体归属于哪项实体权利,理论界争论最多的是物权说和债权说。如上文所述,在德国模式下的各国理论都认为优先权归属于债权,而在法国模式下的各国理论则都认为优先权归属于物权。物权与债权是民法权利体系中的两个并列的权利类型,两者有着本质的不同,两者在权利主体、内容、客体及效力等方面均有各自的特点。确定优先权是债权抑或物权,不仅需要将优先权放入物权与债权的区别中进行甑别,而且应就其性质加以认定。就性质而言,本文认为,优先权具有物权的特性即法定性、支配性、排他性和追及性,因此应属于物权。“物权法定”是物权法的基本原则之一,它是指物权只能依据法律规定设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法{17}。无论是在法国模式还是德国模式的国家立法中,优先权制度均是法律明确规定的,各国均规定优先权是依照法律的直接规定而产生,不允许当事人随意创设,当法定要件齐备时,优先权就自然产生;而且优先权的位次也由法律直接加以规定,所以,优先权具有法定性。此其一。其二,优先权具有支配性。物权是直接支配物并享受其利益,而且具有排他性的权利{18}。支配性是物权的核心和 灵魂{19}。优先权的支配性不是注重实体控制担保物,而是为实现债务的清偿而追求标的物的交换价值,其主要目的在于担保物的处分及收益。特别优先权人可以就债务人的特定财产的交换价值优先受偿,以自己的意思享有物权的利益,无需依赖债务人的给付;一般优先权虽不直接支配特定财产,但就债务人的总财产的价值仍有支配效力。其三,优先权具有排他性。排他性是指物权不受其他权利干涉而独立存在,体现在位次性和特定性两方面。就位次性而言,优先权的位次是由法律直接规定的,由优先权人独自享有不容他人干涉,而且同一位次上不可能存在不相容的权利。优先权的特定性即客体的特定性,这在特别优先权表现得特别强烈即直接支配债务人的特定动产或不动产;一般优先权的客体在成立时虽不能确定,但在实现时则是确定的,所以一般优先权同样具有特定性。其四,优先权具有追及性。动产优先权和不动产优先权的追及性不尽相同。为了保障交易安全并促进交易的完成,权衡不同的利益,各个国家对动产优先权的追及性作了一定的限制。完成保全登记后的不动产特别优先权则具有完全的追及效力。不动产特别优先权在登记后,能大大加强追及性,其中不动产保存优先权,因保有行为完结后即为登记,因此,此类优先权实际上无需登记就具有追及力。另外,有些国家特别法上规定的船舶优先权自产生之日起随船舶而行,不论船舶处于什么样的状态,船舶优先权仍得存在,具有极强的追及性,被称为不能消除的权利(An Indelible Right)
最后,优先权是担保物权。担保物权是指债权人对债务人或第三人提供的担保其债权实现的财产享有优先受偿的权利。担保物权作为物权,其注重的是担保物的价值,当债务人届期不履行债务时,债权人有权就担保物的交换价值优先受偿。因此担保物权是价值支配权,具有客体的确定性、存在的从属性和不可分性。就优先权而言,其具有担保物权的这些特性,因而属担保物权。其一,优先权是一种价值支配权,因而具有价值性。担保物权的价值权性质是“所有物的担保的共同属性” {20}。优先权的价值性主要通过变价受偿性和物上代位性表现出来。优先权设定的根本目的是保护特定债权人的特种债权得以实现,而不是债权人对债务人的财产加以利用。故当债务人不履行债务时,为谋求公正或手续上的慎重,并维持社会经济秩序起见,借国家公法上的权能来实施拍卖{21}。债权人的优先权就是从该拍卖或变卖所获价金优先受偿。优先权是就债务人财产(总财产或特别财产)对债权人之债权做担保的权利,债权人不占有、使用债务人之财产,但对该财产的价值有物上的担保效力。物上代位性是指担保物权的效力及于其标的物之替代物,即标的物灭失之际,该标的物之替代价款或替代物仍有担保物权之效力。就优先权而言,一般优先权和特别优先权的物上代位性有所差别。特别优先权是设立在债务人特定的财产之上,其有很强的物上代位性,而一般优先权是设立在债务人的总财产之上,由于债务人的总财产常处于变动的状态,所以优先权不能确定到特定的财产之上,其物上代位性相对较弱,但笔者认为在债务人的总财产全部灭失之际,一般优先权的代位性便可明显表现。其二,优先权具有从属性。担保物权的从属性又叫附随性,是指债权的存在是担保物权存在的前提,没有主债权就没有担保物权。担保物权的从属性主要体现在成立、移转、消灭三个方面。优先权在具备法律规定的条件时当然产生,即当特殊债权形成之时,优先权始得产生,并因这些特殊债权的移转而移转,因特殊债权的消灭而消灭。其三,优先权具有不可分性。担保物权的不可分性是指在全部债权清偿之前,担保物权可以就标的物全部价值行使权利,虽然标的物被分割或部分毁损,但剩余标的物仍对全部债权有担保责任;同时,虽然债权一部分被清偿或灭失,剩余的债权仍然能就标的物的全部价值享受担保的权利 {22}。优先权所担保的债权正是就标的物的全部优先受偿,标的物也要以其全部价值担保主债权,债权或标的物的部分消灭,对优先权不产生影响{23}。
此外,无论是从优先权的起源、历史沿革、各个国家对该权利的立法态度及目前该权利适用的情况等方面考察,还是从优先权与抵押权、质权和留置权等担保物权相比较分析,及对该权利的价值基础、制度功能等方面进行研究,均可得出优先权是担保物权的结论。
三、优先权性质界定的价值
科学界定优先权的性质,对于我国建立统一、完善的优先权制度具有重大的理论价值。
(一)是解决相关理论困境的基点
在优先权性质的争论中,同时引发了相关理论的争论,如优先权与债权平等原则、优先权与物权公示原则及公法债权与私法保护等,因此,优先权性质的正确界定,无疑是平息这些理论上争论的关键。
其一,优先权与债权平等原则。
债权平等原则,是指当同一债务人有数个债权人时,全部债权人可以就债务人的总财产平等受偿,不足以清偿时,应按债权比例受偿。债权平等原则实质上就是民法上平等原则的延伸。按照此原则,既然每个民事主体平等,那么,民事主体依照意思自治对债务人发生的债权和其他民事主体之债权应当有相同的效果,由此可知债权平等实际是债权人平等。而优先权作为一种特权,是法律赋予特殊债权人就债务人的财产优先受偿的权利,表面上看这有损债权平等和公平原则之嫌疑。正是基于此种考虑,有些学者不赞成设立优先权制度。但是主张设立优先权制度的学者认为,优先权制度的价值旨在破除形式上的平等,追求实质上的公平,是一项关乎人们之间实体平等的法律制度,符合现代民法的发展趋势。事实上,对优先权特殊规定背后的真正的、更深层次的理由还在于法律对利益以及利益关系进行的衡量。将优先权界定为物权性质,物权优先于债权的法则,能够解决优先权与债权平等原则的困境。从优先权的制度设计和种类编排中可以发现,优先权通常与抵押权、质权并列形成系统的担保物权制度,同时,法律赋予特种债权人就债务人财产上的支配效力,实际上优先权就是将特殊债权以优先权的担保形式,对其进行保护。所以,优先权与债权平等的理论困境,实际上是有些学者没有真正弄清楚优先权的性质所致。若将优先权界定为债权性质,无论如何也走不出这样的理论困境,因为这是一个错误的认识前提。优先权是担保物权才是其法律制度的本意。我国现行的《企业破产法》规定,工人工资、伤残补助、医疗费用以及法律规定的企业须支付职工的补偿金能够在第一顺序中得到清偿的立法本意,就是通过法律的直接规定来对职工这个社会特殊的群体进行特殊的保护,利用优先权来破除债权平等原则;同时优先权又设立在企业的破产财产之上,就是赋予这种特殊的债权以物的担保效力,来保障债权的实现,从而真正实现公平正义。但是我国《企业破产法》将这些特殊的债权放在一般债权范围之中,规定在对破产财产有担保物权的债权优先受偿后才能得到清偿,仅较普通债权受偿顺序优先,这明显不利于对这些特殊债权的保护,这种立法设计与优先权制度的本质相左。而我国《海商法》对船舶优先权的规定则很彻底地保护了船员工资、船舶相关税费、海难救助费等费用的优先受偿权利;《海商法》规定船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶留置权先于船舶抵押权受偿。本文认为,为实现实质上的公平,法律必然应对一些特殊债权进行特殊保护,建立统一的优先权制度,从立法上明确赋予优先权物权性质。
其二,优先权与物权公示原则。
物权公示原则是指物权变动即新的权利关系的产生须有与此相应的公示方法予以表彰{24}。物权具有强大的支配效力和排他效力,现代物权法均以公示为基本原则,公示之方法,在不动产为登记,在动产一般为占有。然而,就优先权而言,法律对其种类、内容和顺序都予以全面规定,优先权的成立、消灭均无需再以登记或占有为其生效的要件,这是优先权的一个重要特征。从形式上看,优先权与物权公示原则确有不和谐之处,甚至有人认为优先权为了社会政策与公平的实现而部分牺牲了物权公示原则的权威性;实质上,优先权有其特殊的公示方法,与物权公示原则并不相悖。优先权不是没有公示,而是依据法律的直接规定向世人宣示,与物权公示的通常方法—登记或占有有所差别而矣。正因为此,在设立优先权制度的国家,为了更好地保护第三人的利益,优先权制度对物权公示原则在一定程度上有所妥协,使物权公示原则仍然能够制约优先权。如《日本民法典》在优先权(先取特权)的效力上规定,未登记之优先权(先取特权)不能保存其效力或者不具有对抗一般债权或登记债权人的效力,以此来鼓励优先权人另行登记,增加其公示性,从而达到保护自身利益和交易安全的目的。然而,这种规定仍有其弊端,能够 经行登记公示的优先权仅仅是不动产优先权,对于动产优先权和一般优先权而言,登记公示仍然不易操作。我国《物权法》没有统一规定优先权制度,现行的《企业破产法》、《民事诉讼法》、《海商法》等法中也没有对优先权的公示作出特别的规定。笔者认为,既然传统的物权公示方法相对于优先权而言难于适用,倒不如将法律的直接规定作为其公示的方式,亦能达到同样的效果。
其三,公法债权与私法保护。
在优先权的种类当中,基于国家利益和公共利益而设立的优先权许多是属于公法性质的权利,比如税收优先权、国库优先权等。优先权是私法性质上的制度,用私法制度来保护公法权利,在法学理论上大多是不被认同的。事实上优先权制度已经对某些公法性质的债权加以保护。随着社会经济的不断发展,各种利益的交叉重合,为理顺好这些法律关系,仅仅一个部门法是难以做到的,这就是公法的私法化或者私法的公法化,公法和私法相互渗透的根本原因之所在。公法与私法的划分不是权利保护的前提条件,在法律发展的过程中,公法债权私法保护、私权公法保护都具有重要的社会意义和制度价值。利用优先权保障工人工资优先受偿,是为了保护社会的劳动关系,而劳动是社会发展的发动机,劳动关系维护不好,社会的发展将受到严重的阻碍;利用优先权保护国家税收,而国家税收则取之于民、用之于民,维护的是社会公共利益,同时也是维持正常国家管理职能的需要。所以,将优先权定性为担保物权则能更好地实现其社会意义和制度价值。我国现行的民事诉讼法、企业破产法、海商法等特别法中规定的优先权,有些是私法性质的权利,如船舶优先权、医疗费用优先权等,有些是公法性质的权利,如税款优先权、工人工资优先权等。
(二)是我国优先权制度设计的基础
一项权利性质的确定是这项权利制度设计的根基之所在,权利性质的模糊必然要引起法律制度体系的混乱。在我国制定《物权法》的过程中,优先权制度的设立与否,有很大的争论,其主要原因是理论界对优先权的性质理解不一致。优先权制度在我国有关法律中虽有规定,但很不完备,随着社会经济的发展,需要给予特殊保护的债权亦不断增加,优先权制度必将成为我国物权法中一种系统的法律制度。
其一,有助于优先权制度的立法选择。
一个国家对优先权性质的认识决定了这个国家对优先权制度的立法选择。在大陆法系法国模式下的国家大都认同优先权是担保物权,所以在这些国家立法中都系统地设立了优先权制度,且大都将优先权同抵押权、质权并列形成完整的担保物权体系;在德国模式下的国家大都认为优先权属于债权,所以在立法中并没有明确地规定优先权制度,而是将优先权的制度功能用其他制度来替代,优先权的功能就是由法定抵押权来发挥的。我国对优先权制度的立法选择同样是建立在对优先权性质认识的基础上的。在我国《物权法》的制定过程中,关于优先权制度的选择问题,有两派截然相反的意见。以王利明教授为主持人的《物权法建议稿》认为优先权属于担保物权的性质,并且应当与抵押权、质权、留置权并列,一道成为担保物权。这种观点的支持者都认为,我国现行法律制度中,优先权在程序法和特别实体法等相关的法律法规中已有规定,有必要在《物权法》中对优先权制度进行统一规定。而以梁慧星教授为主持人的物权法课题组则反对设立专门的优先权制度,他们认为优先权可以在特别法中进行个别的规定,没有必要将其统一规定在《物权法》中。实质上,持此种观点的学者不认同优先权是担保物权,而是认为优先权就是一种法律规定的债的清偿顺序,或者法律直接规定的债的保护方法,又或者优先权具有公法性质不属于私法上的权利,反对将优先权制度规定在《物权法》中。我国《物权法》之所以最终没有规定统一的优先权制度,其根源在于对优先权的性质缺乏统一的认识。
其二,有助于对优先权滥用的限制。
优先权是由法律直接规定债权人对债务人财产有优先受偿效力的权利。其有很强的法律效力,这种效力的使用有着极其严格的条件,一旦优先权被滥用,将会导致很严重的社会后果。优先权设立的种类、范围以及行使方式的限制,都得益于对优先权性质的清醒认识。优先权属于担保物权,但其又不同于抵押权、质权和留置权这三种典型担保物权,有其独特之处。比如一般优先权是设立在债务人总财产之上,债务人的总财产很多,优先权在行使之时,就那些财产优先受偿,法律须做出明确的规定,以防止优先权的滥用,如《日本民法典》第335条第2项规定:“一般优先权人就不动产受清偿时,须先就无特别担保之标的物受清偿,不能完全得到清偿的,才能就已设立其他担保权的不动产优先受偿。”我国《海商法》规定船舶优先权的行使期限是1年,这一规定的目的在于:一是督促优先权人尽快实现自己的权利;二是限制优先权行使的期限从而保护有关船舶其他权利人的权利,若不做时效的限制,则会造成很大的资源浪费和经济损失。我国《海商法》规定优先权随船舶的移转而移转的同时,为了保护受移转人的利益,又特别规定优先权人须在法院应受让人的申请而公告之日起60内行使优先权,否则优先权消灭。所以,优先权虽属担保物权,但又有别于其他担保物权,在规定优先权制度时需要充分考虑优先权特殊的性质,将优先权限定在担保物权的效力范围内,既满足优先权人的特种利益,有不损害其他权利人的合法权益。
其三,有助于优先权范围的确定。
优先权制度设立的目的是保护特种债权人,或者为执行某些社会政策,优先权所担保的债权范围都是基于这样的立法目的而设定的。优先权保护的大多数债权人都是社会中的特殊群体,或是劳工工人,或是弱势群体,这些人群在社会中的地位不高,在享受社会各方面的资源上有所欠缺,包括法律保护资源。对于这些人群的特殊债权的保护,就不能贯彻债权平等的原则,实际上他们处在社会不平等的地位,法律必须通过打破形式上的债权平等,来追求实质平等;即使是税收优先权也是为了维护社会公共利益。所以,把优先权界定为担保物权,有利于确定需要特殊保护的特殊债权的范围。我国现行的法律制度中已经规定了工人工资优先权、社会保障费用优先权、伤残补助优先权、税收优先权、船舶优先权等,但是这些种类的优先权仍然不能满足我国现实社会的需求,还缺乏对农民的有些权利做出特别保护的优先权制度,如《法国民法典》中规定的种子、肥料提供者优先权、运输人优先权等,在我国制定统一的优先权制度时,可以借鉴。
(三)是司法实践中解决权利冲突的标尺
在民法体系中,由于民事法律关系的错综复杂,各种民事权利交织在一起,不同权利之间冲突的现象不可避免。为了解决这些冲突,法律创设了不同的权利效力等级,等级高的权利其效力大于等级低的权利。比如物权的效力大于债权的效力。同样,在错综复杂的法律关系中,同等级的权利也会发生冲突,法律也必须设立规则对其进行调整。如普通债权发生冲突之时,利用债权平等原则处理;物权发生冲突时,根据登记的顺序来解决。优先权制度的设立,当然也避免不了它与其他权利的冲突。对优先权性质的认识是解决其与其他权利冲突的关键。
其一,优先权与质权的竞合。
由于质权是设立在动产或权利之上的担保物权,优先权与质权的竞合只能发生在动产一般优先权和动产特别优先权与质权之间。动产一般优先权与质权竞合之时,两者效力先后顺序,理论界有不同的观点。有学者认为动产质权优先于动产一般优先权,其理由是,《日本民法典》规定,动产质权与特别动产优先权有着相同的权利,而特别动产优先权效力又高于动产一般优先权,则动产质权优先于动产一般优先权。还有学者认为,动产一般优先权优先于动产质权,因为原则上一般优先权优先于特别优先权和普通担保物权,所以动产一般优先权优先于动产质权。同为一项财产之上的两个担保物权,其效力的冲突还应从各个权利制度的目的出发。优先权是为了实现社会实质公平正义,保护特殊群体的利益,所以 其效力应优于质权效力;但动产一般优先权应当首先就债务人未设立质权的动产为之。动产特别优先权与质权发生竞合之时,《日本民法典》规定它们具有相同的效力等级。但是,本文认为,基于优先权的特殊立法目的,应分别情况对待:在优先权人占有该动产时,其效力当然大于质权效力,否则与质权处于平等的地位。我国现行的法律制度中没有对二者竞合时作出明确的规定,但是司法实践中优先权仍难以优先于质权受偿,一是缺乏法律支持,二是质权人一般占有标的物,其有着绝对的优先受偿的优势。
其二,优先权与抵押权竞合。
极强的公益性是一般优先权所独具的,根据《法国民法典》第2105条之规定,不动产的一般优先权人可以先于抵押权人而获得清偿。又由于不动产之外的财产,进行一般优先权的登记难以操作,《法国民法典》第2107条则规定,该一般优先权可免予登记。我国《民事诉讼法》和《破产法》规定,劳动保险费用和职工工资债权不能比设有抵押权的债权优先受偿,而只能比普通债权在无担保的破产财产中优先受偿。这样的制度安排对职工生存利益的保护很不利。而不动产优先权因其种类不同,在与抵押权竞合时处理亦应不同。根据《日本民法典》之规定,不动产建设优先权与不动产保存优先权,如果进行了合法登记,则一律比抵押权优先受偿。抵押权与不动产买受人优先权发生竞合之时,则以是否登记为标准,登记的效力大于未登记的效力,登记在前的大于在后的效力。日本民法规定的合理性还得从优先权制度的目的分析,不动产建设优先权人和不动产保存优先权人都付出劳动增加了不动产的价值;同时职工工资通常包含在不动产建设费用中,其关系到劳动工人的生存,所以其优先于抵押权。我国《海商法》明确规定船舶优先权优先于留置权,船舶留置权优先于船舶抵押权。
其三,优先权与留置权竞合。
因为留置权的标的物通常为动产,所以留置权一般不会与特定不动产优先权产生冲突。有学者认为,一般优先权优先于除一般优先权之外的其他任何一般担保物权,包括留置权。但本文认为,留置权担保的债权中不仅包含着债权人的劳动,而且留置物的价值也包含债权人劳动成果,也应得到优先保护;同时留置权人又实际控制着留置物,强行规定一般优先权优先于留置权,于法于理都很难说通,留置权的制度功能也会因此大大减弱。所以,在一般优先权与留置权发生竞合之时,优先权人应当先就债务人未设立留置权的动产而行使权利,对设立留置权的动产则没有优先受偿的效力。一般优先权设立在债务人的总财产之上,通常情况下这种处理方法不影响优先权的实现,同时也不妨碍留置权功能的发挥。由于留置权和特别动产优先权都不适用登记制度,所以很难从登记的时间顺序来确定效力先后的问题。同时,依照“占有”的标准,即占有动产标的物者享有优先的效力,这也不符合法律的逻辑。因为,动产特别优先权人并不一定都占有动产标的物,而留置权是建立在占有动产标的物的基础之上的,若脱离对动产的占有,留置权便不复存在,所以动产特别优先权只能与占有标的物之留置权发生竞合,此时的优先权人也不可能占有标的物,以此观之,应当认为留置权优先于动产特别优先权。我国现行的司法实践中,一般优先权与留置权竞合时,法律没有做出明确的规定,通常情况下是留置权优先于优先权受偿。但是我国特别法中也对一些特别优先权做出明确的规定,如《海商法》明确规定,船舶优先权优先于船舶留置权。
优先权作为一项古老的法律制度,其内涵经历了不断的发展完善过程,至今在各国对特殊债权保护中发挥着重要作用。优先权在我国现实社会发展中有着很广阔的适用空间,然而我国法律制度中却没有建立统一的优先权制度,散见于个别法中的优先权不能够满足我国社会发展的现实需要。本文通过对优先权性质的界定,旨在揭示优先权的本质属性,以期对我国统一优先权制度的建立有所裨益。
注释:
{1}郭明瑞,仲相.优先权制度研究[J].北京:北京大学出版社,2004.24.
{2}蔡福华.民事优先权新论[J].北京:人民法院出版社,2002.7,50-109;李锡鹤.论民事优先权的概念[J].法学,2004,(7).
{3}陈本寒.担保法通论[J].武汉:武汉大学出版社,1998. 128.
{4}史尚宽.物权法论[J].台北:荣泰印书馆,1979.230.
{5}崔建远.我国物权法应选取的结构原则[J].法学与社会发展,1995,(3);申卫星.我国优先权立法制度研究[J].法学评论,1997,(6);杨振山,孙东雅.民事优先权概念辨析[J].山东大学学报(社哲版),2004,(1);郭瑞民,仲相.我国未来民法典中应设立优先权制度[J].中国法学,2004,(4).
{6}D. R. Thomas. Maritimelien. Stevens&Sons Limited,London,1980.12.
{7}郭明瑞,仲相.优先权制度研究[J].北京:北京大学出版社,2004.40.
{8}近江幸治.担保物权法[J].祝娅,等译.北京:法律出版社,2000.32.
{9}梅夏英,方春晖.优先权制度理论和方法问题[J].法商研究,2004,(3).
{10}温世扬,廖焕国.物权法通论[J].北京:人民法院出版社,2005.76.
{11}史尚宽.民法总论[J].北京:中国政法大学出版社,2000.18.
{12}余延满,马俊驹.民法原论[J].北京:法律出版社,1998.344.
{13}梁慧星.民法总论[J].北京:法律出版社,2001.76.
{14}[日]北川太郎.民法总则[J].有斐阁,1993.34.
{15}温世扬,廖焕国.物权法通论[J].北京:人民法院出版社, 2005.774.
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{17}王利明.物权法论[J].北京:中国政法大学出版社,1998.87.
{18}郑玉波.民法物权[J].三民书局,1988.11.
{19}王泽鉴.民法物权(一)[J].北京:中国政法大学出版社,2001.61.
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{21}刘得宽.民法诸问题与新展望[J].三民书局,1980.332.
{22}谢在全.民法物权论[J].北京:中国政法大学出版社,1999.540.
{23}金世鼎.民法上优先受偿权之研究[J].刁荣华.现代民法基本问题[C].台北:汉林出版社,1981.148.
{24}肖厚国.物权变动研究[J].北京:法律出版社,2002.13.
法律规则的优点篇6
答记者问认为, 虽然两类案件在本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷, 在原则上应该适用民法通则, 但由于“条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故的行政法规”,“是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定”,“是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题”的行政法规, 所以法院在审理医疗事故赔偿案件时, “应当优先适用条例”, 不应当适用民法通则和人身损害赔偿解释; 赔偿数额的确定应当参照条例规定的标准, 不应当依据人身损害赔偿解释所确定的标准。区分两类案件分别适用法律原则所“体现的适用法律的二元化, 不是法律适用依据不统一, 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。
以上是答记者问的重点内容,是答记者问为了论证法院审理医疗事故引起的民事赔偿案件应当优先适用条例这一原则的合法性而提出的法律根据论。
在此, 笔者为了议论的方便, 根据上述法律根据论的内容, 将该论分解为如下三个论点:①条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的法;②条例是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规;③条例是(民法通则的)特别法。以下先依次对三论点和以三论点为据所作的推论是否妥当的问题进行考察, 而后对“分工配合”论作一简短的评价。
1． 尽管条例确实体现了国务院制定的对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策[27], 也未必能够据此得出法院“应当优先适用条例”的结论。
道理很简单。因为在法律上, 一项反映特殊政策的法规范要取得优先适用的效力，必须具备一定的条件( 请见下文 ), 否则法制的统一就得不到保障。
2． 尽管条例确实是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规, 也未必能够据此要求法院优先适用条例审理医疗事故赔偿案件。
这里有两个必须弄清楚的问题。其一是, 条例到底是关于谁处理医疗事故的行政法规。其二是, 只有具备了什么样的法律上的条件, 条例中关于医疗事故赔偿制度的规定才能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据, 现行条例是否具备了这样的条件。以下分别检讨这两个问题。
(1) 条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行政法规。
笔者认为, 条例首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。条例为卫生行政机关处理医疗事故提供了行政法规上的根据,它赋予了卫生行政机关处理医疗事故的权限(包括处理请求的受理权、事故报告的受理权、事故或事故争议的调查权、交付鉴定权和鉴定结论审查权、事故争议定性权、对事故单位和责任人的行政处罚权、事故赔偿争议的调解权等), 规定了卫生行政机关处理医疗事故争议的准则(包括基本原则、医疗事故的构成要件和分类标准、交付鉴定的条件、审查鉴定结论的基准、行政处罚的种类和适用条件、赔偿调解的条件和赔偿范围及赔偿标准)和程序。
其次, 条例还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定, 为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规, 是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。
那么, 能否进一步将条例(中关于医疗事故构成要件和赔偿标准的规定)理解为是关于法院审理医疗事故赔偿案件的行政法规, 是法院审理这类案件的法律依据呢？依笔者之见, 不能(理由请见笔者关于第二个问题的论述)。虽然人们可以从条例制定史中发现, 条例的起草机关卫生部确实希望法院执行条例规定的赔偿标准(不过, 不知为什么, 卫生部未在条例中直接表明这种希望或在条例中作出旨在拘束法院对医疗侵权案件的裁判的规定)[28], 但是, 由于人大并未授予国务院作出这种决定的权力, 所以条例的起草者卫生部也好, 制定者国务院也好, 其希望只能停留在希望, 不能变成对法院有约束力的决定。法院也没有法律上的义务把条例起草者或制定者的这种希望作为自己在审理医疗事故案件时必须满足的法律上的要求。
为了避免误解起见, 笔者在此申明一点。上述笔者的意见所否定的仅仅是条例对法院审理医疗侵权民事案件的适用可能性。笔者并不认为条例对法院审理的任何案件都没有适用可能性[29]。
( 2 ) 现行条例并不具备成为法院审理医疗赔偿案件( 尽管是其中的一部分案件 )的法律依据的条件。
现行条例关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定, 只有在其制定得到了人大(或其常委会)的特别授权(无论是通过法律还是通过决定), 并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下, 或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的,适用行政法规”之类的规定的情况下, 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行条例并不具备这样的条件。
① 医疗事故赔偿制度应当被认为是法律事项。因此, 国务院在立法机关没有授权的情况下不能自行就该事项制定行政法规。
众所周知, 我国现行宪法没有采用立法权的代表机关(即立法机关)独占制[30]。宪法在规定代表机关即全国人大及其常委会行使国家立法权的同时, 也赋予了国务院行政法规制定权。一般认为, 国务院在宪法规定的职权范围(第89条) 内,不仅有权就现存法律的执行制定行政法规(执行性的职权立法), 而且有权就法律尚未规定的或只作出一般规定的、法律事项( 即只能制定法律的事项)以外的事项, 自行( 即无需人大的特别授权)制定行政法规 ( 创设性的职权立法。其制定的目的不是为了执行现行法律已经规定的权利义务规范, 而是为了创制现行法律尚未规定的或尚未具体规定的权利义务规范[31]); 国务院如果要就法律事项制定行政法规, 则必须得到人大的特别授权( 授权立法或委任立法 )。那么, 本文所讨论的医疗事故处理条例中关于医疗事故赔偿的规定, 应当被认为属于哪一类行政立法呢? 依笔者之见, 因为没有证据表明它的制定获得了人大的特别授权, 所以不能说它是授权立法; 因为它创设了新的权利义务规范[32], 所以也不能说它是执行性的( 执行民法通则的 )职权立法。在此可以说的是, 它是创设性的自主立法。至于这一自主立法是否是职权立法, 则取决于医疗事故赔偿制度是法律事项还是行政立法事项 ( 即国务院不需要人大的特别授权就可以自行制定行政法规的事项 )[33]。
根据我国立法法( 2000.7.1.实施。条例是在立法法生效之后制定的, 因此应当符合立法法的有关规定) 第8条关于立法权限分配的规定, 除了“民事基本制度”等该条列举的事项是“只能制定法律”的事项外,“必须由”全国人大及其常委会“制定法律的其他事项”也属于“只能制定法律”的事项 (“必须制定法律的其他事项”被认为包括宪法或其他法律规定的应当制定法律的事项和其他应当由人大制定法律的事项)。在此我们姑且假定, 医疗事故赔偿制度相对于民法通则第106条第2款和第119条所规定的侵权损害赔偿制度而言, 可以被视为民事个别制度。那么, 民事个别制度是否应当被认为属于立法法所规定的必须制定法律的“其他事项”呢 ? 如果人们仅仅注意到立法法明文将“民事基本制度”而不是“民事制度”作为法律事项加以列举这一事实的话, 那么也许会作出民事个别制度不是“必须制定法律的其他事项”, 而是行政立法事项这样的结论。但笔者认为, 这样的理解是过于仓促的,不慎重的。因为它忽视了民事制度在整个社会生活中和国家法律体系中所占据的重要地位; 忽视了民事制度中的个别制度在性质上和重要性的程度上所存在的多样性; 忽视了立法法所体现的民主的法律保留原则和宪法所规定的法治国家原则及民主政治原则对于立法法第8条的解释所应当具有的重要的指导意义, 没有注意到这些原则对行政立法权的事项范围所应当具有的重要的限制作用。
民事制度所调整的人身关系和财产关系是基本的普遍的社会关系,民事制度在我国法律制度的体系中占据了仅次于宪法制度的重要地位。我们在解释立法法关于立法权限分配的有关规定时, 应当充分注意到民事制度在总体上的重要性, 不能仅仅以立法法明文将民事制度中的基本制度而非民事制度全体列为法律事项为由, 就轻率地认为民事制度中的个别制度,只要尚未制定法律的, 统统属于行政立法事项。
民事个别制度仅仅是相对于民事基本制度而言的概念, 并不意味着它所涉及的事项不是重要事项, 并不意味着它不是重要的制度。不可否认, 在民事个别制度中, 确实存在比较次要的制度, 比如仅仅就某项法律规定的民事权利的发生或成立的手续规则作出规定的制度。但也必须承认, 民事个别制度中又存在许多相当重要的制度, 比如直接规定某项民事权利的具体内容的制度; 更应当看到, 民事个别制度中还存在不少具有特殊重要性的制度, 比如为了对特定范围的民事关系进行特殊的调整, 对民事基本法所设定的权利义务加以变更的特别民事制度。不仅如此, 我们还应当看到, 涉及民事权利义务内容的种种民事个别制度, 在各自所调整的主体范围和规定的权利义务的性质及重要性程度等方面, 在其涉及的利益关系的复杂性和引起的社会关心的程度等方面, 也存在多样性。那么, 医疗事故赔偿制度( 如果被认为有必要在现行民法通则以外加以专门规定的话) 是什么样的民事个别制度呢? 毫无疑问, 它是具有特殊重要性的民事个别制度(在侵权法的领域,其重要性不亚于任何特别制度)。因为它不仅将规定特定范围的民事权利的具体内容 ( 即医疗事故损害赔偿请求权的具体范围和标准), 而且将对医疗事故被害人在现行法律(民法通则)上享有的实体权利作出某种变更; 因为它将与每一位患者(而每一位居民都有可能成为患者)的切身利益有关, 它将关系到患者最重要的权益即生命健康权益在受到医疗侵权损害时的法律救济的程度; 因为它将涉及到多方面的复杂的利益关系的调整, 必将引起社会的广泛关注和争议。对如此重要的民事个别制度, 我们在判断它是否可以归属于行政立法事项时, 应当非常谨慎, 应当依据立法法在立法权限划分的问题上所依据的原则和宪法确立的有关原则作出结论。
立法法制定史表明, 该法关于中央一级的立法权限划分的规定是以如下两条原则为依据的。第一条是立法的民主性原则，即民主的法律保留原则。它要求立法权由全国人民的代表机关全国人大及其常委会行使, 要求将基本的和重要的事项归属于人大立法权的保留事项; 第二条是国家管理的效率性原则, 即行政效率原则。它要求确保国家行政机关拥有足够的权力, 以便实现对公共事务的有效管理[34]。笔者认为, 将医疗事故赔偿制度理解为立法法所规定的必须制定法律的其他事项之一, 不仅完全符合立法法所体现的民主的法律保留原则, 而且在任何意义上都不会对行政效率产生负面影响。
根据我国宪法关于国家权力诸权能分工的基本规定, 国家立法权属于人大, 国家行政权属于国务院。行政权的本质特征是执行权, 即执行人大制定的法律，对公共事务进行管理。不是为了执行法律的法规范创制并不是行政权的固有权能。现行宪法的制定史表明, 宪法之所以赋予国务院行政法规制定权(如前所述，一般认为该权力包括执行性的和创设性的两种法规制定权), 主要是考虑到在人大的实际立法能力还很有限的情况下, 立法工作如果完全由人大及其常委会来承担, 当时我国所面临的巨大而又紧迫的立法需求就难以在较短的时期内得到满足, 涉及广泛公共领域的行政管理活动就难以在较短的时期内摆脱无法可依的困境, 行政管理的效率就难以得到法规范的切实的保障。因此, 笔者认为, 我们如果承认宪法确实将法规制定权尤其是创设性的法规制定权赋予了国务院的话, 那么我们就应当承认, 该项授权在很大程度上是在特定历史条件下所采取的一种权宜之计, 是带有临时性质的制度安排。在我国的立法步入21世纪之时, 宪法的该项授权规定是否已经完成了它的历史使命 (至少就人们一般承认的创设性的法规制定权而言), 因而应当对该规定加以修改, 将国务院的法规制定权明确限定为执行性的法规制定权的问题姑且另当别论, 我们至少应当承认, 医疗事故处理条例制定时的我国立法的总体状况较之宪法制定当时, 已经发生了根本性的变化; 人大或其常委会完全有能力有时间就医疗事故赔偿制度制定法律(如果人大认为有必要制定的话)。笔者确信, 没有任何证据和理由能够令人信服地说明, 国务院为了确保行政效率, 就连请求人大立法或人大授权都来不及, 只能自行就该制度制定行政法规[35]。
由于立法权限问题在宪法所规定的国家权力分工体制中占据了特别重要的地位, 所以我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时,不能不考虑宪法规定的有关原则。众所周知, 我国宪法确立了法治国家原则和民主政治原则。尽管二者都具有社会主义的性格和中国的特色, 因而与资本主义国家宪法的相关原则存在一定的本质上的区别, 但没有人能够否定, 根据我国宪法规定的法治国家原则, 涉及广大人民群众的重要切身利益的权利义务规范, 尤其是对基本法律已经规定的权利加以变更的规范, 应当作为法律的保留事项, 由立法机关制定法律; 根据我国宪法所体现的以人民代表大会制为根本内容的民主政治原则, 涉及广大人民群众重要切身利益的、涉及广泛的社会群体之间的利益关系调整的问题, 当然应当由人民的代表机关全国人大或其常委会通过立法程序( 即公开的讨论和多数表决制)来解决。除非人大作出特别授权, 不应当由国务院或其组成部门自行决定。立法法关于立法权限划分的规定所体现的民主的法律保留原则, 反映了宪法所规定的法治国家原则和民主政治原则的基本要求。要言之, 医疗事故赔偿制度虽然可以被视为民事个别制度, 但由于它具有相当程度的重要性, 所以应当被划归为法律事项。国务院无权在作为自主立法的现行医疗事故处理条例中, 就医疗事故赔偿问题, 根据自己的政策判断, 制定相对于民法通则而言具有特殊性的规范。国务院原本应当就其认为必须制定的反映特殊政策的医疗事故赔偿制度, 或者向人大(常委会)提出法案, 或者请求人大(常委会)作出授予国务院制定权的决定[36]。
除了以上已论及的观点以外, 在判断医疗事故赔偿制度是否应当划归为法律事项时,还应当考虑政策制定的公正性确保的观点(尽管立法法关于立法权限分配的规定似乎没有考虑这一观点)。如本文三所述, 公立医疗机构占了我国( 城镇) 医疗机构的绝大部分, 在我国医疗行业中居于主导地位, 我国的医疗事故赔偿问题主要与公立医疗机构有关。由于公立医疗机构是由政府财政拨款设立的医疗机构,所以涉及公立医疗机构的医疗事故赔偿, 实际上与其说是由发生事故的医疗机构自己掏腰包赔偿, 还不如说是设立该机构的政府以其财政投资赔偿(除非赔偿金从该医疗机构的创收收益中支付)。因此,政府实际上是公立医疗机构的医疗事故赔偿的利害关系人。既然如此,由政府出面就其所设立的医疗机构(当然还附带了私立的或合作的医疗机构)和医疗事故受害人之间的赔偿权利义务关系设定标准, 从公正性的观点来看就是不妥当的(关于条例规定的赔偿制度的内容是否公正的问题,请见本文三的分析)。
② 即使医疗事故赔偿制度可以被认为属于行政立法事项, 国务院也未必有权就该事项制定具有民事裁判规范性的行政法规。换言之, 即使条例关于医疗事故赔偿制度的规定本身没有超越国务院的法规制定权限, 该规定也并不因此而当然具有民事裁判规范性，具有拘束民事裁判的法律效力。除非人大作出了明确的授权决定或在相关法律中作出了适用条例的规定。
笔者认为, 在国务院所制定的行政法规（更不用说下级行政机关制定的规章）中, 严格而言, 只有行政法规范, 即规定国家行政管理活动中的行政管理机关与被管理者之间的权利义务关系的规范才具有裁判规范性 － 行政裁判规范性( 当然其制定必须符合立法法所规定的有效条件)。法院在审理相关的行政案件时，应当以其作为审查被诉行政行为合法性的依据（行诉法第52条）。行政法规中的民事法规范, 即规定一定范围的平等主体之间的人身或财产关系的规范, 是行政机关裁决该类民事纠纷的依据。那么, 这种民事法规范与法院审理案件应当有何关系呢? 依笔者之见, 不能一概而论。应当区分行政和民事两种裁判，分别加以判断。
第一, 如果与该规范有关的行政裁决依法可以成为行政诉讼的对象，即依法应当服从司法审查，那么，法院在审理此类行政案件时，应当以该规范作为审查被诉行政裁决的合法性的依据之一。换言之，行政法规中的这种民事法规范具有行政裁判规范性。如果适用该规范的行政裁决或其他形式的行政处理（比如行政调解），在当事人于法定期限内表示不服（或就原民事争议向法院起诉）的情况下，依法应被视为不存在或者依法不能成为行政诉讼的对象，那么，行政法规中的这种民事法规范就不具有行政裁判规范性。
第二，行政法规中的民事法规范，只有在人大授权国务院制定该规范并且授权决定中包含了授权国务院为法院审理特定民事案件制定该规范这一明确的意思表示，或者人大在有关法律中作出了适用行政法规的规定的情况下，才具有民事裁判规范性，才具有拘束民事裁判的法律效力（当然该项行政立法必须符合立法法所规定的有效条件）。否则，就不具有民事裁判规范性，法院就没有法律上的义务以该规范为依据审理相关的民事案件。笔者之所以这样认为，除了前面已经提及的立法权限分配原则外，主要是考虑到行政权和司法权在宪法上所处的位置关系。根据我国宪法，行政权和司法权都从属于人大的立法权，二者之间没有隶属关系。行政权不能介入司法权的作用领域。如果国务院在没有获得人大授权的情况下，自主地为法院审理民事案件制定裁判规范并要求法院适用该规范，就是超越了行政权的宪法界限, 把司法权置于行政权的支配之下, 把法院作为隶属于行政机关的裁判机构。毫无疑问，这样做在宪法上是不能容许的。
正如我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时, 不应当无视宪法, 作出可能导致国务院有权就法院审理部分医疗侵权民事案件的基准制定行政法规这种结论的解释一样, 我们在判断条例关于医疗事故赔偿的规定的法律意义时, 也不应当无视宪法, 作出条例的这些规定具有民事裁判规范性这样的结论。
那么，条例关于医疗事故赔偿的规定到底具有什么法律意义呢？鉴于条例规定了医疗事故赔偿的行政调解制度，笔者认为，条例关于医疗事故赔偿的规定可以被认为,也只应当被认为是医疗事故赔偿行政调解的依据。也就是说，卫生行政机关在处理医疗事故的过程中，如果争议当事人就赔偿问题请求该机关进行调解，该机关在主持调解时, 应当根据条例所规定的赔偿范围和标准，考虑条例所规定的应当考虑的有关因素, 确定赔偿数额。仅此而已[37]。
议论至此, 附言一句。以上见解①和见解②相比,前者虽然在理论上应当能够成立(笔者自信),但在实际上恐怕难以行得通,因为其代价似乎过高了。后者在理论上退了一大步,从而回避得出条例关于赔偿的规定是越权的因而是无效的这样的结论。笔者试图在承认条例关于医疗事故赔偿的规定没有越权的同时,对该规定的法律意义作出最低限度的符合宪法有关原则的限制性解释（这种解释是最大限度的妥协，提示了关于这个问题的解释论的底线）。
( 3) 最高法院无权决定适用条例审理医疗侵权民事案件(尽管是其中的一部分案件)。
最高法院是否有权通过司法解释赋予条例的赔偿规定以民事裁判规范性, 使其产生原本不具有的拘束医疗事故民事裁判的法律效力呢? 毫无疑问, 答案是否定的。如果承认最高法院有这个权力, 就等于承认最高法院有权通过司法解释变更民法通则的适用范围。这个权力在本质上是立法权而不是司法权。司法权所固有的法律适用选择权当然不是变更现行法(无论是法律还是行政法规)的适用范围的权力。最高法院如果认为自己有这个权力并且确实以此为由(尽管没有表明)在其通知中作出了分别适用条例和民法通则审理两类医疗赔偿案件的决定的话, 那么,这个决定就是超越了司法权的界限的、因而是违宪的决定。
3. 条例(第50条等)并非是民法通则(第106条第2款和119条)的特别法(特别规定)。因此法院不应当依据特别法优先于一般法的原则, 对符合条例所规定的医疗事故成立要件的医疗侵权的赔偿案件优先适用条例。
答记者问虽未明文引用特别法优先于一般法这一法律适用原则, 但从其相关论述的用语的含意来看, 毫无疑问, 它把条例(关于赔偿问题的规定)视为民法通则(关于侵权民事责任的规定)的特别法, 并在实际上以特别法优先于一般法的原则为根据论证最高法院在通知中所作选择的合法性[38]。笔者认为, 答记者问在这里不仅犯了一个基本的理论错误, 而且违背了宪法和立法法的有关规定, 违反了法治主义的基本原则。
(1) 学过法律基础理论的人们大概应当知道, 所谓特别法优先于一般法(适用), 是解决同位的(严格而言,是同一法制定机关制定的[39])法规范之间的冲突(即不一致)问题的原则之一( 另一条原则是新法优先于旧法)。根据该原则, 在同一机关制定的关于x事项的甲规范与关于x事项中的x1事项的乙规范存在不一致的情况下(即甲规范相对于乙规范而言是一般法,乙规范相对于甲规范而言是特别法), 法实施机关在处理x1事项时, 应当优先适用乙规范。该项原则不是解决上位法和下位法的冲突问题的原则。上位法和下位法的冲突问题,如后(2)所述, 应当根据上位法优越的原则来解决。
答记者问所犯的基本的理论错误在于, 它混淆了同位法关系和上下位法关系, 将只适用于同位法关系的原则扩大适用于上下位法关系。
也许有人会以下述事例的存在为由反驳笔者对答记者问的上述批评(也许答记者问也是出于对下述事实的考虑才将条例理解为民法通则的特别法的)。就法律的规定作出具体规定的实施法律的行政法规(实施细则之类)、就特定事项根据法律的授权制定的行政法规、就特定事项作出的特别规定,其适用得到了法律认可的行政法规；民族自治地方的立法机关就自治事项或法律授权的特定事项制定的特别立法(自治条例和单行条例)、经济特区的立法机关根据法律的授权就特定事项制定的特别立法、特别行政区的立法机关在基本法授权或认可的范围内制定的法规等, 它们都是法律的下位法, 相对于法律的有关规定而言都是具体规定或特别规定, 有关实施机关在处理相关事项是都应当适用这些下位法,不能以法律未规定或法律的规定与此不同为由拒绝适用这些下位法。笔者认为, 这种可能出现的反驳意见或可能存在的理解从解释论上看, 是不妥当的。因为这类下位法之所以应当适用, 并非由于它们是有关法律的特别法, 而是由于它们的制定或者只不过是法律的执行, 或者是基于法律的授权或认可; 并非由于它们与法律的规定存在不一致, 而是由于它们具有法律的根据。即使笔者在解释论上退一步, 承认这类反驳或理解有那么点道理, 但就医疗事故处理条例对赔偿问题所作的规定而言, 如前所述, 由于它既不是执行民法通则, 也没有得到民法通则或其他法律的授权或认可, 所以, 该规定就算因其体现了特殊的立法政策从而可以被视为民法通则的“特别法”, 也没有优先于民法通则适用的法律效力。特别法优先的原则无论被人们如何理解, 它在任何意义上都不能令人信服地成为最高法院通知所规定的现行法律适用原则的法律根据。
(2) 根据宪法规定的法制统一原则(第5条), 上位法的效力高于下位法,下位法不得与上位法相抵触。根据立法法第79条的规定, “法律的效力高于行政法规”(第79条)。因此, 在法律的规定与行政法规的规定不一致的情况下, 应当适用法律的规定。根据立法法第84条的规定,“同一机关制定的”“特别规定与一般规定不一致的, 适用特别规定”(第84条)。对照这些规定, 人们可以再次认定, 答记者问错误地将仅仅适用于同位法冲突的原则扩大适用于上下位法的冲突, 从而在事实上根本否定了法律的效力高于行政法规这一立法法根据宪法第5条所确认的原则。无论答记者问是否意识到这一点, 它关于条例体现了特殊立法政策因而应当优先于民法通则适用的主张在客观上不仅违反了立法法, 而且违反了宪法。
(3) 众所周知,“法律的优越”是法治主义的基本原则之一。我国宪法关于法制统一的原则规定和立法法关于法律的效力高于行政法规的规定体现了这一原则。答记者问以条例体现了特殊的立法政策为由,否定作为条例的上位法的民法通则对于医疗事故赔偿案件的优越的适用效力, 主张条例具有优越于民法通则的适用效力, 这种见解显然是根本反法治主义的。
如果人们同意笔者的以上意见, 那么也许就会产生如下的疑问。最高法院的一位法庭负责人所作的答记者问, 为什么会犯下如此基本的并且是明显的错误呢? 笔者的推测是, 这也许不仅与其一味强调条例所体现的立法政策的特殊性有关, 而且大概还与其缺乏基本的宪法感觉有关[40]。
4． 答记者问所主张的“分工论”不仅在法律上是站不住脚的, 而且反映了答记者问在理论上的自相矛盾。
(1) 如前面所引述的, 答记者问认为, 医疗侵权赔偿案件在审理方面所存在的“适用法律的二元化,不是法律适用依据不统一, 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。笔者对此论断的疑问是, 这里所说的“法律、法规在适用范围上的分工”, 在答记者问看来, 到底是由谁决定的。是全国人大或其常委会, 是国务院, 还是最高法院? 这一决定到底是通过什么形式的法作出的。是作为法律的民法通则或者立法法（还是其他法律）, 是作为行政法规的条例, 还是作为司法解释的通知? 如果回答是第一者, 那么显而易见这是完全没有根据的。因为没有任何证据表明, 最高国家权力机关作出过这样的分工决定( 无论是民法通则还是立法法,或是其他的法律,都没有这样的规定, 最高国家权力机关也没有通过其他形式授权过国务院作出这样的规定)。如果回答是第二者, 那么学过宪法的人们也许就会感到难以置信: 作为最高国家权力机关的执行机关的国务院, 未经其“主人”的授权或同意, 怎么能够从“主人”制定的民法通则所适用的民事案件中挖出一部分案件, 就其处理标准按照自己的政策判断制定一套特别规范, 以此与民法通则搞分工呢? 这不等于是国务院用条例来修改了民法通则吗? 如果事实果真如此, 那么毫无疑问, 这一分工决定是越权的, 规定这一分工的条例是不合法的; 不仅如此, 这一决定颠倒了执行机关和国家权力机关在宪法上的位置关系, 破坏了宪法对国家权力的诸权能所作的分工, 因而又是违宪的。笔者当然不相信国务院作出了这样的分工,不相信条例规定了这样的分工 ( 如前所述,无论是条例本身还是其制定史,都没有迹像表明国务院作出了这样的分工决定)。如果回答是第三者, 那么最高法院的这个决定是否有法律上的根据呢? 是否符合法律的规定呢? 如前所述, 笔者个人的结论是完全否定的。
法律规则的优点篇7
内容提要: 我国《物权法》第101条关于按份共有人优先购买权制度的规定过于简约，存在诸多适用上的争议。作为制度分析的起点，应将按份共有人优先购买权的法律性质界定为形成权，从而以避免理论上的缺陷。从解释论的立场出发，可通过民法解释学的方法阐明《物权法》第101条前段的“转让”和“份额”的含义。在《物权法》第101条相关规定阙如的情形下，应通过比较法和规范意旨之分析，明确按份共有人优先购买权的行使、行使的效力和权利冲突等具体问题。
我国《物权法》第101条规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”这两条规定，确立了我国的按份共有人优先购买权制度。但在司法实践中，这一制度涉及许多细节问题，而上述条文的规定却过于简约，如不作进一步的解释，在下列情形下将产生适用上的争议：
第一，根据《物权法》第101条的规定，按份共有人转让其共有份额时，其他共有人享有优先购买权。那么，该条文规定的“转让”应包括哪些情形?由于《物权法》并未规定“转让”的含义，那么可否参照上述《民法通则》第78条第3款后段，将其解释为“出卖”?此外，该“转让”是否包括在执行法院判决、破产、法人合并、实现担保物权过程中产生的按份共有人向第三人转让其份额的情形?
第二，《物权法》第101条仅规定在按份共有人转让其共有份额时，其他共有人享有优先购买权。Www..CoM但如果按份共有人并非转让其份额，而是依《物权法》第97条的规定处分共有物整体(《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”)，其他共有人是否享有优先购买权?此外，在按份共有人之间转让共有份额的情形时，其他共有人能否依《物权法》第101条之规定主张优先购买权?
第三，《物权法》第101条并未具体规定按份共有人优先购买权的行使及其法律效果，为填补此等法律漏洞，在民法解释学上可否类推适用《民法通则》和《合同法》中有关承租人优先购买权的规定?
第四，在按份共有人履行买卖合同并移转其共有份额的所有权给第三人之情形下，其他共有人能否根据《物权法》第101条的规定主张该买卖合同无效?或请求出卖人承担违约责任?或撤销该所有权的变动并要求出卖人实际履行?
第五，在司法实践中，按份共有人优先购买权的规定还将衍生其他一系列细节问题，比如在受让共有份额的第三人为善意的情形下，是否有《物权法》第106条关于善意取得的规定的适用?数个按份共有人之间的优先购买权并存时应如何处理?按份共有人优先购买权能否与承租人的优先购买权发生冲突?
由此可见，按份共有人优先购买权制度甚为复杂，而我国《物权法》第101条的规定却过于简单，对于上述司法实践中的细节问题，难以提供直接的适用依据。因此，合理地解释与完善《物权法》第101条的规定，为上述争议性的问题提供具体的解决方案，实乃当务之急。有鉴于此，本文拟以解释论为基本立场，围绕上述法律问题，通过对按份共有人优先购买的性质、适用范围和行使的效力等问题的分析，阐释《物权法》第101条规定的不足，并从学理和比较法的角度提出具体的适用意见和修改建议。
一、按份共有人优先购买权的性质
《物权法》第101条在解释论上的分析，依赖于对按份共有人优先购买权性质的学理界定，因为对其法律性质的学理界定，在立法规定阙如或过于抽象时，可以作为按份共有人优先购买权的产生、行使及其效力等问题的解释依据。因此，界定按份共有人优先购买权的性质是后续有关问题的分析起点。在这个问题上，学界的认识并不一致，具体有如下几种观点：“期待权说”、“缔约请求权说”、“独立的物权类型说”、“附条件的形成权说”、“形成权说”。下面逐一评述这些观点。
其一，“期待权说”。这种观点认为按份共有人优先购买权是一种建立在基础法律关系(共有关系)之上的权利，在出卖人将标的出卖给第三人之前，该权利仅具备部分要件而应受法律保护，当出卖人将标的出卖给第三人时，权利人才获得完整的优先购买的权利。[1]350此观点在逻辑上不能自圆其说，理由是：首先，期待权与既得权相对，那些具备取得某种权利的部分要件而应受法律保护的期待地位，在学说上被称为期待权。[2]434而按份共有关系属共有人优先购买权存在的前提，非属权利的部分要件，因为如果自始没有按份共有人转让其份额，优先购买权的权利主体尚不确定，所谓的“期待权”便无从存在。其次，如果按份共有人不转让其份额，这种“期待权”并无任何实际意义，也实无保护之必要。最后，按份共有人转让其份额时，优先购买权便是可得行使的既得权，就再不能被认定为期待权了。可见，这种“期待权说”在逻辑上显然不能说明按份共有人优先购买权的性质。
其二，“缔约请求权说”。这种观点认为当出卖人将标的物出卖给第三人时，优先购买权人便享有一项请求缔结买卖合同的权利，出卖人则有强制承诺的义务。[3]92据此，权利人在行使该权利时，出卖人有强制为承诺的义务，当后者无正当理由拒绝承诺时，前者可依强制缔约的规则提起诉讼并依法强制执行缔约。[4]79但从效率和操作成本上看，这种观点存在缺陷。因为如果出卖人拒绝缔约，优先购买权人须提起第一次诉讼，通过裁判强制他缔结买卖合同。如果此后出卖人不履行合同，优先购买权人仍须以违约为由，提起第二次诉讼要求他承担违约责任。可见，根据这种“缔约请求权说”的观点，按份共有人优先购买权的行使将涉及两次司法程序，进而导致法律关系的复杂化，它既不利于权利人利益的维护，又徒增救济成本，因此不值得被采纳。
其三，“独立的物权类型说”。持该观点的论者最初认为先买权具有排斥他人的效力，故为物权，但既非用益物权，又非担保物权，而是属于形成权的物权取得权。[5]169在阐述我国的物权法时，该持论者又认为优先权(包括优先购买权)不同于物权的优先效力，是一种独立的物权类型。[6]84这种观点前后虽有变化，但将优先购买权定性为独立的物权类型，实属不当，理由是优先购买权不符合物权为支配权的根本属性，其自身对权利人而言也不具有实质性利益，仅凭该权利的行使并不能直接取得物权，而只有在履行了交付或登记之后，才能发生物权变动的结果。[7]54
其四，“附条件的形成权说”。此观点除了认为优先购买权为形成权之外，还进一步认为出卖人将标的物出卖给第三人是其停止条件，所以是附条件的形成权，这是我国学者的主流观点。[8]129另有持该观点的论者认为，权利的发生与行使属不同层次的概念，应严格加以区分，[9]493而义务人将标的卖与第三人是该优先购买权行使的停止条件。[9]507但这种观点也有如下缺陷：(一)从概念上分析，“条件”有特定的含义，它是法律行为效力的发生或消灭的附款，[10]627而此观点所指的“条件”其实是优先购买权的发生原因，不能与作为法律行为附款的“条件”混为一谈。(二)权利均有其发生原因，但不能认为其附有“条件”，如果将权利的发生原因作为其所附的条件，那么所有的权利均可被认为附有条件，这样的认识显然不当。(三)形成权各有其发生原因，比如合同的解除权是形成权，但不能认为它是一种附条件的形成权。(四)在自始没有按份共有人出卖其份额情形下，优先购买权的权利人尚不确定，权利其实根本无从发生，更不具有特定的内容，因此主张该形成权已经发生但其行使附有停止条件的观点，也实属无据。(五)在学说史上，这种“附条件的形成权说”正逐渐被抛弃，在德国法上因这种观点不能说明乡镇对辖区内私人土地的法定先买权，学者由此否定了其解释上的价值。[11]128
其五，“形成权说”。该观点认为优先购买权人是一种形成权，据此权利人可以通过单方意思表示而在自己与形成权的相对人(义务人)之间成立买卖合同，但此项权利以义务人向一个第三人出卖为前提条件。[11]128笔者赞同这种观点，主张在按份共有的情形下，共有人出卖其份额是其他共有人优先购买权的前提条件或发生原因，而并非属于权利所附的停止条件。这样的界定既避免了“期待权说”和“独立的物权类型说”在逻辑上和权利属性上的缺陷，它还限缩并修正了“附条件的形成说”的观点。根据“形成权说”，权利的前提条件不同于权利所附的停止条件，在按份共有人之一向第三人出卖其财产份额之前，由于权利的前提条件并不满足，这种按份共有人优先购买权便无从产生，因此它更无理由作为一种“附条件的形成权”而存在。仅在按份共有人之一向第三人出卖其财产份额时，其他共有人的优先购买权由于其前提条件的满足而得以产生，而此种优先购买权根据其权利的作用属于形成权，须遵循形成权的行使、行使的效力和相对人保护等一般规则。此外，由于权利的性质与其前提条件或发生原因，属于在不同层次考虑的问题，对权利性质的界定不应牵涉其前提条件或发生原因。例如，将某项权利界定为所有权时，就不应将该项所有权的前提条件或发生原因作为界定其权利属性的考虑因素。因此，在界定按份共有人优先购买权的性质时，也不应当考虑其前提条件或发生原因层次的问题，即根本不应该论及共有人出卖其份额是属于按份共有人优先购买权的发生原因还是属于该权利所附的条件，而仅需界定按份共有人优先购买权属于形成权。
应当说明的是，在立法上，《物权法》第101条并未规定按份共有人优先购买权的性质，上述观点属于理论层面的对该权利性质的界定。这种理论上的界定，旨在为《物权法》第101条的解释适用提供学理依据。因此，在《物权法》第101条的规定过于简约，对相关问题缺乏具体规定的情形下，对按份共有人优先购买权的形成权性质的学说界定，有助于理解和解释该权利的行使、行使的效力和相对人的保护等属于权利作用层面的具体事项。
二、按份共有人优先购买权制度的适用范围
《物权法》第101条的前段规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。”在字面上看，这一规定包含了两层含义：一方面它赋予按份共有人转让其共有份额的权利；另一方面，与该条后段的规定衔接，它还限定了按份共有人优先购买权的适用范围——仅在按份共有人转让其共有财产的份额的情形下，其他共有人才享有优先购买权。然而，在限定按份共有人优先购买权的适用范围方面，上述条文的规定并不明确，存在如下需要解释的事项。
(一)“转让”的含义
《物权法》第101条前段规定的“转让”一词，其含义并不明确，《物权法》中其他带有“转让”一词的条文对此也未作解释说明，但在学理上“转让”则包括有偿转让和无偿转让两种情形。因此，根据条文的文义，按份共有人优先购买权似可适用于有偿和无偿转让共有份额的情形。但这种文义解释的合理性与否，还应进一步通过民法解释学的方法予以阐明。首先，从比较法上看，大陆法系国家的优先购买权(或称“先买权”)制度不适用于无偿转让的情形。根据《法国民法典》第815－14条第1款的规定，共有人的先买权仅适用于有偿转让共有财产的情形（《法国民法典》第815－14条第1款规定：“如共有人拟将其对整个共有财产或者其中一项或数项共有财产的权利全部或一部有偿让与共有人以外的其他人，应以司法外文书，将其拟定让与的价格和条件以及自荐取得这些财产的人的姓名、住所与职业，通知其他共有人。”参见：《法国民法典(上册)》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第631页。）。《德国民法典》规定的先买权的适用范围更为狭窄，仅在出卖之情形下适用，该法第463条规定了债法上的先买权，它仅适用于义务人和第三人订立买卖合同的情形（《德国民法典》第463条规定：“对于某一标的有优先买受的权利的人，一旦义务人和第三人订立关于该标的的买卖合同，就可以行使先买权。”参见《德国民法典(第2版)》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第159－160页。）；该法第1097条规定的物权法上的先买权则仅适用于所有人或其继承人出卖土地的情形（《德国民法典》第1097条规定：“先买权限于由设定时的土地所有人或者其继承人出卖的情形；但也可以就两个以上或全部出卖的情形，设定先买权。”参见《德国民法典(第2版)》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第377页。），而属于无偿转让的赠与不产生先买权。[12]465此外，新近的几部民法典继续遵循了上述民法典的立场，以有偿转让为共有人优先购买权的适用范围。1994年起施行的《魁北克民法典》第1022条规定共有人的优先购买权仅适用于第三人有偿取得共有份额的情形；[13]1312003年起施行的《巴西新民法典》第1322条第0款后段也规定仅在出售的情形下产生共有人的优先购买权。[14]200由此可见，在无偿转让中不适用优先购买权，是大陆法系国家民法典的通例，而作如此限制的原因主要有二：一是因为无偿转让(如赠与)通常发生在具有人身信赖或特殊利益的当事人之间，受让人的身份是特定的，从而排斥其他人基于优先购买权而成为受让人；二是因为在无偿转让的情形下价格的缺乏将导致同等条件的阙如，转让的无偿性背离了行使优先购买权的有偿性，进而使优先购买权在事实上成为不可能。因此，根据上述比较法上的分析，以及无偿转让行为与优先购买权行使的有偿性之间的冲突，我国《物权法》第101条前段使用的“转让”一词的文义过于宽泛，在民法解释学上应对其作限缩解释。
如何限缩“转让”的文义，合理界定按份共有人优先购买权适用范围，有解释论和立法论的两种不同取向，前者以解释现行法的规定为目的，后者则旨在为将来法律的修改提供参考。在解释论上，可通过体系解释和历史解释的方法阐明“转让”的含义。首先，在体系上看，如果《物权法》第101条前段规定的“转让”为无偿，则在“同等条件”的语义限制下，其他共有人仅需无偿地受让，并不发生“购买”。但是，《物权法》第101条后段使用了“购买”之表述，因此根据“同等条件”的要求，可反推该条前段的“转让”属于有偿转让。依此看来，《物权法》第101条前段规定的“转让”，实为法律的漏洞（法律的漏洞指法律体系上之违法计划的不圆满状态，既包括遗漏规定某些事项，也包括对某些事项规定得太多。参见：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第293页。）。其次，从制度的沿革史上看，《物权法》规定的按份共有人优先购买权脱胎于《民法通则》的规定，而后者规定了此项制度仅适用于共有人出售其份额的情形（《民法通则》第78条第3款后段规定：“但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”）。因此，在历史解释的层面，我们可将条文规定的“转让”解释为“出卖”，排除无偿转让的情形。最后，全国人大常委会法工委在《物权法》通过之后编写的官方释义也可以为作为解释的辅助资料，并证成上述解释的合理性。该释义在说明其制度来源时，除了引用上述《民法通则》的规定之外，还援引了《俄罗斯联邦民法典》第250条和我国台湾地区“土地法”第34条，但该立法例规定共有人优先购买权仅适用于共有人出卖其份额之情形。[15]231有鉴于此，在解释论的层面，笔者认为应对我国《物权法》第101条前段规定的“转让”作限缩解释，排除无偿转让的适用，即按份共有人优先购买权制度仅适用于共有人有偿转让其共有份额的情形。
在立法论上，根据上述比较法之分析，有两种不同的立法例可供我们选择：其一为《法国民法典》的规定，即规定按份共有人优先购买权仅适用于“有偿转让”，它包括全部权利义务的概括转让和特定权利义务的转让。[16]308其一为《德国民法典》的规定，即优先购买权仅适用于“出卖”之情形，其范围更为狭隘，并明确排除在互易中的适用。在将来的法律修改时，如何在这两种立法例中进行选择，属于一个立法政策层面的问题，例如《魁北克民法典》就采纳了前者，《巴西新民法典》则采纳了后者。
(二)“转让”的类型
根据上述解释，在按份共有人有偿转让其共有份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利，但共有人有偿转让其财产份额的情形甚为复杂，在以下特殊的情形中能否产生按份共有人的优先购买权，存有争议。
其一，如果共有人之一向另一共有人出卖其共有份额，其他共有人能否享有优先购买权?如果根据文义解释，《物权法》第101条的规定并不排除共有人在这种情形下取得优先购买权，但这种解释与按份共有人优先购买权制度的规范意旨不符。在制度史上考察，《法国民法典》规定的按份共有人优先购买权源自其最初规定的遗产撤销权制度，即当继承人之外的第三人受让遗产时，其他继承人可以通过支付该第三人所付出的价款来避免其加入共有关系（1804年的《拿破仑法典》第841条规定：“不论何人，即使是死者的血亲，其本人并无继承权而受让某一共同继承人的继承权利时，得由其他共同继承人全体或一人偿还其所支出受让的价额而排除其参与分割。”参见：《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1996年版，第112页。）。在废止了此项制度之后，1976年12月31日的第76－1286号法律又规定了共有人的优先购买权，其规范意旨在于避免第三人进入共有关系。[17]632由此可见，在共有人之间转让共有份额情形，由于不涉及第三人进入共有关系的问题，其他共有人也就不能享有优先购买权。就我国而言，立法界和理论界也认为《物权法》第101条规定的按份共有人优先购买权，其目的在于简化共有关系，防止因外人的介入而使共有人内部关系趋于复杂。[15]231[8]125根据这一规范意旨，鉴于共有人之间出卖共有份额并不导致共有人内部关系的复杂化，所以在此情形下不产生按份共有人有优先购买权，因此它不属于《物权法》第101条所规定的“转让”。
其二，如果按份共有人因执行法院判决、破产、合并、实现担保物权而向第三人转让其份额，其他共有人能否享有优先购买权?对这个问题的处理，比较法上的规定并不一致。《德国民法典》第471条规定在强制执行中进行的出卖或者从支付不能的财产中进行的出卖，不适用先买权，其理由是为了各债权人的利益考虑，此等出卖不应当受到妨碍。[11]129但根据《法国民法典》第815－15条的规定，[17]632－633即使在拍卖共有人份额的情形下其他共有人仍享有优先购买权。这个问题在我国曾引起过争论，但2004年的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下称《民事执行拍卖规定》)部分消除了此等争论，明确承认拍卖和变卖程序中的优先购买权（《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”）。此外，根据《城市房地产抵押管理办法》第42条的规定（《城市房地产抵押管理办法》第42条规定：“抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。”），实现抵押权时仍有按份共有人优先购买权的适用。至于在执行拍卖和变卖、实现抵押权以外，共有人因破产、合并、实现其他担保物权而向第三人转让其共有份额时其他共有人能否享有优先购买权，我国现行的法律未作规定。但考虑到在上述情形下，如果共有份额转让给第三人，将增加共有人内部关系的复杂性。因此，赋予按份共有人在此等情形下享有优先购买的权利，符合该权利的规范意旨，在解释论上可将《物权法》第101条规定准用于此等情形。
其三，如果共有人并非以出卖而是以互易的方式向第三人转让其份额，其他按份共有人能否享有优先购买权?如果将“转让”限缩解释为“出卖”，由于互易并不属于出卖，那么也不产生按份共有人的优先购买权。然而，互易同出卖一样均会因第三人的加入而导致共有关系内部的复杂化，因此从规范意旨上看，并不妨碍按份共有人优先购买权适用于互易。对于这个问题，《俄罗斯联邦民法典》第250条提供了解决方法，它规定按份共有人优先购买权适用于向第三人出卖共有份额的情形，但可准用于互易。[18]126－127笔者认为，一方面根据《合同法》第175条关于互易参照买卖合同的规定，在互易情形下如果其他按份共有人能满足同等条件的要求(如提供了相同的种类物)，就应承认其优先购买权；另一方面，根据上面的分析，《物权法》第101条规定的“转让”应解释为有偿转让，因此互易的有偿性也使其可径直适用按份共有人优先购买权之规定。
(三)“份额”的含义《物权法》第101条规定的按份共有人优先购买权适用于共有人有偿转让其共有份额的情形，但如果按份共有人并非转让其共有份额而是转让共有财产，其他共有人是否享有优先购买权?对此理论界有不同的观点：一种观点认为出卖共有份额不等于出卖共有财产，《物权法》第101条只明确规定在转让共有财产的份额时才产生共有人的优先购买权，因此应遵循这一规定；[19]48另一种观点认为法律既然允许部分共有人径行出卖共有物，出于适当平衡当事人利益的考虑，理应使其他共有人享有优先购买权，并进一步认为部分共有人出卖共有物的整体，其实质是出卖自己应有的部分以及他人的部分，因此其他共有人应享有优先购买权。[20]348这两种观点截然不同，前者以严格的文义为解释的立场，后者则以利益平衡为解释依据，那么应当采纳何种解释呢?笔者认为对于这个问题，应区分两种不同的情形：其一，同意出卖共有财产的按份共有人，不应享有优先购买权。因为共有人既然同意了出卖，根据诚实信用原则就不能出尔反尔，尔后又主张购买。其二，根据《物权法》第97条的规定，依“绝对多数决”的原则出卖共有物整体时，应赋予不同意出卖的共有人以优先购买权。这样的解释，除能实现当事人的利益平衡之外，还符合权利不得滥用的原则，因为“绝对多数决”原则旨在解决共有人因处分共有财产的意见不一致而影响物的有效利用。多数共有人既然可以根据“绝对多数决”的规则出卖共有财产，也就再无必要据以限制本不同意出卖的共有人优先购买权，否则就有违“绝对多数决”的本旨并构成权利滥用。因此，为了不使《物权法》第101条前段规定的“份额”之限制成为多数共有人滥用权利的工具，根据条文的规范意旨，宜对其作扩张解释，即在按份共有人并非有偿转让其份额而是有偿转让共有财产整体的情形下，不同意转让的按份共有人亦有优先购买的权利。
三、按份共有人优先购买权的行使及其效力
根据上面对按份共有人优先购买权的形成权性质之分析，当按份共有人将其享有的财产份额向第三人出卖时，其他共有人在同等条件下享有优先购买权，他可以为单方的意思表示与义务人之间成立买卖合同。在实践中，按份共有人优先购买权的行使，涉及出卖人的通知义务、同等条件、行使期限等具体问题，但《物权法》第101条并无具体规定，因此应通过解释加以补充完善。
(一)出卖人的通知义务
依“事物的本质”（关于“事物的本质”的概念，参见：[德]h·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第147页。），按份共有人行使优先购买权必须以知晓出卖人与第三人之间存在买卖合同为前提，为此各国的法律规定了出卖人的通知义务（如《德国民法典》第469条、第1099条；《法国民法典》第815－14条第1款、第815－15条。），但我国《物权法》第101条及相关条文对此未作规定，属于立法上的“公开漏洞”（所谓的“公开漏洞”指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定，而未设规定，通常此类规定应“类推适用”其他规定加以填补。参见：王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第253页。）。对于此类漏洞，可类推适用其他类似的规定加以填补，就按份共有人优先购买权制度而言，可参照承租人优先购买权制度中出租人之通知义务的规定。我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第118条和《合同法》第230条就承租人优先购买权，分别规定了出租人应提前3个月或在合理期限内通知出租人，才可以出卖租赁房屋，当其类推适用于按份共有人优先购买权时，出卖其份额的共有人也应遵守该规定。但是，这样的适用仍不合理，因为上述条文其实规定的是权利人收到通知之后行使优先购买权的期限，并未规定出卖人在合同订立之后向权利人为通知义务的履行期限。因此，出于交易迅捷的考虑，当事人的法律关系宜尽早确定，笔者认为不能将上述《民法通则意见》第118条和《合同法》第230条规定的期限解释为出卖人履行通知义务的期限，否则显得过长，且不符合文义。在比较法上可参考《德国民法典》第469条第1款之规定（《德国民法典》第469条第1款规定：“义务人必须将与第三人订立的合同的内容不迟延地通知先买权人。义务人的通知，以该第三人的通知代之。”参见：《德国民法典(第2版)》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第161页。），规定出卖人必须将所欲订立的合同的内容不迟延地通知优先购买权人。由于通知的内容是权利人决定是否承买并且是将来买卖合同条款的依据，所以应具备买卖合同的实质性要素，具体应包括出卖的数量、价格、履行方式、担保等事项。至于通知的方式，可以参考上述《德国民法典》第469条第1款之规定，不要求必须以书面形式作出，第三人的通知也可以代替出卖人的通知。
(二)对“同等条件”的解释
有关“同等条件”的解释，学界存在不同的观点，在实践中也易生争议。如果采用绝对等同标准，按份共有人优先购买权制度往往会形同虚设，因为出卖人和第三人可以轻易设置一些不具有替代性的条件将优先购买权架空，所以，多数国家民法典采纳了更为现实的相对等同标准。下面结合外国民法典的规定和实践依据，阐述“同等条件”涉及的重要事项，并为我国《物权法》第101条后段的解释和完善提供参考。
1．数量和价款。关于出卖的数量和价款，有争议的是如果出卖人将与优先购买权有关的标的连同其他标的一起按总价出卖，权利人应怎样承买才符合“同等条件”。针对这种按总价出卖的情形，《德国民法典》第467条规定权利人可仅购买与优先购买权有关的标的，并支付它在总价的合比例部分，但如果是不使出卖人蒙受不利益就不能分离的全部物，出卖人则可请求将优先购买权扩及至全部物并支付总价款。[21]160－161可见，在这种情形下权利人的承买是否符合“同等条件”，同时取决于物之整体效用的结合程度和出卖人提出的请求，这样规定甚为合理，可为我国《物权法》第101条后段解释提供参考。
2．价款的支付。价款的支付期限是判断是否符合同等条件的因素，权利人的支付期限不能晚于第三人的支付期限。如果出卖人出于对第三人信用状况的信赖，在合同中许可第三人延期支付价款，权利人不能当然享受这种优待。参考《德国民法典》第468条的规定，可规定在下列情形下权利人可请求延期支付：其一，权利人为延期支付的金额提供了担保；其二，优先购买权之标的为不动产或以登记产生物权变动的对抗效力的动产(如船舶)时，以该标的为延期支付设定了抵押。[21]161
3．担保和从给付。如果第三人为价款的支付设定了担保，根据“同等条件”的要求，权利人也应为其付款设定相应的担保。另外，从给付也属于“同等条件”的内容，参考《德国民法典》第466条的规定，如果第三人负有履行从给付的义务，权利人也应履行相应的从给付；如果权利人不能履行从给付，则应当以支付价款的方式代替履行从给付；如果即使没有从给付协议，出卖人与第三人的合同仍为成立，则可以不考虑从给付；但从给付不能以金钱评估的，即视为权利人无法提供“同等条件”而不享有优先购买权。
[21]160
(三)按份共有人优先购买权行使的期限和方式
按份共有人优先购买权为形成权，在《物权法》第101条及相关法律未规定其行使期限和方式的情形下，可以类推适用形成权的有关规则。
关于其行使的期限，以上分析表明《合同法》第230条和《民法通则意见》第118条规定的是优先购买权的行使期限，因为在上述期限经过之后，出卖人才可以与第三人订立买卖合同并移转标的物之所有权，从而可推知权利人也只能在此期限内行使优先购买权。据此，通过类推适用《合同法》第230条（根据最高人民法院《关于废止2007年底以前的有关司法解释(第七批)的决定》(法释[2008]15号)，《民法通则意见》第118条被废止，因此不能将其类推适用于按份共有人优先购买权的行使。），应认为按份共有人行使优先购买权的应在合理期限内行使。至于在立法论上如何进一步明确该期限的长短，比较法的分析可资参考，其中《法国民法典》第815－14条规定了1个月的期限，《德国民法典》第469条第2款规定以土地为标的的期限是2个月，其他标的的期限是一个星期。关于该期限的起算，与出卖人的通知义务相关，应自权利人收到出卖人或第三人的通知时起算。如果出卖人怠于通知而权利人仍知悉出卖的信息，则期限尚未起算；出卖人变更出卖条件而再行通知时，期限应重新起算。
关于其行使的方式，依据按份共有人优先购买权的形成权属性，权利人可向出卖人发出以同等条件购买的单方意思表示，于后者了解时成立买卖合同，但其行使不得附有条件或期限（优先购买权的行使所附的期限与其所行使的期限不同，前者影响法律行为的效力，后者是优先购买权本身的期限。），也不得撤回。在实践中，它还涉及以下具体问题：1.意思表示的形式。在不规定出卖人以何种方式履行通知义务的情形下，出于公平的考虑，权利人的意思表示可采用同样的形式。2.在拍卖中的行使。《民事执行拍卖规定》第13条规定申请执行人参加竞买的可以不预交保证金，但作为非属申请执行人的优先购买权人不能依“同等条件”主张免交保证金，因为申请执行人本身就对被执行人享有债权，此等债权类似有保证金的作用。另外，根据《民事执行拍卖规定》第16条规定，在有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受，以抽签方式决定买受人。
(四)按份共有人优先购买权行使的效力
按份共有人一旦行使优先购买权，便在自己和出卖人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同，这是按份共有人优先购买权行使的内部效力，至于对出卖人与第三人之间法律关系的影响，则属于其外部效力问题。遗憾的是，我国的《物权法》及相关法律并未规定其外部效力，仅《民法通则意见》第118条规定了房屋承租人优先购买权行使的外部效力。据此，有学者便以房屋承租人优先购买权的规定来阐述按份共有人优先购买权行使的外部效力。[22]83然而，一方面《民法通则意见》第118条已经被最高人民法院《关于废止2007年底以前的有关司法解释(第七批)的决定》(法释[2008]15号)废止，另一方面这种解释方法的合理性也值得商榷。首先，从规范意旨上分析，按份共有人优先购买权制度旨在简化共有关系，防止外人的加入使共有人内部关系趋于复杂，在土地共有的情形下则重在避免土地被细分，[20]346而房屋承租人优先购买权制度则旨在实现使用与所有的合一。[23]320可见，两者的规范意旨并非相同，尤其在标的为土地的情形下，[24]217按份共有人优先购买权制度与房屋承租人优先购买权制度的规范意旨相去甚远，在权利行使的效力方面不能类推适用。其次，按份共有人优先购买权适用于动产和不动产，而房屋承租人优先购买权仅适用于房屋，因动产和房屋之物权变动规则差异甚大，法律的保护力度也不同，因此不存在类推适用的前提。最后，即使认为按份共有人优先购买权的行使期限可类推适用承租人优先购买权的规定，是因为这两种优先购买权均属形成权，同时涉及权利行使的一般问题时可类推适用，而它们行使的效力则属于另外层面的问题，不可类推适用。可见我国现行法律并无按份共有人优先购买权行使的外部效力之规定，也无可供类推适用的规定。因此，如何规定按份共有人优先购买权行使的外部效力，属于立法论层面考虑的问题。在现行《物权法》规定阙如的情形下，解释者不能妄自揣度或为不适当的类推解释，而只能结合学理分析并参考国外的立法，在立法论层面提出修改建议。
按份共有人行使优先购买权时，其行使的外部效力可分为对出卖人和第三人之间的买卖合同的效力，以及对出卖人和第三人之间的共有份额物权变动的效力，以下笔者拟对这两方面的外部效力作具体分析。
其一，对出卖人和第三人之间买卖合同的影响。在出卖人与第三人订立了买卖共有份额的合同的情形下，当按份共有人行使优先购买权时，该合同的效力取决于《物权法》第101条的规范属性以及合同当事人的约定。具体而言，如果认为《物权法》第101条有关按份共有人优先购买权的规定属于《合同法》第52条第5项的强制性规定，那么该买卖合同因违反法律的强制性规定而无效。如果认为《物权法》第101条非属强制性规定，则该买卖合同的效力为：当事人约定权利人行使优先购买权为合同的解除条件的，合同的效力终止；当事人约定权利人不行使优先购买权为合同的生效条件的，合同则因条件不成熟而不生效力；当事人未作此等约定的，合同的效力不受影响。可见，按份共有人的优先购买权制度是否属于强制性规定，成为了问题的关键。按笔者的理解，《物权法》第101条并不属于《合同法》第52条第5项的强制性规范，因为其规范意旨不足以禁止共有人以约定方式排除其适用，[15]231所以违背此规定的买卖合同也不应当被宣告为无效，而是应根据合同当事人约定的具体情形，产生不同的效力(效力终止、不生效力或效力不受影响)。
其二，对共有份额物权变动的影响。在出卖人向第三人移转了共有份额所有权的情形下，其他共有人优先购买权的行使能否影响其物权变动，在比较法上有两种模式可供参考：1.“债权效力”模式，即权利人优先购买权的行使不影响其物权变动，第三人取得的共有份额所有权具有法律上的原因，权利人不能诉请强制出卖人实际履行，而仅能要求其承担违约责任。2.“物权效力”模式，即优先购买权具有与预告登记相同的效力，它使违反优先购买权的处分相对无效，[24]217据此第三人负有返还义务，权利人可诉请法院判决出卖人实际履行，并将该物之占有和所有权移转给自己。《德国民法典》第463条规定的债法上的先买权采用了“债权效力”模式，而第1094条规定的物权法上的先买权则采用了“物权效力”模式，但仅适用于土地。笔者认为，在立法论上完善我国《物权法》第101条的规定时，是选择“债权效力”模式还是选择“物权效力”模式，应考虑的因素有该优先购买权所欲达成的经济作用是否十分重大，[25]60－61以及该权利是否具备明确的公示性。据此，笔者建议区分动产和不动产，作如下规定：在土地共有或准共有之情形下，为尽量避免土地被细分而减损效用，应采用上述“物权效力”模式（值得一提的是，虽然我国台湾地区“土地法”第34条规定的共有人的优先购买权，在解释上被认为仅具债权之效力，但王泽鉴先生主张作出修改，规定其物权之效力。参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究(3)》，中国政法大学出版社1998年版，第352页。）；在其他不动产或动产的共有和准共有之情形下，采用上述“债权效力”模式。
四、按份共有人优先购买权的冲突
有学者认为根据《物权法》第106条善意取得之规定，在第三人善意买受的情形下，按份共有人优先购买权的行使不得对抗该善意第三人。[19]53但笔者认为这是一个伪问题，因为根据《物权法》第101条的规定，按份共有人的优先购买权的发生原因是共有人出卖其共有份额，属于有权处分，不符合善意取得的无权处分之要件。但如果按份共有人超出其应有份额为无权处分，根据《合同法》第51条的规定，其他共有人可作出追认或拒绝追认。其他按份共有人表示追认的，即视为他同意处分，根据诚实信用原则他不能同时主张优先购买，此时也不发生按份共有人优先购买权的行使对抗该善意第三人的问题。其他按份共有人拒绝追认的，共有人对超出其应有部分的处分属于无权处分，它不能被认为是共有人转让其共有财产的份额，因此不符合《物权法》第101条前段规定的条件，结果是既不存在其他按份共有人优先购买权，也不存在该优先购买权对抗善意第三人的问题。其他按份共有人拒绝追认时，共有人对于自己份额的处分仍属于有权处分，此时虽然发生其他按份共有人的优先购买权，但并不产生《物权法》第106条规定的善意取得，它涉及的仅仅是按份共有人优先购买权行使的外部效力问题，与善意取得问题无关。因此，从表面上看，上述情形涉及的优先购买权人与善意取得人之间权利的冲突，但实际上它涉及的是按份共有人优先购买权行使的效力问题，它们之间往往难以区分。笔者认为，仅在以下两种情形下存在按份共有人优先购买权的权利冲突问题。
(一)按份共有人优先购买权之间的冲突
如果按份共有人向第三人出卖其共有份额，两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买，这样便产生了按份共有人之间的优先购买权的冲突，在比较法和实践中有如下解决方法：其一，《法国民法典》模式。即根据主张优先购买权的各共有人的份额，按比例共同取得拟出卖的部分（《法国民法典》第815－14条第4款规定：“如有多名共有人行使先购权，视他们各自在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟予出卖的财产，有相反规定的除外。”参见：《法国民法典(上册)》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第632页。），这种解决方法使份额多的权利人得到的多，份额少的得到的少，结果能大体维持各优先购买权人之间原来的份额比例关系，遵循了实质平等，采用这一模式的还有《魁北克民法典》（《魁北克民法典》第1024条规定：“如数个共有人对某一共有人的份额行使买回权或代位权，该份额依数共有人在共有财产中的权利的比例在他们中分配。”参见：《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年版，第131页。）。其二，《德国民法典》模式。该法第472条规定当二人以上共同享有先买权时，只能由先买权人总体行使。[21]161此方法仅规定解决冲突的程序，至于份额在先买权人之间如何分配则由他们商定，这种做法体现了意思自治，但成本高而效率低。其三，《巴西新民法典》模式，该法第1322条第0款规定，在共有人之间对共有物实施改良最多的人享有优先权，如无此等人，则由拥有最大份额的共有人享有优先权，如果份额相同，则由出价最高的共有人取得。[14]200其四，我国《民事执行拍卖规定》采用的由优先购买权人抽签确定的方法（《民事执行拍卖规定》第16条第2款规定：“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”）。但它仅适用于拍卖中共有人之间优先购买权的冲突。此方法虽简单易行，能迅速解决纠纷，但结果的合理性仍值得怀疑。
此外，有学者认为在实践中还存在由出卖人选择谁享有优先购买权的做法，[19]47但这事实上是一个伪问题。因为出卖人一旦做出上述选择，此等买卖就转化为共有人之间的份额买卖，依前述分析在此情形下不产生按份共有人优先购买权，因此也不存在共有人之间优先购买权的冲突。通过上述比较法分析，可见解决按份共有人优先购买权之间冲突的方法多样，应采用何种模式解决冲突属于立法论层面的问题。由于上述方法各有利弊，结合《巴西新民法典》和《法国民法典》的规定，建议在按份共有人优先购买权之间发生冲突时，适用如下解决方法：首先由行使优先购买权的按份共有人协商解决；无法达成一致意见时，由对共有物实施改良最多的人优先；无此等人的，则按各自的份额比例取得拟出卖的相应部分。
(二)按份共有人与房屋承租人优先购买权之间的冲突
关于按份共有人与房屋承租人优先购买权之间的冲突，民法学界讨论热烈，但其前提性问题为两者是否真的存在冲突。据此，笔者根据上述对《物权法》第101条前段的分析，并结合《合同法》第230条的规定（《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”），区分不同的情形，阐述按份共有人与房屋承租人优先购买权的冲突可能及其解决之道。
第一种情形，按份共有人出卖其共有房屋份额(并非房屋整体)时，其他按份共有人享有优先购买权，但该房屋的承租人是否享有优先购买权存有争议。肯定的观点认为，按份共有人出卖其房屋份额与该房屋整体的出卖并无本质差别，根据房屋承租人优先购买权制度旨在实现使用人与所有人统一的立法目的，应承认此情形下的房屋承租人的优先购买权，故而存在与按份共有人优先购买权的冲突。[26]681－682但笔者认为这一观点的理由并不充分，应遵守《合同法》第230条的文义，否定出卖共有份额时房屋承租人的优先购买权。理由是如果认为在此情形下房屋承租人享有优先于按份共有人的优先购买权，结果由于承租人的加入共有关系继续维持，违反了按份共有人优先购买权的简化共有关系的规范意旨；但如果仅承认房屋承租人优先购买权而不赋予其优先于按份共有人优先购买权的效力，其结果虽不失为公正，却必然违背《合同法》第230条的文义，将其扩大适用于出租人出卖租赁房屋的份额情形。相比之下，超越《合同法》第230条文义的解释实无必要。因此，笔者认为在按份共有人转让其共有房屋份额(并非房屋整体)时，根本不产生房屋承租人的优先购买权，也不存在与按份共有人优先购买权的冲突。
第二种情形，按份共有人根据“绝对多数决”出卖共有房屋(并非其共有份额)时，产生其他按份共有人是否具有优先购买权，并与房屋承租人优先购买权是否冲突的问题。前述分析表明，应对《物权法》第101条前段的“份额”做扩张解释，承认出卖共有房屋(并非其共有份额)时其他不同意出卖的按份共有人有优先购买权，从而与《合同法》第230条规定的房屋承租人的优先购买权发生冲突。在此情形下，只有采纳按份共有人优先购买权优先于房屋承租人优先购买权的做法，才可以排除房屋承租人加入共有关系，才符合按份共有人优先购买权的简化共有关系之规范意旨。与此同时，房屋承租人的利益仍受保护，因为根据《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”规则，租赁合同的效力不受影响。因此，在按份共有人的优先购买权与房屋承租的优先购买权发生冲突时，以前者优先实属合理。
注释:
[1]王利明．物权法研究[m]．北京：中国人民大学出版社，2002．
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[22]高圣平．物权法[m]．北京：清华大学出版社，2007．
[23]黄立．民法债编各论(上)[m]．北京：中国政法大学出版社，2003．
[24][德]m•沃尔夫．物权法[m]．吴越，李大雪，译．北京：法律出版社，2004．
[25]谢哲胜，张静怡，林学晴．选择权[m]．台北：五南图书出版股份有限公司，2003．
法律规则的优点篇8
关键词：法律规则法律原则理性化模式最佳化模式裁判规范
作者陈林林，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。（杭州310008）
法律原则的司法适用是法律方法领域的一个热点问题，近四十年来持续位居国际法律理论的研究前沿。德沃金和阿列克希为代表的法律原则理论，以基于“规则－原则”二元规范模型的整全性、融贯性和“权重公式”，展示了法律原则适用中“理性化考量”的方法和判准，但被批评为“难以信服”、“基本没什么价值”。①法律原则的反对者甚至认为，法律方法论只需两种类型的规范：正确的道德原则和实定化了的法律规则。法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，所以在法律方法论中并无一席之地。②不过，倘若否定法律原则的规范地位，那么在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，法律推理是否仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，也就成为了一个问题。实际上，藉由对规则、尤其是原则之类别的进一步细分，能对法律原则的适用过程――尤其是规则和原则的关系――给出一个更清晰的结构性分析，并回应、澄清对原则理论的一些诘难和误解。
一、规则的两种属性：自主性和总括性浙江社会科学2012年第3期陈林林：法律原则的模式与应用
法律原则理论作为一个系统的规范理论，见诸于德沃金对法律实证主义的批评。通过描述原则在疑难案件中的裁判功能，并藉此确立原则的法律属性或法规范地位，德沃金意欲否定“法律是一个由承认规则保障的规则体系”这一实证主义的基本信条，并据此重新划定法律的边界。在对Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解读中，德沃金论证了一种与法律规则全然不同的法律原则。具体说来：其一，规则是以非此即彼的方式适用的。对于个案来说，构成事实要件一旦确认，规则就要么适用（规则生效），要么就不适用（规则无效）。由于原则并未清楚界定事实要件，因此对个案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由，同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则，要求作出不同的判决；其二，原则在适用中含有一个规则所没有的特性，即“分量”或曰“重要性”。当不同原则之间发生冲突时，法官必须权衡每一条原则的分量并择优录用，但这不会导致落选的原则失效。规则的冲突直接涉及效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金随后指出，形式取向的承认规则无法识别出法律原则，因为法律原则并非源于立法者或法院的某个决定，而是一段时期内在法律职业共同体中形成的公正感，需要从形式和内容两方面入手才能得到识别。④法律实证主义的巨擘拉兹，试图否认规则和原则之间的“质的差别”，来化解德沃金的批判。拉兹指出，某些貌似法律原则的评价性标准，只不过是法律规则的缩略形式；法律规则在相互冲突之际，也存在分量上的比较。⑤所以，原则和规则的差别仅仅是程度上的，而非逻辑上的。拉兹进而以社会来源命题为分析工具，强调了法律原则的事实属性。他主张即便法律原则是一种道德评价，那么它也是一种事实存在的公共价值标准。因此，“法律”的内容及其存在与否，仍可以参照社会事实、依据承认规则予以决定，而无需诉诸于道德权衡。⑥
德沃金和拉兹的争论，表明法律规则和法律原则各自可能存在双重属性或二元类别。法律规则作为一种一般化的规范性指示，由事实假设和行为方式或后果两部分组成。制定法律规则的理由或依据，是道德原则平衡或价值判断；换言之，法律规则是对各种道德原则进行通盘考虑之后进行理性选择的产物。法律规则一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了规则背后的道德理由，即规则的适用不需要法官再行关注设立规则的一系列原则。判断规则是否可得适用，只涉及理解表述规则的文字，确认争议事实是否存在，并对照这二者是否一致。⑦当一条规则依赖若干相关的一系列原则的平衡得以正当化后，规则随后就排除或取代了那些原则――即所谓的一阶理由或基础性原则――直接适用于规则自己所涵盖的那类事实情形。这就是规则的二阶命令、排他性特征的来源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盘考量这个实践原则，即规则不仅排除了其他理由的适用，而且自我界定为采取特定行动方案的一个理由。规则具有的二阶命令、排他性的特征，显现了规则在适用上的一个属性，即规则的“自主性”。
规则的“自主性”地位，来源于规则的另一个属性――“总括性”，即作为一种一般性规范的规则代表的是一些全局判断，是对各种一阶理由或一系列原则进行通盘权衡后所做的行动选择。规则的总括性特征，让法官“依规则裁判”时不仅能节约成本，还能减少偏见、避免自行权衡出现错误。但要注意到，可错、偏见与成本，是理性行动所固有的缺陷，作为总括性解决方案的法律规则，本质上仍是一种“次优”而非“最优”的解决方案。因为最优的行动方案至少建基于三个必要条件：一是拥有有关个人处境与行为后果的完整信息；二是发掘出适用于该处境的全部理由；三是对于该理由适用的推理过程是完美的。这些条件的结合，才使得“理性的行动”呈现出“在获得有关行为人所处实际境况全面、准确的信息的基础上，找到对行为人的行为最佳支持”这个基本含义。但这是太过理想化的看法，因而无法得到真正的实现。⑧
德沃金和拉兹皆指出，规则最主要的逻辑特征是其“决定性”：当一个具体的事实情形符合规则的适用条件，那么规则就必须得到遵循。自主性意义上的法律规则，是排除一阶理由意义上的原则权衡的，或者说，在适用中是怠于或否定对一系列原则的权衡进行持续评估，因此其始终是具有决定性的。对于总括性意义上的法律规则而言，只要法院不改变对道德原则之间的基础性平衡的认识，那么它同样是具有决定性的。不过，当法院对基础性的道德原则平衡的观点发生变化时，总括性规则就会不断地得到修正。显然，较之自主性规则，总括性规则的“决定性”更弱而“内容性”更强。与规则适用中的自主性特征和总括性特征相对应的，是法律原则的理性化模式和最佳化模式。⑨
二、原则的两种模式：理性化和最佳化
对于个案裁判而言，自主性法律规则必然是有拘束力的。当法官遇到了既有规则未予明确规定的个案时，如果要贯彻一致性和平等对待，那么依据德沃金的理论，法官能采取的合理方法是根据一系列原则――这些原则能最佳地证成一系列相关的、有拘束力的自主性法律规则――来判决案件。如果所有这些法律规则在道德上是正确的，那么法官可以认为，那些为规则提供正当性的法律原则在道德上是正确的。当然，法官也可能认为，某些自主性规则在道德上也可能是错误的。在此情形下，法官往往会主张，依据能从道德上正当化那些长期有效的自主性规则的次佳原则是合适的。次佳原则为道德上存疑的一些自主性规则做了最直接的辩护，藉此允许法官在判决新的案子时，能尽量与现行的那些规则保持一致。这种与规则自主性观念相辅相成的原则适用过程，因为仍然以一致性、可预测性等形式价值（次佳原则）为最优判决目标，被称为法律原则的理性化模式。⑩
前述分析表明法院（乙）认同先前判决设立的规则R，但支持理由却不同于法院（甲）。在这种情形中，法律原则的理性化模式和最佳化模式实际是重合的，因为最终的行动方案是相同的。但是，如果纯粹基于法律原则的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）应追求个案相关的一系列相关原则的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判决推理或结论的拘束，尽管法院在原则平衡时仍然要考量到可预测性、一致性等第二位阶的原则。换言之，法院（乙）在跨越适当的认知门槛后，可以法院（甲）的判决推理或结论，例如否定作为规则R之正当化基础的原则C2，修改规则R的事实构件，乃至否定规则R本身。当然，废弃规则R这样的重大法律变动，必须基于一些德沃金“整全法”意义上的整体性理由，即视为是错误的规则或判决，必然落在不能依最佳化证立予以正当化的那部分既定法律的范围之内。显然，基于最佳化模式的法律推理，还内置了罗尔斯式的审慎明智、协调一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有层面上做出深思熟虑的判断，其范围从关于个人具体行为的判断，到关于特定制度和社会政策之正义和非正义的判断，最终达到更普遍的信念。这意味着一条原则的法律地位部分地依赖于一种规范性标准，这个标准要求原则的内容和分量居于道德合理性的适当范围之内。法官必须诉诸于自己的道德信念和识别力，来判断这个标准是否得到了满足。换言之，法官们必须和自己进行道德论辩，而不单单是审查和以往其他人的道德推理相关的社会事实。藉此也再一次表明，法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。因此在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，基于法律原则的判决推理，仍然可以显现为一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式。
作为一种司法裁判理论，法律原则的两种模式是有一定解释力和说服力的，但也难免于若干困惑。限于篇幅，此处只讨论隐含其中的三个基本问题：A、法律原则的规范属性；B、适用法律原则的司法语境。C、原则适用的方法论。问题A所指的法律原则的“规范属性”问题，和反对法律原则的学者所提的问题相关却并不相同。亚历山大和克雷斯曾强调：法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，因此在法律方法论中没有一席之地。前面的论述已指出，法律原则是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。但很显然，法律原则在行为指引方面的确是不同于法律规则。这种“不同”的表面差异是行为指引上的确定性程度，实质差异是某个法律体系中的法律规则既是“行为规范”又是“裁判规范”，但法律原则仅仅是一种“裁判规范”。行为规范和裁判规范的划分，可追溯至边沁的理论。边沁曾以刑法为例指出，“规定犯罪的法律与对犯罪施加处罚的法律，是两种不同的法律。……它们管辖的行为完全不同；适用的对象也完全不同”。一条“禁止杀人”的规则，既是社会公众必须遵守的行为规范，也是杀人案件发生后法官必须考量适用的裁判规范，并且对于公众和法官来讲，“禁止杀人”都是一条明确的法律规则。相反，一条“任何人不得从自己的错误行为中获利”的原则，尽管也是社会公众应当遵守的道德行为规范，但一般公众在社会交往的过程中，并无恰当的能力（例如法律素养或法感）和信息（例如检索以往判例）――因此也无义务――去识别该原则是否是规范某一具体事项的一条法律原则。不过依据法律原则理论，一旦这类争议被递交到法官面前，法官就有义务去识别并适用与个案相关的法律原则；此外，判断一条道德原则是否是法律原则，取决于法官是否认定其得到了制度历史的支持，而与社会公众的认识或判断无关。换言之，法律规则既是行为规范也是裁判规范，其适用对象既包括法官，也包括生活在某个法律体系中的社会公众；法律原则是一种裁判规范，它的适用对象仅仅是法官。
“法律原则的适用对象仅限于法官”这一命题无疑会招致批评，因为在适用法律原则进行判决的那类疑难案件中（例如泸州遗赠案、Riggs v. Palmer），当事人最终显然受到了法律原则的拘束。不过，这种批评只看到了裁判的表象。以泸州遗赠案的一审判决为例，纳溪法院实际依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则，针对遗产继承规则的效力设定了一条“第三者继承例外”的新继承规则。法云“一般条款不决定具体案件”，正是将《民法通则》第7条具体化为个案规则后，法院才否定了遗嘱的效力和第三者的继承权。因此一个补充性的亚命题是，“当法律原则适用于待决案件时，必须先具体化为一条个案法律规则；这条新创设的法律规则必然是可普遍化的，它既适用于社会公众，也适用于法官”。用阿列克希的“原则间的竞争法则”（Law of Competing Principles）转述之：当法律原则P1在C的条件下优于法律原则P2，并且，如果P1在C的条件下具有法效果Q，那么一条新规则R生效，该规则以C为构成要件，以Q为法律效果：CQ。
藉此转换到了问题B：适用法律原则的司法语境。一个已有的共识是，依据“禁止向一般条款逃逸”的裁判纪律，唯有在“规则用尽”的疑难案件中，方得考虑适用法律原则。法律原则的两种模式和“裁判规范”的定位，都表明原则裁判不是一般意义上的“司法”，而是一种创设规则的准立法性法律实践。事实上，德沃金的法律原则理论，引证的就是以法官为中心的普通法司法实践。离开普通法司法的语境，法律原则理论中的若干关键词――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的内涵就会引发歧义。因此，在司法体制和法官角色存在重大差异的大陆法系，尽管成文法中存在不少概括性条款或原则性规定，但法院是否可以根据最佳化模式进行规则创制并进行裁判说理，始终夹杂着诸多需澄清的问题，诸如法院的地位和功能、法适用和法创制的区分、法不溯及既往等等。
第三个基本问题是原则适用的方法论。法律原则的“分量”、“最佳化”等属性，从字眼上就表明原则裁判的关键，是用法政策式的权衡或类推去获得判决，其间必然诉诸对相关的不同后果及其可取性所做的比较和评估，即利益衡量。就如麦考米克所言，倘若判决所依据的那些相互竞争的类比、规则或者原则存在于法律之内，并表明判决为既有法律所支持――尽管不像明晰的强行性规则所提供的支持那般明确，那么法官有权作出相关的评估并使之生效。德沃金后期实际也承认，自己是一个整全性意义上的、向前看的结果导向论者。原则理论的支持者阿列克希，则进一步精细化了结果考量式的衡量方法，建构了一个复杂的“权重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不过，所有这些努力――包括法律原则的两种模式理论――回答了一些问题，却又制造了一些新问题。
四、结语
哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中，裁量权的运用是在一些标准和政策指引之下进行的。不过，哈特对这些标准和政策存而不论，并否认其是法律的一个组成部分，而这恰恰是德沃金这样的法律原则论者所反对的。法律原则的两种模式为原则裁判提供了一个清晰的结构性分析，还表明法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于法律规则和道德原则之外的另一类规范依据――“裁判规范”。“裁判规范”的定位，保证了在遇有规则漏洞的疑案裁判中，基于法律原则的判决推理仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，尽管这种源于普通法司法的推理模式在方法论和制度环境上遗留了一些有待澄清的问题。
注释：
①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.
②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.
③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.
④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.
⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麦考密克认为，原则“实际是一种更概括的规范，是若干规则或若干套规则的合理化结晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.
⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.
⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.
⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.
⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.
⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.
Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.
Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.
斯蒂芬・佩里的分析较为繁琐，下述行文对其进行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。
[美]约翰・罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第41页。
Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.
Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.
Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1978, p.173.
Cf. Ronald Dworkin, Justice in Robes, The Belknap Press of Harvard University Press, 2006, p.61.