民办非企业管理制度范文

时间:2024-02-05 17:10:28

民办非企业管理制度

民办非企业管理制度篇1

一、以正确的法学理论为指导,解决法律服务业的定位问题

在计划经济时代,我国法人制度理论把法人分为四类:机关法人、企业法人、事业法人和社会团体法人等,除此之外没有第五类法人,因为企业单位和事业单位都是国办的,没有民办的。这种法学理论是对我国计划经济时期法人制度的正确反映,对规范计划经济秩序曾起到积极的指导作用,长期以来“法人四类说”在法学理论界占居统治地位。改革开放后,我国提倡大力发展民营经济,民营经济主体如雨后春笋,大量涌现。民办的从事营利性生产经营活动的社会组织被定位于“民办企业单位”,同国办企业单位一样由工商行政管理部门进行登记管理,纳入了企业法人管理体系。然而,民办的从事非营利性社会服务活动的社会组织没有被定位于“民办事业单位”,没有由人事部门进行登记管理并纳入事业法人管理体系。因为有的学者认为,“事业单位”具有明显的国有特征,前面加上“民办”二字显然不合乎逻辑。起初,这些“新经济组织”主要是由相关行业行政主管部门进行审批和登记的,例如民办学校由教育行政部门进行审批和登记,合作、合伙律师事务所由司法行政部门审批和登记等等。正因如此,合作、合伙律师事务所的定位和性质问题成为理论界争论的焦点之一,专家学者们提出新经济组织说、准司法组织说、市场主体说、中介组织说和混合说等,众说纷纭,雾里看花。为了规范市场经济秩序,党中央、国务院把这些“新经济组织”定位为“民办非企业单位”,规定由各级民政部门统一进行登记管理,并由同级相关行业行政部门分别进行业务管理。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》(中办发[1996]22号),确立对民办非企业单位实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制。1998年10月国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》(国务院令第251号),规定“民办非企业单位”的概念是“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织”,民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”,有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》(中办发[1999]34号),强调各类民间组织包括社会团体和民办非企业单位必须统一进行民政登记。1999年12月28日民政部《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令),规定民办非企业单位有个体、合伙和法人三种形式,按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务业、法律服务业和其它共十大行业分类进行登记。民政部在办法后,从2000年初至2001年底在全国开展了一次对民办非企业单位的复查登记工作,我国已初步建立起民办非企业单位登记管理制度。

民办非企业单位法律地位的确立和“民办非企业法人”的诞生,丰富了我国法人制度的内涵。但是我国法学理论界对于法人制度法学基础理论的研究滞后,没有及时总结出“法人五类说”指导立法工作和司法实践。复查登记期间,大多数相关行业行政部门贯彻中央精神,大多数民办非企业单位进行了民政登记,但法律服务业除外。例如,上海市司法局向司法部提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》(沪司发请[2000]57号),司法部作出《司法部关于律师事务所不进行民政登记的批复》(司复[2000]4号)。

我国法律服务业中只有少数民办非企业单位依法进行了民政登记,而大多数民办非企业单位或者由相关行业行政部门自已进行登记管理,或者由工商行政管理部门进行登记管理,或者由相关行业协会进行登记管理,没有贯彻中央统一登记精神,法律服务业管理混乱是其必然结果。目前,法律服务业有关行政部门对民办非企业单位的认识不到位,广大法律服务从业人员对民办非企业单位熟视无睹,对民政部门行使登记管理职能的必要性不甚理解,认为削减了行政部门的权力,多了一个“婆婆”。合作、合伙律师事务所在登记管理、业务管理、税收、人事、党建、财会和社会保障等方面存在的问题,集中反映出我国法律服务业有待于规范之所在。“法人五类说”法人制度理论解决了法律服务业定位问题,对于建立科学的管理体制,对于依法治国,都将起到重要的指导作用。

二、以《行政许可法》为依据,清理增设行政许可的部门规章

谁是法律服务业的登记管理机关?谁是业务管理机关?谁是对此作出行政许可的机关?国务院《事业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》对此作出了明确的规定,但相关行政部门以贯彻执行部门法为借口,在部门规章中增设行政许可。例如,《律师法》只许可司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书,没有许可司法行政部门进行登记管理,没有对成立律师事务所的律师人数和执业时间作出任何限制,但《律师事务所登记管理办法》等部门规章规定司法行政部门是登记管理机关,对成立律师事务所的律师人数和执业时间增设了许多限制。

本人认为,对《律师法》应当从限制意义上解释,该法规定司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书,不等于许可司法行政部门进行登记管理,律师事务所的登记管理应当按照国务院的条例执行,国办律师事务所属于事业单位,由人事部门进行登记管理;合作、合伙律师事务所属于民办非企业单位,由民政部门进行登记管理。司法行政部门进行审核并颁发执业(许可)证书属于律师事务所的前置审批程序,只有经人事部门或民政部门登记注册并颁发营业执照后律师事务所才依法成立。律师事务所的业务主管单位是司法行政部门,登记管理机关是人事部门和民政部门。《民办非企业单位登记管理办法》规定民办非企业单位分为个体、合伙(二人以上)和法人等三种形式,与企业单位的规定相一致,具有科学性。律师事务所应当向个体、合伙(二人以上)和法人等三种规范形式共同发展。

众所周知,企业单位经工商行政管理部门登记注册后成立,事业单位经人事部门登记注册后成立,社会团体和民办非企业单位经民政部门登记注册后成立。然而,现行“两结合”律师管理体制是由省级以上司法行政部门行使登记管理权,并由各级司法行政部门、各级律师协会共同行使业务管理权,带来了许多的弊端和问题。例如,省级以上司法行政部门忙于进行登记管理,其业务管理职责岂能不受到影响?地方司法行政部门与律师协会共同进行业务管理,谁来进行分工、如何分工?合作人、合伙人与律师事务所之间发生人事劳动争议,人事仲裁机关、劳动仲裁机关和人民法院有何法律依据受理?律师协会以社会团体的身份行使业务管理权,具有一定的处罚权,不受《行政复议法》、《行政处罚法》和《行政诉讼法》的制约,人民法院对于律师就律师协会的不作为和错误处罚提起的社团诉讼纠纷有何法律依据受理?民政部门是我国法定的唯一的民办非企业单位登记管理机关,合作、合伙律师事务所属于民办非企业单位却未进行民政登记,是合法组织还是非法组织?等等。

《行政许可法》于2004年7月1日起施行,其中第16条第4款:“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出具体规定,不得违反上位法的其他条件。”法律服务业许多部门规章明显存在着“增设行政许可”和“违反上位法的其他条件”等违法事实,管理体制的多种性和违法性就象一个秃头上的虱子-明摆着。地方行政部门和广大法律服务从业人员不得不接受这种管理体制,不敢不说它“真漂亮”,如同“皇帝新装”故事中的臣民一样。《行政许可法》的施行,为清理增设行政许可的部门规章提供了充分的法律依据。

三、以“三个代表”重要思想为指南,端正政治立场

关于民办非企业单位的管理,党中央、国务院先后发出两个《通知》,国务院制定了《条例》,民政部制定《办法》,明确地将“法律服务业”列为十大行业之一,并开展了为期两年的复查登记工作。国务院大多数部委与党中央、国务院保持高度一致,认真贯彻执行中央统一登记精神,为什么法律服务业除外?是全国人大常委会制定的相关部门法造成的吗?不是;是地方行政部门和广大法律服务从业人员造成的吗?也不是。是个别部委为了扩大部门权力,保护已得利益者的利益,借口贯彻执行法律以规避上述政策、法规和规章而造成的。目前,个别行政部门把管理混乱的原因归结于部门法和从业人员,把规范和拓展的希望寄托在部门法修改和从业人员整顿两个方面,没有主动清理与党的政策相冲突的部门规章。这不仅是一个法律解释小问题,也是一个政治立场大问题。

社会团体和民办非企业单位均属于民间组织。在民间组织管理方面有两种相对立的政治立场:一是中央统一登记精神,二是邪教自已登记精神。凡是由民政部门进行登的,就是贯彻中央精神的,就有规范和拓展的巨大空间;凡是敢自已进行登记的,就有贯彻邪教精神之嫌,没有规范和拓展可言。暗地自已进行登记的邪教组织是非法的民间组织,已被取缔,问题已基本解决;而法律服务业民办非企业单位公开地自已进行登记,超过了邪教组织,严重影响了广大法律服务从业人员主动成为市场经济主体的积极性,严重影响了地方相关行政部门的工作效率,严重影响了党中央、国务院的政令畅通。2000年复查登记期间,原司法部长高昌礼以贯彻执行《律师法》为由,签发了不进行民政登记的批复,不久受到中央查处而辞职,但相关行政部门负责人没有引以为戒。相关行政部门应当多多听取群众的批评和建议,多多解决群众要求解决的问题,走群众路线,才真正符合“三个代表”重要思想,才能得到广大法律服务从业人员的支持和拥护。

民办非企业管理制度篇2

随着我市经济的持续快速发展和政府改革的稳步推进,民间非营利组织迅速成长并日益壮大起来。他们在调动社会资源、提供公共服务、维护社会稳定、协调社会关系、促进经济发展、创造就业机会等方面发挥着重要作用,特别是在扶助弱势群体和开展各种公益性的社会福利服务方面,发挥着政府与市场所难以取代的积极作用。但是,在其发育和成长过程中也暴露出一些亟待解决的问题,制约着民间非营利组织的健康发展。下面我从民间组织的发展与现状,近年来我们所做的工作以及存在的问题和建议等方面作一阐述,供调研组参考。

一、民间组织的由来

1996年,中央从完善我国社会组织管理格局的角度出发,决定把民办非企业单位(当时的“民办事业单位”)交由民政部门进行统一归口登记。8月,中共中央办公厅、国务院办公厅发出了《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》,肯定了民间组织的作用,明确了民间组织管理工作的一系列方针和原则,提出了民间组织管理工作的任务。这一文件明确了民间组织包括社团和民办非企业单位两种组织,登记管理统一由民政部门负责。

1998年6月,在国务院机构改革中,批准成立了民政部民间组织管理局。10月,国务院了《民办非企业单位登记管理暂行条例》和修订的《社会团体登记管理条例》。这两个条例对社团和民非单位分别作了界定,确立了各自的组织特征和法律地位;规定了对社团和民非单位实行登记管理机关与业务主管单位双重负责的管理体制和分级登记管理体制,同时明确了登记管理机关与业务主管单位各自的职责;完善了登记条件和登记程序,保障了社团和民非单位的合法权益;规范了社团和民非单位的基本行为,强化了以章程为核心的自律管理机制;明确了对违法行为和非法组织的处罚措施。至此,我国民间组织管理有了重要的法规依据,走上了日益规范化的道路。

按国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》,民办非企业单位定性为:企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。

二、我市民间组织管理的基本情况

加强民间组织管理,维护社会和政治的稳定,促进经济和社会协调发展,是民间组织管理部门的重要任务。我市现有民办非企业单位3200多家(其中市属民办非企业单位282家),涉及教育、劳动、科技、体育、文化、卫生、民政、中介服务等多个领域,管理工作任务重、难度大。市民间组织管理局围绕我市经济建设,坚持培育发展和监督管理并重的方针,把工作重心从盲目追求数量转移到提高民间组织的整体质量上来。在做好日常登记管理和年检的同时,较好地贯彻了民政部、省民政厅有关文件精神,开展了全市民办非企业单位自律与诚信建设活动和专项执法检查,促进了民间组织的规范健康发展。

(一)抓好双重负责、分级管理的民间组织体制建设。根据中央有关文件规定,民间组织管理实行登记管理机关与业务主管单位双重负责的管理体制,按民间组织活动地域分级登记管理。登记管理机关负责对民非单位进行宏观管理和执法监督,业务主管单位负责对民非单位进行日常业务管理。多年来,我们认真贯彻执行有关民非单位管理的政策法规,经常主动与业务主管单位沟通情况,各负其责、密切配合,切实加强了民非单位的管理。同时,严格按照分级管理的原则,该哪一级登记管理的由哪一级登记管理,明晰责任,该上交的上交,该下放的下放。

(二)做好民办非企业单位年检工作。对民非单位进行年度检查是政策法规赋予民间组织管理部门的职责和主要管理手段,同时,也是我们掌握民办非企业单位运转情况、加强与民间组织联系的必要措施。根据《暂行条例》的规定,每年年检我们主要检查民间组织的遵纪守法、照章(程)办事、履行登记手续、财务管理和从事活动的情况。今年是对民办非企业单位进行年检的第三年和财务审计的第二年,针对不同情况,我们打破常规,采取了灵活的年检办法,区别情况分类对待,经与业务主管单位协商,分别牵头召开了文化、科技、体育、综合类民非单位年检动员部署会议,统一发放了年检材料、年检说明和会计师事务所的“明白纸”。通过业务主管部门、登记管理机关和会计师事务所三家联合讲课的方式,将今年年检的要求、报送时间和有关事项以及财务审计的情况等有关内容一一说明。对其他未开年检会的民非单位,通过电话通知的办法,逐一解释年检要求和内容。

(三)开展全市民办非企业单位诚信建设活动。民间组织管理工作的原则之一就是抓培育发展,帮助民间组织建立自律机制,依法规范自己的行为,在章程规定的宗旨和业务范围内开展活动。由于民办非企业单位产生和发展的时间不长,相关的法律法规和配套政策还不够健全完善,在发展过程中还存在一些问题,主要表现为:法制观念淡薄,社会责任和社会公益意识不强,营利化倾向较重,内部管理制度不够完善,组织行为不规范,自律机制不健全,信誉缺失等。为进一步促进我市民非单位健康持续发展,规范民非单位行为,提高民非单位社会地位,使其逐步走上法制化规范化的发展道路,根据民政部《关于开展民办非企业单位自律和诚信建设活动的通知》精神和省厅的安排部署,我们在全市民办非企业单位中开展了诚信建设活动。截至目前,已有100多家市属民非单位响应了倡议,有的开展了多种形式的社会公益活动,诚信建设开展得有声有色。

(四)开展民办非企业单位管理专项执法检查活动。民间组织管理的另一个重要原则就是抓监督管理,依法查处民办非企业单位的违法行为,打击非法民间组织,确保民间组织队伍的纯洁性,确保社会政治稳定。为营造良好的民间组织发展氛围,根据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》和民政部《取缔非法民间组织暂行办法》,自5月中旬开始,我们会同政策法规处、县(市)区民政局,与有关业务主管单位密切协同,对全市进行了民非单位管理执法集中查处活动。共查处200多个民非单位,有效打击了非法民间组织,进一步规范了民非单位行为,起到了教育、警示和威慑的作用,受到了社会各界和广大群众的好评。省、市多家媒体都进行了报道。

(五)举办民间非营利组织会计制度培训班。为贯彻落实财政部、民政部“关于认真贯彻实施《民间非营利组织会计制度》的通知”精神和省民政厅民间组织管理局的统一要求,我们将于近期会同财政局对全市民非单位的会计人员进行一次新会计制度的培训,确保民间组织健康顺利发展。

三、存在的问题及建议

近年来,通过登记管理机关和相关部门的努力,基本理顺了民办非企业单位的管理体制,扭转了统一归口登记前政出多门、职责不清、管理无序的局面,初步建立了民办非企业单位登记管理的政策法规体系,进一步完善了民间组织管理格局。但同时,也暴露了一些问题和不足。

(一)体制不完善,监督管理不到位。

2001年批准设立的市民间组织管理局是全额拨款的事业单位,隶属市民政局,是全市民间组织的登记管理机关,负责全市民间组织的登记和年度检查,监督民间组织活动,依法查处民间组织的违法活动和非法组织。对民间组织进行监督管理和开展执法活动是登记管理机关的一项重要职能。《行政许可法》实施后,虽然是登记管理机关但却没有执法权,缺乏行政执法的基本职能,难以做到依法行政,外出执法必须协同政策法规处一起行动,管理力量薄弱,监管不到位,矛盾突出。国家、省级民间组织管理局都是行政部门,青岛市民间组织管理局也是行政部门,而济南不是,管理起来难度较大。为确保上下对口,理顺关系,建议编制部门将民间组织管理局的社团管理处和民非单位登记管理处两个业务处并入市民政局,由事业编制改为行政编制,并成立专门的执法督察队伍。

(二)法律法规不健全、政策环境不完善。

我国虽然制定了《民办非企业单位登记管理暂行条例》,但法规仍然不够健全,现行登记管理条例在很多具体问题上缺乏明晰的界定和具体可操作性的规定。

一是立法层次比较低。民非单位综合了社会服务的各个部门,涉及除生产、经营领域以外的全部行业,是一个庞大的社会组织。而有关民非单位管理方面的法规只有《民办非企业单位登记管理暂行条例》,且是暂行性行政法规,层次较低,缺乏应有的法律效力。如,《暂行条例》和《民办教育促进法》比较,前者调整范围大于后者,而效力却低于后者,极不协调。

二是《暂行条例》滞后,问题重重。其一,《暂行条例》缺乏关于民办非企业单位培育发展的具体政策措施。其二,《暂行条例》与《民办教育促进法》在许多问题上不衔接、不统一。《民办教育促进法》中规定所谓社会力量办学指利用“非财政性教育经费”,与《暂行条例》有冲突之处。财政部颁布的《民间非营利组织会计制度》中关于非营利组织得不能有任何经济回报的规定与《民办教育促进法》规定可以回报、奖励的规定冲突。其三,有关民非单位名称的问题与教育、卫生部门的政策法规也存在冲突。

因此,建议尽快修订国务院《暂行条例》或制定作为基本法的《民办非企业单位法》,对民办非企业单位的基本问题,如民非单位的设立、组织和活动、资产与财务管理、管理与监督、扶持与奖励、变更与终止以及违法者的法律责任等,作出明确的规定,并在有关立法中加强对民非单位的调整,明确其法律地位。

(三)民办非企业单位的界定不准确,缺乏科学的评估标准。

《暂行条例》将民办非企业单位界定为“从事非营利性社会服务活动的社会组织”。这种非营利性活动的界定在实际工作中很难把握,没有一个固定的标准,而且工商部门与民政部门对营利与非营利的理解不一致,管理冲突频发,出现了工商行政管理部门查处民政部门登记的民非单位的现象。原因是民非单位的活动有了所谓的“收益”。民非单位无所适从,既不利于管理工作,也不利于民非单位的发展。事实上,区分营利与非营利的根本不在是否营利,而在营利如何分配。尽管国家在保证民非单位的“非营利性”的性质上,从宏观角度给予了明确规定,但登记管理机关在履行职责时缺乏明显针对非营利性的有效制度和具体标准,具体工作很难操作。因此,建议逐步建立科学性与可行性兼顾的非营利性评估机制,其中应包括健全的评估制度和详细的评估标准。

(四)缺乏相应的优惠政策,阻碍民办非企业单位的发展。

为确保民非单位的非营利性,国家规定,民非单位的盈余资金不得在成员中分配,只能用于事业发展,注销后财产不得私分,必须全部用于社会公益事业。但国家又无与企业相区别的特殊优惠政策,投资者不能取得任何经济回报,不享有资产所有权,导致了非营利性民办机构和在工商部门登记的经营性民办机构难以界定和区分,严重阻碍民办非企业单位的发展。为促进民非单位的发展,必须有一定的优惠政策。建议尽快完善税收、土地、社会保障等各项优惠政策。版权所有

(五)设置民办非企业单位双重管理体制存在不协调。

民办非企业管理制度篇3

第一条为了规范民办非企业单位的登记管理,保障民办非企业单位的合法权益,促进社会主义物质文明、精神文明建设,制定本条例。

第二条本条例所称民办非企业单位,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。

第三条成立民办非企业单位,应当经其业务主管单位审查同意,并依照本条例的规定登记。

第四条民办非企业单位应当遵守宪法、法律、法规和国家政策,不得反对宪法确定的基本原则,不得危害国家的统一、安全和民族的团结,不得损害国家利益、社会公共利益以及其他社会组织和公民的合法权益,不得违背社会道德风尚。

民办非企业单位不得从事营利性经营活动。

第五条国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的民办非企业单位登记管理机关(以下简称登记管理机关)。

国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府的有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织,是有关行业、业务范围内民办非企业单位的业务主管单位(以下简称业务主管单位)。

法律、行政法规对民办非企业单位的监督管理另有规定的,依照有关法律、行政法规的规定执行。

第二章管辖

第六条登记管理机关负责同级业务主管单位审查同意的民办非企业单位的登记管理。

第七条登记管理机关、业务主管单位与其管辖的民办非企业单位的住所不在一地的,可以委托民办非企业单位住所地的登记管理机关、业务主管单位负责委托范围内的监督管理工作。

第三章登记

第八条申请登记民办非企业单位,应当具备下列条件:

(一)经业务主管单位审查同意;

(二)有规范的名称、必要的组织机构;

(三)有与其业务活动相适应的从业人员;

(四)有与其业务活动相适应的合法财产;

(五)有必要的场所。

民办非企业单位的名称应当符合国务院民政部门的规定,不得冠以“中国”、“全国”、“中华”等字样。

第九条申请民办非企业单位登记,举办者应当向登记管理机关提交下列文件:

(一)登记申请书;

(二)业务主管单位的批准文件;

(三)场所使用权证明;

(四)验资报告;

(五)拟任负责人的基本情况、身份证明;

(六)章程草案。

第十条民办非企业单位的章程应当包括下列事项:

(一)名称、住所;

(二)宗旨和业务范围;

(三)组织管理制度;

(四)法定代表人或者负责人的产生、罢免的程序;

(五)资产管理和使用的原则;

(六)章程的修改程序;

(七)终止程序和终止后资产的处理;

(八)需要由章程规定的其他事项。

第十一条登记管理机关应当自收到成立登记申请的全部有效文件之日起60日内作出准予登记或者不予登记的决定。

有下列情形之一的,登记管理机关不予登记,并向申请人说明理由:

(一)有根据证明申请登记的民办非企业单位的宗旨、业务范围不符合本条例第四条规定的;

(二)在申请成立时弄虚作假的;

(三)在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的民办非企业单位,没有必要成立的;

(四)拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚,或者不具有完全民事行为能力的;

(五)有法律、行政法规禁止的其他情形的。

第十二条准予登记的民办非企业单位,由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位,并根据其依法承担民事责任的不同方式,分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》、《民办非企业单位(个体)登记证书》。

依照法律、其他行政法规规定,经有关主管部门依法审核或者登记,已经取得相应的执业许可证书的民办非企业单位,登记管理机关应当简化登记手续,凭有关主管部门出具的执业许可证明文件,发给相应的民办非企业单位登记证书。

第十三条民办非企业单位不得设立分支机构。

第十四条民办非企业单位凭登记证书申请刻制印章,开立银行账户。民办非企业单位应当将印章式样、银行账号报登记管理机关备案。

第十五条民办非企业单位的登记事项需要变更的,应当自业务主管单位审查同意之日起30日内,向登记管理机关申请变更登记。

民办非企业单位修改章程,应当自业务主管单位审查同意之日起30日内,报登记管理机关核准。

第十六条民办非企业单位自行解散的,分立、合并的,或者由于其他原因需要注销登记的,应当向登记管理机关办理注销登记。

民办非企业单位在办理注销登记前,应当在业务主管单位和其他有关机关的指导下,成立清算组织,完成清算工作。清算期间,民办非企业单位不得开展清算以外的活动。

第十七条民办非企业单位法定代表人或者负责人应当自完成清算之日起15日内,向登记管理机关办理注销登记。办理注销登记,须提交注销登记申请书、业务主管单位的审查文件和清算报告。

登记管理机关准予注销登记的,发给注销证明文件,收缴登记证书、印章和财务凭证。

第十八条民办非企业单位成立、注销以及变更名称、住所、法定代表人或者负责人,由登记管理机关予以公告。

第四章监督管理

第十九条登记管理机关履行下列监督管理职责:

(一)负责民办非企业单位的成立、变更、注销登记;

(二)对民办非企业单位实施年度检查;

(三)对民办非企业单位违反本条例的问题进行监督检查,对民办非企业单位违反本条例的行为给予行政处罚。

第二十条业务主管单位履行下列监督管理职责:

(一)负责民办非企业单位成立、变更、注销登记的审查;

(二)监督、指导民办非企业单位遵守宪法、法律、法规和国家政策,按照章程开展活动;

(三)负责民办非企业单位年度检查的初审;

(四)协助登记管理机关和其他有关部门查处民办非企业单位的违法行为;

(五)会同有关机关指导民办非企业单位的清算事宜。

业务主管单位履行前款规定的职责,不得向民办非企业单位收取费用。

第二十一条民办非企业单位的资产来源必须合法,任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用民办非企业单位的资产。

民办非企业单位开展章程规定的活动,按照国家有关规定取得的合法收入,必须用于章程规定的业务活动。

民办非企业单位接受捐赠、资助,必须符合章程规定的宗旨和业务范围,必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。民办非企业单位应当向业务主管单位报告接受、使用捐赠、资助的有关情况,并应当将有关情况以适当方式向社会公布。

第二十二条民办非企业单位必须执行国家规定的财务管理制度,接受财政部门的监督;资产来源属于国家资助或者社会捐赠、资助的,还应当接受审计机关的监督。

民办非企业单位变更法定代表人或者负责人,登记管理机关、业务主管单位应当组织对其进行财务审计。

第二十三条民办非企业单位应当于每年**月**日前向业务主管单位报送上一年度的工作报告,经业务主管单位初审同意后,于**月**日前报送登记管理机关,接受年度检查。工作报告内容包括:本民办非企业单位遵守法律法规和国家政策的情况、依照本条例履行登记手续的情况、按照章程开展活动的情况、人员和机构变动的情况以及财务管理的情况。

对于依照本条例第十二条第二款的规定发给登记证书的民办非企业单位,登记管理机关对其应当简化年度检查的内容。

第五章罚则

第二十四条民办非企业单位在申请登记时弄虚作假,骗取登记的,或者业务主管单位撤销批准的,由登记管理机关予以撤销登记。

第二十五条民办非企业单位有下列情形之一的,由登记管理机关予以警告,责令改正,可以限期停止活动;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)涂改、出租、出借民办非企业单位登记证书,或者出租、出借民办非企业单位印章的;

(二)超出其章程规定的宗旨和业务范围进行活动的;

(三)拒不接受或者不按照规定接受监督检查的;

(四)不按照规定办理变更登记的;

(五)设立分支机构的;

(六)从事营利性的经营活动的;

(七)侵占、私分、挪用民办非企业单位的资产或者所接受的捐赠、资助的;

(八)违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受使用捐赠、资助的。

前款规定的行为有违法经营额或者违法所得的,予以没收,可以并处违法经营额1倍以上3倍以下或者违法所得3倍以上5倍以下的罚款。

第二十六条民办非企业单位的活动违反其他法律、法规的,由有关国家机关依法处理;有关国家机关认为应当撤销登记的,由登记管理机关撤销登记。

第二十七条未经登记,擅自以民办非企业单位名义进行活动的,或者被撤销登记的民办非企业单位继续以民办非企业单位名义进行活动的,由登记管理机关予以取缔,没收非法财产;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。

第二十八条民办非企业单位被限期停止活动的,由登记管理机关封存其登记证书、印章和财务凭证。

民办非企业单位被撤销登记的,由登记管理机关收缴登记证书和印章。

第二十九条登记管理机关、业务主管单位的工作人员、、构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第六章附则

第三十条民办非企业单位登记证书的式样由国务院民政部门制定。

对民办非企业单位进行年度检查不得收取费用。

民办非企业管理制度篇4

法人制度是世界各国规范经济秩序以及整个社会秩序的一项重要法律制度。自从1896年颁布、1900年施行的《德国民法典》首次以法律形式规定了系统、完整的法人制度以后,其他大陆法系国家民法典纷纷效仿德国民法典,英美法系国家通过制定单行的法律和条例建立法人制度,各国法人制度具有共同的特征,但其内容不尽相同。不同的法人制度形成了不同的法人制度理论,法人制度理论成为世界各国建立和完善法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序的理论基础。

我国建立法人制度相对较晚,法人制度理论研究工作滞后。新中国成立以后,我国分别在20世纪50年代、60年代、70年代末80年代初起草过民法典,但是都没有成功。(注①)在计划经济体制下,整个社会经济秩序依靠行政手段和指令性计划来维持,缺乏法人制度存在和发挥作用的社会环境。直到1986年颁布、1987年施行的《民法通则》对法人作了专章规定以后,我国才开始建立法人制度,距今仅有十七年的历史。我国法学理论界一致认为,根据法人的设立宗旨和活动性质我国法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。这种传统法人制度理论是对《民法通则》确立法人制度的反映,对于依法建立法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序起到了积极指导作用。随着我国经济体制改革的不断深入,民营经济得到快速发展,新型经济组织大量涌现。民办的从事营利性生产经营活动的社会组织被称为“民营企业”,同国营企业一样由工商管理行政部门进行登记管理,纳入了企业法人管理体系;然而,民办的从事非营利性社会服务活动的社会组织(如民办学校、民办医院、民办律师事务所等)属于哪一类法人?如何进行管理?传统法人制度理论不能作出正确地回答,《民法通则》不能予以调整。有的学者认为,这些新经济组织可以称为“民办事业单位”,纳入事业法人管理体系,由人事部门进行登记管理。又有学者认为,事业单位具有明显的国有特征,前边加上“民办”二字,显然不合乎逻辑。学者们众说纷纭,雾里看花。1998年3月我国立法机关决定恢复民法典的起草工作,2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上,新中国的第一部民法典首次提请最高国家立法机关审议,(注②)全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然作了关于《中华人民共和国民法(草案)》的说明,指出“与民事主体问题相关联的还有法人分类,民法通则将法人分为企业法人,机关、事业单位和社会团体法人,现在社会中介组织越来越多,民办、合资办学校、医院等日益增加,很难归入民法通则划分的四类法人。有关民事主体以及法人分类,如何规定为好,需要进一步研究。”(注③)立法机关怎样制定和修改法律,行政机关怎样提高行政管理效果,均需要新的法人制度理论作指导。

二、 民办非企业法人的诞生和法人制度新理论的形成

改革开放以后,民办学校、民办医院和民办律师事务所等利用非国有资产举办从事非营利性社会服务活动的社会组织如雨后春笋,大量涌现。为了加强管理,有关行政部门纷纷制定了审批和登记的规章,管理体制可谓五花八门、利弊共存。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》(中办发[1996]22号)(以下简称“《通知》”),规定企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织为“民办非企业单位”,实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制。根据中央统一登记精神,国务院于1998年10月《民办非企业单位登记管理暂行条例》(国务院令第251号)(以下简称“《条例》”),规定民办非企业单位的概念、宗旨和管理体制等,民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”,有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。《条例》施行后,民政部门对民办非企业单位的登记管理工作未能全面开展,许多有关行政部门仍然坚持自己登记管理,登记管理混乱的局面没有彻底改变。1999年,暗地自己登记的“法轮功”邪教组织在全国许多地方猖獗,社会稳定受到了极大影响,我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》(中办发[1999]34号),强调各类民间组织(包括社会团体和民办非企业单位)必须统一进行民政登记,凡是不进行民政登记的,一律追究相关负责人的责任。据此,民政部于1999年12月28日《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令)(以下简称“《办法》”),规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务和其它共十大行业分类进行登记。民政部在《办法》的同时,决定从2000年初至2001年底用两年时间在全国范围内开展一次大规模地对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后,各地各级人民政府做了大量协调工作,大多数有关行政部门认真贯彻落实《通知》、《条例》和《办法》,指导本行业的民办非企业单位进行了民政登记,民办非企业单位登记管理混乱的局面得到较大改变,我国已初步建立起民办非企业单位登记管理制度。

随着民办非企业单位法律地位的确立和管理制度的建立,“民办非企业法人”登上了我国法律舞台,成为第五类法人。由于《条例》和《办法》的效力低于《民法通则》,法学理论界对此没有引起足够重视,法学院校仍然讲授传统法人制度理论,人们普遍地缺乏对民办非企业单位的理论认识,大多数法官和律师对民办非企业单位熟视无睹,影响了对民办非企业法人制度的宣传和研究,影响了对《通知》、《条例》和《办法》的贯彻执行,个别行政部门因贯彻执行法律而没有贯彻执行《通知》、《条例》和《办法》,继续自己登记,登记管理混乱的问题仍然存在。四年来,笔者为了解决律师事务所定位不明的问题,利用业余时间致力于从事法人制度新理论研究工作,以律师和法学会员的身份先后深入民政、工商、人事、司法、教育、卫生、体育和劳动等行政部门,做了大量实际调查工作,掌握了第一手资料。2001年笔者在中法网发表《论民办律师事务所的发展方向》一文,首次提出“法人五分法”,即根据《民法通则》、《条例》和《办法》确立的法人制度,我国各类法人可以分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人和民办非企业法人等五类,主张合作、合伙律师事务所应当定位于民办非企业单位,朝着个体、合伙和法人三种组织形式方向共同发展。2002年10月19日笔者在上海参加“第二届中国律师论坛”并提交《论律师事务所的定位及其实现》一文,2003年在中国律师网发表《关于律师管理的调研报告》一文,2004年又在中国律师网发表《中国法律服务业管理现状及其发展战略研究》、《谁说律师与律师事务所之间是劳动关系?》和《律伤》等论文、诗歌,竭力倡导“法人五类说”法人制度理论,主张对现行律师管理体制进行全面改革。这一新理论是律师从社会实践中总结出来的,是对我国法人制度现状的反映,是对我国十多年来建立和完善法人制度经验和教训的理论总结,对于立法机关制定和修改法律,对于行政机关解决社会生活中的许多实际问题,都具有一定的指导作用。

三、 法人制度新理论对有关法律的冲击

《民法通则》将法人划分为四类,对新生的民办非企业法人不能进行调整,已不能适应市场经济发展的需求,不久的未来将被《中华人民共和国民法》所取代。2002年12月23日提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》对法人的分类规定有三条,其中第48条:“企业法人依法经主管机关登记设立;法律规定应当经有关主管机关批准设立的,依照其规定。”第49条:“事业单位、社会团体法人依法经有关主管机关批准设立。”第50条:“以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织,经有关主管机关批准,取得法人资格。法人应当按照捐赠人意思使用捐赠财产。违反法律或者章程规定使用捐赠财产的,批准设立该法人的机关以及利害关系人可以向人民法院申请撤销该行为。”民法(草案)拟将法人分为企业法人、事业单位法人、社会团体法人和捐献法人等四类,增设了“捐助法人”,而没有对“民办非企业法人”作出全面规定,事业单位法人和社会团体法人经批准设立,采用行政许可主义,无需经登记设立,不采用准则主义,国家机关法人也被删除。“法人五类说”法人制度理论认为,民办非企业法人的法律地位是国务院确立的,是对我国法人制度的发展和完善,已为立法工作积累了宝贵的经验和教训,未来的《中华人民共和国民法》应当赋予民办非企业法人的法律地位,使法律与行政法规相统一,避免法律冲突,“捐助法人”只是民办非企业法人的一部分,即《办法》所规定的第七类“民政”,不可以部分代整体,民办非企业法人应当排列于事业单位法人之后、社会团体法人之前,并且三类非营利性法人均须经有关行政部门批准并经主管机关登记后成立,即不应当采用行政许可主义而应当采用准则主义,国家机关法人亦应当保留。

2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《民办教育促进法》,第9条中规定:“民办学校应当具备法人条件。”与《办法》形成冲突。根据《立法法》的有关规定,法律的效力高于行政法规的效力,行政法规的效力高于部门规章的效力,当法律与部门规章相冲突时,适用法律,因此个体和合伙形式的民办学校必然被依法禁止。目前,城镇和农村中大量个体和合伙形式的民办幼儿园根据市场需要而开业,既没有按照全国人大常委会制定的法律予以取缔,也没有按照国务院《条例》和民政《办法》纳入业务管理和登记管理体系,造成“黑”幼儿园大量存在。“法人五类说”法人制度理论认为,《办法》规定民办非企业单位有个体、合伙和法人等三种组织形式,符合中国的国情,符合市场经济发展规律,具有科学性。《民办教育促进法》未允许举办个体和合伙形式的民办学校,具有很大的弊端,特别不利于学前教育的发展。民办幼儿园是我国学前教育的主力军,并且该法实施前我国已存在成千上万所个体和合伙形式的民办幼儿园,依法关停之,或者任其带着“黑”帽子从事对祖国花朵的教育工作,不是促进民办教育发展。因此,《民办教育促进法》应当修改,允许民办学校按照个体、合伙和法人三种组织形式共同发展。

1995年颁布和施行的《体育法》第31条规定:“国家对体育竞赛实行分级分类管理。全国综合性运动会由国务院体育行政部门或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。地方运动会和地方单项体育竞赛的管理办法由地方人民政府制定。”1998年国务院的《社会团体管理管理条例》第2条规定:“本条例所称社会团体,是指中国公民自愿组织,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”二者形成冲突。《体育法》直接规定社会团体具有行政管理权,使全国各单项运动协会名不符实,不是真正意义上的社会团体,剥夺了国家体育总局和国务院对全国性单项运动比赛的行政管理权,带来许多社会问题。例如中国足协掌握着“中超”、“中甲”的管理权和经营权,并且具有处罚权,联赛的各产权俱乐部自己不能掌握,如果每个俱乐部主场的广告牌有40块,足协摊派下的要有一多半,万宝路、飞利浦等企业用巨额资金冠名,但流到各个俱乐部手里的资金只是一小部分,严重影响到各俱乐部的积极性,有的足球俱乐部以罢赛相抵制,中国足协以处罚相压制,足球迷们大失所望,国家体育总局和国务院无权公开行使行政管理权,造成中国足球界异常混乱。中国足协主张继续“中超”比赛,对罢赛的俱乐部作出处罚,行使行政管理权,符合全国人大常委会《体育法》的有关规定,具有合法性;部分俱乐部志愿以联赛取代中超,试图摆脱中国足协的行政性领导,实现会员的共同意愿,符合党的政策和国务院《社会团体登记管理条例》的有关规定,也具有合法性,中国足球界“罢赛风波”实质上是法律与行政法规相冲突的客观表现。虽然中国足协的负责人是国家体育总局委派的,但其行政性管理权不是国家体育总局授予的,因此国家体育总局对于中国足协的行为不承担责任,假如受到处罚的俱乐部不服处罚而对中国足协提起行政诉讼,不能把国家体育总局列为共同被告,人民法院一般地以中国足协是社会团体而不是行政机关为由,依据《行政诉讼法》的有关规定裁定不予受理。中国足协的行政性管理权是立法机关授予的,全国人大常委会理应对中国足协的行政性行为承担责任,假如被处罚的俱乐部把立法机关列为共同被告,人民法院也裁定不予受理,可见中国足协的行政性管理权是不受中国法律制约的,其处罚决定书的效力高于最高人民法院判决书。有的学者认为,社会团体的行为不受法律制约,形成立法空白,故主张将其纳入《行政诉讼法》的调整范畴。“法人五类说”法人制度理论认为,社会团体是自律性社会组织,不应具有法定行政管理权,《宪法》规定国务院即中央人民政府是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关,而《体育法》规定全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理,设立了“二政府”,变相地否定国务院为国家最高行政机关,违背了《宪法》,因此全国人大常委会应当修改《体育法》,取消社会团体的行政管理权,使社会团体真正成为实现共同意愿的自律性社会组织。部分中超俱乐部的改革主张符合党的政策和行政法规,有利于的中国足球事业的发展,无论通过中国足协批准还是另起炉灶,注定不会顺利成功,只要《体育法》不修改,中国足协的行政管理权就继续存在,改革和发展的障碍就继续存在,即使国家体育总局和国务院出面协调,也只能“头痛医头、脚痛医脚”,缓解矛盾而不能从根本上解决矛盾。

1996年公布、1997年施行的《律师法》规定律师事务所有国办、合作和合伙三种组织形式;经省、自治区、直辖市级以上司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书;律师必须加入所在地的地方律师协会,同时是中华全国律师协会的会员;律师协会共具有七项职责等等,许多内容与《宪法》、《通知》、《条例》和《办法》存在冲突。2001年12月全国人大常委会修改《律师法》,只提高了取得律师资格的学历条件,没有贯彻落实中央统一登记精神。司法行政部门认为,《律师法》是律师管理的法律基础,必须认真地贯彻执行,从而建立起由各级司法行政部门与各级律师协会共同进行管理的体制,即“两结合”混合管理体制。民政部门认为,本部门是民间组织(包括社会团体和民办非企业单位)的唯一登记管理机关,其他任何单位和个人无权进行登记管理,司法行政部门对合作、合伙律师事务所擅自进行登记就象对律师的婚姻擅自进行登记一样,不具有合法性。由于律师事务所的登记管理机关完全错位,业务管理机关部分错位,使律师事务所仅取得行业经营许可证而没有取得营业执照,无法定位,成为不伦不类的社会组织,如作茧自缚,铸就了律师行业规范和拓展的“瓶颈”。司法行政部门试图用规模化体现规范化,进一步提高合伙律师事务所的设立门槛,客观上造成律师事务所的增长速度下降,许多律师为了取得较大的自主权而采取挂靠、承包等方式,律师事务所向律师收取固定费用后不再过问律师向当事人收费多少,助长了私自收案收费等现象发生。当律师与律师事务所之间发生正常的劳动争议后,劳动仲裁机关以律师事务所未取得营业执照为由,认定律师事务所的主体不适格,从而认定律师与律师事务所之间的劳动关系不成立,对任何一方提出的劳动仲裁申请依法不予受理,造成律师对自己的权益也难以保护的严重后果。甚至律师和内勤人员因发生交通事故受工伤致残致死后,劳动保障行政部门以律师事务所不符合《工伤保险条例》规定的任何一类社会组织为由,对律师、内勤人员及其亲属提出的工伤认定申请不予受理。人民法院受理劳动仲裁机关不予受理的律师劳动争议案件后,多采用调解方式回避认定是否存在劳动关系,认定律师与律师事务所之间为劳动关系的判例极为罕见。上海市虹口区人民法院民事判决书[2002]虹民二(商)初字第624号认定律师与律师事务所之间为劳动关系,在律师界引起较大反响,许多律师欢欣鼓舞,但这一判决是根据双方当事人关于双方主体均合法的主张而作出的,法院没有根据国务院有关条例对单位主体是否适格进行审查。根据《条例》之规定,民政部门履行对民办非企业单位的登记和年检工作,不得收取年检费,而司法行政部门履行对律师事务所的年检工作却收取巨额年检费。河南洛阳有两位律师对司法行政部门收取年检费提起行政诉讼,得到法院支持而胜诉,但司法行政部门以两位律师违规为由拒绝为其年检注册,变相地将两位律师从律师队伍中“开除”。《行政许可法》施行后,司法行政部门无权收取年检注册费,但又传达律师协会关于收取律协会费决定的通知,如果律师不履行交纳会费的义务,司法行政部门不给予年检注册,变相地收取年检注册费,每一个律师事务所每年须交纳团体会费达一万元以上,同时每一位律师根据职称不同每年须交纳个人会费高达数千元至一万元以上,全国十万多律师每年共交纳律协会费高达几十亿元人民币,许多律师为了维持收支平衡,冒着被判刑的风险偷税漏税,造成国家税收流失。各级律师协会共同违反民政部、财政部《关于调整社会团体会费政策有关问题的通知》(民发[2003]95号)的规定向律师乱收费,用身教指导了许多律师向当事人乱收费,有的律师为了逃避高额会费而申请退出多级律师协会,但是《律师法》的强制性规定不允许律师自愿加入和退出。深圳市律师协会某会长上任不足一年将历任律协留下的1200万元会费使用完毕,并且出现巨额赤字,未来的六届律师协会将用20年时间偿还欠账,有50多位律师联名提出了罢免协会会长和秘书长的提案,但律协会长继续被“当选”。律师协会以社会团体的身份收取巨额会费是没有强制力的,广大律师完全可以拒绝交纳,但《律师法》违背《宪法》授予其行政管理权和处罚权,使其成为“两结合”管理体制的主体之一,并且司法行政部门规定不交纳会费就不给予年检注册,广大律师不得不交纳,虽然律师可以把司法行政部门列为共同被告提起行政诉讼,但除了河南洛阳两律师外,没有一位律师再敢提起行政诉讼,任其“宰割”。中国律师的执业环境比中国足球队员的比赛环境差得多,这样的管理体制决定了中国律师的服务质量水平比中国足球的技术水平更难以提高。许多学者认为,律师管理混乱的原因是《律师法》造成的,呼吁立法机关修改。有的学者认为,律师事务所定位不明的原因在于民政部门默许司法行政部门对民办律师事务所进行登记管理,没有采取查处措施,呼吁民政部门象工商管理行政部门那样加大对无照经营的查处力度。有的学者认为,我国民间组织管理方面存在两种相互对立的政治立场,一是中央统一登记精神,二是邪教自己登记精神,司法部依据《律师法》规避中央统一登记精神而自己登记,造成合作、合伙律师事务所无法定位,这是律师行业管理混乱的主要原因,呼吁党中央指导全国人大常委会修改《律师法》,呼吁国务院指导司法部贯彻执行《条例》。当全国各地律师事务所普遍地受到定位不明的困惑时,有的地方司法行政部门认识到民政登记的重要性和必要性,冲破了《律师法》和司法部《批复》的束缚,贯彻执行《条例》和《办法》,要求合作、合伙律师事务所到民政部门注册登记。例如,日照市东港区司法局批准并指导合作、合伙律师事务所进行民政登记,合作、合伙律师事务所全部取得了《民办非企业单位(法人)营业执照》,民政部门按照《民办非企业单位名称管理暂行规定》的规定核准其单位名称为“(日照)山东××律师事务所”。们很简单地解决了定位问题,其主体合法性不容质疑,不仅民政部门对他们勇敢地贯彻执行中央统一登记精神给予了高度评价,而且税务部门不再按企业单位进行征税,颇值得广大律师们反思,值得上级司法行政部门考查,值得理论界研究。“法人五类说”法人制度理论认为,我国各类法人共分为五类,没有第六类,国办律师事务所应当定位于事业单位,民办律师事务所应当定位于民办非企业单位。《律师法》违背《宪法》和《通知》精神,应当进行修改,民办律师事务所由各级司法行政部门负责业务管理,审核颁发律师事务所执业许可证,由同级民政部门负责登记管理,注册颁发《民办非企业单位营业执照》,国办律师事务所由人事部门注册颁发《事业单位营业执照》,取消律师协会的法定行政管理职责,从根本上取缔其“二政府”法律地位。如果社会团体行政性管理权纳入《行政诉讼法》调整的范畴,不但不能彻底革除其弊端,反而等于支持社会团体行政性管理权力继续存在,只能治其表,不能治其本。

四、 法人制度新理论对有关行政法规、政策和规章的冲击

民办非企业管理制度篇5

第二条民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。

民办非企业单位应依法实行登记,申请办理民办非企业单位登记证书。

第三条市、区(县)社会团体管理部门(以下简称登记管理机关)负责同级业务主管单位审查同意的民办非企业单位的登记管理工作。

登记的程序

第四条登记管理机关审核民办非企业单位登记的程序是受理、审查、核准、发证、公告。

(一)受理。申请登记的举办者所提交的文件、证件和填报的登记申请表全部有效、齐全后,方可受理。

(二)审查。审查提交的文件、证件和填报的登记申请表的真实性、合法性、有效性,并核实有关登记事项和条件。

(三)核准。经审查和核实后,作出准予登记或者不予登记的决定,并及时通知申请登记的单位或个人。

(四)发证。对核准登记的民办非企业单位,分别颁发有关证书,并办理领证签字手续。

(五)公告。对核准登记的民办非企业单位,由登记管理机关在公开发行的市级报刊上公告。

登记的对象

第五条举办民办非企业单位,应按照下列所属行(事)业申请登记:

(一)教育事业,如民办幼儿园,民办学校、学院、大学,民办专修(进修)学校或学院,民办培训(补习)学校或中心等;

(二)卫生事业,如民办门诊部(所)、医院,民办康复、保健、卫生、疗养院(所)等;

(三)文化事业,如民办艺术表演团体、文化馆(活动中心)、图书馆(室)、博物馆(院)、美术馆、画院、名人纪念馆、收藏馆、艺术研究院(所)等;

(四)科技事业,如民办科学研究院(所、中心)、民办科技传播或普及中心、民办科技服务中心、民办技术评估所(中心)等;

(五)体育事业,如民办体育俱乐部、民办体育场、馆、院、社、学校等;

(六)劳动事业,如民办职业培训学校或中心,民办职业介绍所等;

(七)民政事业,如民办福利院、敬老院、托老所、老年公寓,民办婚姻介绍所,民办社区服务中心(站)等;

(八)社会中介服务业,如民办注册会计师事务所、审计事务所,民办评估咨询服务中心(所),民办信息咨询调查中心(所),民办人才交流中心等;

(九)法律服务业,如合作、合伙律师事务所,民办法律咨询事务所或中心等;

(十)其他。

登记的条件与事项

第六条申请登记民办非企业单位,应当具备《条例》第八条规定的条件。

民办非企业单位的名称,必须符合国务院民政部门制订的《民办非企业单位名称管理暂行规定》。

民办非企业单位必须拥有与其业务活动相适应的合法财产,其合法财产中的国有资产份额不得超过总财产的三分之一,但不包括国家资助或者社会捐赠、资助的。开办资金必须达到本行(事)业所规定的最低限额。没有规定的,一般不得低于十万元。

第七条申请民办非企业单位成立登记,举办者应当提交《条例》第九条规定的文件。

民办非企业单位的登记申请书应当包括:举办者单位名称或申请人姓名;拟任法定代表人或单位负责人的基本情况;住所情况;开办资金情况;申请登记理由等。

业务主管单位的批准文件,应当包括对举办者章程草案、资金情况、拟任法定代表人或单位负责人基本情况、从业人员资格、场所设备、组织机构及有关主管部门出具的执业许可证明文件等内容的审查结论。

民办非企业单位的往所或活动场所须有产权证明或一年期以上的使用权证明。

民办非企业单位的验资报告应由会计师事务所或其他有验资资格的机构出具。

拟任法定代表人或单位负责人的基本情况应当包括姓名、性别、民族、年龄、目前人事关系所在单位、有否受到剥夺政治权利的刑事处罚、个人简历等。拟任法定代表人或单位负责人的身份证明为身份证的复印件,登记管理机关认为必要时可验证身份证原件。

民办非企业单位的章程草案应当符合《条例》第十条的规定。合伙制的民办非企业单位的章程可为其合伙协议,合伙协议应当包括(条例》第十条第一、二、三、五、六、七、八款的内容。民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的增值部分不得分配,解体时财产不得私分。

第八条民办非企业单位的登记事项为:名称、往所、宗旨和业务范围、法定代表人或者单位负责人、开办资金、业务主管单位。

住所是指民办非企业单位的办公场所,须按所在市、区(县)、乡(镇)及街道门牌号码的详细地址登记。

宗旨和业务范围必须符合法律法规及政策规定。

开办资金应当与实有资金相一致。

业务主管单位应登记其全称。

第九条登记管理机关应当自收到成立登记申请的全部有效文件,并发出登记受理通知书之日起60日内作出准予登记或者不予登记的决定。

第十条经审核准予登记的,登记管理机关应当书面通知民办非企业单位,并根据其依法承担民事责任的不同方式,分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》或《民办非企业单位(个体)登记证书》。对不予登记的,登记管理机关应当书面通知申请单位或个人。

民办非企业单位可凭据登记证书依照有关规定办理组织机构代码和税务登记、刻制印章、开立银行帐户,在核准的业务范围内开展活动。

第十一条《条例》施行前已经成立的民办非企业单位,应当依照《条例》第十二条的规定简化登记手续。

变更注销登记

第十二条民办非企业单位根据《条例》第十五条规定申请变更登记事项时,应向登记管理机关提交下列文件:

(一)法定代表人或单位负责人签署并加盖公章的变更登记申请书。申请书应载明变更的理由,并附决定变更时依照章程履行程序的原始纪要,法定代表人或单位负责人因故不能签署变更登记申请书的,申请单位还应提交不能签署的理由的文件;

(二)业务主管单位对变更登记事项审查同意文件;

(三)登记管理机关要求提交的其他文件。

第十三条民办非企业单位的住所、业务范围、法定代表人或单位负责人、开办资金、业务主管单位发生变更的,除向登记管理机关提交第十二条规定的文件外,还须分别提交下列材料:变更后新住所的产权或使用权证明;变更后的业务范围;变更后法定代表人或单位负责人的身份证明,及第七条第六款涉及的其他材料;变更后的验资报告。原业务主管单位不再承担业务主管的文件。

第十四条登记管理机关核准变更登记的,民办非企业单位应交回民办非企业单位登记证书正副本,由登记管理机关换发新的登记证书。

第十五条民办非企业单位修改章程或合伙协议的,应当报原登记管理机关核准。报请核准时,应提交下列文件:

(一)法定代表人或单位负责人签署并加盖公章的核准申请书;

(二)业务主管单位审查同意的文件;

(三)章程或合伙协议的修改说明及修改后的章程或合伙协议;

(四)有关的文件材料。

第十六条登记管理机关应在收到民办非企业单位申请变更登记的全部有效文件之日起60日内,作出准予变更或不准予变更的决定,并书面通知民办非企业单位。

第十七条民办非企业单位有下列情况之一的,必须申请注销登记:

(一)章程规定的解散事由出现;

(二)不再具备《条例》第八条规定条件的;

(三)宗旨发生根本变化的;

(四)由于其他变更原因,出现与原登记管理机关管辖范围不一致的;

(五)作为分立母体的民办非企业单位因分立而解散的;

(六)作为合并源的民办非企业单位因合并而解散的;

(七)有关行政管理机关根据法律、行政法规规定认为需要注销的;

(八)其他原因需要解散的。

第十八条民办非企业单位根据《条例》第十六条的规定申请注销登记时,应向登记管理机关提交下列文件:

(一)法定代表人或单位负责人签署并加盖单位公章的注销登记申请书,法定代表人或单位负责人因故不能签署的,还应提交不能签署理由的文件;

(二)业务主管单位审查同意的文件;

(三)清算组织提出的清算报告;

(四)民办非企业单位登记证书(正、副本);

(五)民办非企业单位的印章和财务凭证;

(六)登记管理机关认为需要提交的其他文件。

第十九条登记管理机关应在收到民办非企业单位申请注销登记的全部有效文件之日起30日内,作出准予注销或不准予注销的决定,并书面通知民办非企业单位。

公告、证书和年度检查

第二十条民办非企业单位登记公告分为成立登记公告、注销登记公告和变更登记公告。

登记管理机关的公告须刊登在公开发行的市级报刊上。

公告费用由民办非企业单位支付。

第二十一条成立登记公告的内容包括:名称、住所、法定代表人或单位负责人、开办资金、宗旨和业务范围、业务主管单位、登记时间、登记证号。

第二十二条变更登记公告的内容除变更事项外,还应包括名称、登记证号、变更时间。

第二十三条注销登记公告的内容包括名称、住所、法定代表人或单位负责人、登记证号、业务主管单位、注销时间。

第二十四条民办非企业单位登记证书分为正本和副本,正本和副本具有同等法律效力。

民办非企业单位登记证书的正本应当悬挂于民办非企业单位住所的醒目位置。

民办非企业单位登记证书有效期为4年。

第二十五条民办非企业单位登记证书遗失的,应当及时在公开发行的报刊上声明作废,并到登记管理机关申请办理补发证书手续。

第二十六条民办非企业单位申请补发登记证书,应当向登记管理机关提交下列文件。

(一)补发登记证书申请书;

(二)在报刊上刊登的原登记证书作废的声明。

第二十七条民办非企业单位应在每年1月1日至5月31日按《条例》规定向原登记机关办理年度检查,提交年度工作报告、《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》或《民办非企业单位(个体)登记证书》,经原登记机关核准验收后发还。年度检查不合格或不履行年度检查的民办非企业单位,按有关规定进行处理。

其他

第二十八条经核准登记的民办非企业单位开立银行帐户,应按照民政部、中国人民银行联合的《关于民办非企业单位开立银行帐户有关问题的通知》的有关规定办理。

第二十九条经核准登记的民办非企业单位刻制印章,应按照民政部、公安部联合的《民办非企业单位印章管理规定》的有关规定办理。

第三十条民办非企业单位办理设立登记、变更登记,应当向登记机关交纳费用,具体标准按市财政局、市物价局核定的标准收费。

第三十一条本实施意见的解释权在市民政局。

民办非企业管理制度篇6

一、充分认识加强民办非企业单位党建工作的重要性和紧迫性

近年来,我市民办非企业单位发展迅速,涉及教育、科技、卫生、农业、劳动和社会保障、文化、体育和民政等诸多方面,对我市经济社会发展起着重要的影响。但全市民办非企业单位大多未建立党的组织,党对民办非企业单位的领导还比较薄弱。加强民办非企业单位党的工作,依法对民办非企业单位进行管理,是建设社会主义现代化国家的重要组成部分,是落实党的大提出的加强党的建设、依法治国和建设社会主义法治国家基本方略的重大举措,是摆在各级党组织面前的一项紧迫而艰巨的任务。各级党组织要从巩固党的执政地位、保证党的基本路线全面贯彻执行的战略高度,充分认识加强民办非企业单位党建工作的重要性和紧迫性,增强政治责任感,采取得力措施,切实加强民办非企业单位党建工作。

二、抓紧在民办非企业单位中建立党的组织

1、民办非企业单位党组织的设置。民政部门核准登记的民办非企业单位,其从业人员中,凡有正式党员3人以上的,都应该建立党的基层组织;党员不足3人的,可与业务主管部门、挂靠单位或同行业单位成立联合党支部;暂不具备建立党组织条件的,由业务主管部门、登记管理部门或镇(街办)选派党建工作指导员,负责民办非企业单位思想政治工作,做好发展党员工作,为建立党的组织创造条件。民办非企业单位党组织的设置形式,根据党员人数和工作需要按照有关规定确定。

2、民办非企业单位党组织的隶属关系。成立中共枝江市民间组织发展促进会民办非企业分会总支部委员会(以下均简称为民办非企业分会党总支),隶属于市民政局机关党委。今后马家店街办辖区新申请登记的民办非企业单位建立党组织,由民办非企业分会党总支按有关程序报批;已建立党组织的,其党组织隶属关系调整为民办非企业分会党总支管理;尚未建立党组织的,其从业人员中党员的组织关系可转入民办非企业分会党总支。各镇所辖区域内民办非企业单位党组织仍由镇党委负责管理。

3、民办非企业单位党组织一般不设专职党务干部,日常党务工作由党组织指定党员具体负责。规模较大、党员人数较多的民办非企业单位,可设置精干的党的工作机构或专职人员。

三、进一步明确民办非企业单位党组织的职责和任务

民办非企业单位党组织执行规定的党的基层组织的基本任务,其主要职责是:

l、宣传贯彻党的路线方针政策,执行上级党组织的决议、决定,引导和监督民办非企业单位遵守国家法律、法规,坚持正确的政治方向。

2、关心民办非企业单位业务工作中重大问题,提出意见和建议,支持和促进民办非企业单位健康发展。

3、加强党员的教育管理,做好发展党员工作,发挥党员的先锋模范作用。

4、做好民办非企业单位从业人员的思想政治工作,团结凝聚职工群众,维护各方的合法权益。

5、完成上级党组织交办的任务。

四、积极探索民办非企业单位党组织的工作方法和活动方式

1、民办非企业单位党的工作和党组织的活动应从各民办非企业单位的实际出发,结合各自的特点,围绕业务工作来进行。

2、民办非企业单位党组织监督和保证党的路线、方针、政策的贯彻落实,遵守国家的法律、法规,并通过各种方式参与民办非企业单位重大问题的决策。

3、党组织的活动要渗透到民办非企业单位的业务工作中去,力求生动活泼,讲求实效。

4、搞好党组织的自身建设,加强党员教育、管理,加强职工、群众的思想政治工作,建立健全党的组织生活和各项工作制度。

5、加强对民办非企业单位中工会、共青团等群团组织的领导,团结凝聚职工群众,主导民办非企业单位文化建设。

五、加强对民办非企业单位党建工作的领导

1、民办非企业单位党建工作是党的建设的重要组成部分,各镇(街办)党委、市委市直机关工委、市直有关部门党组织要切实加强领导,把这项工作列入议事日程,及时研究部署,认真抓好落实。全市成立由组织、市直机关工委、民政、农业、教育、科技、劳动和社会保障、卫生和文化体育等部门负责人为成员的民办非企业党建工作联席会,负责全市民办非企业单位党建工作的组织领导和综合协调,联席会办公室设在民政局。市委组织部的主要职责是:加强调查研究,制定工作规划,掌握全面情况,搞好指导协调。市民政局党组及机关党组织的主要职责是:掌握全市民办非企业单位及党员的分布情况,创造条件及时在民办非企业单位中建立健全党组织;负责制定和落实民办非企业单位党建工作年度计划,建立工作制度,检查和督促民办非企业单位党组织履行职责;加强党务工作者队伍建设,尤其要做好民办非企业单位党组织负责人的培养、选拔工作。各镇(街办)党委、市直机关工委及业务主管部门党组织要各负其责,齐抓共管,形成合力。

2、各级党组织及有关部门要通过多种渠道,帮助民办非企业单位党组织解决活动经费,提供必要的工作条件。民办非企业单位中党员党费收缴和管理工作,按照有关规定办理。

3、城区民办非企业单位党组织必须自觉接受民办非企业分会党总支的领导,定期汇报工作,重要问题应及时请示汇报。

民办非企业管理制度篇7

劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现权利和履行义务而发生的纠纷。劳动关系具有两个特征:一、主体特定性,即用人单位和劳动者须均符合法定条件。二是客体限定性,即在劳动过程中形成权利和义务。从主体方面说,劳动关系存在于下列几方面:一、企业单位和个体工商户与职工、雇工之间;二、国家机关和事业单位与聘用工作人员之间;三、社会团体和民办非企业单位与工作人员之间。企业单位和个体工商户以是否经工商行政管理部门登记为适格标准,事业单位以是否经人事部门登记为适格标准,社会团体和民办非企业单位以是否经民政部门登记为适格标准。未经法定登记机关登记注册的单位或者被依法撤销、吊销营业执照的单位等均不是适格主体,属于非法用人单位。劳动者必须年满16周岁,童工不是适格主体。如果任何一方为不适格主体,双方所签订的劳动合同就是无效劳动合同,劳动关系不成立。

之所以说律师与律师事务所之间不是劳动关系,是因为用人单位主体不适格,即国办和合作、合伙律师事务所经司法行政部门审批而没有分别经人事部门和民政部门登记,不具备事业单位和民办非企业单位主体资格,这就涉及律师事务所的定位和管理体制等复杂问题。

十几年来,我国律师事务所的登记管理机关一直处于错位状态。1993年7月13日天津市司法局提出《关于律师事务所是否参加编制部门事业法人资格登记注册的请示》,司法部根据《律师暂行条例》和国务院办公厅转发《司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示》的通知的规定,于同年9月2日作出《关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复》。1994年5月26日司法部颁布《律师事务所审批登记管理办法》,规定律师事务所由司法行政部门进行登记管理。国办律师事务所未经人事部门登记,实际上没有取得事业单位主体资格,律师与律师事务所之间没有形成劳动关系,双方的劳动争议难以通过劳动仲裁和诉讼程序解决,只能通过主管部门和行业协会调解解决。如果主管部门和行业协会不履行调解职责或者调解不成,就会造成矛盾积累。国办律师事务所“脱钩改制”时,许多律师的劳动权益受到侵害,不得不放弃自己的合法权益,只有少数律师申请劳动仲裁和提讼,但受到劳动法律法规保护的人甚少,出现了中国律师能够依法维护他人的合法权益却无法维护自己的合法权益的奇特现象。

合作、合伙律师事务所属于民办非企业单位,即利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》(中办发[1996]22号),确立对民办非企业单位实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制,其含义是:由哪一级行政部门进行行业管 理,就由哪一级民政部门进行登记管理。司法部制定的《律师事务所登记管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》和《合作律师事务所管理办法》均从1997年1月1日实施,规定由司法行政部门进行登记管理。合作、合伙律师事务所的诞生在很大程度上促进了我国法律服务业的快速发展,但是其管理体制从起始就不符合党中央、国务院确立的管理体制。当时中央统一登记政策尚未转化为行政法规,其他行业民办非企业单位也存在由本行业行政部门自己登记的现象。1998年10月国务院根据中央中央统一登记精神《民办非企业单位登记管理暂行条例》(国务院令第251号),规定民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”,有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。《条例》实施后,许多行业行政部门没有主动放弃自己登记,民政部门的登记管理工作未能全面展开。不久,“”组织在全国范围内猖獗,社会稳定受到了影响,我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》(中办发[1999]34号),主题是打击组织,同时强调各类民间组织包括社会团体和民办非企业单位必须统一进行民政登记,凡是不进行民政登记的,一律追究负责人的责任。民政部于1999年12月28日《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令),规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务业、法律服务业和其它共十大行业分类进行登记,其中“法律服务业”被明确地列为第九类。民政部办法后,从2000年初至2001年底在全国开展了一次大规模的对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后,绝大多数行业行政部门放弃了自己登记,我国初步建立起民办非企业单位登记管理制度。复查登记初期,各地民政部门主动要求司法行政部门指导合作、合伙律师事务所和法律服务所办理民政登记,上海市司法局提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》,司法部根据《律师法》作出《关于律师事务所不进行民政登记的批复》(司复[2000]4号)。至此,我国敢于顶风违背中央统一登记精神的民间组织主要有两类:一是组织,二是法律服务业。

为什么司法部坚持对律师事务所进行登记呢?其依据是《律师法》。以前,我曾认为司法部依法进行登记管理是正确的,问题出在《律师法》身上,因此应当修改《律师法》。经过认真学习《行政许可法》后,我改变了原来的看法,因为《律师法》第十九条仅有许可司法行政部门对律师事务所进行行业的意思,根本没有许可司法行政部门进行登记管理的含义,行业管理和登记管理完全是两回事,司法部在未经《律师法》许可的情况下履行登记管理职权,造成合作、合伙律师事务所没有被正确地定位于民办非企业单位,这正是我国行政许可法立法的重要性和必要性之所在。

《行政许可法》自2004年7月1日起施行,该法施行前后各部委均主动清理违背行政许可法的部门规章。司法部原制定的《律师事务所登记管理办法》等部门规章均违背《行政许可法》,2004年6月16日司法部颁布新的《合伙律师事务所管理办法》,继续坚持由司法行政部门登记管理,并为实现“规模化”而提高了合伙条件。目前我国律师管理体制不符合党的统一登记政策,不符合国务院的行政法规,不符合全国人大制定的法律,这种“三不符合”管理体制决定了律师与律师事务所之间不是劳动关系,这是阻碍法律服务业实现规范和拓展的真正障碍。

《工伤保险条例》第六十二条第二款:“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法,由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定,报国务院批准后施行。”合作、合伙律师事务所不属于企业单位、国家机关、事业单位和社会团体。如果不能被定位于民办非企业单位,有什么资格和权利参加工伤保险?即使参加工伤保险又有什么保障作用呢?劳动者享受工伤保险待遇须以劳动保障行政部门认定工伤为前提,认定工伤又以用人单位适格为前提,合作、合伙律师事务所未经民政部门登记,用人单位不适格,劳动保障行政部门依法不予认定为工伤,劳动仲裁委员会依法不予受理,那么必将出现交纳工伤保险费却享受不到工伤保险待遇的现象。

谁说律师与律师事务所之间为劳动关系,谁就没有认识到司法行政部门自己进行登记管理的非法性,没有拥护党中央、国务院关于民办非企业单位的政策和行政法规,不会采取改革和规范措施,掩耳盗铃,弊大于利;谁说律师与律师事务所之间不是劳动关系,谁就认识到了司法行政部门自行登记的错误性,就会采取改革和规范措施,与党中央、国务院保持高度一致,法律服务业才能实现规范和拓展,实事求是,利大于弊。

上海市虹口区人民法院判决认定“律师与律师事务所之间为劳动关系”是根据双方当事人关于双方主体合法的主张。笔者认为,双方当事人主张双方主体合法,其主体不一定合法,法院应当依据法律法规进行审查而不能轻信当事人的主张,这样的判决不足以令人欣慰。相反,如果法院以合作、合伙律师事务所未经民部门登记为由,认定用人单位不适格,判决律师与律师事务所之间不是劳动关系,引起社会各界的关注,促使司法部按照中央政策和国务院条例全面改革律师管理体制,那么这样的判决才是一个造福于广大律师、促进依法治国的判决。

目前,我国的法人制度理论比较落后,司法实践工作是在没有正确的法学理论指导下盲目进行的,广大法官、律师和有关行政部门对民办非企业法人熟视无睹,在贯彻执行党的政策和国务院条例过程中出现了较大偏差,带来了许多社会问题。笔者根据党中央、国务院和民政部关于民办非企业单位的政策、行政法规和部门规 章,并亲自到民政局民间组织管理局进行了大量调研工作,总结出“法人五类说”法人制度理论。这一法学基础理论有利于指导广大法官、律师和有关行政部门加强和提高对民办非企业单位的理论认识,有利于建立科学的律师事务所管理体制,有利于促进依法治国。

有的人主张中国律师管理体制应当与国际接轨,由行业协会管理。笔者不赞同这种观点,外国律师由行业协会进行管理是其政体和历史等因素所决定的,有其科学性。我国的国情决定了律师管理制度只能根据党的政策保留中国特色,就象我国的婚姻管理制度只能按照党的婚姻政策实行登记形式制而不能实行宗教仪式制或混合制一样。

综上所述,只有按照党的政策建立各级司法行政部门行业管理和同级民政部门登记管理相分离的“两分离”管理体制,民办律师事务所的合法地位才能得到正式确立,律师与律师事务所之间才能形成合法劳动关系,律师服务业才能实现规范和拓展。否则,民办律师事务所的主体资格就不符合法定要件,由此带来的许多社会矛盾和问题难以解决,司法行政部门采取的一切管理措施都不可能收到规范和拓展的效果。笔者建议党中央、国务院和全国人大常委会指导司法部正确地贯彻执行《律师法》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《行政许可法》,废止现行律师事务所登记管理办法和合作、合伙律师事务所管理办法等部门规章,制定《律师事务所业务管理办法》,按照个体、合伙(二人以上)和法人等三种法定规范形式审批律师事务所,全面改革律师管理体制。

各地民政局民间组织管理局非常欢迎合作、合伙律师事务所办理登记手续,限时服务,非常简单。如果司法行政部门没有作出审批文件,民政部门不予登记;如果撤销审批文件,民政部门就注销登记。民政部门登记管理不但丝毫没有削弱司法行政部门对律师行业的管理权力,反而能够节省司法行政部门的大量人力物力,司法部何乐不为呢?民政部门履行对民办非企业单位的登记管理和年检工作,不收年检费,有的律师担心多出一个“婆婆”是没有必要的。

特附诗一首:《律伤》

法律服务市场乱,律师管理体制糟。

政策法规统一登,自行登记并。

用人单位不适格,劳动合同全无效。

仲裁机关不受理,法院判决难意料。

旧人埋怨新人苦,分家打架伴争吵。

律师协会征双费,免为律师讨公道。

规范拓展十六大,偏向规模效果小。

行政许可立法新,合伙门槛再升高。

八千律所虚规范,上歪下斜实乱套。

主管部门夜郎国,争权过度丑自找。

经济损失律师担,政治风险部长挑。

十万律师学阿Q,精神胜利显高傲。

不怕官宦只怕管,泥神过河自难保。

创业激情似火山,心伤泪然谋跳槽。

海外体制行会管,陆内原则党领导。

民办非企业管理制度篇8

现在,民法典的起草和讨论工作正在紧张进行中。学术界和主持起草工作的有关部门,对于民法典的总则部分应当设置关于法人的规定,以及其中除了一般性规定外,还需要有关于企业法人(或者营利法人)之外的其他类型法人进行规定,似乎没有什么争议。但是非营利法人的研究,是我国法学研究中非常薄弱的一个方面。本文希望能够对财团法人制度的设计和理论研究有所裨益。

本文主要讨论有关的民法问题。

一、有关法律制度的基本状况

《民法通则》第三章将法人分成机关法人、事业单位法人、社会团体法人、企业法人四种类型,但是并没有作很多的具体规定,尤其是对企业法人之外的另外三类,除了在第50条中简单地规定了登记是否作为其法人资格取得的条件之外,没有任何具体的规定。对于非企业法人的法律规定,主要是国务院的四个行政法规:《社会团体登记管理条例》(1998年)、《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年)、《事业单位登记管理暂行条例》(1998年)和《基金会管理办法》(1988年)。

1.基金会制度

根据《基金会办法》第2条的规定,基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织,是社会团体法人。由此可见,基金会属于1998年国务院颁布的《社会团体登记管理条例》所规定的社会团体的一种特殊形式。[4]和《社会团体登记管理条例》所规定的一般社会团体相比,基金会具有几个基本特点:(1)基金会须以公益为目的(《基金会管理办法》第2条第2款),而一般社会团体仅须不以营利为目的(《社会团体登记管理条例》第2条)。[5](2)基金会基于社会捐赠的资金而设立。政府拨款设立的“基金会”或者专项基金的管理组织不属于《基金会管理办法》意义上的基金会(《基金会管理办法》第2条第3款)。(3)基金会没有会员。这一点,《基金会管理办法》虽然没有明确规定,但是从基金会的性质和组织形式可以明显看出。[6]

《基金会管理办法》对基金会的组织机构没有规定。尽管《社会团体登记管理条例》中对一般社会团体的组织机构略有说明,[7]但是由于基金会没有会员,所以难以直接适用。所以,这方面的法律基本处于空白状态。从逻辑上说,似乎可以全然由章程来规定设置何种法人机关及其职权。

2.民办非企业单位制度

“民办非企业单位”概念在1996年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》(中办发[1996]22号)中第一次正式出现。1998年10月25日颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中第一次比较系统的规定了有关制度。这个概念属于我国独创,没有先例,该制度的具体内容上也有很多在国外没有任何先例的地方。到底该制度的各项规定应当如何解释、妥当性如何,显然面临着一般法学研究中所没有的困难。

根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条的规定,民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。可见,民办非企业单位的法律特征主要有:(1)不以营利为目的;(2)以进行社会服务为其业务;(3)初始财产主要为非国有资产;[8](4)举办者是企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及个人,不包括党政机关;(5)民办非企业单位的民事主体地位,包括个体、合伙和法人三种(《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条第1款)。[9]

民办非企业单位所从事的行业,法律上并没有限制性规定。民政部1999年的《民办非企业单位登记暂行办法》第4条中列举了教育、科学、文化、卫生、体育、民政等九类,再加上“其他”。

民办非企业单位的组织机构问题,法律上没有统一规定。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第10条规定设立民办非企业单位的章程中须包括“组织管理制度”和“法定代表人或者负责人的产生、罢免的程序”,似乎显示将此问题完全委之于举办者制定的章程。

3.事业单位法人的概念及其与其他类型法人的关系

《民法通则》对事业单位没有进行定义。民法学界在研究中将其理解为从事教育、科学、文化、卫生等事业的以公益为目的的法人,其范围不仅可以包括传统的以财政拨款设立的事业单位,还包括其他资金来源的此类组织,比如集体所有制的组织。[10]也有学者明确认为事业单位包括了“民办事业单位”,即由公民或者其他社会组织举办的此类组织。[11]

1998年,国务院颁布了《事业单位登记管理暂行条例》。其中第2条规定:“本条例所称事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”这是法律上第一次对事业单位的含义做出明确的界定,其范围显然窄于上述民法学者的理解。该条例作出这种比较狭义的定义的原因之一是,国务院同时制定了《民办非企业单位登记管理暂行条例》,将过去的所谓“民办事业单位”,包括集体所有制的事业单位,以一个新的概念“民办非企业单位”来概括。由于《事业单位登记管理暂行条例》中对事业单位的定义并非试图直接对《民法通则》中规定的“事业单位”做出解释,而且《民法通则》中并没有规定所谓的“民办非企业单位法人”,所以也未尝不可以将《民法通则》上的“事业单位”理解为包括了两个条例中所规定的“狭义”事业单位法人以及民办非企业单位法人两种类型。有学者事实上持此种观点。[12]

关于基金会和事业单位的关系,上文已经说明,有关行政法规中已经清楚地规定了它属于社会团体的一种,因此肯定与事业单位概念无关。不过也有学者在研究中认为基金会应当属于“捐助法人”(相当于大陆法系的财团法人),并且应当属于《民法通则》规定的事业单位的一种。[13]

全国人大常委会法工委民法室起草的民法典总则(2002年9月)的法人部分有两套方案,第一套方案坚持了《民法通则》的四分法但是进行了较为具体的规定,其中事业单位法人被定义为从事教育、科技、文化、卫生等活动的非营利性组织,并且有专条规定“以捐赠财产设立的事业单位法人”。这种方案没有区分事业单位的最初财产来源,因此现行法上的狭义事业单位和民办非企业单位法人应当都可以包括在内。既然现行法上的基金会是“以捐赠财产设立”的,也是非营利性组织,因此似乎也应当包括在这里的“事业单位法人”概念之中。这样分析的理由还在于,该方案对社会团体法人的定义明确规定了会员的存在是主要特征,因此在没有特别规定的情形下,已经绝对不能涵盖基金会。可见,该方案中的“事业单位法人”范围相当宽泛。其中特别需要说明的是,鉴于我国对事业单位的传统界定,也鉴于该方案中没有特别的排除性规定,那些国家设立的、依靠(或者部分依靠)财政拨款的事业单位,比如科学院系统、社会科学院系统、公立学校等,仍然属于“事业单位法人”,换句话说,其中不仅包括私法人,还包括直接根据公法设立的公法人性质的组织。

4.财团法人的概念

大陆法系各国的民法一般将法人在理论上区分为公法人和私法人,后者区分为社团法人和财团法人。虽然各国法律规定存在一些差异,但是主要内容是非常类似的。

财团法人是指法律上对于为特定目的的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人。财团法人的设立所基于捐助行为或者遗赠行为。捐助行为是以设立财团法人为目的而转移财产权的法律行为。除捐助行为或者遗赠行为外,捐助人或者遗赠人须在捐助章程或者遗嘱中确定财团法人的目的、财产、组织和管理方法等。财团法人依法设立后,捐助人或者遗嘱执行人须将捐助或者遗赠财产转移给财团法人,然后财团法人即依照章程而独立运作,不受捐助人或者遗嘱执行人的干涉。[14]财团法人须不以营利为目的。[15]

我国法律上没有财团法人概念,也没有直接对应的制度。在民法理论上,很多民法著作只是将社团法人与财团法人的区分当作国外大陆法系国家民法上的一种区分简单介绍,[16]就我国现行法而言则只谈论《民法通则》对法人的分类。但是也有学者认为社团法人和财团法人的区分应当成为我国民法上对私法人的基本分类。[17]有很多学者主张中国的基金会制度其实就是财团法人。[18]在梁慧星教授出持的中国民法典研究课题组起草的民法总则编建议稿中,规定了“捐助法人”,指“以慈善、社会福利以及教育、文化、科学研究、医疗等社会公益事业为目的并捐助财产设立的法人”(第74条第1款),[19]其含义显然相当于财团法人,只不过换了个称谓。全国人大常委会法工委民法室起草的民法典草稿(2002年9月)中关于法人制度的第二套方案,就是将法人区分为社团法人和财团法人,其中关于财团法人的规定与大陆法系的一般规定大致相当。

可以大致看出,我国在相当于国外财团法人制度领域的现行立法处于比较混乱和模糊不清的状态。将来的民法典中需要对法人的基本分类并对法人进行一般性的规定,这一点在民法界似乎没有人有疑义,而且,虽然到底应当如何设计的问题上尚未形成共识,但是要做大的调整似乎是可以肯定的。对此笔者也赞同。但是有学术界以及立法起草当局似乎对于现行法并没有进行过仔细的考察。这恐怕是很不妥当的。这不仅仅关系到立法应当在总结现行法的经验教训的基础上进行的基本原则问题,而且,由于这个领域的最终立法很可能与现行法在概念和体系上均出现重大的差别,现在已经存在的数万个相关组织必须按照新的立法重新“定位”,重新确立其法律性质,有关的行政法规和规章必须作相应的调整,有关政府机关也必须按照新的立法重新调整其机构设置(至少可能会更换机构名称)。也就是说,我们不仅仅需要设计出妥当的制度,而且要知道新设计的制度并非在一张白纸上描绘最新最美的图画,而是会立刻带来重大的实务上影响。

所以,本文拟首先对现行法的规定进行分析,在与国外财团法人制度的比较中分析其特点,进而提出对民法典中有关制度的框架的设想以及具体制度上的简单设想,并对此种设计与现行法的关系进行说明,从而对现有的有关非营利法人以及主管机关可能需要如何“转轨”提供一个明确的说明。

二、我国的基金会与民办非企业单位与国外的财团法人比较

中国法律上的基金会和民办非企业单位,如果用国外的财团法人制度来衡量,是否可以归入其中?由于我国没有财团法人制度,这里的分析当然是纯粹学术性的讨论。另外,这里的比较是从民法角度,因为行政管理的范围和体制各国原本就有很大差异,更重要的是,只有先确定了民事关系上的相似性之后,比较行政管理体制才有意义。

1.制度的功能和目的

大陆法系国家和地区设置财团法人制度,主要目的就是使得人民可以超越个人的生存界限,以组织体的形式来完成一些长期或者永续存在、有意义的社会目的,促进公益事业,带动社会发展,而不必因为捐助人的死亡或者捐助人财产的增减而受影响。[20]我国学者也指出,财团法人制度促进公益事业,有利于社会,它在制度设计上让财团法人的财产属于法人自身,而不属于管理人,从而可以防止管理人中饱私囊,并且可以确保由法人的组织机构具体管理,国家加以监督和协助,不因为管理人的死亡和更迭而受到影响。[21]当然,财团法人制度绝对不是捐助人实现其目的的唯一可能的选择,但正是因为财团法人制度在帮助捐助人实现其目的上具有特殊的优点,因此得到各国的普遍承认。[22]

对于我国现行法上的基金会或者民办非企业单位制度的目的,主要是一些政府官员进行了简单的阐述。有代表性的观点是,基金会制度可以吸引个人和社会组织资源捐赠资金,在资助、推动教育、科技等社会公益事业方面有不可替代的作用。[23]对于民办非企业单位,有关人士也认为,他们在教科文卫等方面发挥了积极的作用,是现代化建设不可缺少的组成部分,同时也是我国公民充分享有社会主义民主和自由的体现,是人民群众积极性和创造性的结晶,所以应当采取积极扶持、鼓励和保护的态度。[24]

可以看出,两者讨论的出发点有一定的差异。但这并非实质性的。国外的财团法人制度固然主要从实现捐助人意愿的角度出发,但是同时也是因为法律制定者认为财团法人对社会有益,才能够在法律上承认它,并且进而通过在税收等方面给予优惠来特别加以鼓励。我国的政府官员似乎主要认为基金会和民办非企业单位对社会有益才应当允许它,但是既然它们是民间举办,所以也不否认它们是实现公民意愿(“自由”)的一种途径。而我国上述学者对财团法人的探讨,也反映了学者对现行法上相关制度应当具有的功能和目的的理解。当然,上述观念上的差异意味着对当事人意愿的尊重程度的不同,从而会带来具体制度上的一些差异。这涉及一些深层次的理论问题,本文不予讨论。

2.我国的基金会与财团法人比较

从《基金会管理办法》的规定看,基金会以公益为目的,没有会员,基金会的组织结构、财产管理方法等都由章程加以规定,而章程则由举办者拟定。显然基金会可以属于财团法人。这也是许多民法学者所主张的。

3.法人型民办非企业单位与财团法人比较

民办非企业单位则略有复杂。这里先分析法人型民办非企业单位。民办非企业单位须不以营利为目的,其章程由举办者拟定,并且可以进而推论出其组织机构的设置、负责人的选任,都可以由章程规定。法律并没有规定举办者是法人的成员,也并不没有规定举办者(或者由举办者组成的机构)是法人的最高意思机关,因此可以推论出,民办非企业单位法人的举办者在法人成立后,就和法人脱离关系,法人按照章程规定独立运作。如果章程规定举办者担任法人的某种机关(比如由举办者组成董事会,或者构成董事会的部分成员,其他成员另行根据章程选任,或者由举办者组成监事会),则属于按照章程的规定而取得相应资格。[25]这一点已经可以和社团法人相区别。对于营利性的社团法人,我国公司法中规定,股东自动成为股东会成员,并且股东会为法定机关,是公司的最高意思机关。对于非营利性社团法人,《社会团体登记管理条例》虽然没有很明确地规定会员大会的设置和职权,但是根据民政部制定的《社会团体章程范本》以及一般原理,会员大会(或者会员代表大会)都是社会团体的必备机关,而且是最高权力机关。

所以,我国法律上的法人型民办非企业单位具有独立的财产,不以营利为目的,举办者(出资者)并不是成为法人的成员,也并不依法成为法人的意思机关,这些都符合财团法人的特征。至于举办者根据章程成为组织机构的组成人员,在财团法人制度下也并不禁止。所以,法人型民办非企业单位也可以归入财团法人。

4.非法人型民办非企业单位

《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条规定,民办非企业单位根据其承担民事责任的不同方式,除了可以采取法人形式外,还可以采用个体和合伙的形式。这大概是世界上绝无仅有的个体和合伙形式的非营利组织了。不过这个令人耳目一新的“制度创新”,恐怕很难找到什么理论和逻辑上的根据。从民政部的《民办非企业单位登记暂行办法》第2条的规定看,个体和合伙指的是个人单独或者合伙创办。既然没有取得法人资格,而且《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条明确规定三种法律形式的区别在于承担民事责任的不同方式,因此显然指,所举办的民办非企业单位的财产仍然归个人所有或者合伙所有,而且该个人或者合伙人须对民办非企业单位的债务承担无限责任。

既然这种民办非企业单位并非民事主体,因此即便以其名义承担权利义务,实质上乃是个人或者合伙人承担权利义务。法人制度上所谓不以营利为目的,乃是指不得分配盈利给出资人,可是这里,无须进行“分配”,“民办非企业单位”所取得的财产直接便归个人所有或者合伙人共有。可是《民办非企业单位登记暂行办法》第6条又明确规定,民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配,解体时财产不得私分。可见这里直接存在着逻辑上的矛盾。试问,如果真的分配或者“私分”了,算作什么性质的违法行为?职务侵占罪?恐怕很困难。[26]在法人制度下,如果法人财产被侵占(包括被股东侵占),法人可以请求侵权人返还。可是这里,返不返还其实都是该个人或者合伙人的财产。更何况,谁有资格以“单位”名义来请求返还呢?“单位”就处在举办者的绝对控制下。

不考虑上述问题,纯粹从前述规定看,个体和合伙形式的民办非企业单位的举办人是最无私的。他们除了名义上仍然享有“单位”财产的所有权外,不能自己享受其利益,解散时也不能“私分”,可见其利益状况与财团法人的捐助人完全相同。可另一方面,他们还要对“单位”的债务承担无限责任。全世界的法律都没有发现有必要专门为此类“活雷锋”规定专门的法律形式,[27]我国真的这么例外吗?其实,即便按照现行法规定的实质,也可以仍然要求其必须取得法人资格,特殊点仅仅在于举办者在章程中承诺对法人的债务承担无限连带责任即可。如此就可以避免所有的逻辑上的矛盾和法律适用上的困难。当然,即便这种设计在国外也没有先例,大概是因为这种“活雷锋”太少(如果不是没有的话),以至于立法者根本不认为有必要在财团法人制度中为他们进行此种制度设计。而且,即便没有财团法人制度上的规定,举办者也可以通过合同上的安排来达到此种效果,比如,对于与财团法人发生民事关系的当事人,捐助人自愿与其签订保证合同,承诺在财团法人不能履行债务的时候承担保证责任,这在实质上就等于为财团法人的债务承担了无限责任。

笔者当然不是认为法律上应当禁止人民在不设立财团法人的情形下去进行公益性的活动或者其他非营利性的活动。只不过,法律根本不必在民事主体制度中对此规定。比如一个人情愿为无家可归者提供居所,于是花钱买了一套房屋,买了必要的家具、电器,并邀请无家可归者免费居住。这些活动根本不必进行任何申请和批准,因为纯属合法活动。在此过程中取得的财产都归个人所有,承担的债务(比如买房的价款、日常的水电费等)自然须自己承担无限责任。法律无须为此进行任何特别规定。但是,如果收取费用,即便此人只收取成本价甚至更低价格,也构成房屋租赁,须缴纳有关税费。如果方式和规模构成了旅店经营,还应当按照工商管理的规定进行登记。这是因为,价格如何确定,政府根本无法控制和监测的,一般个体与合伙经营者也可能在特定的时候为了经营需要以成本价甚至更低的价格出售产品。也就是,即便举办者声称愿意按照非营利原则来经营,法律上也无法将其与普通的个体经营以及合伙企业区分开来,只能作相同处理。只不过,如果收取的费用很低,根本没有利润,当然不必缴纳所得税。工商登记赋予的是进行营利性活动的资格,有了收费行为就意味着有可能因此而盈利。工商法规从来没有强求经营者必须取得赢利。

也就是说,法律上应当给民众提供的选择是,如果一个人希望拿出自己的部分财产,并且希望该部分财产与自己的其他财产相分离而独立地、永久性地支持某种非营利性事业,则应当设立财团法人(或者设定公益信托);如果不希望该部分财产与自己的其他财产相分离,也就是说仍然希望该部分财产可以受到自己的完全支配,则不必登记为法人,如果不收取任何费用,只要行为合法,可以直接进行而无须任何登记,如果收取费用,不论在何种水平上收费,都应当按照工商登记的规定进行申请和登记。他当然还可以选择将其捐赠给一个已经存在的非营利组织。只是这种选择与本文无关,所以不作讨论。

从比较法上看,设立具有非营利性又没有法人资格的“组织”的法律制度,大概只有信托制度。信托制度源于英国法,我国也进行了借鉴,于2001年颁布了《信托法》,其中的公益信托部分与本文有关。信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为(《信托法》第2条)。信托财产虽然在名义上属于受托人,但是须与受托人的固有财产相分离(第16条),受托人不得以信托财产清偿非因处理信托事务而发生的债务(第17条),同样,受托人因为处理信托事务所支出的费用、对第三人所负担的债务,以信托财产承担,而不必以自己的固有财产承担(第37条)。也就是说,信托财产实际上是以实现信托文件规定的目的而存在的独立财产,就信托事务而发生的权利义务实际上与委托人无关,也和受托人的其他权利义务相互独立。所以,信托制度下,信托财产虽然不像财团法人制度下可以取得独立的法人资格,但是实际效果基本相同。[28]所以它和我国现行法上的个体或者合伙型民办非企业单位有根本的不同。

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