事业单位人事管理条例解释范文
时间：2023-09-22 16:45:28
事业单位人事管理条例解释篇1
关键词:银行管理人员;国家工作人员;立法完善
在中国经济体制改革的浪潮中,国有独资银行纷纷改制为国有出资的股份有限公司:2004年8月,中国银行股份有限公司成立,“中国银行”成为首家国家控股的股份制商业银行;同年9月,中国建设银行由国有独资商业银行改制为国家控股的股份制商业银行;2005年10月,中国工商银行股份有限公司成立;2009年元月,中国农业银行改制成为国有控股的股份有限公司。国有独资银行体制的变革引发法学界对国有出资银行管理人员尤其是银行高级管理人员主体身份认定之争,司法实践中,国有控股银行管理人员收受贿赂是认定还是非国家人员、将公款挪出归个人使用是认定挪用公款罪还是挪用资金罪、将公款据为己有是认定贪污罪还是职务侵占罪等等莫衷一是,两种判决并存,形成一种混乱局面。笔者身为基层检察人员,为此类问题困扰,仅以此文略表拙见,万望立法机关成为这是非的终结者。
一、争议的产生
我国刑法第九十三条第二款规定:国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
刑法中有关国有公司、企业人员涉嫌犯罪的规定主要有刑法第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪第163条、165条-169条;第三章第四节破坏金融管理秩序罪第183条-185条;第五章侵犯财产罪第271条、272条;刑法第八章贪污贿赂罪第382条-387条、396条。而刑法第八章涉及国家工作人员犯罪共有15条。纵观整个刑法,目前尚未明确规定国有控股的股份有限公司有关人员如何认定“国家工作人员”犯罪。
根据我国刑法及公司法第六十五条第二款规定,通常认为国有公司是指国家单独出资,由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司,即国有公司的财产完全属于国家所有。而所谓的非国有公司是指公司财产不属于或不完全属于国家所有公司,包括私营、外商独资、中外合作、中外合资、由国有投资主体与非国有投资主体共同出资设立的有限责任公司或者共同作为发起人而设立的股份有限公司。以募集方式设立的股份有限公司,其中一部分股份是向社会公开募集,因此也属于非国有公司。[1]
原国有独资的四大银行全部改制为国有控股的股份有限公司,已经由昔日的国有金融机构变身为非国有金融机构,公司性质变更、人员身份变化、管理模式不同等等一系列的变化发展对经济社会、对银行人员都发生了深远的影响,而我国刑法在多次修订之时,并没有考虑到这类特殊身份人员的主体变化及其认定,由此产生了法学界和司法实践中的争议。
二、争议的焦点问题
争议的焦点主要是:国有控股的股份有限公司是否属于“国有公司”?国有控股的股份有限公司内部任命是否属于“国有公司”委派?这些争议焦点体现到具体实践中便是法官裁判的迥异。
一种意见认为,国有控股的股份公司不属于“国有公司”,其内部任命人员无论级别高低,均不属于“国有公司”委派。有实例为证:中国银行义乌市越通支行原行长叶兵,2004年6月,叶兵为一电器公司经理任某贷款,收受其人民币1万元;2005年12月,叶兵再次收受任某贿赂人民币1万元。法院对叶兵第一次收受1万元认定,对第二次收受1万元,因在银行改制之后,构成非国家工作人员,最后数罪并罚。
另一种意见认为,国有控股的股份公司以“国有公司”论,其内部任命属于“国有公司”委派。[2]亦有实例佐证:浙江省台州市建设银行原行长蒋达强,2007至2008年间,因支持、帮助某科技集团、某房地产建设集团等企业贷款,收受钱款共计451万元人民币,蒋还收受了承包营业部装修工程的承包人2万元。2010年1月蒋达强被台州市中级人民法院以判处有期徒刑15年。蒋的行为均发生在2004年银行改制之后,法院并没有因改制后的银行属于国有控股的股份公司认定为非国家工作人员受贿。法院认为,蒋达强是中国建设银行股份有限公司浙江省分行党委研究决定聘任,任职的性质是受委派从事公务,应以国家工作人员论。
刑法意义上的委派的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位,除此之外的任何单位都不是刑法意义上的委派主体。各地时有判例突破刑法规定,蒋达强受贿案即是其一。
三、相关司法解释出台及其作用与困境
鉴于法学界的争论与司法实践中的同职不同罪、同案不同判的现象时有发生,司法机关相继以批复,会议纪要、意见等方式进行司法解释,期望以司法解释解决国有银行改制后有关管理人员的主体认定问题,这些解释在司法实践中发挥过积极作用,但毋庸讳言,司法解释的作用极为有限,此类特殊主体认定问题依然存在。
最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1176次会议通过 法释〔2001〕17号)规定:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。”
最高人民法院2003年11月13日在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第(二)项对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定有明确意见:所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等,不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论;国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。
最高人民法院法释[2005]10号司法解释如下:“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。”
最高人民法院、最高人民检察院2010年12月2日印发《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定中规定:经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。
从上述司法解释可以看出,前三个解释强调的是委派主体仍然是“国家机关、国有公司、企业、事业单位”,不包含国有控股、参股公司(企业、事业单位),与刑法规定如出一辄。两高的司法解释是最新的解释,也是有突破性的解释,它将“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”纳入“国有公司、企业”成为委派主体,司法实践中大部分争议的主体恰恰由国家出资企业中有关组织批准或者研究决定,如某省分行党委研究决定聘任、某省分行批复等等,这一解释在一定程度上解决了司法实践中的部分问题,但也存在如下困境:
(一)司法解释对刑法作突破性解释时,其效力与刑法规定的效力如何确定?当法院不适用司法解释而直接适用刑法规定时,检察机关如何监督?
(二)纵览各大银行股份有限公司章程,没有确定党委(党委会)的地位。
(三)犯罪主体涉及两个特殊身份时应当如何适用法律或司法解释?
四、立法建议
国有控股银行不是国有银行,实际上绝大多数国有控股银行尤其是国有垄断性股份制银行,掌握着国家的经济命脉,国家绝对控股的地位短时间内不会改变,在管理运营模式上与国有银行没有本质区别。将这些国有控股银行的绝大多数管理人员排除在国家工作人员范畴之外,有违社会公平正义,也不利于保护国有资产。[3]而将他们纳入国家工作人员范畴,目前的司法解释的作用显然不足以达到。笔者认为,要彻底解决这一问题,确有必要尽快通过国家权力机关的立法途径,进一步确认国有金融机构的合理范围,明确国有出资银行在刑法中的地位。将国有资本出资的比例在50%以上的国有控股银行纳入国有金融机构范畴,可以明确规定国有金融机构包含该类国有控股银行,将国有出资比例在50%以下的银行规定为国有参股银行,仅将其中受委托从事公务的少数高级管理人员纳入国家工作人员的范畴,对于国有参股银行中大部分管理人员,则按照一般非国有金融机构中的工作人员对待,对这类主体犯罪,规定由公安机关管辖。
注释:
[1]蒋希《某银行高管犯罪主体性质认定探析》2011年2月《百度文库》
[2]严正华 孙国强《国有资本控股公司工作人员身份如何认定》2009年3月《检察日报》
事业单位人事管理条例解释篇2
本文从交通事故赔偿与工伤事故赔偿及其竞合的基本理论等三个方面切入，研析了因交通事故而导致工伤事故赔偿这一法律制度。文中归纳了两种赔偿责任的概念和主要区别；分析了我国相关规定的历史沿革及赔偿模式的发展演变；重点论证了现行规定的弊端与缺陷并提出了完善与修正的建议。意在加强和完善对劳动者合法权益的充分法律保护，以体现以人为本，公正公平的法治理念。
【关键词】 交通事故 导致 工伤事故 赔偿
交通事故与工伤事故是两类不同性质的法律事实，交通事故赔偿与工伤事故赔偿是两类不同性质法律关系所产生的两类不同性质的法律责任。
交通事故侵权人如何对交通事故受害人进行赔偿，用人单位如何向因遭受工伤事故的劳动者或者其亲属承担责任，法律、行政法规以及司法解释已分别作出明确规定；但对因交通事故导致工伤事故的劳动者或者其亲属如何获得法律救济，法律、行政法规至今均未作规定和明确，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》对此虽然作了统一的规定，但是仍然存在缺陷，亟待作出修正和完善。
一、交通事故赔偿与工伤事故赔偿及其竞合的基本理论
1 、交通事故赔偿与工伤事故赔偿概念及构成因素
交通事故一般是指道路交通事故，即机动车辆驾驶人员或者与驾驶车辆有关的人员因违反交通管理法律、法规使用车辆造成他人人身伤亡或者财产损失而发生的事故。
交通事故赔偿是指机动车辆驾驶人员以及其他与驾驶机动车辆有关的人员，因违法、违规使用机动车辆造成他人人身伤亡或者财产损失而应当承担赔偿责任的制度。交通事故赔偿一般应当具备以下要素，即：在道路上已经发生了交通事故；交通事故已造成他人人身伤亡或者财产损失；交通事故的行为与人身或者财产损失之间具有因果关系；交通事故的受害人没有免除致害人责任的法定事由。
工伤事故又称工伤，是指用人单位在生产经营活动中及所涉及的区域内，由于生产经营过程中危险因素的影响或者直接作用，而使执行工作职务的劳动者因工负伤、致残、致死的事故。
工伤事故赔偿是指用人单位对因发生工伤事故而造成伤残或者死亡的劳动者或者其亲属依法给予的补偿。目前，各国都通过工伤保险(劳动保险)的方式对受害劳动者或者其亲属予以补偿。因而，工伤故赔偿一般又称工伤赔偿或工伤保险赔偿。工伤事故赔偿一般应当具备以下要素，即：用人单位在生产经营中发生了事故；事故造成了劳动者人身伤亡；遭受人身伤亡的劳动者在执行工作职责之中。
2、交通事故赔偿与工伤事故赔偿的主要区别
交通事故为民事侵权行为，交通事故赔偿本质上属于民事侵权损害赔偿范畴，因而交通事故赔偿具有民事侵权赔偿的一般特征。工伤事故属于劳动法调整范畴，因而工伤事故赔偿具有劳动法律关系的一般特征。两者相比，主要具有以下区别：
①法律关系主体不同 工伤事故赔偿产生于具有劳动关系的用人单位与劳动者之间，获得赔偿的权利人是因工伤事故遭受人身损害的劳动者，赔偿义务人是与劳动者具有劳动关系的用人单位。因此，工伤事故赔偿法律关系主体之间具有劳动关系、为劳动合同的双方当事人，是其显著特征。而交通事故赔偿法律关系主体之间则无此特殊要求。
②适用法律不同 工伤事故赔偿属于劳动法规定的工伤保险责任范畴，适用《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。交通事故赔偿属于民事侵权责任，适用《民法通则》、《道路交通安全法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律、司法解释的规定。
③归责原则不同 工伤事故赔偿适用无过错责任，不论劳动者对工伤事故的发生是否具有过错，用人单位均承担完全的赔偿责任。交通事故赔偿一般适用过错责任，即对事故的发生具有过错才承担赔偿责任。
④主张权利的时效不同 根据《劳动法》第82条规定，应当自争议发生后60日内申请劳动仲裁，逾期劳动者即丧失了主张权利的胜诉权。根据《民法通则》第136条的规定，交通事故赔偿主张权利的诉讼时效为1年。
⑤主张权利的程序不同 根据《工伤保险条例》、《劳动法》规定，工伤事故赔偿应当先行申请工伤认定和劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向人民法院起诉。而交通事故赔偿则无此前置程序，根据《道路交通安全法》第74条规定，公安交通管理部门在做出《事故认定书》后，如双方当事人未申请调解或调解未能达成协议或调解书生效后未履行的，即可向人民法院起诉。
⑥赔偿项目、内容不同 根据《工伤保险条例》和最人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定两者分别获得不同的赔偿项目及内容。
3、交通事故与工伤事故竞合的赔偿模式
因交通事故而导致的工伤事故在赔偿责任上属于民事侵权赔偿责任与工伤保险赔偿责任两种法律责任的竞合，就民事侵权行为所引发的工伤事故，受害人如何获得赔偿目前世界各国主要有以下四种模式①：
①选择模式 即受害人在民事侵权赔偿与工伤保险赔偿之间只能选择其中之一。
②取代模式 即以工伤保险赔偿取代民事侵权赔偿，受害人只能请求工伤保险赔偿。
③兼得模式 即受害人在获得民事侵权赔偿的同时还可获得工伤保险赔偿。
④补充模式 即受害人可以同时主张民事侵权赔偿和工伤保险赔偿，但其最终获得的赔偿不得超过其实际遭受的损失。
二、我国因交通事故导致工伤事故赔偿立法的历史沿革
因交通事故而导致的工伤事故即交通事故与工伤事故两种责任竞合受害人如何获得赔偿，我国法律和行政法规均未作规定，相关规定主要散见于一些部门规章和司法解释之中且前后规定之间也不一致。
1、关于职工因交通事故可否认定为工伤，有关规定可以分为三个阶段：
①限制认定阶段(二十世纪六十年代至九十年代中期)
1964年4月，全国总工会劳动保险部《关于劳动保险问题解答》第54条“问：因工与非因工的界限如何划分？答：工人职员在下列情况下发生了问题，有可靠证明，可以享受因工待遇：(6)集体乘坐单位的车去开会，所乘坐的车出了非本人应负责的意外事故，造成职工负伤、致残或死亡”。第65问“问：工人上下班坐公共汽车，汽车翻了，负伤死亡，如何处理？答：按非因工负伤和死亡待遇处理”。1983年1月27日，劳动人事部保险福利局《关于职工上下班途中伤亡处理的复函》“职工上下班途中伤亡，仍按非工伤亡待遇处理”。从全国总工会劳动保险部、劳动人事部保险福利局的规定可见：职工因交通事故发生伤亡可认定为工伤享受工伤待遇的应具备以下三个条件，即(1)乘坐本单位的车辆；(2)参加集体组织的活动；(3)职工本人对事故的发生不负责任。同时可见职工上下班因交通事故伤亡不按工伤处理。此规定一直执行到1996年8月劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的颁布实施。
②相对认定阶段(二十世纪九十年代中期到二十一世纪初)
1 996年8月12日，劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定“职工由于下列情形之一负伤、致残、伤亡的，应当认定为工伤：(8)因公外出期间，由于工作原因遭受交通事故……造成伤害或者失踪的……；(9)在上下班的规定时间和必要路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的”。劳动部的这一规定较前有了较大的进步，职工因公外出发生交通事故只要与工作相关联均可认定为工伤；但是对职工在上下班途中发生交通事故，认定为工伤尚需符合时间、路线及所负责任程度的规定。
③应当认定阶段(二十一世纪初至今)
2 004年1月1日，国务院《工伤保险条例》第十四条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(5)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明；(6)在上下班途中，受到机动车事故伤害的”。可见对职工因公外出期间发生事故认定为工伤，《工伤保险条例》基本采纳了劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定；但对职工在上下班途中发生交通事故认定为工伤的，《工伤保险条例》则取消了《企业职工工伤保险试行办法》所规定的限制条件。
从以上立法具体规定看，立法对工伤事故的认定范围、认定条件有着一个逐渐放宽、扩大的过程，体现了立法的逐渐进步和对劳动者法律保护的逐步加大的趋势。
2 、关于因交通事故导致的工伤事故赔偿模式，有关规定也可以分为三个阶段：
①兼得模式逐渐发展成为混合模式（二十世纪六十年代到九十年代）
1962年11月27日，公安部办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》规定“职工因交通事故死亡，除由职工原单位按劳动保险条例抚恤外，由于肇事人一般都负有一定的事故责任，肇事单位应根据其所负责任大小和死者家属生活上的实际困难，给一定数量的补助费……”。同日，最高人民法院办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》规定“关于职工因交通事故死亡后，原单位和肇事单位如何抚恤的问题，我们意见，除原单位按照劳动保险条例的规定给予抚恤外，一般的仍可根据具体情况由肇事单位另发给一定数额的补助费”。1963年2月12日，全国总工会生活办公室《对职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》中采纳了公安部办公厅、最高人民法院办公厅的上述意见②。1964年5月，全国总工会劳动保险部《关于劳动保险问题补充解答》第9问“问：职工因交通事故死亡后，原单位和肇事单位如何抚恤？答：职工因交通事故造成死亡后，肇事单位应根据肇事人员所负责任大小，给予家属一定的补偿费，职工的原单位还应按劳动保险条例规定发给应得的待遇”。1983年3月2日，全国总工会生活保险部《关于职工因交通事故死亡后有关待遇支付问题的复函》仍然重申了1962年11月27日公安部办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》的规定③。
由以上规定可见，从二十世纪六十年代到八十年代在长达二十多年的时间里，因非本单位责任发生的交通事故造成职工死亡的，除肇事单位应按责任大小承担一定补偿外，职工单位还应按国家规定给予职工家属享受劳动保险待遇；因而，在此期间因非本单位责任发生的交通事故造成职工死亡的，职工家属获得赔偿的模式应当为兼得模式。但是，对于发生因本单位责任而造成职工死亡的交通事故，职工单位应当如何承担责任，却未作出规定。
1980年6月25日，全国总工会劳动保险部《关于乘坐本单位汽车外出发生车祸死亡的职工是否发给补助费问题的复函》规定“乘坐本单位汽车而造成死亡事故，只按因工死亡处理即可。不能再发给补助费”。由此在因非本单位责任发生交通事故造成职工死亡的赔偿采用兼得模式的基础上，对发生因本单位责任造成职工死亡的交通事故赔偿作出以上相应规定，赔偿模式已发展成为混合模式。
②补充模式（二十世纪九十年代中期到二十一世纪初）
1996年8月12日，劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条对由于交通事故引起的工伤及交通事故赔偿与工伤保险待遇竞合作出了明确规定，这是我国立法第一次以行政规章的形式且在同一部立法中较为全面地对交通事故赔偿与工伤保险待遇竞合劳动者或者其近亲属如何获得赔偿做出的明确规定，由此改变了实行三十多年的由兼得模式发展而成的混合模式，确立了补充模式。
③混合模式（二十一世纪初至今）
2004年1月1日，国务院《工伤保险条例》的实施宣告了劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的废止，但是国务院《工伤保险条例》对职工因交通事故导致的工伤如何获得赔偿却没有作出规定。2004年5月1日，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》实施，该司法解释第十二条的规定重新确定了因交通事故引起的职工工伤赔偿采取的是混合模式。
从以上我国立法关于因交通事故导致工伤事故赔偿规定的历史沿革看，不同时期的规定之中折射出两个显著特征：
第一，对因交通事故而导致的职工工伤赔偿法律和行政法规均未作规定，只是在各个不同时期分别由规章和司法解释作出规定；
第二、规定在各个不同时期前后不尽一致，并且出现一定的反复。
由以上沿革和特征反映出因交通事故引起的工伤职工如何获得赔偿，事关广大职工切身利益和社会稳定，有关立法尚处于不断探索、不断调整 、不断总结、不断完善之中，由法律或行政法规作出规定的时机尚不成熟，只能暂由规章或司法解释作出规定，待通过一定时期充分的实践并反复不断地总结积累经验后，为将来的法律或行政法规的立法提供依据。
三、现行因交通事故导致工伤事故赔偿规定的弊端及立法完善
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持。”
目前，在我国由于法律和行政法规对民事侵权与工伤保险赔偿责任竞合，受害人如何获得赔偿没有作出相应规定，因而最高人民法院这一司法解释成为现阶段以及将来一定时期内处理民事侵权与工伤保险责任竞合，包括因交通事故而导致的工伤事故赔偿的唯一“法律”依据。
从本质上看司法解释这一规定采取的是目前多数国家实行的“混合模式”④，其实质就是用人单位在责任范围内以完全的工伤保险取代民事侵权赔偿，但如果劳动者遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成的，第三人不能免除民事赔偿责任。也即因第三人侵权行为造成的劳动者工伤，劳动者既能获得第三人的侵权损害赔偿，也能获得用人单位的工伤保险赔偿，即双份赔偿；但是，如果是因用人单位原因导致的工伤，用人单位只能承担工伤保险赔偿而不承担民事侵权赔偿。
最 高人民法院的这一规定固然有其积极进步的一面，即在因第三人侵权导致工伤的状况下劳动者可以同时获得民事侵权赔偿和工伤保险赔偿双份赔偿；但是，在因用人单位原因导致劳动者工伤事故时，解释规定用人单位只承担工伤保险责任不承担民事侵权赔偿责任，此规定却不利于对劳动者获得赔偿权利的充分保护，应当修正和完善。
1、解释的规定在理论上存在质疑
工伤事故兼有工伤保险关系和侵权行为关系双重性质，劳动法从工伤保险角度加以规范，民法从工业事故的特殊侵权行为加以规范，因此，对于工伤事故既可按侵权行为进行处理，也可以按工伤保险处理。当事人既可选择依工伤保险救济，也可以按侵权损害赔偿加以救济⑤。解释却规定为因用人单位原因而导致的工伤事故，用人单位只承担工伤保险责任不承担民事侵权责任，按此规定，发生因用人单位原因导致的交通事故而引发的工伤，劳动者只能向用人单位主张工伤保险赔偿，却不能向用人单位主张交通事故侵权赔偿。解释如此规定片面地强调了工伤事故是工伤保险关系的性质，却忽视了工伤事故同时也是侵权行为关系的性质，着实有失偏颇。
2、理想与实际反差，违背其立法本意
司法解释之所以如此规定，其立法本意是考虑工伤保险实行用人单位无过错责任和社会统筹，有利于劳动者及时获得赔偿救济。但是，司法解释在作此规定时却忽视了一个普遍存在的现实问题，即尽管职工工伤保险制度在我国从五十年代开始即已确立，半个世纪以来尽管工伤保险制度也在不断加强和完善之中，但是由于用人单位主体的多元化、民营化和工伤保险制度监管措施、力度欠完善，目前在我国大部分甚至绝大部分中小企业均未为劳动者办理工伤保险。因此，发生因用人单位原因导致的工伤事故（交通事故），劳动者在无第三人承担民事侵权赔偿责任的情况下，仍旧依靠用人单位自身经济条件来按照工伤保险的规定进行赔偿，这在很大程度上削弱和淡化甚至违背司法解释规定的本意。因而，司法解释的规定从理论上立意可褒，但因其缺乏广泛的现实基础，显得过于理想化和简单化，实践中未必切实可行。
3、区域经济差异，异地事故赔偿使得解释陷入尴尬
按照《工伤保险条例》规定，工伤保险均由用人单位住所地工伤保险机构办理，并按照用人单位住所地社会经济条件确定具体赔偿标准和数额；而按照法律和司法解释的规定，交通事故一般由事故发生地（侵权行为地）法院管辖或者由事故受害人按照有利于自己充分获得相对高额赔偿的原则，按照《民事诉讼法》的规定依法选择管辖，以确保自己尽可能获得多的赔偿。
由于交通事故时常在用人单位住所地以外异地发生，并且由于区域经济发展水平不均衡导致的区域经济差异，按不同地区的标准所获得的赔偿数额明显不同，有时甚至是成几倍的差异。在此状况下，异地发生因用人单位原因导致的交通事故而引发工伤，如果是发达地区的职工在欠发达地区发生交通事故，依工伤保险其获赔则高，依交通事故其获赔则低，按司法解释规定其尚可获得用人单位所在地的工伤保险赔偿，尚能保障其获得相对高额的赔偿。但是，如果是欠发达地区职工在发达地区发生交通事故，如依事发地标准其侵权赔偿数额则高，如依用人单位所在地工伤保险其赔偿数额则低，如此这样，依司法解释规定劳动者只能获得低额的工伤保险赔偿而无法主张高额的民事侵权赔偿，不利于对劳动者获得赔偿权的充分保护，违背了充分保护劳动者合法权益使其获得充分赔偿的初衷。司法解释的缺陷显而易见，难言公平、公正！
4、与《道路交通安全法》第76条的规定衔接也不明确
2004年5月1日实施的《道路交通安全法》第76条确立了第三者责任强制保险制度；2006年7月1日，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》实施，依据上述法律、行政法规的规定交通事故受害人可以主张第三者责任强制保险，要求保险公司在第三者责任强制保险责任限额内优先予以赔偿。如此，在发生因用人单位原因的交通事故而导致的工伤并与第三者责任强制保险竞合的情形下，交通事故侵权责任、工伤保险责任、第三者责任强制保险三者之间关系如何，劳动者如何获得赔偿，解释未作规定。
因此，建议在民事侵权立法或者对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》修正时作出以下规定：
“因依法应当参加工伤保险统筹的用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，第三人应当承担民事赔偿责任；第三人侵权造成劳动者人身损害同时使劳动者构成工伤事故的或者其他非因用人单位原因发生工伤事故的，用人单位应当依据《工伤保险条例》的规定向劳动者或者其近亲属承担工伤保险责任。
因用人单位的侵权行为引发工伤事故导致劳动者遭受人身损害的，用人单位应当首先按照《工伤保险条例》的规定承担工伤保险责任；但是如果按照民事侵权责任计算，民事侵权赔偿数额高于工伤保险待遇的，用人单位应当按照民事侵权获得赔偿的标准将差额补足。
事业单位人事管理条例解释篇3
一、 劳动争议性质的界定缺乏规范性
（一）行政法规与司法解释相互矛盾
国务院1993年7月6日的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《劳动争议处理条例》）第二条将劳动争议性质界定为“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议；（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”《劳动法》第二条对劳动争议界定为：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者”。“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同的劳动者。”该法实施后，劳动部（劳部发[1995]309号）《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《贯彻劳动法意见》）第82条、第84条对《劳动法》第二条作了解释和《劳动争议处理条例》第二条作了补充性规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”
《劳动争议司法解释》第一条则将劳动争议界定为劳动者与用人单位之间：“（一）劳动者与用从单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”
从上述规定看，法律、法规、规章与司法解释对劳动争议性质分别作了不同的界定。两者的主要区别是：第一、劳动争议性质界定的方式不同。《劳动法》对劳动争议性质作了原则性界定，而《劳动争议处理条例》主要是从劳动争议内容上作列举式界定，《劳动争议司法解释》则主要是从劳动关系上作概括式界定。第二、劳动争议性质依据的背景不同。《劳动争议处理条例》对劳动争议所作的界定以固定工制与劳动合同制并存为背景，该条例第二条的第（一）、（二）项从形式和内容上看，是固定工制的劳动关系的争议，第（三）项主要是因劳动合同的争议，而《劳动争议司法解释》对劳动争议所作的界定，主要以全面推行劳动合同制为背景。第三、各自规定的受案范围不同。《劳动争议司法解释》第七条规定“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院的，裁定不予受理或者驳回”和该解释第二十一条第一款第（一）项规定“裁决的事项不属劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的，当事人申请人民法院执行的，裁定不予执行，告知当事人在收到不予执行裁定书次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院”。这充分表明作为行政法规《劳动争议处理条例》与《劳动争议司法解释》对劳动争议的性质所界定的范围不尽相同。有一种观念认为，这里说的不属于人民法院受理案件范围的事项，是指用人单位对职工进行劳动行政管理、而与劳动者发生的争议和因职工下岗等引发的争议。笔者认为，《劳动争议司法解释》对劳动争议所作的界定，其不足主要在于忽视了劳动权利义务的对劳动争议的界定作用，《劳动争议处理条例》第二条虽然考虑到了劳动权利义务这一作用，但其（一）、（二）项中的列举的事项又显得过窄。
（二）劳动争议理念的分析与确认
劳动权利义务是劳动争议的标的，劳动争议处理的目的就是明确和实现劳动争议当事人双方所争议的劳动权利义务。因而，争议当事人和争议标的是界定劳动争议的两个基本要件。劳动权利义务既包括实体法上权利义务，又包括程序法上的权利义务。作为争议标的只限于实体法上的权利义务。实体法的劳动权利义务从时间上看，包括劳动者与用人单位之间的劳动关系缔结前、劳动关系存续期间和劳动关系终止后的权利义务。从内容上看，既包括就业、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、社会保险和福利等方面的权利义务，也包括劳动关系运行、组织和参加工会、职工民主管理等方面的权利义务。从依据上看，包括劳动法律、法规、政策、集体劳动合同、劳动合同和内部劳动规则为依据的权利义务。结合争议当事人和争议标的两个基本要件在界定劳动争议理念上，应当明确以下几点：
第一、劳动关系缔结前不存在劳动争议。由于争议当事人只限于劳动关系当事人双方、发生在包括劳动合同签订在内的劳动关系缔结环节的劳动关系权利义务争议，就不应当列于劳动争议范围之内。这是因为，在劳动关系缔结环节如果发生争议，劳动关系尚未缔结，劳动者和用人单位尚未成为劳动关系的权利义务当事人。所以，劳动争议只能是劳动者与用人单位之间就劳动关系缔结后的劳动权利义务所发生的争议。
第二、劳动关系终止后尚存在劳动争议。劳动权利义务不仅存在于劳动关系存续期间，而且还存在一定条件下继续存在于劳动关系终止的一段时间内。例如：劳动者在用人单位未参加社会保险统筹的情况下退休，劳动关系终止后，原用人单位还负有向劳动者支付社会保险待遇的义务。又如，在劳动合同约定劳动者保守用人单位商业秘密而劳动合同解除或终止后保密期限尚未届满的情况下，劳动者仍负有保守秘密义务。所以劳动关系终止后，劳动者与用人单位之间在一定条件下，就继续存在的基于原劳动关系的权利义务所发生的争议，应当列入劳动争议的范围。
第三、内部劳动规则应视为劳动合同附件。劳动权利义务的依据，除劳动合同外，还包括劳动法律、法规、政策、集体劳动合同和用人单位内部劳动规则（用人单位内部劳动规则在法理上属于劳动合同的附件，因而可列于劳动合同的外延之内） .因而，劳动争议不能只限于就劳动合同所约定的权利义务所发生的争议，更不能只限于因履行劳动合同所发生的争议。劳动关系当事人双方虽未订立劳动合同，但是就劳动法律、法规、政策、集体劳动合同和内部劳动规则为依据的劳动权利义务所发生的争议，也应当列入劳动争议的范围。
第四、因劳动权利义务发生的争议均应受理。劳动者与用人单位之间基于劳动关系的各个方面的实体权利义务，在司法实践中，都可能成为争议的标的，然而，在《劳动争议处理条例》和《劳动争议司法解释》所界定的劳动争议范围中，有的劳动争议尚未明确列入，例如，就开除、除名、辞退、解除劳动合同之外的纪律处分（如警告、记过等）所发生的争议，就职工民主管理、组织和参加工会等所发生的争议等等。最高人民法院原副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中认为，“企业职工下岗，整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理。”于是，在机构改革，企业改制中，有的国有企业、集体企业转为民营企业、有的将医疗卫生、学校、幼儿园卖给个人经营，有的企业歇业、租赁、关闭，有的企业对职工实行买断工龄等引起的企业职工下岗、拖欠职工工资、社会养老保险等劳动争议纠纷，按最高人民法院领导的讲话的精神，此类纠纷不属于劳动争议，人民法院不应受理。笔者认为，职工下岗、整体拖欠职工工资、社会养老保险，虽然是机构改革、企业改制中出现的特殊现象，但仍然是履行劳动合同中的问题。只不过是其原因与机构改革、企业改制和劳动用工制度改革紧密联系而已。人民法院审判工作应当服务于改革，决不能将改革中出现的问题和争议置于司法调整范围之外。就机构改革、企业改制导致职工下岗和拖欠工资及社会养老保险等所发生的争议本属于劳动权利义务争议，并不能由于是机构改革、企业改制中出现的，而认为其不属于劳动争议。这种争议由政府有关部门按照机构改革、企业改革的政策规定统筹解决，只是解决此类争议的一种方式，不能由此来排斥当事人司法救助权，更不能剥夺当事人的诉权。同时，此类纠纷尚无法律、法规规定由政府解决，也无法律规定此类纠纷不属人民法院主管。司法救助是解决纠纷的最后一道防线。因此，此纠纷人民法院不予受理，一是于法无据；二是该纠纷不通过司法裁判，将会长期得不到解决和公正处理，给社会带来了一棵不稳定的“定时炸弹”。
在社会主义市场经济体制不完善和各项制度的改革过程中，由于立法不完善，政策对立法起补充作用，是与时俱进的时代需要。在体制改革的过程中，许多政策性文件在司法实践中被法院视为一种特殊的法律渊源而予以适用，这在劳动争议案件处理中更为突出。机构改革，企业改制过程中的职工下岗、拖欠职工工资和社会养老保险既是政策性问题，也是法律问题。在司法实践中，许多民事、商事纠纷虽然是在机构改革、企业改制中出现的，但都被纳入人民法院受理范围，那么就没有理由将机构改革、企业改制中出现的包括职工下岗、整体拖欠职工工资、社会养老保险等在内的劳动争议纠纷排斥在人民法院受案范围外。据笔者调查发现，这类纠纷主体复杂，政策性强，法律滞后，当事人众多，社会影响大，人民法院受理后，给审理、执行带来很大的难度。有时可能带来一定的负面影响。但案件审理、执行难，不应是将案件排斥在人民法院受案范围之外的理由，更不符合民事诉讼法、劳动法和民法立法的目的。此外，有的还认为：“用人单位对职工进行劳动行政管理而与劳动者发生的争议，不是因履行劳动合同发生的争议，不属于人民法院受理的劳动争议案件。”笔者认为，此种观点也是不妥的。用人单位对职工进行劳动行政管理是劳动关系的重要内容，往往也为劳动合同和内部劳动规则所约定；并且，用人单位对职工进行劳动行政管理所依据的内部劳动规则，属于劳动合同的附件，在此意义上遵循内部劳动规则也就是履行劳动合同内容之一。所以，用人单位
对职工进行劳动行政管理所发生的争议，也是劳动权利义务争议，应当纳入人民法院受理的范围。用人单位对违纪职工给予开除、除名、辞退和解除劳动合同所发生的争议，就属于这类争议，已被列入劳动争议的范围。那么，具有同样性质的用人单位对违纪职工给予其他纪律处分所发生的争议，就没有理由被置于劳动争议范围之外。综上所述，笔者建议，最高人民法院在《劳动争议司法解释》的完善中，应当从争议当事人和争议标的的角度，将劳动争议界定为：劳动者与用人单位之间关于劳动权利和义务而发生的争议。
二、劳动合同期满未终止的法律后果缺乏统一性
《劳动争议司法解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持。”因该规定与行政法规的规定不一致，导致在实践中的仲裁裁决与司法裁判不统一，对此规定有必要研究探讨。
（一）劳动合同期满未终止的理解。
如何理解“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的”立法精神，在劳动部门与审判机关和有关学者和法官对此理解存在争议。
通过对《劳动争议司法解释》第十六条和《通知》第十四条的分析可知，二者的共同点在于原劳动合同尚未终止，但是否转化为不定期劳动合同的问题则不确定；不同点在于原劳动合同期满后的劳动关系，《通知》第十四条认为是事实劳动关系，而《劳动争议司法解释》第十六条则未以明确是否事实劳动关系。笔者认为，劳动合同期满未终止，应视为劳动合同转化为不定期的劳动合同。从合同法原理而言，合同期满后当事人双方仍继续履行原合同，就表明原合同已续延并且已转化为不定期合同。就劳动合同看，不定期劳动合同较之定期劳动合同，在就业保障上对劳动者更有利，尤其是可以有效地防止发生用人单位在使用完劳动者“黄金年龄”、“最佳劳动力”后不再使用劳动者的现象。所以，许多国家和地区在立法中把不定期劳动合同放在高于定期劳动合同的地位。其表现之一就是规定在一定条件下定期劳动合同可自动转化为不定期劳动合同。可见，在劳动合同期满后双方当事人继续履行合同的情况下，法律上认为原劳动合同自动转化为不定期劳动合同。
（二）劳动合同期满未终止的法律后果。
如何理解“一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持”的立法精神。通过对《劳动争议司法解释》与《通知》的比较与分析，《劳动争议司法解释》第十六条的这种规定，是以《通知》第十四条为基础的。因为根据该条规定，虽然“视为续订劳动合同”，但尚未办理续订手续，故原劳动合同期满后已存在事实劳动关系，所以，在一方提出终止事实劳动关系时，法院应当支持。
笔者认为，《劳动争议司法解释》第十六条的这种规定，既不利于保护劳动者的就业选择权，也不符合劳动法的主旨。劳动合同虽然期满但尚未终止，并且还被“视为续订劳动合同”和被“视为双方同意的原条件继续履行劳动合同”，那么，原劳动合同期满后的劳动关系应当是劳动合同关系，而不是事实劳动关系。这种劳动合同关系无论是定期的还是不定期的，“一方提出终止劳动合同”实际上是单方解除劳动合同的行为。且《劳动法》已对单方解除劳动合同明确规定了条件和程序。单方解除劳动合同的主张，只有在符合劳动法律、法规和政策的规定情况下，仲裁部门、司法机关才应当支持。在司法实践中，较多存在劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象，有多方的原因，用人单位方面的原因更为重要，如果用人单位做到及时办理终止或续订手续，一般是不会出现这种现象的。因而，在处理这种纠纷案件时，应当加重用人单位的责任，强调对劳动者的保护，而不宜以牺牲劳动者利益为代价来促使当事人双方及时办理终止或续订手续。《劳动争议司法解释》第十六条的规定与此精神不符。如果在“一方提出终止劳动合同”时，按照《劳动法》的规定的单方解除劳动合同的规则处理，就更有利于促使双方当事人特别是用人单位及时办理终止或续订手续，加强劳动合同续订的管理，从而更好地防范和减少劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象。
基于上述，笔者建议，最高法院对《劳动争议司法解释》第十六条修改完善为：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原合同内容继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同，符合法律、法规和政策规定和劳动合同约定的，人民法院应当支持”。
三、劳动争议的诉讼时效缺乏救
《劳动争议司法解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。通过分析，该条很显然是将仲裁申请时效转化为司法诉讼时效。此规定旨在弥补《劳动法》第八十二条所规定仲裁申请时效的不足，然而实际上未能达到目的。
《劳动法》第八十二条是对《劳动争议处理条例》第二十三条的补充和完善。该条例第二十三条规定：“当事人从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。《劳动法》第八十二条规定，提出仲裁申请的一方应当在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。这对《劳动争议处理条例》第二十三条的补充、完善，一是仲裁申请时效的起点有“知道或者应当知道其权利被侵害之日”补充、完善为“劳动争议发生之日。”二是“仲裁申请时效最长由六个月”补充完善为“60日”。本来“争议发生之日”不等同于“知道或应当知道其权利被侵害之日”。因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提。若当事人一方尚不知道其权利被侵害或虽知道其权利被侵害却不能，不敢或不愿与对方争议，就不可以发生争议。在现实劳动关系中，处于弱者地位的劳动者，其权利被侵害而不知道，即使知道其权利被侵害而不能，不敢或不愿与用人单位争议，是常见的现象。所以《劳动法》第八十二条才未把“知道或者应当知道其权利被害之日”作为仲裁申请时效的起点，而把“劳动争议发生之日”作为时效的起点。可是，《贯彻劳动法意见》第八十五条仍然把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。这样，就把《劳动争议处理条例》所规定的六个月仲裁申请时效缩短为60日。在如此短的60日期限届满后，劳动者就丧失了仲裁申请的权利，同时也丧失了向人民法院的诉权。以致把《劳动法》保护劳动者的作用限制于60日内。“劳动法只有60日的效力，超过60日就成了无效之文”。这显然不利于对劳动者权益的保护，与劳动法立法的宗旨不符。可见，这种缺陷的关键因素是60日仲裁申请期限太短，而忽视了劳动者因处于弱者地位而往往不知道其权利被侵害，即使在知道其权利被侵害后也不能、不敢或不愿与用人单位争议的现实。正因为这些缺陷，为了防止劳动争议仲裁委员会以劳动者申请超过60日的申请时效为由不予受理，导致劳动者告状无门、合法权益得不到有效保障的局面，才需要司法救助。然而，《劳动争议司法解释》第三条所规定的补救措施却是软弱无力，甚至可以说没有意义。这是因为：一是《劳动争议司法解释》第三条把仲裁申请时效期限转化为民事诉讼时效时，并未改变《劳动法》第八十二条和《贯彻劳动法意见》第八十五条所规定的60日时效期限及其起点。二是对当事人来说，《劳动争议司法解释》第三条规定的超过民事诉讼时效的后果与《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条所规定的超过申请仲裁时效期限的后果几乎是一样的，即劳动仲裁委员会是从程序上“不予受理”和“人民法院是从实体上判决驳回诉讼请求”。二者都意味着对被侵害的当事人权益不予保护。所以，《劳动法》第八十二条、《劳动争议处理条例》第二十三条和《贯彻劳动法意见》第八十五条的缺陷仍然存在。
通过分析，《劳动争议司法解释》第三条在法理上还存在以下两点不足：第一、《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条所规定的仲裁申请期限届满的法律后果不是实体意义上胜诉权的消灭，而是程序意义上权的消灭，并且也没有时效中止、中断和延长规定。这表明仲裁申请期限不具有消灭时效的属性。而《劳动争议司法解释》却把仲裁申请时效视为民事诉讼时效。是胜诉权的消灭。第二、既使《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条规定的是消灭时效意义上的仲裁时效，也只应当适用于仲裁程序，而《劳动争议司法解释》第三条却将其照搬适用于民事诉讼程序。劳动诉讼适用民事诉讼，应当适用民事诉讼的有关时效。
劳动争议案件是一种民事案件，但他与一般普通民事案件相比，具有需要及时处理的特点。因而有必要适用特殊诉讼时效期间的规定，但应当以符合劳动法的宗旨，有利于保护劳动者权益合法为前提。多年的司法实践证明，60日的诉讼时效期限虽然是不利于劳动者权益的保护，同时，也不符合民法基本原则。因此，笔者建议全国人大在修改《劳动法》和最高法院在补充完善《劳动争议司法解释》时，对劳动争议仲裁的诉讼案件适用《民法通则》第一百三十六条所规定的为期一年的特殊诉讼时效期限。以工伤赔偿案件为例，它与一般人身伤害赔偿案件相似，《民法通则》第一百三十六条规定人身损害赔偿适用为期一年的特殊诉讼时效，而劳动工伤赔偿适用60日诉讼时效期间，这显然不公平，这实际上是对劳动者人权的歧视。
综上所述，笔者建议，最高人民法院对《劳动争议司法解释》第三条修改完善为：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服的，依法向人民法院的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，但未超过《民法通则》第一百三十六条规定的特殊诉讼时效期间的，人民法院也应受理；对于超过该特殊民事诉讼时效期间又无不可抗力或其他正当理由的，人民法院依法驳回其诉讼请求。”
事业单位人事管理条例解释篇4
——四川精济律师事务所 何宁湘律师
[前面的话]
长期以来，我国道路交通事故处理依据的是“道条”，即1988年3月9日国务院《道路交通管理条例》，以及国务院于1991年9月22日颁布、1992年1月1日施行的《道路交通事故处理办法》。虽然我国《民法通则》已早于1987年1月1日施行，也规定了民事过错责任的归责原则，但在处理道路交通事故过程中仍适用该行政法规与规范性文件。在适用行政法规与规范性文件过程中，“办法”却明确规定以“违章行为”作为是否承担责任的依据，并根据作为行政执法机关认定的违章行为所起的作用来确定责任承担的大小或多少，这样就把是否承担责任的归责原则与确定赔偿数额的方法混为一谈，让人认为违章行为即为民事过错，作为行政机关的交警部门的责任认定理解为民事责任的认定。“办法”第44条还规定：“机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按照10%计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。”被称作为民法上的公平原则，或称“无过错赔偿原则”。众多的人认为，所谓这样的“公平”实质上是最大的不公平，因为它直接违反了《民法通则》第123条对“高速运输工具”造成损害事故的归责规定。此时，不论是法律理论上，还是实际操作中均呈混乱状态，社会各界颇有微词。
十多年过去了，我国社会的迅速发展，使得社会经济生活观念发生了巨大变化，人们对人的身体健康权与生命权的理解与尊重，使得人们对民事过错责任与民事赔偿责任进行了不断的反省与审视，越来越认为必须采用无过失责任来加强对非机动车驾驶人及行人的保护，社会舆论呼声日益增长，2004年5月1日施行的《道路交通安全法》就确立了机动车与机动车之间的过错责任，机动车与非机动车驾驶人、行人之间的无过失责任。
肯定地说《道路交通安全法》施行顺应了历史和世界的发展要求与方向，《道路交通安全法》实行前，最高人民法院出台了法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并与《道路交通安全法》同在2004年5月1日施行。与此同时，公安部公布了于2004年5月1日施行的《交通事故处理程序规定》，该“规定”的第58条明确“（五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。” 至此，我国道路交通安全事故人身损害赔偿出现了行政机关处理与人民法院处理适用同一标准的新局面。但这此仍给众面对道路交通安全事故损害赔偿的实际处理不可避免地带来了新的问题，本文尝试对这些机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害，以及因交通事故造成的其他损害的有关新问题作简要初步分析。
一、交警部门做出的《交通事故认定书》的法律性质
在《道路交通安全法》施行前，公安交警机关依据《道路交通事故处理办法》规范性文件做出的《交通事故责任认定书》，其认定是行政机关的具体行政行为，其责任认定无疑是一种行政责任，而不是民事责任，公安交警机关也无作出民事责任认定的职权。因此，人民法院在审理交通事故损害赔偿案件时，一般须对当事人的行为作是否存在过错，是否构成民事侵害责任进行认定，依此裁判。人民法院在审理过程，首先要面临一个问题，即交警部门的《交通事故责任认定书》是否作为认定民事责任的证据予以采信，不论是诉讼当事人，还是人民法院的合议庭审判人员都必须面对。但实质上，交警机关做出的责任认定是一种行政责任认定，它不能作为直接认定民事责任的证据，更不是唯一证据。例如，交警机关认定机动车方无责任，但在处理时，依据《道路交通事故处理办法》第44条规定，机动车一方需要承担对方10%的经济损失赔偿。而如果将交警机关做出的“机动车方无责任”作为认定民事责任的依据，那么就应当适用《民法通则》第123条 “从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”的规定，机动车一方不应当承担民事赔偿责任，两者出现冲突，实质上是规范性文件直接违反了基本法律。在司法实践中，对于交通事故责任认定书人民法院一般采取回避其法律性质的做法，直接作为认定民事责任证据采用。
《道路交通安全法》第73条 公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。《交通事故处理程序规定》第45条 公安机关交通管理部门经过调查后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任：（一）因一方当事人的过错导致交通事故的，承担全部责任；当事人逃逸，造成现场变动、证据灭失，公安机关交通管理部门无法查证交通事故事实的，逃逸的当事人承担全部责任；当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任；一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任。《交通事故处理程序规定》第58条 （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。
与旧法不同的是，1、交警机关不确定赔偿义务人；2、交警机关仅出具《交通事故认定书》；而没有“责任”二字；3、交警机关的责任认定要求中使用了“过错”一词；4、某些案件中，交通事故认定书中可能不载明责任认定与划分；5、交通事故认定书作为处理交通事故的证据；6、赔偿标准与计算适用最高法院的人身损害赔偿解释。《道路交通安全法》明确了交通事故认定书的证据效力，交通事故认定书不能够被作为公安机关的具体行政行为而提起行政复议或行政诉讼，同样也不能够以此提起民事诉讼。由此看来，《交通事故认定书》的法律性质仍然无法得以明确，其只能是一种证据材料罢了。如果说，人民法院认定当事人承担交通事故的民事责任采集并采信若干相互印证的证据，那么《交通事故认定书》中责任的民法性质在民事案件中就并不十分重要。根据《道路交通安全法》以及《交通事故处理程序规定》的规定，新法取消了旧法当事人对事故责任认定的申请上级交警机关的重新认定程序，且交警机关实质上对道路交通交通事故损害赔偿案件“并不处理”，而只是调解。其调解也是依据当事人的自愿申请（交通事故损害赔偿权利人、义务人一致请求）而进行的，即调解程序必须经当事人申请而启动，否则只能向人民法院提讼启动诉讼程序来解决。由此，基于人民法院不是道路交通事故责任认定的职能机关，人民法院在审理交通事故赔偿案件中无法拒绝当事
人将交警部门做出的《交通事故认定书》作为证据资料。此时，人民法院必须根据某一具体道路交通安全事故案件的全部证据对当事人的民事责任做出认定。
二、道路交通事故损害赔偿的归责原则
道路交通事故损害赔偿案件中，大致有三种情形：1、机动车之间所发生的交通事故而产生的损害；2、机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害；3、因交通事故而造成或引发的其他财产、物或间接损害到人之间的损害。
对于两机动车之间所发生的交通事故而产生的损害，应当适用过错责任原则来确定是否承担责任，已无异议。但对于机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人而言，其责任承担方式的形成与发展有一个过程，《道路交通安全法》确立的是无过失责任的归责原则，其规定与《中华人民共和国民法通则》第123条规定一致，即民法通则第123条规定为“能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。交通安全法第76条第2款也规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。
上述相应条款对“机动车一方不承担责任”的规定，即为机动车的免责事由。但里有两层含意必须清楚：1、意外事件（或称为“交通意外事故”）及不可抗力均不属免责事由；2、机动车一方要取得“能够证明损害是由受害人故意造成的”证据的可能性非常渺茫，比如说，一个人喝醉了往迎面驶来的机动车上撞，虽能表明其行为失控，但谁又能证明其“故意”。因此，我国的交通事故损害赔偿责任是比较严格的，机动车辆一方要获得免责非常困难。在我国现行交通安全法律制度下，“撞死人白撞”的观念基本没有法律与现实基础。
三、赔偿义务人的确定
这一实践操作无疑又涉及了许多法律理论，这里仅作一些简要阐述。
1、《交通安全法》未规定赔偿义务人，赔偿义务人的确认大概归权于人民法院。人民法院则按照2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。的规定来予以确定。即除履行职务者外，机动车驾驶人应承担赔偿责任。
2、机动车所有者或保有者的责任。对于被盗车辆发生交通事故的，最高人民法院在1999年6月25日所做出法释〔1999〕13号《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》中明确规定：“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任”。对于车辆买卖后未办理过户手续发生交通事故时的，公安部交通管理局于1999年11月28日《关于车辆转卖未过户发生的事故经济赔偿问题的批复》中指出，机动车的买卖“必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所属单位及时向当地车辆管理机关办理过户登记手续。未履行以上二项手续的交易，应视为无效。发生事故后，由事故责任者和车辆所有人或所属单位负责损害赔偿。当事人对此若有异议，可告之向当地人民法院提起民事诉讼。”这里涉及了财产所有权与民事责任承担的关系，也涉及公安部交通管理局是否有权来确定责任民事赔偿责任的承担者的法律理论与行政机关职权范围的问题，即依此批复进行交通事故处理的效力的问题。再有对于借用车辆、挂靠车辆（包括行政强制挂靠、个人或单位自愿挂靠）、擅自使用他人车辆等情况下发生交通事故的责任承担主体的确认等，都需要法律明确规定。
对于机动车所有者或保有者的责任的确认目前应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”《解释》第5条规定“赔偿权利人部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”的规定来处理。对于复杂的诉讼当事人主体的确认时，要求责任人承担连带赔偿责任时，赔偿权利人必须把这些共同侵权人都列为共同被告，如果未列为共同被告的，人民法院必须追加共同侵权人参与共同诉讼。这种诉讼是必要的共同诉讼，不可遗漏共同被告。而且，共同侵权人之间尽管存在着责任分担比例的问题，但对受害人却共同承担连带赔偿责任，《解释》的规定不仅更加符合侵权法理论，也从实际上加强了对受害人的保护。
四、交通事故损害赔偿之工伤赔付
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《解释》这一规定意味着的凡已参加或应当参加工伤保险的人因工伤事故遭受人身损害的，只能依照《工伤保险条例》的规定处理。
对于企事业单位员工而言，如果在履行职务，或出差期间发生交通事故，应当依法进行工伤认定，一但认定为工伤，其人身损害赔偿只能由所在单位参保的社保机构进行工伤保险赔付，而不能获得《解释》规定的民事赔偿，也不能获得双重赔偿。
值得注意的几个问题：
1、工伤认定只要符合《工伤保险条例》与《工伤认定办法》的程序，即为工伤。而不要求伤者是否有过错。例如，某司机被企业派遣，送该企业业务员、财务人员三人前往外地催讨货款，途中发生了交通事故，经交警机关认定为与事故中对方车辆司机负同等责任，此时，该司机仍应当认定为工伤。
2、在这一案例中，该司机等三名企业员工均不同程度的受伤，其中坐在副驾位子上的业务员在事故中死亡。按照《解释》第12条第2款的规定，该三名员工以及其亲属不能向该司机要求人身损害赔偿，也只能按照《工伤保险条例》规定享受工伤赔付。
3、在这一案例中，该司机与其他三名企业员工可以依据《解释》第12条第2款的规定，向事故中的司机或司机所在单位要求人身损害赔偿。但如何适用《解释》第12条第2款存在着司法解释未明确规定与司法实践难于裁判的尴尬情形。主要原因是：1、由于该企业四名员工人身损害损失赔偿均由社保机构支付，这一项就不应计入总损失金额中；2、对方应当承担的赔偿金额不能超过事故总损失金额的一半，那么该企业已应承担一半，实际形成了“过失相抵”，至少是赔偿数额相抵；3、对四名企业员工索赔请求而言，是双重赔偿，还是补充赔偿，最高人民法院在《解
释》公布了近一年期间内，没有给出任何说法，这一问题基层人民法院根本无法可依。
五、事业单位工作人员之交通事故损害赔偿之工伤赔付
交通事故每日每时无不发生，对于企业、公司或其他经济组织的员工发生交通事故赔偿从其《工伤保险条例》。但对于事业单位员工发生交通事故人身损害赔偿就比较麻烦了。其原因有三：1、《工伤保险条例》有明确规定，适用于事业单位的规定另行制定，而《工伤保险条例》施行即将一年，其规定仍未有任何出台的迹象，事业单位自然无法可依，无规可从。2、事业单位目前没有工伤认定的机构；3、国家目前尚未出台国家事业单位参加社保的统一政策。对于事业单位目前只有唯一的一条路可走，即自行参加社保工伤保险，否则发生了交通事故以及工伤事故只能按国家现行事业单位福利待遇政策处理。
六、受害人过错的处理
《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，这就是所谓的“过失相抵”，它同样民事审判实践中存在问题最多的方面之一。过失相抵作为确定赔偿数额的方法不仅适用于过错责任，同样也适用于无过失责任。从法理上讲，在民法的过错责任中，受害人自己具有过错（又称：混合过错）时可能会影响到侵权人是否承担责任的问题，同时也可以影响到承担责任的多少问题。在无过失责任中，过失相抵作为当事人具有过错的法律后果，只能使侵权人减轻赔偿损失的数额，也就是说解决的是赔偿多少的问题。但一般表现为赔偿数额上的相抵，至少这对当事人非常重要，也非常现实，有利于更好地维护当事人的利益。
在交通事故同等责任时，法庭就会让机动车一方赔偿其50%；机动车一方承担主要责任时，一般都为赔偿70%、80%甚至90%；承担次要责任时一般都为赔偿40%或30%；原则上机动车一方赔偿较多损失，这是因为我国目前没有关于过失相抵尺度的法律规定或司法解释。《解释》第2条第2款的规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”明确规定了只有在受害人有“重大过失”的才“可以”减轻赔偿义务人的赔偿责任。至少什么是“重大过失”司法解释没有下文。从责任实质从讲，民事责任是实际存在的，而不存在相抵减轻责任的问题，归责原则所决定的是应否承担责任的问题，过失相抵所解决是减轻赔偿及其多少的问题，特别是在实践操作中如果持“相抵减轻责任”这样的观点，将直接影响归责认定，具有十分严重的危险性。如果有一套完整规定来解决过失相抵的比例基准或标准，这种危险性将减少与扼制。
事业单位人事管理条例解释篇5
一、业主在物业服务合同中的主体地位及其义务认定
[一]业主的合同主体地位
物业服务合同的主体认定问题，是司法实践中物业服务合同纠纷审理的一大难题。物业服务合同可分为前期物业服务合同和普通物业服务合同。根据我国《物业管理条例》第21条的规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”因此，前期物业服务合同是由建设单位与物业服务企业所签订。又根据我国《物业管理条例》第15条的规定：“业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。”因此，对于普通物业服务合同来说，则是由业委员会与物业服务企业所签订的。可以看到，在合同签订的形式上，无论是前期物业服务合同还是普通物业服务合同，业主均不是直接的合同签订者。在实践中，这恰恰是业主经常据此而拒绝接受合同约束的重要理由，他们认为自己并非物业服务合同的当事人。
必须明确的是，《物业管理条例》第25条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”根据该条款，建设单位同物业买受人签订物业买卖合同时，包含了双方转让前期物业服务合同的合意，因此，前期物业服务合同对业主之所以产生拘束力，根据在于建设单位与业主对物业服务合同的概括承受。[3]对于普通物业服务合同，《物权法》第76条、《物业管理条例》第11条都规定，选聘和解聘物业服务企业乃是业主共同决定的事项。物业服务企业是和业主而不是与业主委员会建立物业服务法律关系，业主委员会按照授权与业主大会选聘的物业服务企业订立物业服务合同，则是业主自治权行使的结果。[4] 所以，尽管形式上来看业主未参与物业服务合同的签订，但究其实质，不管从现行的立法规定还是从法理上来说，业主都是物业服务合同中与物业服务企业相对的实际权利的享有者和义务的承担者。
《物业服务解释》对此作出了明确解释，其第1条规定：“业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”由此，该条款明确规定了业主在物业服务合同中的主体地位。
[二]业主应承担的主要合同义务
1.交纳物业服务费的义务
物业服务合同是一种新型合同，理论与实务界对其性质难免有不同的认识，观点主要有委托合同说、服务合同说、混合合同说、独立合同说等等。通说主张应当借鉴委托合同的制度机理处理物业服务合同相关争议，笔者对此较为赞同，因为不管是其法律关系的形成，还是物业服务合同的特征，与委托合同都有较高的相似度。从业主与物业服务企业的法律关系来看，业主是物业服务合同的委托人；从物业服务合同的内容来看，业主是支付报酬、接受服务的一方。业主有权利请求物业服务企业按照合同的内容提供相应的服务，与此相对应，业主的主要合同义务即是交纳相关的物业服务费用。
当然，物业服务费用的内涵决不简单地只是物业服务企业的佣金。物业服务费可分为公共费[为物业产权人、使用人提供公用卫生清洁、公共设施维修保养和保安、绿化等公共而收取的费用]、公众代办费[为物业产权人、使用人提供代收代缴水电费、煤气费、有线电视费、电话费等公众代办性的服务而收到的费用]和特约服务费[为物业产权人、使用人提供特约服务而收取的费用]。[5]也有学者主张将物业服务费区分为两类，一类是用于区分建筑物的基本维护、修缮、整治工作与日常管理及其他与居民生活相关的服务所支出的费用，即通常语境下的物业服务费；另一类是专项用于物业保修期满后物业共用部位、共同设施设备的维修的更新、改造的费用，称为专项维修资金。[6]在日常生活中，广大业主往往认为物业费仅限于物业服务企业的佣金，业主拒交、欠交物业服务费也成为司法实践中引发物业服务纠纷的重要原因之一。《物业服务解释》第6条作出了针对性规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”根据该条，物业服务企业在经书面催交后，业主无正当理由仍拒交、欠交物业费的，可以业主并得到人民法院的支持。这不仅对物业服务企业迅速高效收缴物业费用提供了法律支持，同样也对业主积极履行交纳物业服务费的合同义务将起到督促和警示的作用。
2.协助义务
在物业服务企业实施物业维护、保养、保修的过程中，业主应当给予协助，该协助义务不仅包括积极层面的主动提供必要的便利，还包括消极层面的不得阻碍、妨害物业服务企业的服务及管理工作。针对业主的该项义务，《物业服务解释》第4条赋予了物业服务企业相应的诉权：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”根据该条规定，业主违反协助义务的，物业服务企业可以行使诉权，要求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应的民事责任。
二、物业服务企业的义务范围认定
[一]物业服务企业的主要合同义务
物业服务企业作为物业服务的提供者，其义务范围的认定乃是物业服务合同内容的重点。概括地说，物业服务企业受业主的委托，应当依照合同的约定提供相应的物业服务。根据《物业服务解释》第3条第1款的规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”因此，就物业服务企业提供服务的内容而言，可高度概括为维修、养护、管理、维护四方面。在笔者看来，该四方面又可区分为两个层次：第一个层次指向“对物的管理”，指的是对建筑物、基地、附属设施、相关场地等共有部分进行维护、保养和修理；第二个层次则指向“对人的管理”，是对区分所有权人群居生活关系所进行的管理，[7]包括维护物业管理区域内的环境卫生，也包括维持和谐有序的公共秩序。例如，当部分业主不当行使专有权，对其他业主构成妨害，或者侵害业主的共同利益时，物业服务企业有义务对其进行提示和制止。
[二]物业服务企业承担义务的扩充
值得注意的问题是，《物业服务解释》第3条的规定依据合同默示条款理论，合理扩充了物业服务企业应承担义务的依据范围。[8]合同默示条款理论 [implied terms]源自于英美法系。所谓默示条款，即是当事人并未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律、交易习惯及行业规则的规定，理应存在的合同条款。[9]一般说来，考察合同当事人的权利义务范围，需要对当事人双方所订立合同的明示条款[express terms]，即双方达成合意并写明在合同中的相关事项作相应的解释。但明示条款并不能完全涵盖所有的合同内容，而且某些合同纠纷仅仅依照明示条款有可能无法得以解决。当依照合同的明示条款无法合理解决合同纠纷时，英美法系国家法院主张必须充分利用普通法的灵活机制，将默示条款纳入合同之中，从一定意义上来说，默示条款的广泛运用并作为修正合同的工具实际上是对意思自治原则所作的某种程度的否定；从另一层意义上来讲，默示条款又是意思自治原则与法院行为相调和的中介。[10]因此，英国法系合同默示条款所承载的功能，在于明示条款对合同相关权利义务有未尽之处、阻碍合同履行及纠纷处理之时，得允许法官依照法律规定、相关习惯规则、明示条款等对合同内容进行推定进而作出裁判。而在大陆法系，尽管没有默示条款之说，但在遭遇合同明示条款有所欠缺之时，合同目的的实现是依赖于合同的解释原理以及合同漏洞的补充来完成的。如我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同有关条款及交易习惯均可作为合同约定欠缺或约定不明时的参照。另外，我国《合同法》第60条还规定了合同的附随义务：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是依据诚实信用原则对合同当事人的义务范围所进行的扩张。[11]从方法论的角度来说，默示条款理论亦是一种合同漏洞的补充方法，两大法系对此问题的应对虽然方法各异但目的相同，可谓殊途同归。当然，合理借鉴默示条款理论对我国合同法的理论与实践都具有重要意义，《物业服务解释》第3条的规定便是很好的说明。
根据《物业服务解释》第3条第1款的规定，物业服务企业承担义务的依据范围不仅包括合同约定，还包括法律、法规的规定以及相关行业规范的规定。特别需要指出的是第3条第2款规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”据此，物业服务企业公开作出的服务承诺以及服务细则也将作为物业服务企业承担义务的依据。其原因在于，物业服务企业公开作出的服务承诺及其制定的服务细则，在业主对物业服务企业的选聘过程中，对业主的最终决定有重大影响。服务承诺及服务细则，作为物业服务企业的一种“单方允诺”，[12]也作为其与业主订约的基础，必然也必须对其行为产生约束力，这对业利的保障非常重要。
[三]物业服务企业安全保障义务的理解与认定
物业服务企业对业主的财产及人身是否应承担安全保障义务？如需承担，其限度范围应当如何认定？这也是司法实践中较为常见且理论上存在争议的问题。2008 年公布的《物业服务解释》的征求意见稿中曾设有关于物业服务企业安全保障义务的条文，其第八条规定：“物业服务企业未尽合理限度范围内的安全保障义务致使物业服务区域内发生人身损害结果，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，应予支持。”而在正式出台的《物业服务解释》中则未见该条款，有专家因此认为最高法院对物业服务企业的安全保障义务持否定态度，并且主张不能将物业服务企业列为承担安全保障义务的主体，要求其承担安全保障义务既无法律依据，也无法理基础。[13]
应该说，在有关安全保障义务的基本理论、法律构造及其成文法规范均尚不明朗的情况下，确实不宜匆忙就物业服务企业的安全保障义务作出明确的规定。但这并不必然意味着物业服务企业没有任何安全保障义务之承担。理论上讲，物业服务企业于特定情形下承担安全保障义务，在法律适用上仍存有解释的空间。
1.司法解释
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[以下简称《人身损害赔偿解释》]第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”这是我国法院借鉴德国法上的交往安全义务理论[14]对安全保障义务所作出的直接规定。根据该条规定，承担安全保障义务的主体为经营活动的经营者和其他社会活动的组织者，但并不仅仅限于条文所列举的从事住宿、餐饮、娱乐的经营者和活动组织者。随着对安全保障义务理论研究的深化，司法实践对安全保障义务的适用早已不再局限于条文列举的经营者，诸如银行、机场，物业服务企业等也已囊括其中。如“室内被害案”中，法院认定物业服务企业未正常使用保安监控系统及未严格执行对外来人员的登记制度，违反了安全保障义务，应对原告的死亡在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的赔偿责任。[15]从物业服务企业的性质来说，其所从事的也是一种服务性行业，当然属于经营者的范畴；更为重要的，从法理上来说，物业服务企业符合成为安全保障义务承担者的法理依据，如危险控制理论的要求、收益与风险相一致原理的要求、节约社会总成本的要求等等。[16]事实上，判断是否承担安全保障义务的标准并不在于承担者是否具有哪种 “经营者”的身份，而是在于其是否具有“对危险源的控制力”。[17]作为对物业服务区域进行实际管理的物业服务企业，对区域内危险源的控制力显然要高于业主。因此，物业服务企业在一定情形下承担相应的安全保障义务不仅符合人们日常的生活经验，也有相应的法理基础。
2.合同的约定或合同附随义务
通常来说，物业服务企业与业主都会在服务合同中对安全保障义务加以约定，物业服务企业也会为此配有专门的保安人员、建立相关安保机制、安装必要的电子监控系统、对区域边境的围护设施加以完善，物业服务区域内的安全保障工作是物业服务企业实施日常管理的一项重要内容。在合同对安全保障义务作出明确约定的情况下，物业服务企业违反此义务而对业主的财产或人身造成损害的，将承担相应的违约责任。这种损害不仅包括物业服务企业所有或管理下的物对业主造成的损害 [18]；也包括因第三人的侵权行为对业主造成的损害。[19]
其次，根据《物业服务解释》第3条第2款的规定，物业服务企业的单方承诺与服务细则也纳入到合同内容中，因此，如果在其单方承诺或服务细则中有涉及到安全保障义务的服务承诺，也将作为合同义务加以履行。
另外，附随义务除了为辅助实现债权人之给付利益外，还有避免侵害债权人之人身或财产上利益的功能，此类义务，德国学者统称为schutzflicht[保护义务]，论其性质，实与侵权行为法上之交易安全义务[verkehrssicherungspflicht]同其性质。[20]依据物业服务合同的性质及合同的目的，物业服务企业对业主及服务区域内的安全承担保护义务属于合同附随义务的范围。因此，即使合同中没有对安全保障义务作出约定或约定不明确，但根据《合同法》第60条的规定，基于诚信原则衍生出的合同附随义务也是安全保障义务的法源之一。
由上可知，物业服务企业违反安全保障义务，造成业主合法权益受到损害的，既可因侵权而承担侵权责任，也可因违约而承担违约责任。此时将发生请求权的竞合，根据《合同法》第120条的规定，当事人可以选择依《合同法》提起违约之诉，也可以选择依侵权法规范提起侵权之诉。
3.安全保障义务的限度
必须指出的是，物业服务企业的安全保障义务并非可以随意解释和适用，不当界定和滥用会导致安全保障义务无边界的扩张，这将给物业服务企业带来极大的经营风险，不利于其整个行业的发展，最终也可能反过来对广大业主造成不利影响。例如，在令学界和法官都感到疑难的高空不明抛掷物致人损害的案件当中，就有法院以物业公司未尽安全保障义务为由而令其承担一定的责任。[21]笔者认为如此裁判大可商榷。“高空抛物”与“高空坠物”虽然只有一字之差，但不同的案件事实对物业服务企业应尽的安全保障义务的内容及限度要求则相距甚远。高空坠物案件，可能由于物业服务企业疏于管理而发生，而高空抛物致人损害，乃因第三人侵权行为而发生，要求物业服务企业对高空抛物人进行监督和防范，显然不合理地提高了其注意义务的范围，扩张了安全保障义务的限度。当然，合理与不合理的区分标准，无法一言概之，只能视个案的具体案情而分别裁判，但通常来说，只要物业服务企业在保安人员及设施的配备、保安制度的建立、保安制度的落实方面做足了工作，则应判定其已尽到安全保障义务。可以肯定的是，这种具体问题具体分析而得到的标准依然无法脱离若干重要判断因素的检验，如法律法规、法理学说、公平正义价值观甚至经验常识等等。
三、物业服务合同纠纷司法裁判所涉及的利益衡量与法律解释
[一]利益衡量：合同的履行与业主相关权利的冲突
1.冲突的产生
在《物业服务解释》颁布之前，物业服务合同通常被称为物业管理合同。就这一名称问题，学界曾进行过讨论。有观点认为，物业管理中的“管理”一词具有行政隶属的服从性意义，反映了传统物业管理模式的特征，难以体现现代物业管理专业化、社会化、市场化的平等服务关系本质，宜用“人居服务”或“物业服务”的称谓取而代之。[22]多数学者对此较为赞同。受该观点的影响，《物权法》将过去的“物业管理企业”改称为“物业服务企业”，《物业管理条例》随之做出相应修改，也将“物业管理企业”统统改为“物业服务企业”。此次《物业服务解释》开宗明义，定位于“物业服务纠纷”，非常准确地界定了所要调整的法律关系。物业服务纠纷，是物业服务企业与业主之间在履行物业服务合同中产生的纠纷，属于债权纠纷。它不同于物业管理纠纷，后者是共同管理人[即业主]因对区分所有的建筑物的使用、收益、支配而发生的纠纷。[23]因此，业主拥有物业管理权，而物业服务企业需要承担物业服务的义务。当然，不可否认的一点是，物业服务企业履行物业服务合同，其对建筑物的共有部分拥有事实上的管理的权利，该种管理的权利乃基于企业的委托授权，在该语境之下，“管理指向的是物业管理企业与建筑物业之间的主客体关系”，[24]其既是一种权利，也是一种义务。在这一层面上来讲，管理与服务具有相同的含义。
一般说来，业主的物业管理权与物业服务企业实际拥有的管理权利，在内容上应该是一致的，物业服务企业的管理应当以业主授权的内容为基础。但在特殊情形下，也会发生冲突。例如，业主大会或业主委员会代表业主与物业服务企业签订合同，但合同的内容侵害部分业主的合法权益，这时产生的问题就是，部分业主与其他业主的物业管理权发生冲突，物业服务企业的管理权利与部分业主的物业管理权发生冲突，物业服务企业履行该合同的相关约定将导致部分业主的合法权益受损。此时部分业主为保护自己的合法权益，可以依据《物权法》的规定行使撤销权，但撤销权的性质、效力及行使等问题尚待探讨。
2.业主撤销权的效力
笔者认为，就业主撤销权设立的目的来看，是为了防止业主大会或业主委员会滥用权利作出决定而损害业主的合法权益。但就业主大会或业主委员会与物业服务企业签订的合同内容行使撤销权，就不仅仅是业主大会或业主委员会滥用权利的问题，还往往涉及到业主之间的利益分配问题。如在《物权法》颁布后的所谓首例业主撤销案件中，多数业主[377户]赞同在小区内新设一道围墙，以防止外来车辆和人员随意进出小区，但少数业主[8户]认为，该围墙减少了他们实际使用的公共面积，侵害其合法权益。此时，判断能否因部分业主行使撤销权而将物业服务合同的相关内容归于无效的问题，实质上转化为对行使撤销权的部分业主与其他业主之间的利益进行衡量问题。这属于民法上的价值判断。何者的利益需要优先保护或者何者利益具有更高的价值位阶，则需依赖于相关法理及利益衡量之方法加以确定。依据我国学者提出的民法价值判断问题的实体性论证规则，在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由，[25]如果对部分业利的限制是基于更高价值位阶利益的考虑，则限制的理由可谓足够充分且正当：如基于物业管理区域内的公共利益而对少数业利进行适当限制是合理的，则此时少数业主主张行使撤销权就很难得到支持。相反，倘若被限制的部分业主的权利具有更高的价值位阶，则对其自由不得加以限制，其撤销权之主张便应该得到支持。因此，在某些特殊情形之下，业主撤销权的效力亦不可一概而论，法院在裁判该类案件时，需要于具体个案中合理运用利益衡量之方法，尤其是加强裁判文书的说理部分，以理服人，保证判决的正当性和妥当性。
[二]法律解释：物业服务合同履行中业主抗辩的“正当理由”
1.问题的提出
前已述及，业主拒交欠交物业服务费是司法实践中的一大难题，《物业服务解释》第6条对此作了针对性规定，根据该规定，物业服务企业经过书面催交程序，业主无正当理由仍拒交或欠交的，物业服务企业可向人民法院提讼，并可得到法院支持。这一规定无疑为物业服务企业催交服务费用提供了有力的支持，但针对于具体的案件裁判而言，仍然涉及一个问题，即所谓“正当理由”该如何认定，正当理由的判断标准何在？这仍是审判实践操作中需要明确的。
2.对“正当理由”的认定
其实，《物业服务解释》中的相关条文，对正当理由问题暗含了一定的说明，如第5条规定：“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。”据此，“违规收费”即是业主抗辩的一项正当理由。第6条的后段，则从反面折射出正当理由的问题，该段规定：“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”因此，物业服务企业依照合同履行义务后，业主以未享受或无需接受相关服务进行抗辩的，无法构成正当理由。就事实来看，业主欠费抗辩的理由主要来自两方面，其一为物业收费不合理；其二为物业未提供服务或服务不周。依据法律解释方法中的体系解释与目的解释，[26]结合抗辩产生的事实原因，笔者认为，对正当理由的理解与判断，可分为两个层次：第一，违法或违约损害业主利益的，构成抗辩的正当理由。具体言之，即物业服务企业违反法律、法规、部门规章规定的收费标准，违法违规收费，或者违反合同的约定，损害业主利益的，可以作为业主抗辩的正当理由；第二，在不存在违法或明显违约的情况下，对于业主以服务存在瑕疵提出的抗辩，需要以诚实信用原则为基础，结合物业服务企业的服务标准与物业收费标准，对物业服务进行综合评价，进而确定业主抗辩之正当理由能否成立。
3.诉讼中的证明及纠纷解决机制
对业主而言，基于正当理由的抗辩权的行使固然为其保障自身合法权益提供了有力保护，但也应该看到，抗辩权的赋予同样给业主滥用权利留下了机会。为防止业主滥用正当理由进行抗辩，保障物业服务企业的合法权益，当业主基于正当理由行使抗辩权的，必须对其据以主张的正当理由进行证明。即业主此时必须举证证明物业服务企业有违法违规违约之行为或证明其服务有不符合诚实信用要求之事实。否则，不仅业主的抗辩无效，其行为本身亦将承担相应的法律后果。而对于司法实践中越来越多的物业服务费纠纷案件，也必须建立相应的纠纷解决机制，进一步规范物业服务企业的经营管理，对物业服务行业的收费标准进行监管，完善业主自治体系等等，只有这样，欠费纠纷才有可能有效避免。
结语
广厦千万，大庇天下。物业服务合同的履行与百姓生活休戚相关，与社会安定紧密联系。就立法的层面，司法解释的颁布为维护和保障合同当事人的利益提供了平台，但从司法的角度来说，审判实践中物业服务合同履行所涉及的问题可谓纷繁复杂，不仅事实判断与价值判断纵横交错，裁判的统一性与个案的妥当性也或许未必合致，而错判误判的情况亦在所难免。在这样的情势下，深入研究既有判例，总结过往的经验教训，就具体个案正确适用解释条文、合理选择并运用法律解释及利益衡量之方法就显得极为重要。因此，《物业服务解释》的出台固然将为今后的司法实践工作提供较强的指引，但站在法律适用的立场之上，于法官而言，其工作依然任重道远。
注释:
[1]杨立新主编：《〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉理解与适用》，法律出版社2009年版，第27页。
[2]如有实务界人士认为该解释在区分物业管理与物业服务、赋予物业企业代位诉讼权利、保障业主单方面解除物业服务合同、解决业主欠费难题等方面，有诸多亮点。参见颜雪明：“从实务角度看物业服务司法解释的亮点与不足”，载《法律适用》2009年第7期。
[3]徐海燕：《区分所有建筑物管理的法律问题研究》，法律出 社2009年版，第265页。
[4]杜万华、辛正郁、杨永清：“最高人民法院《建筑物区分所有权司法解释》、《物业服务司法解释》要义”，载《判解研究》第2辑，人民法院出版社2009年版，第74页。
[5]高平主编：《物业纠纷新型典型案例与专题指导》，中国法制出版社2009年版，第212页。
[6]同注[3]，第292—293。
[7]梁慧星、陈华彬：《物权法》[第三版]，法律出版社2005年版，第183页。
[8]同注[4]，第75页以下。
[9]王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年版，第187页。
[10]苏号朋、朱家贤：“论英国法中的合同默示条款”，载《法商研究》1996年第5期。
[11]司法实践中出现过物业服务企业违反合同附随义务而承担违约责任的判例。如“延误送信案”中，二审法院认为依照诚实信用原则，被告物业服务企业负有及时转交邮件或及时通知收件人领取邮件的义务，而被告违反此项附随义务，造成原告业主遭受损失，应承担违约责任。参见北京市第一中级人民法院[2008] 一中民终字第3542号《民事判决书》。
[12]张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第56页。
[13]同注[2]，颜雪明文。
[14]周友军：“我国侵权法上作为义务的扩张”，载《法学》2008年第2期。
[15]参见北京市第一中级人民法院[2006]一中民终字第10996号民事判决书。
[16]张新宝、唐青林：“经营者对服务场所的安全保障义务”，载《法学研究》2003年第3期。
[17]如德国冯•巴尔教授指出：“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制力。” 参见[德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》[下卷]，焦美华译，法律出版社2004年版，第255—256页。
[18]如“楼顶坠物案”中，物业服务企业对楼顶的废弃搁置物未予处理，造成其坠落后将原告砸伤，法院判决因物业服务企业没有尽到相应的安全保障义务和管理职责，对原告承担赔偿责任。参见周桂芳、轩毅：“楼顶废弃物砸伤人物业公司被判赔”，载《人民法院报》2008年8月25日第3版。
[19]如“保险柜失窃案”中，合同明确约定小区内设专职保安人员，24小时值班，进行治安巡逻和治安保卫工作，并且原告与物业服务企业曾两次签订补充协议，加强保安，原告也因此增加支付了物业服务费，但由于被告公司未如约履行安全保障义务，致使原告保险柜被盗，法院判决被告承担违约责任。参见广东省佛山市中级人民法院[2005]佛中法民五终字第908号民事判决书。
[20]王泽鉴：《民法学说与判例研究》[第四册]，中国政法大学出版社1997年版，第84页。
[21]谢罗群：“深圳‘高空抛物案’一审判决引发物业管理行业关注”，载《中国物业管理》2008年第3期。
[22]徐建明：《物业管理法规》，东南大学出版社2000年版，第17页。
[23]同注[2]，颜雪明文。
[24]同注[3]，第258页。
[25]王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则”，载《中国社会科学》2004年第6期。
事业单位人事管理条例解释篇6
一、要充分认识和理解中央纪委颁布“七项要求”及《解释》的重要意义
国有企业是我国国民经济的重要支柱，也是我们党执政的经济基础。加强国有企业党风建设和反腐倡廉工作，对于推动科学发展，促进社会和谐，巩固党的执政地位，具有重要的作用。党中央和中央纪委高度重视国有企业的党风建设和反腐倡廉工作，也高度重视国有企业领导人员的廉洁从业工作。对国有企业领导人员的“七项要求”及《解释》的制定出台，就是中央纪委从国有资产监管体制和国有企业改革的最新发展出发，对国有企业领导人员提出的新要求。贯彻落实好“七项要求”和《解释》，对于进一步规范国有企业领导人员的从业行为，深入推进国有企业的党风建设和反腐倡廉工作，促进国有企业健康稳定地发展，都具有十分重要的意义。
（一）“七项要求”及《解释》的出台，是中央和中央纪委对国有企业领导人员廉洁自律工作的进一步深化
改革开放以来，中央一直把国有企业领导人员的廉洁自律作为加强国有企业党风建设和反腐倡廉工作的一个重点来抓。从1995年开始，几乎每次中纪委全会都会根据新的形势，对国企领导干部作出廉洁自律的规定。近十余年来，针对易发多发的问题，中纪委全会已作出了21项规定，共计28个不准和不得。特别是党的十六大以来，中央纪委相继颁布了《关于加强国有企业领导人员廉洁自律工作的意见》、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定（试行）》（这项规定，中央纪委目前正在修订之中），进一步规范了国企领导人员的从业行为。在今年年初召开的十七届中央纪委二次全会上，对国有企业领导人员廉洁自律又提出了“七项要求”或者说“七个不准”。随后，中央纪委又了《国有企业领导人员违反廉洁自律“七项要求”适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》，这充分体现了中央对国有企业领导人员廉洁自律工作的高度重视，也体现了这项工作在不断地向前推进。
（二）“七项要求”及《解释》的出台，是新时期强化国企领导人员廉洁从业工作的重要举措
这些年，国有企业在党风建设和反腐倡廉工作中，坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，注重改革和制度建设，取得了明显成效。但是，在当前新形势下，国有企业领导人员廉洁从业方面也出现了一些新情况新问题，不廉洁行为的形式和手段也在不断变化，一些领导人员采用边缘的、间接的和隐蔽的方式来规避法纪的约束，如有的企业领导人员利用职务上的便利通过同业经营或关联交易为本人或特定关系人谋取利益；有的相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件；有的在企业资产整合、引入战略投资者等过程中利用职权谋取私利等。这些问题如果不及时予以制止，将会给国家造成重大经济损失，动摇我们党执政的经济基础。因此，中央纪委提出“七项要求”并出台《解释》，非常及时和必要，具有很强的现实针对性。
（三）“七项要求”及《解释》的出台，是促进国有经济健康发展的现实需要
国有企业是我国社会主义市场经济的重要组成部分，在国民经济发展中发挥着主导作用。如何确保实现国有资产的保值增值是国家赋予国有企业领导人员的神圣职责。国有企业领导人员的不廉洁或腐败行为，不仅给其本人造成伤害，导致国有资产流失，还会严重挫伤干部职工的积极性，削弱企业的凝聚力，阻碍企业的发展和壮大。因此，“七项要求”及《解释》的出台，既体现了对国有企业领导人员的关心爱护，体现了监督关口前移，做到早打招呼、早提醒，把存在的问题解决在萌芽状态，促使存在这些违规行为的领导人员能够自觉地纠正错误，在复杂的市场竞争环境中能够准确把握政策和法规，严格用好国家授予的经营权力，增强企业的活力和竞争力，不断提高企业的管理水平和经济效益。
（四）“七项要求”及《解释》的出台，是深化惩防体系建设，整体推进反腐倡廉工作的内在要求
从全局来讲，国有企业的反腐倡廉工作是党的反腐倡廉建设的重要组成部分，国有企业的领导人员是整个领导干部队伍的重要组成部分。因此，加强国有企业的反腐倡廉建设，有利于形成党的反腐倡廉建设整体推进的工作格局。有鉴于此，无论是中央、省委，还是市委，都非常重视国有企业的反腐倡廉工作，像前段时间出台的《中共中央关于建立健全惩治和预防腐败体系2008—2012年工作规划》，省委下发的《浙江省建立健全惩治和预防腐败体系2008—2012年实施办法》，市委下发的《温州市建立健全惩治和预防腐败体系2008—2012年实施细则》都把国有企业反腐倡廉工作摆在重要位置，对国有企业领导人员的廉洁自律工作作出部署、提出要求。惩防体系的构建和落实，需要具体的措施。“七项要求”由于抓住了当前国有企业党风建设和反腐倡廉工作的突出问题，也抓住了问题易发多发的重点领域和关键环节。因此，落实好“七项要求”和《解释》，是推进惩防体系建设、深化源头治理的内在要求，有利于从整体上推进反腐倡廉建设。
二、要认真学习和把握“七项要求”及《解释》的基本内容和纪律规定
在中央纪委提出的“七项要求”中，既有以前已经提出过、这次再次强调的内容，也有根据新情况新问题提出来的新要求、作出的新规定，应该说针对性、时效性、政策性都很强。特别是《解释》的出台，进一步明确了党纪处分的依据，为“七项要求”的落实提供了纪律保障。对此，国有企业的每一位领导人员都要认真学习领会。下面，我对“七项要求”及《解释》的相关内容分别作一解读，与大家一起学习。
（一）关于“不准利用职务上的便利通过同业经营或关联交易为本人或特定关系人谋取利益”
这里主要涉及两个概念，分别是同业经营和关联交易。
1、关于同业经营
公司法第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人经营与所任职公司同类的业务。根据公司法规定，结合国有企业反腐倡廉工作实际，中纪委的《解释》具体列举了违反该要求的三种具体表现形式，即（1）本人经营或者为特定关系人经营与其所任职企业相同或者有竞争关系的业务；（2）为本人或者特定关系人谋取属于本企业的商业机会；（3）利用本企业商业秘密、知识产权、业务渠道、资质、品牌或者商业信誉，为本人或者特定关系人谋取利益。
对利用职务上的便利通过同业经营为本人或特定关系人谋取利益的，中纪委的《解释》明确，依照《党纪处分条例》第一百零三条的规定处理，情节严重的，给予处分。
2、关于关联交易
所谓关联交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。关联交易往往会导致不公平交易的发生，进而损害公司及其他利益相关者的利益，并对社会经济秩序造成破坏。
企业的关联方是指以下十类情形：（1）该企业的母公司；（2）该企业的子公司；（3）与该企业受同一母公司控制的其他企业；（4）对该企业实施共同控制的投资方；（5）对该企业施加重大影响的投资方；（6）该企业的合营企业；（7）该企业的联营企业；（8）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员；（9）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员；（10）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加影响的其他企业。
需要说明的是，关联交易未必都是违法的、有害的。如果交易信息和条件是公开、公平的，非关联方参与交易的机会是平等的，交易即是合法的。因此，本项要求针对的是利用职务上的便利，以关联交易为手段，为本人或特定关系人谋利，实质上是防止。《解释》规定了关联交易违纪行为的几种具体表现形式：（1）与本人或者特定关系人经营或者实际控制的企业订立合同或者进行交易；（2）本人或者特定关系人在本企业的关联企业或者与本企业有业务关系的企业从事证券投资以外的投资入股；（3）不按照独立企业之间的业务往来支付价款、费用，或者以优于对非关联方同类交易的条件进行交易；（4）为本人或者特定关系人经营的企业拆借资金、提供担保或者转嫁风险；（5）不按照规定披露关联交易信息。
由于仅仅根据关联交易的几种表现形式，难以确定应当适用的具体条款，因此，《解释》根据违纪性质，明确规定按照“破坏社会主义经济秩序”这类违纪问题的兜底条款处理，即利用职务上的便利，通过关联交易为本人或者特定关系人谋取利益的，依照《党纪处分条例》第一百一十二条的规定处理，情节严重的，可给予处分。
（二）关于“不准相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件”
对于为从事营利性经营活动提供便利条件，以往的规定只禁止国有企业领导人员为自己的配偶、子女及其他有利益关系的人提供各种便利条件。而本项要求强调了“不准相互为对方”，从而对这种行为作出了禁止性规定。根据《中央纪委监察部关于中央纪委第四次全会重申和提出的国有企业领导人员廉洁自律有关规定的解释》第五条对“提供便利条件”的解释、《刑法》第一百六十六条为亲友非法牟利罪的规定以及实践中出现的新情况，这次中纪委的《解释》确定了以下几种违纪表现形式：（1）将本单位的盈利业务交由对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营；（2）以明显高于市场的价格向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位采购商品、提供服务或者相互以明显低于市场的价格向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位销售商品、提供服务；（3）向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位采购不合格商品；（4）向对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位提供本企业的商业机会或者商业秘密；（5）为对方及其配偶、子女和其他特定关系人经营管理的单位拆借资金、提供担保或者承担风险；（6）通过虚假招标、串通招标或者控制中标结果等方式为对方及其配偶、子女和其他特定关系人谋求中标。
《党纪处分条例》第一百零四条规定了对为亲友非法牟利违纪行为的处分。因此，《解释》规定，相互为对方及其配偶、子女和其他特定关系人从事营利性经营活动提供便利条件的，按照《党纪处分条例》第一百零四条的规定处理。情节严重的，可给予处分。
（三）关于“不准在企业资产整合、引入战略投资者等过程中利用职权谋取私利”
资产整合是一个较为宽泛的概念，包括收购资产、资产置换、出售资产、租赁或托管资产、受赠资产等。国有企业改制、并购、重组都涉及资产整合。
战略投资者是指符合国家法律、法规和规定要求，与发行公司业务联系紧密且欲长期持有发行公司股票的法人，他们与发行人具有合作关系或合作意向和潜力，并愿意按照配售要求与发行人签署战略投资配售协议。
本项要求针对新形势下腐败易发、多发的环节，禁止行为。《解释》具体列举了企业资产整合和引入战略投资者过程中可能出现的典型违纪式，如受贿、集体私分国有资产、失职渎职等，并根据这些违纪行为的构成要件，确定适用的处分条款，即规定：在企业重组改制、资产整合、引入战略投资者等过程中，利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物，非法处置国有资产权益的，依照《党纪处分条例》第八十五条的规定处理，情节严重的给予处分；隐匿、截留、转移国有资产的，依照《党纪处分条例》第八十三条的规定处理，情节严重的给予处分；在国家法律法规规定外，以经济补偿金、企业年金、商业保险等名义将国有资产集体私分给个人的，依照《党纪处分条例》第八十四条的规定处理，情节严重的给予处分；为谋求业绩，编造或者提供虚假财务报告的，依照《党纪处分条例》第一百二十五条的规定处理，情节严重的给予处分；为谋取其他不正当利益，不履行或者不正确履行职责，造成国有资产流失的，依照《党纪处分条例》第一百二十七条的规定处理，情节严重的给予处分。
（四）关于“不准擅自抵押、担保、委托理财”
强调不准擅自抵押、担保、委托理财，是因为这几种行为会导致企业经营风险加剧，如果不严格决策程序，就容易造成国有资产流失。
《解释》分别对三种行为确定了适用的处分条款，即规定：擅自以企业资产抵押的，依照《党纪处分条例》第一百二十六条的规定处理，情节严重的给予处分；擅自以企业资产为他人提供担保的，依照《党纪处分条例》第一百二十一条的规定处理，情节严重的给予处分；擅自将企业资金、证券等金融性资产委托他人管理投资的，依照《党纪处分条例》第一百二十六条的规定处理，情节严重的给予处分。
（五）关于“不准利用企业上市或上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息为本人或特定关系人谋取利益”
并购是指兼并和收购。兼并是指两家或者多家独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司；收购是指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股票或者资产，以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权，或对该企业的控制权。
重组是指企业的公司化改制或股份有限公司的设立，以及企业内部的主要资源和业务的重新组合。
定向增发是指上市公司向特定对象非公开发行证券。
内幕信息是指在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。
《解释》根据利用内幕信息进行何种活动以及是否索取或收受财物，确定了三种情形，并分别使用《党纪处分条例》不同条款，即本人或者特定关系人利用企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息进行证券、期货等交易的，依照《党纪处分条例》第一百一十一条的规定处理，情节严重的给予处分；本人或者特定关系人利用企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息进行证券、期货交易以外的营利性活动的，依照《党纪处分条例》第一百一十二条的规定处理，情节严重的给予处分；向他人提供企业上市或者上市公司并购、重组、定向增发等过程中的内幕信息，本人或者特定关系人索取或者收受他人财物的，依照《党纪处分条例》第八十五条的规定处理，情节严重的给予处分。
（六）关于“不准授意、指使、强令财会人员提供虚假财务报告”
专门强调财务报告问题，是考虑到财务报告是上市公司需要披露的最重要的信息，其质量直接关系投资者、债权人等相关利益主体，作用十分重要。
因此，《解释》规定，授意、指使、强令财会人员提供虚假财务报告的，依照《党纪处分条例》第一百二十五条第二款的规定处理，情节严重的给予处分。
（七）关于“不准违规自定薪酬、兼职取酬、滥发补贴和奖金”
当前，国有企业领导人员薪酬和职务消费方面存在的不廉洁行为在实践中较为突出，职工群众反映比较强烈。《解释》分别对三种行为确定了适用的处分条款，即违反规定自行决定本级领导人员薪酬的，依照《党纪处分条例》第八十二条的规定处理，情节严重的给予处分；违反规定兼职或者兼职取酬的，依照《党纪处分条例》第七十七条第一款的规定处理，情节严重的给予处分；违反规定滥发补贴和奖金的，依照《党纪处分条例》第一百二十六条的规定处理，情节严重的给予处分。
三、要坚决贯彻和落实“七项要求”及《解释》
贯彻落实好“七项要求”及《解释》，是国有企业反腐倡廉工作的一件大事。全市各国有企业要着眼于改革发展稳定大局，着眼于改进企业生产经营管理，把全面落实“七项要求”及《解释》作为反腐倡廉工作的重点任务来抓，确保各项规定落到实处，确保企业健康顺利地发展，确保国有资产保值增值。刚才，市国资委主任蔡永进同志通报了前阶段市属国有企业贯彻落实“七项要求”的工作情况，并着重就下阶段如何抓好落实工作提出了很明确的要求，我表示赞同和支持。要强调的是，大家务必按照中央纪委和省纪委的要求，以及市纪委和市国资委联合下发的《关于认真贯彻落实国有企业领导人员廉洁自律“七项要求”的通知》文件精神，坚决推进下阶段贯彻落实“七项要求”及《解释》工作。概括地说，要做到“三个到位”：
一是学习贯彻要到位。为使国企的每一位领导人员和中层干部都了解和把握“七项要求”及《解释》的精神，各地各单位要加强对落实“七项要求”及《解释》有关工作的领导，把落实“七项要求”及《解释》作为企业党风建设的重点内容，建立领导责任制和必要的工作机制。同时，要对企业易发多发以及职工反映强烈的问题进行梳理，结合国企案例的剖析，分析制度和机制上的漏洞，健全规章制度，要将“七项要求”细化为企业的内部规定，严格执行。原温化总厂副厂长张建国，因涉嫌受贿等问题于今年6月11日被市纪委立案调查，7月3日被移送司法机关处理。这一起发生在我市的国企领导人违纪违法案件、还有房地产公司的林增国案件，都可作为反面典型在学习贯彻“七项要求”及《解释》过程中很好地利用一下。
二是自查整改要到位。各国有企业领导人员都要对照“七项要求”进行自查自纠，要以对组织、对自己负责的态度，逐条对照检查，对存在的问题，要提出整改措施，限期落实。市属国有企业大部分进行了自查，有的已提出整改措施进行自纠。各监管部门要切实负起责任，组织好下属企业的自查自纠工作，督促整改到位。要着重解决好国企领导人员投资持股等方面存在的问题。
事业单位人事管理条例解释篇7
近几年来，随着我国产业结构的调整，城市化的发展和盈利的冲动，我国房地产业迅速升温，涉及房屋拆迁安置、商品房买卖、集资房和房改房的交易、物业管理等纠纷案件越来越多地到法院。由于现有涉及房地产法律法规不健全、不配套、不完整，一些行政法规和司法解释又囿于效力位价的限制，而各相关部门的房地产规章明显地方化、行政化割据现象较为严重，使得法院在审理房地产案件时不好把握。为此，本文拟就人民法院在审理房地产案件中的几个法律问题略抒管见。
一、关于房屋拆迁安置合同的法律问题
《中华人民共和国民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第5条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可在我国现行立法框架下，在城市房屋拆迁中，拆迁人往往具有国家行政强制性，而被拆迁人对其房屋所有权确丧失了平等处分的权利，与拆迁人的关系并非纯粹民事主体的平等关系。比如“长江三峡大坝工程”的兴建，湖北和四川两省三峡地区的大量城镇居民的房屋需要拆迁。由于一些地方法律法规和政策落实不到位，就出现了开发商赚大头，老百姓、拆迁企业吃苦头的不平等状况，从而导致拆迁安置补偿纠纷增多，也给城市拆迁安置带来了不稳定因素。因此，笔者认为，法律法规和司法解释还应进一步明确以下两点：
（一）要切实保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系。如何体现平等主体？从审判实践来看，应采取以下几点措施：1、细化主体，并作出明确的司法解释。虽然《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》）对拆迁安置双方的主体进行了界定。即作为拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。但对于具备资质单位的分支机构或接受拆迁人委托的单位或个人能否作为拆迁安置的主体？笔者认为，拆迁安置的一方当事人，对于分支机构或被委托人在得到其单位或委托人的授权并以其主管上级单位和委托人的名义订立拆迁安置协议时，其主体应为适格主体。被委托人、分支机构等以自已的名义订立拆迁安置协议引讼的，其授权人或上级法人应成为诉讼主体。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人。但对于一些通过继承、赠与、离婚、买卖等方式已享有被拆迁人房屋的实际所有人，能否作为被拆迁人？笔者认为，对于拆迁房屋的所有人，不宜作缩小解释，应界定为具有房屋产权证的所有人和使用人。2、严格审批，并制定相应的规范措施。对于单纯的商品房开发，由城市建设部门制作统一规划，报同级人民政府审批后，还需报上级主管部门复核备案才能生效。而对于带有政府行政行为的城市房屋拆迁安置，也应进一步规范措施，充分体现拆迁人与被拆迁人平等的主体关系，从而更好地保护房地产权利人的合法权益。3、投标透明，并实行自愿的双向选择。在城市房屋拆迁中，任何开发商均可参与开发投标，实行“阳光”作业。但对投标中的房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准。未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，使拆迁人与被拆迁人可以平等的双向选择，并根据自愿原则达成拆迁协议。
（二）要稳妥处理拆迁人与被拆迁人之间拆迁安置合同纠纷。在城市房屋拆迁安置中，既然拆迁人与被拆迁人之间是平等的民事法律关系，那么在单纯的开发商品房时就不宜用行政强制方式解决房屋拆迁问题。1、关于拆迁安置补偿纠纷处理。由于拆迁人占比例较多的是房地产开发公司，实践中这些部门往往以低廉的价格拆迁原居民住宅，对拆迁人的补偿费用往往过低或违犯拆迁合同不进行补偿。对于补偿纠纷的处理，如果拆迁安置合同有约定，应按拆迁安置合同的约定来处理；没有按照合同约定来履行的一方，应承担违约责任。对于作价补偿，应按照所拆迁房屋的建筑面积的安置价格结合成新结算补偿的金额，在补偿时应充分考虑地段的差异。对于不同使用性质的房屋应有不同的补偿标准。拆迁中如何认定房屋的使用性质，笔者认为，应按拆迁房屋实际使用的性质来认定。对于拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。2、关于拆迁安置产权纠纷处理。根据《条例》第22条规定，以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结算结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结算。在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的，应按合同约定处理，但合同对新建安置用房没有产权约定的，应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的，按照《条例》的规定可以进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。对共同所有的房屋，有主张产权调换，有主张作价补偿的，可进行产权调换，对其共有人因共有产权之间的争执，可作为析产案件另案处理。对于拆迁临时建筑物，拆迁人依法应享受有拆迁补偿待遇。对于拆迁非公益事业房屋的附属物，不能产权调换，只能由拆迁人给予适当货币补偿。3、关于拆迁安置地点、面积纠纷处理。拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行，对于拆迁人在复建房建设过程中，擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行，被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。对于合同明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置的，应予支持。对于合同的地点、面积不明确，易产生歧义的，应按照有利于被拆迁人的原则处理。
二、关于商品房买卖合同的法律问题
2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就商品房买卖合同纠纷如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行政法规，并且有些解释条款与行政法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释》中都没涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。
（一）关于双方当事人举证责任承担。
由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求法院签发调查令申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。
（二）关于按揭的法律属性和纠纷处理。
1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。
2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。
（三）关于欺诈行为的认定和处理。
1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。
2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？现主要有二种观点：一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。另一种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围，象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理，就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说，全国人大及其常委会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力，既然《消法》已对欺诈的概念作出界定，在《消法》还没有进行修改的情况下，如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿，人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此，将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围，并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围，这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护，也有利于有效制裁和遏制欺诈，促进社会诚信制度的确立。
三、关于集资房、房改房、经济适用房买卖的法律问题
我国目前存在着多种类型的房屋，由于《解释》只将调整的范围明确限定在商品房买卖行为，而规定对集资房、房改房、经济适用房等买卖纠纷不适用，这就带来了一系列问题。比如现今市场上已出现的“二手房”交易，其大部分为集资房、房改房和经济适用房；又如已实现从部分产权向完全产权转变的集资房、房改房和经济适用房，能否进行自由买卖，属不属于《解释》调整的范围？由于没有统一的交易法律规定和司法解释，使得各地房地产主管部门的“土政策”各行其是，地方化、行政化割据现象较为严重，长期以往，必然诱发“二手房”非法交易市场的泛滥。因此，笔者认为，加快住房制度改革，制定物权法，完善集资房、房改房、经济适用房交易法规和解释，乃是解决问题的根本。
1.尽快出台《物权法》，对用益物权利进行法律定位。根据大陆法系国家成熟的物权立法和英美法系的财产权制度，我国的集资房、房改房和经济适用房交易可以界定为新型的用益物处分权，与美国不动产租赁制度中承租人的房屋“租赁使用权”较为相似。承租人对房间有绝对的排他性的控制权利，有即时的土地权益的占有、使用、收益、转租、优先权等。不同的是这种租赁关系建立在租约基础上，而我国的集资房、房改房、经济适用房源于住房分配制度，与一定的身份（如国家公务员）相联系。因此，我国的集资房、房改房、经济适用房的交易权是一种用益物处分权，权能接近于财产所有权，房屋所有人只要在国家政策调整范围内即可对房屋进行交易。
2.尽快出台《集资房、房改房、经济适用房买卖暂行条例》，制定统一的交易规则。虽然国家明文规定集资房、房改房、经济适用房不能自由买卖，但并不是说不能买卖，其交易要受国家政策的调整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款后才允许出售等。但仅有这些规定是远远不够的，其交易规则还需具有交易适格的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理的途径等等。这些规则的设定决定于集资房、房改房、经济适用房交易的立法目的和集资房、房改房、经济适用房所有权性质的界定。
3.尽快出台实施办法和司法解释，取消上市交易的各种限制。根据《物权法》和统一的交易规则，制定具体交易实施办法和配套司法解释，如集资房、房改房、经济适用房买卖的具体手续和程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、在交易中产生的纠纷如何处理等等。当然，住房制度改革的最终目的，是实现集资房、房改房、经济适用房的私有化和商品化，在当前条件下，为了激活“二手房”市场，笔者认为，应取消集资房、房改房、经济适用房上市交易的各种限制，只要房屋所有人或使用人的房产证实现了从部分产权向完全产权转变，或者房屋所有人与买受人按规定缴纳了相关税费后，就应该允许自由买卖，就应该纳入《解释》的调整范围。
四、关于物业管理的法律问题
（一）物业管理立法的法律问题。
当前，《物业管理法》呼之欲出。但是，物业管理作为改革开放后的产物，它涉及许多方面的法律关系，在商品住宅已开始全面进入私人消费时代的今天，必须加以整合和规范。因此，针对我国物业管理的现状和审判实践中遇到的新情况，笔者认为，即将出台的物业管理法必须考虑以下几个法律问题：
一是要重新确立“物业管理”的主体。从一般意义上来讲，物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。从法律意义上来说，物业就是反映各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的所有权。而物业管理是指物业公司受业主即物业产权人的委托，依照有关法律规定对物业以经营的方式进行管理，并向业主和单元套房所有权人提供综合服务的行为。物业管理主要包括常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务。而物业管理的法律关系是基于物业管理委托合同而产生。物业管理委托合同又是由业主或业主委员会与物业管理公司来签定，由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理公司依照委托对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。可是，现行《物业管理条例（草案）》第37条却强制规定了业主委托一个物业管理企业实施物业管理，使得物业公司对房屋所有权人的物业享有法定的管理权，从而剥夺了房屋所有权人对其房地产的管理权。这样一来的法律后果是：房屋所有权人直接修理、维护自已的财产却会侵害了他人的权利而构成违法。因此，我们必须重新确立“物业管理”的主体。我们知道，作为房屋所有权人的业主，享有对其房屋的占有、使用、处分和收益的权能，他是对自已私有房地产进行自主管理的法定当然主体。物业管理公司并不当然具有物业管理的权利，而必须由业主授权委托其进行物业管理，它与业主之间不是管理者与被管理者之间的关系，而是提供服务与接受服务的平等民事关系。
二是要谨慎考虑“物业管理”立法模式的选择。任何一部法律的出台，无不客观地反映出这个时代的要求，并为这个时代服务。在物业立法模式的选择上，一种观点认为，物业管理法属行政法规，它调整的是国家物业行政管理机关与作为行政相对人的业主和物业公司的行政关系，比如国务院法制办2002年12月向全国公布的《物业管理法（草案）》征求意见稿，就是明证；另一种观点认为，在未来民法典中，以单编或单章规定物业管理法的内容，即列入民法典之中，成为民法典的组成部分；第三种观点认为，物业管理法应由全国人大常委会作为民法的特别法制定。笔者同意第三种观点，因为从法律类型来看，民事立法调整的是平等民商事主体的自然人、法人和其他民商事组织之间的民商事关系；行政立法调整的是非平等主体的国家行政机关与自然人、法人和其他行政相对人之间的行政法律关系。如果要调整业主与物业公司之间的民商事关系，理论上应由全国人大常委会作为民法的特别法制订较为妥当，这样提升法律档次后，也便于人民法院法官依“法”断案。
三是要科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式。据报载，北京市国土房管局屋字（2001）891号文件规定，不按规定交纳物业管理费的业主不宜作为业主委员会候选人、不宜作为全体产权人的代表；已经担任的，应由管委会停其任职，并经产权大会确认。很明显，该规定是与宪法和民法的固有理念相冲突的，因为业主按时交费和业主享有的业主委员资格是两个完全不同层次的权利义务概念。只要某公民购买了一个小区的商品房，他就是该小区的业主，他就拥有了选举业主委员会和被选举为业主委员会委员的权利。至于他能不能当选为业主委员会的委员，应由业主大会决定。同样道理，他的免职也由业主大会投票决定，而与物业公司、政府都没有任何关系，更不是某个政府部门一个文件就可以任意剥夺的。因此，笔者认为，国家在立法时就应科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式，并及时废止一些与物业管理法相抵触的文件和行政规章。比如，业主委员会可参照公司法中董事会产生的程序产生和运作，代表所有业主与物业公司发生合同关系。业主委员会主任应由占整个物业所有权一定比例的业主推选的代表当任。重大事项由业主委员会召开业主大会讨论和民主投票决定。
（二）审理物业管理纠纷案件的法律问题
物业管理法律关系是基于物业管理引起的。审判实践中，物业管理纠纷产生的原因多种多样，较常见的物业管理纠纷有：业主欠交物业管理费、业主房屋维修、业主在小区内受到侵害、业主私自搭建、业主财产丢失、公共费用分摊、开发商拒不移交物业管理服务用房、物业管理承包合同等引起的各类纠纷。因此，人民法院在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。
1、关于诉讼主体问题。物业管理纠纷的诉讼主体，是指以自已的名义请求法院保护民商事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及相对人。它一般为物业管理诉讼纠纷中的原告和被告，即开发商或作为单元套房所有权人的业主或业主委员会以及物业管理公司。审判实践中，对于开发商诉讼主体资格的审查，应把重点放在开发商的工商登记以及营业执照上。对于业主诉讼主体资格的审查，实践中有两种不同的理解。一种观点认为，业主就是单元套房的所有权人；另一种观点认为，业主不仅包括单元套房的所有权人，还包括该建筑物及附属物的所有权人和共有人。笔者认为，以上两种观点都正确，这两种观点主要是从对小业主和大业主的划分而言。但在审判实践中，对前一业主，应重点审查其单元房屋的产权证明以及身份证明，对于业主众多的，可以经全体业主过半数或者全体业主推选代表参加诉讼。对后一业主，除要审查其产权证明外，还要审查其工商登记以及相关行政主管部门的证明。对于业主委员会的诉讼主体资格的审查，则应重点审查业主委员会的成立是否符合法定程序上。业主委员会应由业主大会选举产生，其组成人员不得在物业管理公司中兼职。同时，还应当审查该业主大会是否按照物业管理条例的相关规定，到当地物业管理行政主管部门办理了登记手续。对于物业管理公司诉讼主体资格的审查，则要看该物业管理公司是不是开发商的下属企业，如果是，还应将开发商列为原告或被告，或者将物业管理公司列为被告，开发商列为第三人。
2、关于法律适用和诉讼管辖。由于物业管理纠纷的种类多，既可能发生在业主与物业管理公司之间，也可能发生在业主与开发商之间或开发商与物业管理公司之间，其纠纷的形式和性质更是多种多样。因此，在目前《物业管理法》还没正式颁布实施的情况下，如何适用法律？笔者认为，如果是因业主欠交物业管理费、业主私自搭建以及在小区内受到侵害或财产丢失等引起的侵权索赔诉讼，除应适用民法通则等有关规定外，还应适用国务院以及有立法权的地方人大及其常委会制定的物业管理法规。如果属于单纯的物业管理合同纠纷，则应适用合同法关于委托合同的有关规定，如果委托合同中没有具体规定的，可以引用合同法总则的相关规定来进行处理。
事业单位人事管理条例解释篇8
一、研究行政诉讼受案标准的必要性
行政诉讼受案标准是实践提出的课题。虽然《行政诉讼法》对受案范围已有规定，但在具体判定提讼的行为是否可诉时，法官们有时感到无标准可依。其结果是许多本应该通过行政诉讼解决的纠纷被排除在行政诉讼之外，相对人的合法权益得不到有效保护。在行政诉讼受案方面给法官带来困扰的原因，归纳起来有以下三个方面：
1.《行政诉讼法》自身存在缺陷。我国是成文法国家，奉行成文法原则，不承认判例的效力，因此，法律条文对司法实践有很大的限制。法律规定得完备，自然运作起来就不会有太多的阻碍。但遗憾的是我国《行政诉讼法》的规定不仅原则，而且存在疏漏。第一，《行政诉讼法》对涉及受案范围的重要的法律术语没有任何界定。如具体行政行为、许可证、国防行为、国家行为等。《行政诉讼法》多次使用了“具体行政行为”的概念，但具体行政行为的内涵与外延并不明确。第二，《行政诉讼法》有关受案范围的条款不够严谨。如《行政诉讼法》第12条第3款规定不得就行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起行政诉讼。在这里不能的是所有的内部管理行为，还是内部管理行为的一部分，在理论上和实践中均有争议。〔1〕第三，《行政诉讼法》对受案范围的规定方式不够周全。《行政诉讼法》对受案范围既作了肯定规定：即哪些具体行政行为可诉；又作了否定规定：即哪些行为不能诉。那么处于肯定和否定之外的行为，如行政裁决行为、技术鉴定行为等能否进入行政诉讼就成了盲区。
2.司法解释存在诸多不足。《行政诉讼法》规定的不周延本希望通过诉讼实践，由司法解释来弥补。但是，最高人民法院的司法解释并没有前进多少。虽然最高人民法院在其司法解释中对“具体行政行为”作了解释，〔2〕并明确了几类行为的可诉性问题，但仍不足以为诉讼实践提供明确的标准。此外，司法解释有时前后不一致，这进一步造成了实践上的混乱。如《意见》中将行政机关的赔偿裁决行为列为可诉的具体行政行为范畴，而最高人民法院在1993年关于《城市房屋拆迁管理条例》第14条有关问题的复函中，却将行政机关作出的拆迁纠纷裁决确定为不可诉的行为。赔偿裁决和房屋拆迁纠纷裁决同属于裁决行为，实无本质区别，但却是一个可诉，另一个不可诉，故标准实难以掌握。
3.行政法的理论很不成熟。在行政法理论中，与行政诉讼受案范围联系最密切的是行政行为理论。行政行为在行政法学中占有极其重要的地位，许多学者都以此为核心来构建行政法学体系，但行政行为的理论也是最为混乱的，既缺乏深层次的理论研究，也缺乏具体的分析。仅就行政行为的界定和范围来说，就存在不少问题，归纳起来有：第一，法律行为与事实行为不分。通常认为行政行为是法律行为，但对法律行为的理解是行政机关行使职权作出的行为。而行政机关行使职权的行为却包含了大量的事实行为，如行政检查行为（当然，强制检查行为是一种法律行为）等。更有学者直接认为行政事实行为也是一种具体行政行为。〔3〕笔者无意在此分析行政行为与事实行为的区别，但有一点是明确的，即行政行为概念的提出本身就意味着行政行为不包括所有的行政管理行为，意味着与事实行为是有区别的。第二，实体行为与程序行为不分。有学者认为行政行为可分为实体行为和程序行为。〔4〕而实际上程序行为多是对相对人的实体权利义务不产生实质影响，对相对人没有拘束力的行为，如要求相对人对有关问题予以说明的行为。这些行为当然不属于行政行为的范畴。第三，过程与结果不分。例如有些学者将行政执法作为行政行为的一类，〔5〕从字面上看，行政执法强调的是执行法律的全过程，包括主体、程序等各方面，行政执法的结果有可能产生行政行为，也有可能不产生行政行为，将行政执法与行政执法可能产生的结果混同显然是不科学的。此外，行政行为的理论中还常常是内部、外部不分，涵义相当含混。由于行政行为的理论不成熟，自然影响到具体行政行为的界定和范围的确定，进而对行政诉讼的受案环节产生不良影响。
由于《行政诉讼法》、司法解释以及行政法的理论都没有从根本上解决行政诉讼的受案标准，其结果是各法院自行其是，标准不够统一。当《行政诉讼法》有规定时，按其规定受案；当《行政诉讼法》的规定不明确时，有的法院根据司法解释对提讼的行为的可诉性进行判断，甚至于按司法解释推定。如最高人民法院把交通事故责任认定确定为不可诉的行为，依此类推，火灾事故责任认定、医疗事故责任认定都不可诉。还有的法院凭法官的判断，甚至抛开法理和有关解释，根据实际需要来决定行为的可诉性。〔6〕
由此可见，探讨行政诉讼受案标准具有十分重要的实践意义，同时，这对行政法理论的发展也会产生积极影响。研究行政诉讼受案标准的必要性主要表现为：第一，是推动行政诉讼制度发展的需要。一方面，对行政诉讼受案标准的探讨和研究将对行政诉讼实践产生积极影响，有利于统一认识，统一受案标准，从而改变目前法院在判断行为可诉性方面各自为政的状况。另一方面，成熟发达的行政诉讼受案标准理论将为司法解释的完善以及未来的行政诉讼法的修订奠定理论基础。第二，是保障相对人合法权益的需要。行政诉讼受案标准直接与相对人的诉权相联。受案标准不明确，司法解释偏离行政诉讼立法宗旨，或者各个法院任意判断，无疑会对相对人的诉权产生消积影响，不利于对其合法权益的保护。从保障相对人诉权和其他权益来看，对行政诉讼受案标准进行深入细致的分析实属必要。第三，是发展和完善行政法理论的需要。理论的最终价值是通过实践来体现的，成熟的理论对实践应当有积极的指导作用，行政诉讼受案方面的实际问题对现有行政行为理论提出了挑战，同时也提供了发展的契机。行政诉讼受案标准的研究，将使我们对行政行为的有关理论重新予以审视，这必将促进行政法的发展。
二、行政诉讼受案的几个基本标准
笔者认为，探讨行政诉讼的基本受案标准应当从三个方面考虑：第一，根据现行《行政诉讼法》的规定进行讨论。本文的立足点是现行法律规定下的受案标准。如果行政诉讼的受案范围扩展了，其中的部分标准也会有所改变。值得指出的是，本文没有以司法解释为基准。因为在笔者看来，司法解释中的部分内容与《行政诉讼法》的立法宗旨并不相符。第二，结合行政诉讼的目的和特征来研究。例如行政诉讼的目的是为了保护相对人的合法权益，解决行政纠纷，维护社会的公正。因而行政诉讼的受案标准要尽可能地考虑对相对人权益的保护，尤其是当法律规定不明确时，应作有利于相对人的解释。当然这里也不能忽略公共利益和行政效率，要防止司法机关过早介入行政、干预行政。第三，运用行政法的基本原理进行分析。行政诉讼受案标准的确立要有理论依据。这里主要指行政法的原理。当然，这并不是说要受制于现有的理论，而是要从较高的层次，对各标准的确立进行价值判断和选择。
据此，笔者认为行政诉讼受案标准可确定为以下8项：
1.可诉行为的主体标准。进入行政诉讼程序的行为须为特定主体所实施。关于主体标准，理论界的认识较为统一，司法解释的规定正是这一认识的体现。按照司法解释，可以提起行政诉讼的行为必须是国家行政机关和行政机关工作人员、法律、法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人作出的行为。确立上述主体标准的理由是：行政诉讼是对行政机关活动的监督，因而其他国家机关、非国家机关的组织和个人的行为不在监督之列，除非有法律、法规授权或行政机关委托。尽管也有一些国家如法国已将行政诉讼的范围扩展到国会、法院的行政活动，但从我国的实际情况看，现阶段将主体限制在行政机关以及因授权或委托行使行政权的组织或个人的范围内较为适宜。
对主体标准，有三点需要明确：第一，规章授权的组织以及规章以下规范性文件授权的组织也应列为可诉行为的主体范畴。因为这些组织根据规章和规章以下规范性文件的授权进行管理，代表的是行政机关的意志，其对外管理活动属于国家行政活动的一部分。虽然《行政诉讼法》只规定法律、法规授权的组织能作为行政诉讼的被告，对规章以及规章以下规范性文件授权组织实施的行为由谁作被告的问题没有规定，但不能因法律规定的欠缺而排除法院对这类被授权组织实施的行政活动的监督，剥夺相对人的诉权。第二，事实公务员同样属于可诉行为的主体范畴。事实公务员是指没有公务员身份，受行政机关委托进行管理或临时协助行政机关工作的人员。事实公务员代表行政机关进行管理时，其行为后果归属于所代表的行政机关，其行使行政职权的活动亦属国家行政活动，当然不能排除司法机关的合法性监督。第三，承担某类公务的国营事业单位根据法律、法规、规章授权或行政机关委托进行管理时，也符合受案的主体标准。这里的事业单位不是泛指所有的国有事业组织，而是专指承担某类公务的组织，如国立大学、博物馆等。严格地说，这类组织不是国家行政机关，不能对外管理，但为保障公务的顺利实施，法律、法规或规章常授权或行政机关委托其行使与其所承担的公务有关的对外管理权。如国立大学对学生的管理，博物馆对违章参观者的处罚等。从行为性质上看，这类管理行为是代表行政机关作出的，属于公共行政的范畴，因此应当是可诉的。目前，学术界对此类管理行为的性质认识模糊，许多法院认为此类行为的主体是事业单位，因而此类行为不属于行政行为的范畴，不可诉。实践中，一些法院拒绝受理国立大学开除学生引起的纠纷案件，其根源就在于此。笔者认为国有事业单位经授权或委托对外管理时，该事业单位符合受案的主体标准。国立大学和学生之间的关系不是平等主体间的关系，而是管理关系。国立大学开除学生的行为是校方代表国家行政机关作出的管理行为，是一种特殊的行政处罚，应当是可诉的。
2.可诉行为的职权标准。只有对行政机关在行使职权的过程中实施的行为才能提起行政诉讼。职权标准是由行政诉讼的性质和特点所决定的。行政诉讼是对公权力的监督和补救，因此只能就行使行政权的行为提讼。行政机关及其工作人员以民事主体身份实施的行为所引起的争议，可通过民事诉讼解决。
在适用职权标准时，有三个问题值得注意：第一，如果提讼的行为是根据行政机关的政治性权力〔7〕作出的或与此相关，则属于国家行为，属于职权标准的例外，相对人不能提起行政诉讼。这也是世界各国的通例。第二，提讼的行为是否是行使职权的行为，只能从形式上而不能从实质上予以判断。行政机关的行为可能是超越职权的行为，也可能是的行为，但只要在表现上看来是为了行政管理，都符合职权标准。第三，对行政机关的不作为提讼时，职权标准是判断可诉性的基本标准，每个行政机关都有特定的职权，对其职权范围内的不作为都可以提起行政诉讼。对行政机关职权以外的不作为不得提讼，如相对人要求税务机关保护其人身安全。采用职权标准可以避免司法成本的浪费。当然，如果职权归属不清应当允许。
3.可诉行为的实体性标准。行政机关在管理中对相对人实施的具体行为可分为两类：一类是对相对人的实体权利义务产生影响的行为。如罚款决定、授予律师资格证书等，这类行为最终会改变相对人的法律地位。另一类行为不对相对人的实体权利义务产生直接影响，不直接改变相对人的法律地位。如行政机关要求相对人提供帐册的行为、要求相对人说明理由的行为。我们不妨把这二类行为称为实体行为和程序行为。行政机关的这二类行为是否都具有可诉性呢？笔者认为只应确立可诉行为的实体性标准，即只有行政机关的实体行为（影响相对人实体权利义务的行为）才具有可诉性。程序行为不可诉，但其违法时可作为实体行为的程序要件受审查。
建立实体性标准，主要是基于以下考虑：第一，行政活动的最终目的在于确保公民权利义务的实现。这里的权利义务主要是就实体而言的，如政治权利、财产权等。当相对人的实体权利受到侵害时，给予救济是行政诉讼最主要的目的，实体行为的可诉性是不容置疑的。第二，行政机关的程序行为是服务于实体行为的，通常没有独立存在的意义。如果实体行为没有对相对人产生实质不利影响，程序行为也就不在受攻击之列。例如某公民申请个体营业执照，工商行政机关同意其申请，尽管核发程序可能有违法之处，如工商行政机关没有按规定让该公民填写申请登记表，但该公民不能就程序问题单独提起行政诉讼。第三，从诉讼的效益上看，如果允许对不影响实体权利的程序行为单独提起行政诉讼，会增加法院的工作负担，显然是不可取的。第四，从世界各国行政诉讼的理论和实践来看，各国都毫无例外地将行政诉讼限定在行政机关的实体行为上。例如在法国只能对行政决定提起越权之诉。行政决定是能够影响当事人的权益的行为，行政机关采取决定以前的准备行为，采取决定以后的执行行为都不是一个决定，对之不能提起越权之诉。〔8〕再如在美国，行政机关命令当事人说明原因的通知，不是一个可以审查的行政行为。只有当行政机关作出最后决定，影响当事人的权利、义务或利益时，才是可以审查的行政行为。〔9〕
确立实体性标准，还需明确以下问题：第一，要区别行政机关管理行为的性质。在一般情况下，实体行为与程序行为是容易辨认的，但在特殊情况下不易区分。例如有的行为具有实体行为和程序行为双重性质，其自身是一个实体行为，但相对于行政机关的某个最终处理行为来说，又是一个程序性的行为。如某市公安局根据一封匿名信中有关某公民印制黄色书刊的举报，违法对该公民的住宅进行强制搜查，事后查出该公民没有违法行为，该公民不受处罚。虽然针对最终处理来说，强制搜查行为是程序性的行为，但强制搜查本身是一种影响公民人身权的实体行为，强制搜查的实施已构成对该公民的实质侵害，因而是可诉的。再如行政机关拖延颁发许可证的行为。如果超过法定期限，但最后还是颁发了许可证，则超期行为是程序；如果拖延一直不作答复，则为不履行职责的实体，因而能单独被诉。第二，从《行政诉讼法》的规定来看，我国目前只能对相对人的人身权、财产权构成侵害的行为提讼。关于《行政诉讼法》第11条前7项列举中涉及政治权利的行为，如出版、集会游行方面的许可纠纷是否可诉，实际部门持否定态度，理论界存在争议，尚需进一步研究。第三，只要行政机关的行为影响到相对人的人身权、财产权，无论是否属于《行政诉讼法》第11条列举的7项内容，都具有可诉性。如行政机关对某事故责任的认定行为、行政机关公布产品质量抽查结果的行为等。1992年最高人民法院、公安部联合的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》将公安机关的交通责任事故认定确定为不可诉的行为，显然是不合法理的。交通责任事故认定无疑会对当事人的实体权利义务产生影响，而且实践中，交通责任事故认定方面的违法行为并不少见。〔10〕为保护相对人的合法权益，应当将行政机关对当事人地位的认定行为及有关责任事故方面的认定行为全部列入受案范围。
4.可诉行为的拘束力标准。拘束力标准，是指对相对人有拘束力的行为可诉，没有拘束力的行为不可诉。有拘束力的行为，人们又常称为法律行为，有三个特征：其一，有行政机关明示或暗示的意思表示；其二，以产生行政法上的效果为目的，即影响相对人的权利义务；其三，这种行为一旦作出，无论对相对人、行政机关或第三人都有拘束力量。如行政处罚决定、行政机关授予某公民专利权的行为等。没有拘束力的行为，也就是人们常说的事实行为，不具有上述三个特征，如对扣押物品的保管行为、阅读材料的行为等。由有拘束力的行为的性质所决定，这类行为一般由法律规定，行政机关必须依法实施，而事实行为则大多没有法律的严格规定。由于行政诉讼解决的是行为的合法性及效力问题，因而只能对有拘束力的行为提起。没有拘束力的行为不必进入行政诉讼程序，但后者侵权给相对人造成实际损害的，相对人可请求行政赔偿。
可诉行为的拘束力标准和实体性标准有一定程度的交叉，如程序行为在一定情况下也可能是没有拘束力的行为，但这两个标准侧重点不一样，有各自独特的意义。
5.可诉行为的成熟性标准。这一标准指只能对行政机关实施终了的行为才能，即须达到成熟性。具体地说，成熟性标准包括以下几项内容：第一，处于预备性的、中间性的决定不能提起行政诉讼。如相对人不能对可能会作出的行政处罚在正式作出以前提讼。第二，如果当事人认为预备性的、中间性的和程序性的决定或行为违法，可在最终的实体决定作出以后，以该实体决定违法，并以中间性的、程序性的行为违法为理由。第三，如果一个最终行为中包含一个或几个独立的实体行为，则相对人在行为终结后可对最终行为或其中任何一个实体行为提讼。
在理论上确立成熟性标准主要有以下几方面的原因：首先，成熟性标准可以避免法院过早地卷入行政决定的程序，妨碍行政机关的职权行使。其次，如果行政程序没有完结，那么行政机关和相对人之间的争议在性质上往往并不明确，这时如果允许，则难以审理。再次，中间性的决定、程序性的决定或行为可以由最后的决定吸收，最后对该决定予以审查，有利于减少司法成本。最后，从国外情况看，有的国家如美国也强调这一标准，即对中间性的行为或程序性的行为都不能。
这里需要注意的是如果在最终决定作出后对其中包含的实体行为提讼，其时效应从行为终了之日或告知权利之日起开始计算。
6.可诉行为的具体性标准。按照《行政诉讼法》的规定，相对人只有对具体行政行为不服才能提起行政诉讼，显然，这里是以行为的具体性为可诉标准。至于如何理解具体性标准，有两种观点。第一种观点认为某行为必须是针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的才符合具体性标准。《意见》第1条中的表述正是这种观点的体现。第二种观点认为除第一种观点包含的内容外，针对特定的事作出的行为，如果事实上影响特定人的权益，也符合具体性标准。如行政机关发文禁止其他企事业单位和某企业经济往来。〔11〕笔者赞成第二种观点，其理由如下：第一，《行政诉讼法》第2条规定公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼。这里并没有限定具体行政行为必须是直接针对相对人作出的，不排除非直接行为的可诉性。第二，从行政诉讼的最终目的来看，是为了保护相对人的合法权益，因而无论某具体行为表现形式如何，只要对特定的相对人造成损害，该行为就具有可诉性。
关于具体性标准，还有两点值得注意：其一，行为的具体性与抽象性的划分标准。对此问题学术界多有讨论，至今还没有统一的认识，需进一步研究。其二，分析行为的具体与否，要从实质上分析，有些行为具有双重性，集抽象与具体于一身，就其具体一面给特定相对人造成损害时，该行为应当是可诉的。以行政机关发文禁止其他企事业单位和某企业进行经济往来为例，该文件对一般企事业单位来说是抽象的、不可诉的；但对被禁止与其往来的企业来说，又是具体的、可诉的。
7.可诉行为的外部性标准。《行政诉讼法》第12条第3款明确规定，人民法院不受理因行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼。由此可见，行政机关的纯内部行为不可诉。内部行为不由法院管辖的理由是：第一，司法对行政的监督限于行使行政权的活动的监督，纯内部的管理、人事安排等属于行政机关自己的事情，不宜受司法干预。第二，建立行政诉讼制度的目的是为相对人提供法律救济，而不是为解决行政机关的内部纷争。第三，因纯内部行为引起的争议可通过其他法律途径解决。如公务员对行政处分不服可向原处理机关申请复核或向同级人民政府人事部门、行政监案机关申诉。第四，从国外的情况看，凡行政案件由普通法院管辖的国家，普通法院都排除对行政机关纯内部行为的受理，这是由行政与司法各自的独立地位所决定的。
内部行为不可诉的观点无可非议，问题在于内部行为如何界定？内部行为的外延有多大？对此《行政诉讼法》没有明确，司法解释也没有任何说明。笔者认为行政机关的内部行为宜理解为维持行政机关内部机构正常运转所作出的行为。具体包括：其一，行政机关内部机构的调整，如国务院部委内部司局的合并、减少。其二，行政机关与公务员之间的各种行为，包括奖惩行为、晋升决定等。其三，行政机关内部的管理运作行为。如指示、训令和内部措施等。除此以外，行政机关运用职权所为的行为都是外部行为。当行政机关的内部行为影响到相对人的权利义务时，已兼具外部行为的性质。例如某市教育局在发给下级教育部门的通知中，要求各小学必须做到统一着装，统一着装费由学生自己承担。行政机关的内部通知具有训令性质，属内部行为，但涉及相对人的义务，从而具有外部行为的性质。传统理论上划分内部行为与外部行为的标准很不明确，尚需进一步探讨。
关于行政机关对所属企事业单位的管理行为是内部行为还是外部行为比较复杂。在经济体制改革前，国有企事业单位完全受制于主管部门，没有独立性。从市场经济的发展要求来看，国有企事业单位都应成为独立的主体，以充分调动各主体的积极性。因此，在行政法上，应将行政机关与其管理的企事业单位的关系视作外部关系，他们之间的纠纷可由行政诉讼解决。《行政诉讼法》第11条第3款规定，认为行政机关的行为侵犯其法定的经营自的可提讼，正是这种精神的体现。
8.其他标准。除上述7项标准外，对某些行为还适用其他一些标准，如法律排除审查的行为不可诉，须复议前置的行为不经复议的不可诉等。
上述受案标准的提出，旨在为行政机关行为的可诉性分析提供一些思路。然而，学理上的归纳并不能解决实践中的所有问题，笔者认为应确立一项原则，即当行政机关行为的可诉性难以分辨时，应作有利于相对人的认定，将该行为列入受案范围。实践中常常遵循的却是相反的思路，可诉性不明确的不受理，其结果导致了这样的情形：一方面行政诉讼案件少，一些法院的行政庭无事可干；另一方面又将大量行政纠纷堵在法院大门之外，使相对人得不到应有的救济。这一状况与建立行政诉讼制度的根本目的是不相吻合的，应当有彻底的改观。
三、确立行政诉讼受案标准的途径
如何将上述行政诉讼受案标准作用于实践，主要有两条途径：
1.通过司法解释确认受案标准。运用司法解释来确认行政诉讼受案标准是最便捷的方法，但并不简单。如本文第一部分所述，目前的司法解释存在不少问题。要使司法解释在受案标准的确认方面真正发挥作用，至少还要从以下四个方面努力：第一，解释的准确性。司法解释不得超越法律的规定，同样不得偏离和误解法律的规定。如我国司法解释中将可诉行为限定为单方行为以及是针对特定的相对人就特定的事项所作的行为等是值得进一步探讨的。再如将公安机关对交通责任事故认定确定为不可诉的行为则显然是不合适的，极不利于对相对人合法权益的保护。第二，解释的全面性。现行的司法解释在行政诉讼受案标准方面，对许多有争议的问题没有解释。如程序行为、事实行为是否可诉，内部行为的范围有多大，国家行为的外延有多宽，都不清楚。由于《行政诉讼法》的规定较为原则，因而需要司法解释作全面的规定；否则，将留下许多困惑。第三，解释的准确性。司法解释应当具体明了，具有可操作性，这是最基本的要求。司法解释对具体行政行为作了界定，比《行政诉讼法》的规定细化了一步，但远不能说具体明了，司法解释还需进一步具体化。第四，解释的一致性。司法解释要随着社会的发展而变化，从这一角度说，不可能要求司法解释一成不变。但司法解释并不意味着可以随意，如果对同一性质的行为，此时解释可诉，彼时又解释不可诉，自然会造成实践的混乱。司法解释如果反复无常，当失去其应有的作用。
2.通过判例确立受案标准。我国是成文法国家，不承认判例的效力，但并不意味着不能通过最高人民法院的判例来认可受案标准。既然最高人民法院的司法解释能得到各级人民法院的遵守，最高人民法院的判例也将对各级人民法院起到指导作用。在这方面，可借鉴日本的经验。日本虽然不承认判例的效力，但在行政诉讼中，判例在事实上对各级法院发挥着约束作用。
通过判例确立受案标准应重视以下几个环节：第一，最高人民法院要有更多的机会审理疑难案件和典型案件。我国实行二审终审制，法院又有四级之多，因而按正常管辖，在行政行为的可诉性方面即使有争议，也不可能由最高人民法院作终审裁决。这里最高人民法院虽然随时都有提审权，但实质上很难及时了解各基层人民法院的审理情况。这实为实践中的一大遗憾。为解决此问题，可考虑将受案标准有争议的案件，交由中级人民法院作为第一审法院审理，以保证二审由高级人民法院作出。对二审不服的，最高人民法院可决定是否再审。第二，对行政判决书要加以改革和完善。作为有指导意义的判例，应当内容详实，说理论述充分，并有必要的价值判断和选择；否则难以树立相应的权威。第三，要加强判例的编纂工作，以便于指导各级人民法院的审判工作，并真正把握受案标准。
注释：
[1]参见陈桂明、马怀德：《案例诉讼法教程》，中国政法大学出版社1996年版，第255页。
[2]最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”
[3]参见吕诚、王桂萍：《行政事实行为几个问题的探讨》，《行政法学研究》1996年第4期，第15页。
[4]参见胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第128页。
[5]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第183页。
[6]参见南通市中级人民法院行政庭：《具体行政行为可诉还是不可诉的划分标准》，《行政法学研究》1997年第2期，第66页。
[7]政治性权力主要是法律授予的国防、外交方面的权力，一般对政治性权力的行使者追究政治责任。
[8]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第650页。
[9]参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第603页。
[10]参见南通市中级人民法院行政庭：《具体行政行为可诉还是不可诉的划分标准》，《行政法学研究》1997年第2期，第67页。