法规与法律的区别范文
时间：2023-12-04 04:19:51
法规与法律的区别篇1
香港特别行政区的立法权，是香港特别行政区自治权的一项重要内容，是在“一国两制”方针指导下，对我国地方立法权的丰富和发展 它不仅在根本性质上区别于目前港英政制下的立法权，同时也区别于我国人民代表大会制度下的地方立法权 它是具有新的内容，体现“一国两制”，反映香港特别行政区新的政治体制，带有中国特色的一种新的地方自治的立法权。
Ⅰ 立法权是指有权的国家机关，按照一定的程序，制定、修改和废止法律的权力 在近代国家，哪些国家机关有权立法，以及享有多大的立法权，即立法权的划分，一般都是由该国宪法加以确定的 由于国家的性质和它采取的国家结构形式的不同及其它因素的影响，一国立法权限的划分也是不同的。
有人认为，1997年后可制定一个全国统一的区际冲突法或类似的其他法律，以解决香港特别行政区法院与内地法院之间的司法关系或两地的冲突问题，这是值得商榷的 因为，（一）香港基本法并未规定要制定这样的法律 如果制定一个两地司法机关都要遵守的法律，那就是香港特别行政区法院除了要遵守香港基本法和普通法之外，还要遵守一个驾凌其上的全国的区际冲突法或其他类似的法律，这与基本法的规定是不一致的；（二）全国性法律按香港基本法的，如附件三列明的适用于香港，但香港基本法附件三中并没有全国统一的区际冲突法这样的法律；（三）香港基本法第18条虽然规定，全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于基本法附件三的法律作出增减 但它又规定，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律 显然，全国统一的区际冲突法不是这样的法律；（四）香港基本法第95条专门为解决香港特别行政区终审法院与各省、自治区、直辖市高级人民法院之间的联系包括解决法律冲突，作出了规定，就是通过协商来进行 应当充分认识香港基本法第95条的基本精神和重要作用，并在实践中坚决贯彻这一精神，而不能在香港基本法第95条之外再另找原则；（五）香港特别行政区法院与各省、自治区、直辖市法院之间的关系以及两地的法律冲突，都是“一国两制”下的问题，它既不能采用两个国家之间订立司法互助协定和国际冲突法的方式来解决，也不能采用一个国家内一种统一的解决法律，制定两地法院都遵守的全国统一的区际冲突法，实际上就是一个国家内统一解决的模式 这与香港基本法第95条的精神是不一致的，第95条强调的是平等协商，在协商的基础上达成协议，这里一个重要的考虑是尊重“两制”，因为两种司法制度、法律制度不同，所以香港基本法第95条没有规定统一的全国性的法律，1997年后也不能再制定一个全国统一的区际冲突法。
目前香港仍处于英国殖民统治的地位，虽然从七十年代末英国在香港开始推行“非殖民地化”的代议政治，使香港的殖民地色彩有所减弱，但这并没有从实质上改变香港的殖民地的地位，英国仍支配和控制着对香港管治的权力 目前香港的政治架构就是奠基在英国通过英皇会同枢密院制定的香港宪法性文件-《英皇制诰》和《皇室训令》的法律基础上 《英皇制诰》规定在香港设立由英皇任命的总督代表英皇统治香港 港督是香港的最高统治者，总揽香港一切最高的权力，包括行政管理权、批准香港立法的权力、批准土地处理权、委托或罢免官员权、特赦权等 仅就香港的立法权来看，虽然在香港也设立了立法局，但它并不是具有宪制上的享有立法权的立法机关，它只是总督在立法方面的最高咨询机关，协助总督立法，参与法案的讨论 香港的立法权实际上是掌握在港督手中，从权力的运作上看，港督在行使立法权时，其过程大体是，首先通过由它自任主席的、为他进行咨询决策的最重要的机构行政局或布政司提出法案的动议，然后由律政署法律草拟科起草条文，法例草案完成后，再由行政局审核、批准 经过行政局这个预审程序后，才交由立法局审议进行立法 立法局在港督亲自主持下，仿效英国国会采用“三读”通过的程序，对草案进行讨论，经“三读”通过后，最后还必须经港督批准、签署同意才能成为法例，并在《宪报》上公布，正式生效 拒绝批准，法案则不能生效 所以香港的立法局，实际上是不享有完整的、独立的立法权的 它同拥有最高权力的立法机构、代议制的国会相比，是不可相提并论的。
从宪制上看，香港的立法权是属于总督的，但在殖民统治的制度下，作为宗主国的英国为了维护它在香港的权益，一方面赋予总督享有管治香港的全权，但另方面，对作为英皇派来管治香港的一名官员，总督的整个权力和活动又必须受到英国政府的监督和制约 总督享有的立法权也受到限制的，实际上英国仍控制着香港的立法权，并保留了对香港立法的权力 这表现在：（1）英皇对香港制定的法律享有绝对否决权 凡经香港立法局通过，港督批准的法案，仍需报请英皇审核，英皇有权驳回该法例，并自驳回通知之日起废除；（2）某些特定范围的法律，总督不能自行签署批准 如《皇室训令》中专列的十类重大问题的法律，包括土地契约、货币、金融、国际条约等，如事先未得到英国政府的指示，总督不得予以批准；（3）英国保留为香港立法的权力 《英皇制诰》规定：“皇室及其继嗣人保留参照枢密院之意见制订本殖民地法律之当然权力” 这就是说，英国政府有权以英皇会同枢密院的名义直接为香港制定法律，并适用于香港。
可见，属于总督享有的立法权，必须受到英国的监督和制约 它来源于英国，最终集于英国 它实质上是港督的独裁统治权与宗主国对殖民地的管治权相结合的产物和表现。
Ⅱ 目前香港这种带有殖民统治或殖民地色彩的立法权，在1997年7月1日我国恢复对香港行使主权后，是绝对不应保留下来的 我国制定的《香港特别行政区基本法》第17条明确规定：“香港特别行政区享有立法权”。
第66条规定：“香港特别行政区立法会是香港特别行政区的立法机关” 第73条规定：“根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律” 《基本法》的这一系列规定，充分说明了，自香港特别行政区成立之日起，我国人民可以行使主权，从法律上宣布废除港英管治下的、带有殖民色彩的旧的立法机关和立法权，建立起属于香港特别行政区广大居民的新的立法权，这个新的立法权是由新的香港的立法机关-香港特别行政区立法会来行使，它有权依照《基本法》和法定程序制定、修改和废除法律 它与香港的立法局在性质上完全不同，它不是咨询性的机关，而是一个真正享有立法权的机关，它所制定的法律只要符合《基本法》和法定程序，都是有效的。
香港1997年回归祖国后，并不改变我国单一制的国家结构形式，我国仍是一个统一的、多民族的单一制国家 根据“一国两制”方针建立起来的香港特别行政区仍是我国的一个享有高度自治权的地方行政区域，它不是一个联邦的成员国，它是中华人民共和国不可分离的部分，它与中央人民政府的关系是中央与地方的关系，它必须直接受中央人民政府管辖 香港特别行政区享有的自治权，虽比起一般联邦制国家成员国的权力还要大，但它同联邦制国家中成员国在组成联邦时，将自己的权力分出一部分交与联邦，自己仍保留一部分权力是不同的 香港特别行政区本身并没有固定的权力，它享有高度的自治权力，其性质是一种地方自治权，这种权力是由中央授予的 对此《基本法》第2条已作出明确规定，由全国人民代表大会授权香港特别行政区实行高度自治，其中包括授予立法权 所以，香港特别行政区享有的立法权，其权力来源于中央授权。
为了实行“一国两制”，体现地方高度自治，保持香港的稳定和繁荣，根据中央与特别行政区的关系，中央授与香港特别行政区的自治权是极其广泛的 就立法权来说，香港特别行政区除了对属于国家主权范畴的国防、外交以及其它属于中央人民政府管辖的事务无权立法外，它有权在不违反《基本法》的前提下，就特别行政区自治范围内的一切地方事务，自行制定、修改、废除法律。
由于香港特别行政区的立法权是由全国人民代表大会授予的，《基本法》。
第11条明确规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触” 这就必然会发生如何保障和监督香港特别行政区在行使立法权时不超越中央的授权并符合《基本法》的要求 为此，中央必须对香港特别行政区的立法权实行必要的监督和一定的限制 这种监督和限制在《基本法》第17条中已作了规定 其内容是：
1.“香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案 备案不影响该法律的生效 ”这就是说，香港特别行政区制定的法律只要符合《基本法》，并完成其全部法律程序后，即可生效 它不需经过人大常委会批准后才生效，只需向人大常委会履行备案的手续。
2.“全国人民代表大会常务委员会在征询所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改 ”这一规定说明：（1）全国人大常委会在监督审查特别行政区制定的法律是否违反《基本法》时，必须事先征询基本法委员会的意见是必经的程序 由于基本法委员会是全国人大常委会下设的工作委员会，它的任务是就有关香港特别行政区基本法第17条、第18条、第158条、第159条实施中的问题进行研究，并向全国人大常委会提供意见 委员会的组成人员共12人，由全国人大常委会任命内地和香港人士各6人组成，其中包括法律界人士 因此由基本法委员会事先对香港特别行政区制定的法律是否符合《基本法》进行研究，提出意见，将有利于人大常委会作出正确的决定 （2）全国人大常委会对香港特别行政区制定的法律实行监督和审查的内容，集中在是否符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区关系的条款，至于是否符合上述范围以外的基本法条款，即属于规定特别行政区自治范围内事务的条款，则不作审查 〔1〕（3）全国人大常委会经审查对不符合基本法规定的法律，只可发回特别行政区，但不可进行修改 至于对发回的法律则由香港特别行政区的立法机关自行处理，可以加以修改，也可重新制定新的法律 这样，全国人大常委会既行使了监督和审查权，又尊重和保障了香港特别行政区去行使自己的立法权。
3.“经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效 该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力 ”这是说对发回的、已失效的法律有无溯及力的问题，还要依从香港特别行政区法律的规定 如果香港特别行政区的法律另有规定，该项法律应具有溯及力时，应依照香港特别行政区法律的规定。
从上述《基本法》的规定来看，中央对香港特别行政区行使立法权的监督和限制是十分有限的，而赋予其立法权限则是又大又广泛 它体现了我国在中央和香港特别行政区立法权限的划分上，既坚持了国家主权的原则，又考虑到实行两制的需要，赋予香港特别行政区享有高度的自治权，以保障“一国两制”方针在立法权上的贯彻和落实。
上述香港特别行政区享有的立法权与目前香港总督享有的立法权相比，显然是根本不同的 这表现在：
1.港督享有的立法权，其权力来源于英国，并以《英皇制诰》、《皇室训令》为法律依据；香港特别行政区的立法权，其权力来源于我国全国人民代表大会，并以《基本法》为法律依据。
2.港督对香港立法局通过的所有法律，均享有绝对否决权；而我国人大常委会仅限于对于香港特别行政区制定的不符合《基本法》关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款的法律，发回特别行政区，并不作修改 发回的法律立即失效。
3.港督在行使立法权时，对《皇室训令》中专列的十类重大问题，要受到事先授权的限制 而香港特别行政区对属于其自治范围内的一切事务，均可自行立法。
4.英国政府享有为香港制定法律的权力，英国法律也可直接适用于香港 但在香港特别行政区，根据《基本法》第18条的规定，全国性法律除列于《基本法》附件三者外，均不在香港特别行政区实行 这些列于附件三的法律，数量极少 同时，这些法律要在香港特别行政区实施，还必须由香港特别行政区在当地公布或立法实施。
可见，香港特别行政区的立法权不仅在性质上与港督享有的立法权根本不同，前者是在一个主权国家内的地方自治权，后者则是宗主国控制下赋予殖民地的一种管治权，而且我国基本法赋予香港特别行政区享有的立法权，无论在独立性、完整性、广泛性上都大大超过目前港督享有的立法权。
Ⅲ 在我国，根据宪法和法律的规定，全国人民代表大会及其常委会享有国家立法权，省、自治区直辖市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例 香港特别行政区同省级人大及其常委会和民族自治地方的人大均是我国地方的政权机关，它们所享有的立法权均同属地方立法权 但香港特别行政区与省级人大及其常委会和民族自治地方的人大享有的立法权，具有不同的特点 这表现在：
1.省级人大及其常委会在制定地方性法规时，必须同宪法、法律和行政法规保持一致，即必须在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下来制定，而香港特别行政区制定的任何法律必须同《基本法》保持一致，即必须在不同《基本法》相抵触的前提下来制定 因香港特别行政区实行一套不同于中国内地实行的制度，全国性法律除列于《基本法》附件三者外，不在香港特别行政区实施 因而它在制定自治范围内的各项法律时，除必须同《基本法》保持一致外，可以不受相关的全国性法律的限制和约束，无需同其保持一致 这说明省级人大及其常委会同香港特别行政区在行使立法权的法律依据上还是不同的。
2.根据宪法的规定，省级人大及其常委会只有权制定地方性法规，不能制定如民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等应属于国家最高立法机关行使国家立法权所制定的法律 根据《基本法》的规定，香港特别行政区除了不能制定有关国防、外交以及其它由中央管理的事务方面的法律外，凡属香港特别行政区自治范围内一切事务的法律都可以制定，其中包括有关民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等内容方面的法律，都可根据香港特别行政区的实际需要自行制定 。
民族自治地方的人民代表大会，有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，并在制定单行条例时，对国家法律享有变通执行的自治权 但也不能制定如民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等内容的法律 可见，香港特别行政区比省级人大及其常委会和民族自治地方的人大，享有更为广泛的立法权〔2〕 因为它可以有自己的一套法律制度和法律体系。
3.按照宪法和法律的规定，省级人大及其常委会制定的地方性法规，如同宪法、法律和行政法规相抵触，全国人大常委会有权撤销 按照《基本法》的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合《基本法》中关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款，全国人大常委会可将有关法律发回，但不作修改 发回的法律立即失效。
民族自治地方的人民代表大会所制定的自治条例和单行条例，同香港特别行政区制定的法律，虽然都同属行使其自治权的一项重要内容，但按照宪法的规定，民族自治地方自治区的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，须报全国人大常委会批准后才能生效；按照《基本法》规定，香港特别行政区制定的法律，只须报全国人大常委会备案，并不需由全国人大常委会批准后才生效 “批准”与“备案”不同，备案并不影响法律的生效。
上述区别不仅表明省级人大及其常委会，民族自治地方的人民代表大会同香港特别行政区在立法程序上有所不同，而且也表明了它们的立法权虽然是中央授予的，但香港特别行政区较之省级人大及其常委会和民族自治地方的人民代表大会在立法权上却享有更多的自主性。
4.由于我国实行的是在民主集中制原则上建立的人民代表大会制度，在这个制度下，权力机关是享有立法权的机关，行政机关是权力机关的执行机关 因此省人大及其常委会制定的地方性法规并不受行政机关的制约，它不需经过政府的签署和公布 但根据《基本法》的规定“香港特别行政区立法会通过的法案，须经行政长官签署、公布、方能生效 ”香港特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合香港特别行政区的整体利益，可在三个月内将法案发回立法会重议，立法会如以不少于全体议员三分之二多数再次通过原案，行政长官必须在一个月内签署公布 “行政长官如拒绝签署立法会再次通过的法案，经协调仍不能取得一致意见，行政长官可解散立法会 如重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案，而行政长官仍拒绝签署，行政长官则必须辞职 《基本法》的这些规定说明了香港特别行政区的立法机关在行使立法权时，是要受到行政权的制约的，这是由于香港特别行政区实行的政治体制，既不是三权分立的议会制，也不是人民代表大会制度，而是从香港实际出发，吸取了目前香港政治体制中行之有效的行政主导的部分，按照”一国两制“、港人治港、循序渐进发展民主的方针，实行司法独立、立法与行政相互配合、相互制衡的政治体制 正是这种新的政治体制决定了香港特别行政区的立法会在行使立法权时要受到行政的制约。
法规与法律的区别篇2
关键词法域；区际法律冲突；解决模式
目录
一、中国现代区际法律冲突的产生
二、中国区际法律冲突的现状
三、中国区际法律冲突的特点
（一）我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。
（二）我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。
（三）我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。
（四）我国的区际法律冲突，是单一国别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。
四、中国区际法律冲突的解决模式
（一）立法途径
1.关于区际法律协议的性质
2.关于区际法律协议的签订原则
3.关于区际法律协议的法域代表
4.关于区际法律协议的签订方式
5.关于区际法律协议的签订步骤
（二）司法途径
1.关于区际司法协助的主体
2.关于区际司法协助的范围
3.关于区际司法协助的程序要求
（三）其他途径
1.互派学生
2.互派考律师资格者
3.互派司法人员
一、中国现代区际法律冲突的产生
区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间范围或具有独特法律制度的地区。由于各法域法律制度不同，具体法律规定必有不同，在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同的后果。可见区际法律冲突是在调整这种涉及相关法域因素的法律关系时，有关法域的法律在效力上的抵触。需要说明的是，不同法域间产生的法律关系是多方面的，不同法律关系由不同的部门法来调整，各法域调整不同法律关系部门是有差异的。因此，广义上看，法律冲突有可能是民商法等私法之间的冲突，或者是刑法、行政法等公法之间的冲突。一般认为公法具有很强的属地性，各法域原则上只适用内法域的公法，即不承认其他法域公法在内法域的效力。因此各法域公法虽不同，但法律冲突很少。而各法域间民商事法律关系是大量存在的，如果各法域都坚持属地原则，不承认外法域民商法律的“域外”效力，势必造成当事人利益的损害和民事关系的不稳定，从而抑制各法域正常的民商事交往，阻碍经济的发展。因而各法域普遍承认外法域私法在内法域的效力，使外法域法律与内法域法律在解决法域间民商事法律关系时处于同等的可选择地位。通常所指区际法律冲突主要是指民商事法律冲突。本文所探讨的即是在此意义上的区际法律冲突。
在中国的历史上，台湾、香港、澳门一直是中国领土的组成部分。但后来，香港和澳门分别为英国和葡萄牙强行占领，台湾则为政府辖制。于是，大陆、香港、澳门、台湾在不同的环境下，产生和发展了相互差异的政治、经济、法律制度。而且，大陆、香港、澳门、台湾随着历史性的分割，其相互间的关系也有了很大的改变。
虽然，大陆和台湾都认为对方是中国的一部分，都不赞成分裂为两个国家（现在“”势力抬头，但其难成为主流），但双方各有自己的一套政治、经济、法律制度。在两岸之间实行开放之前，双方的对立导致相互关系的隔绝，二者之间形同异国、甚至敌国，即使今天两岸关系已有很大好转，实行了交往的开放（如“小三通”、春节直航等），但这种对立状况并未能彻底改变。
香港和澳门长期为英国和葡萄牙领治，虽然，新中国成立后，中国政府曾多次声明香港和澳门是中国的领土，不承认外国强加给中国的不平等条约，但在妥善解决这一历史遗留问题之前，内地与香港和澳门的关系，实际上是以中国与英国、中国与葡萄牙的关系的形式建立的，为不同国家间的关系。
随着历史的发展，统一中国日益成为所有中国人的共同愿望。为顺应民心，完成统一祖国大业，中国政府率先做出以诚意统一祖国的姿态。考虑到历史的原因使台湾、香港、澳门适用不同于内地的政治、经济、法律制度，经济得到了不同的发展，若强求中国在一种制度下统一，要求香港、台湾、澳门改变现行制度，必将损害这三个地区人民的现实利益，破坏这三个地区的繁荣稳定，不利于和平统一祖国大业的完成，因此，中国政府提出以“一国两制”统一祖国的方针。根据这一方针，中国统一后，内地实行社会主义制度，香港、澳门、台湾仍实行资本主义制度，四个区域各自的政治、经济、法律制度局部改变，各自享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。
中国政府的“一国两制”的构想是从解决提出的，但首先运用于解决香港和澳门问题。经过多次协商和谈判，这一政策终于先后为英国和葡萄牙政府接受。1984年12月19日，中英正式签署里《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》，继而，1987年4月13日，中葡也正式签署了《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》。这两个联合声明确立了香港和澳门将分别于1997年和1999年回归中国，按“一国两制”政策分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区的原则。
中英和中葡之间的联合生声明的签署是中国实现统一的第一步，两个联合声明得到了内地和港澳人民的普遍拥赞。全国人大通过《香港基本法》和《澳门基本法》后，香港和澳门作为中国国内两个实行不同于大陆的政治、经济、法律制度的特别行政区的法律地位被确定下来。香港和澳门已分别于1997年和1999年以后，成为中国范围内的两个独立的法律区域，“一国两制”政策顺利在香港和澳门实施。
同时，中国政府始终没有放弃的努力，并怀有巨大的诚意，期望与台湾当局协谈，以港澳模式，同样以“一国两制”方针解决。这一努力已经得到有关方面的积极回应。即使在没有统一问题的现在，由于两岸公认台湾属于中国的一个部分，也有理由将台湾视为中国国内的一个特殊法域。
因此，中国将形成为一个有四个不同法域存在的复合法域国家。在中国国内，四个法域之间的交往关系，会引起涉及多个法域的法律关系的权利义务冲突，也必然引起法域之间的法律冲突，这就是中国区际法律冲突的产生。
由此，我们可以认为，所谓中国区际冲突，是指中国范围内大陆、香港、澳门、台湾四个法域之间的利益冲突及法律冲突。
二、中国区际冲突的现状
从理论上说，1997年以前，中国的区际冲突是不会产生的，因为台湾还未统一，香港和澳门也并未回归。中国大陆与台湾还未能统一，是否能将大陆与台湾之间的冲突称为区际冲突，或有此一问。因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。关于这一问题，中国的状况十分特殊，仅从理论上着眼是不够的。
如前所述，两岸一直认为，大陆和台湾同属于一个国家，所谓统一，实为政治的统一，因此，在统一前，台湾应是中国范围内的一个特殊法域，与大陆之间的冲突，应视为一种特殊的区际法律冲突形式。如果将统一前大陆和台湾之间的冲突视为国际冲突，则有违于两岸人民的共同心愿，也极不利于祖国的统一。
这一点，在台湾学者中也有同论，如台北中国文化大学法律系教授王志文即认为：“由于目前海峡双方统治当局均主张‘一个中国’，从而就此一意义而言，两岸之间的法律冲突即不能与一般所称的‘国际法律冲突’相提并论，而应被归类为一种特殊的‘区际法律冲突’。”尽管他同时谈到两岸间的冲突与政治统一情形下的区际冲突不尽相同，但也认为将区际法律冲突的概念应用于两岸间的冲突的解决，仍是现阶段较为务实可行的做法。
大陆与台湾之间的法律冲突还涉及到另一相关问题。一般认为，法律冲突产生的条件之一是法律域外效力的承认，大陆和台湾目前尚不能相互承认对方法律在域内的效力，那么，是否两岸之间不存在法律冲突？
笔者认为，法律冲突的产生以不同法域之间利益关系的产生为诱导，只要有涉及多个法域的利益冲突关系的存在，就必定有法律冲突问题存在，而不以法律域外效力的承认为绝对前提。大陆与台湾虽然目前没有相互承认对方法律在己方域内的效力，但由于两岸交往已在不同范围和程度开放，同时涉及大陆和台湾的关系数量日增，因而带来大量的法律冲突问题，以至两岸理论、立法和实践各界都对两岸之间的冲突问题给予了高度重视。
由此可见，尽管目前大陆与台湾在政治上尚未统一，对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。将来大陆和台湾达成了政治上的统一，那么，在“一国两制”的政策下，台湾将继香港和澳门之后，成为中国又一个特别行政区，大陆与台湾之间的冲突将成为政治统一情形下的真正意义上的区际法律冲突。
内地和香港、澳门之间的冲突关系也将经过两个发展阶段。由于历史原因，内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系，相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。现在，虽然已分别制定《香港基本法》和《澳门基本法》，从法律上确定了香港和澳门将成为中国的两个独立法域，但在香港和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997年和1999年以前，内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，香港和澳门先后回归祖国，成为中国境内两个新的独立法域，内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。
内地与港澳之间的关系一经确定，就无法将相互间的法律冲突仅视为国际法律冲突，在这种国际法律冲突向区际法律冲突过渡中，二者之间的界限有时是不必截然划分的。
香港和澳门在1997年以前分属英国和葡萄牙辖治，相互间冲突属国际法律冲突；1997年至1999年之间，香港已属于中国的一个法域，港澳冲突仍带有国际性；1999年后，澳门也成为中国的一个法域，港澳冲突则属区际法律冲突。
台湾与香港、澳门之间的冲突关系较为复杂。1997年和1999年以前，台湾与港澳之间的冲突应属国际法律冲突，无论大陆和台湾在看待台湾的地位方面如何有分歧，但对此都应有一致的理解。惟在1997年和1999年之后如何看待台湾与港澳关系，两岸稍有分歧。
在大陆看来，香港和澳门回归后，无论大陆和台湾是否已经在政治上统一，台湾作为中国的一个特殊法域，与香港和澳门之间的法律冲突，都只能属于区际法律冲突。
但台湾在此问题上却陷入一种进退两难的境地。
台湾当局一直声称自己为中国唯一合法政府，因此，在中国政府分别与英国和葡萄牙签署关于香港和澳门问题的联合声明时，台湾“外交部”曾发表声明，认为在涉及香港和澳门的归还问题上，台湾为唯一合法的谈判对象，因此中国政府与英国和葡萄牙之间有关香港和澳门的任何协议均属无效，台湾概不予承认。
但台湾方面也知道，此种声明无异于徒劳。台湾学者对台湾当局对澳门问题的声明评论道，为此一声明之本身，尚无法阻止中国政府收回澳门之行动，亦难以阻止中国政府未来以区际冲突法之理念看待大陆和台湾间之法律冲突问题。自然，在香港问题上也是一样。
所以，台湾方面虽然做出过声明，但对香港和澳门回归祖国、成为中国两个法域的前景，不得不认可，并做出相应调整。他们已认识到：“97及99年之后，港澳将完全脱离外国殖民地之地位，届时台湾与港澳之法律冲突自不能再以国际法律冲突之原理处理，亦无涉外民事法律适用法之适用余地。”
然而，台湾与香港、澳门之间关系究竟如何确定，尚未说明。对此，台湾学者评论道，1997及1999年之后港澳与大陆之间关系，应属于地方与中央关系，然而解释港澳与台湾之相互关系究竟为何，则较不易定位。未来港澳两地如欲继续与台湾发展多元化之关系，势必须在《香港基本法》和《澳门基本法》对于外国在港澳设立代表机构之问题设有明确规定，但港澳当局显然并不能将台湾定位为外国；《香港基本法》与《澳门基本法》虽然提及港澳与中国大陆其他省、市等地方行政区域之关系，但台湾目前还未处于中央政府的有效统治之下，因此未来港澳应在何种法理基础上界定台港澳之关系，即有待进一步探究与厘清……另一方面，届时台湾应如何定位港澳，也需要首先建立明确的法理依据。台湾“行政院大陆委员会”于1993年1月表示，未来港澳将被定位为不同于一般地区的特别区域。此种定位原则与中国政府将港澳定位为特别行政区之原则有相近之处；所不同的是，港澳特区与大陆将有事实上之行政隶属关系，但与台湾之间则没有。
在此，虽然没有明言台港澳之间应属区际关系，但既已认为台港澳关系将不再是国际关系，而又已承认港澳为中国的特别区域，那么，台港澳关系应为区际关系，其相互间法律冲突应为区际法律冲突，则不言而喻。香港和澳门基本法中没有关于港澳与台湾之间关系的规定，这一问题有待港澳将来自行立法作规定，但将来港澳对于台湾之间的关系也只可能确定为区际关系，其间法律冲突只能被视为区际法律冲突。
所谓中国区际法律冲突，不仅是大陆与香港、澳门、台湾之间的冲突，也包括香港、澳门、台湾三个地区相互之间的冲突。港澳台无疑是将来中国国内三个十分重要的区域，在政治、经济、法制、军事等各方面的地位和作用举足轻重，其相互间的关系及冲突的调整对整个中国影响甚大。但纵观国内法学理论界，极少注意港澳台三者间关系及冲突问题。如加强此方面研究，或许有利于中国区际法律冲突的调整。
三、中国区际法律冲突的特点
我国的区际法律冲突，同世界上现有的多法域国家的法律冲突相比，有明显的区别。它有下列一些重要的特点：
第一，我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。
世界上现有的多法域国家的法律冲突，都是一国一制下的法律冲突……就是说，这些国家的各地区的政治、经济制度一致，或者都是资本主义制度（如美国、瑞士、澳大利亚等），或者都是社会主义制度（如前苏联、前南斯拉夫等）。由于这些国家具有统一的社会制度，因而其各地区的法律都具有同样的阶级本质，都有同样的基本原则。这些国家内各地区法律的共同点是主要的，其不同点是次要的。这种区际法律冲突比较容易解决。而我国大陆与香港、澳门、台湾之间的法律冲突，是一国两制下的法律冲突，是社会主义法律与资本主义法律的冲突。《中英关于香港问题的联合声明》和《中葡关于澳门问题的联合声明》，确定中国对港澳恢复行使后，港澳的现行社会经济制度不变。上述地区还将设立直辖于中央人民政府的特别行政区，特别行政区享有高度自治权，包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权、财政独立权、社会治安维持权。其原有的法律除与特别行政区基本法相抵触或者特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。就香港来说，其原有的法律有以下几种：
1.普通法和衡平法，这是英国通行的法律；
2.条例，这是香港总督根据立法局的建议或经立法局同意而制定的法律，当然也是根据英国的法律原则制定的；
3.附属立法，亦称授权立法，是香港的立法机关授权行政机关或各种独立的管理机关制定的、调整某些特殊关系的规范性文件，包括电力、电视、供水、公共交通、旅游等方面的规则；
4.习惯法，即中国过去的习惯法，主要是清朝时的法律和习惯，其适用范围很窄，仅在上述法律没有规定的领域内适用之，主要用于亲属关系、继承等方面。
香港的上述法律，同我国大陆的法律有根本性质的差别，不可避免会发生法律冲突。例如，香港法律规定21周岁为成年，而我国民法通则规定公民18周岁为成年，相差3周岁。另一方面，香港法律规定男女16岁可结婚，比我国婚姻法规定低4-6岁。这样，在合同关系的当事人定约能力问题上，在婚姻关系的结婚年龄问题上必然有法律冲突。大陆与澳门台湾也会有类似情况。这种法律冲突，是社会主义法律制度与资本主义法律制度的冲突，是根本性质的冲突，而非形式的冲突。
港澳台三个特别行政区之间也存在着法律冲突，这种法律冲突都是资本主义制度下的法律冲突，是相同社会制度下的法律冲突，但它与多法域的资本主义国家的法律冲突又有不同情况。多法域的资本主义国家有统一的宪法和各项主要的法律，法律的基本原则是一致的。从全局来说，法律是统一的，冲突是局部的。但在港澳台三个特别行政区之间并无统辖三区的宪法性法律和主要的部门法，因此港澳台之间的法律冲突较之多法域的资本主义国家内部各地区之间的法律冲突要复杂一些。
由此可见，我国的区际法律冲突，有同一社会制度下的区际法律冲突和不同社会制度下的区际法律冲突。而同样实行资本主义制度的香港、澳门、台湾之间的法律冲突，又是无统一宪法性法律和各主要部门法情况下的法律冲突，这是我国区际法律冲突和任何其他多法域国家的区际法律冲突不同的特点，因此我国的区际法律冲突会呈现出其他多法域国家未曾有过的特殊的复杂情况。
第二，我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。
我国大陆各省区属社会主义法系，香港属普通法系（英美法系），台湾和澳门属大陆法系。这种情况在世界上也是少见的。其他国家，美国和加拿大有属于不同法系之间的法律冲突。美国大多数州属于普通法系，只有路易斯安娜州属大陆法系；加拿大属普通法系，但魁北克省属大陆法系。这两个国家内部的区际法律冲突具有两大法系的法律冲突的因素。多法域国家的区际法律冲突都是同一法系内部的法律冲突。但我国的区际法律冲突却具有三个法系的法律冲突的性质。
第三，我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。
1969年《维也纳条约法》第29条规定：“除条约表示不同意，或另经确定外，条约对每一当事国之约束力及于其全部领土”。目前，世界上各多法域国家，其中央政府缔结、批准或参加的国际条约，通过一定法律程序适用于其全部领土，而地方政府则无权对外缔结国际条约，所以在适用国际条约方面没有矛盾。而在我国，根据《中英关于香港问题的联合声明》附件一第十一节规定：“香港特别行政区可以‘中国香港’的名义，在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，并签订和履行有关协定”。中国“缔结的国际协定，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协定仍可继续适用”。《中葡关于澳门问题的联合声明》也有这样的规定。依上述规定，港澳等特别行政区，在经济、贸易、金融、航运、通讯等领域有一定缔约权，而我国中央政府缔结、批准和参加的国际协定有可能不适用于港澳，而港澳独立缔结或参加的国际协定不在中国大陆生效。这样，涉港澳案件就不仅会发生大陆与港澳的法律冲突，而且可能发生是否适用国际协定的冲突。因为有些国际条约明确规定，在当事人选择适用某一缔约国法律时，或国际私法规则指向某一缔约国法律时应适用该国所参加的国际条约。因此，若某一涉港或涉澳案件，涉及某一国际协定，而该协定只有中国中央政府或港、澳特别行政区政府一方参加时，就会发生适用该国际协定，还是适用中国法，还是适用港、澳法的问题。在其他多法域国家一般不发生这类问题。
第四，我国的区际法律冲突，是单一国别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。
我国是单一制国制，但港、澳、台三个特别行政区享有高度自治权，这种自治权不仅远远超过大陆各民族自治地方，而且也超过世界各联邦国家的州或成员共和国。在立法和司法上，特别行政区享有广泛的权力，有相当大的独立性。这与其他多法域国家的区际法律冲突大不相同。其他多法域国家，全国性的法律对国内各法域的法律都有不同程度的约束力。在立法方面，中央立法机关制定的法律，其效力高于地方制定的法律。例如前南斯拉夫宪法第206条明确规定，各成员共和国自治省的宪法“不得违反南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法”。美国宪法第6条第2款规定，“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触时，各州法官均应遵守”。在瑞士，联邦法律与州法律相抵触时，总是适用联邦法律。在司法方面，各多法域国家的终审权一般归中央的最高法院。美国属于联邦性质的案件，终审权归联邦最高法院，只有属于各州的案件，州法院才有终审权。而且联邦最高法院的判例对各州法院均有约束力。英国也有类似情况。这种立法权和司法权在基本方面的统一，为全国法制的统一和各地区法律冲突的解决提供了法律依据。但我国大陆和港澳台等特别行政区的情况却不然。港澳台只有特别行政区基本法是全国人民代表大会制定的，特别行政区实行基本法，还有其原来的法律（与基本法抵触者除外），以及特别行政区立法机关制定的法律。这样，特别行政区法律和处于完全平行的地位。特别行政区还有终审权。因此特别行政区在立法和司法上几乎处于完全独立的地位，除了特别行政区基本法之外，中央的立法、司法机关不能对特别行政区立法、司法施加影响，进行控制。从而就增加了中国区际法律冲突的复杂性和解决这种冲突的艰巨性。
由此可见，我国的区际法律冲突，虽然与国家之间的法律冲突有质的区别，但却包含了这些国际法律冲突的特点。在制定解决我国区际法律冲突的方案时，需考虑到这一情况。
四、中国区际法律冲突的解决模式
在了解了中国区际法律冲突和区际冲突法的产生、现状和特点之后，我接下来所要讨论的是中国区际法律冲突的调整模式及其完善。中国区际冲突法律在调整冲突的实践中得以完善，而只有较为完善的区际冲突法，才能更好的解决中国区际法律冲突。
在调整中国区际法律冲突的方法中，以解决法律冲突的方法为主要的方法，法律的统一应该成为各法域解决冲突的指导思想和基本原则。坚持这一方法，可避免各法域以政治观念和方式解决法律冲突，从而破坏中国区际冲突法的正常完善和发展，以至有损于祖国统一。以法律方法为主导，主要是立法和司法方面，逐步完善区际冲突法，并依靠区际司法协助，促进和保障法律冲突的有效解决、以及区际冲突法的有效适用。中国区际冲突法的完善，应体现为调整区际冲突的法律规则的完善。这一完善具有两方面的意义，一是寻求和发展解决利益冲突和法律冲突所必需的合理、公正、有效的规则；二是寻求和发展各法域调整区际法律冲突所采用的一致和相近的规则。此两方面必须同时促进，方能使中国区际冲突法趋于完善。因此，本文将在研究调整中国区际法律冲突的法律规则的完善时，既探讨调整冲突关系更合理、更有效的规则，又比较四个法域的有关规则的异同，以期寻找各法域规则趋近的途径。
（一）立法途径：平等协商签订区际法律协议
关于解决中国区际法律冲突的立法途径，大陆学者提出以下解决方法：一是统一实体法的途径；二是订立冲突法的途径；三是类推适用国际私法途径。统一实体法的途径固然是消除区际法律冲突的根本方法。但是一般认为目前已知今后相当长的一段时间，四法域较难具备统一实体法的条件，而且这一设想与“一国两制”原则相冲突，所以这一设想几乎为所有学者所不取。
制定冲突法的途径包括订立全国统一的区际冲突法和各法域的区际冲突法两种方法。关于统一制定全国性的区际冲突法，大陆绝大多数学者赞同这一观点。也有学者反对这一设想，其理由是中国的四法域共同制定统一的冲突法条件尚不成熟。笔者也持这一观点，因为制定共同的冲突法在目前以及今后相当一段时间内都不切合实际。关于分别制定各法域的区际冲突法，大陆只有少数学者支持这一观点，台湾部分学者主张大陆也应制定自己的冲突法，他们认为：“由于目前实行于港澳两地之法律，与大陆内地之法律存在明显之差异，因此港澳与大陆内地之间的法律冲突现象较多。部分学者认为大陆即应发展一套新的冲突规范，以处理与港澳法律之法律冲突。”于1989年颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和1997年颁布的《台湾地区与港澳地区人民关系条例》，具有一些区际冲突法的内容，旨在调整其与大陆和港澳的法律冲突。大陆目前并未制定区际法律冲突规范以解决区际法律冲突问题。不过，有学者设计了一种地区性的冲突规范：《深圳经济特区涉港澳民商事关系法律适用条例》（建议稿）。但是由于各自制定冲突规范，有可能造成法域之间的冲突规范的冲突，所以，笔者认为这一方法难以实行。
类推适用国际私法，即参照解决国际法律冲突的规范解决区际法律冲突，目前这种方法被认为是一种权宜之计。但是，反对观点认为区际法律冲突和国际法律冲突的根本性质和解决原则均不相同，因而不宜套用。我们认为类推适用国际私法解决我国区际法律冲突确实也不合适。
如何解决中国区际法律冲突，笔者认为，首先应该严格遵循“一国两制”的政治原则；其次应该充分尊重各法域的实际情况。四法域平等协商签订区际法律协议，是目前解决中国区际法律冲突的合适的和可行的方式。
首先，平等协商签订区际法律协议方式，是《香港基本法》和《澳门基本法》提出的解决区际司法联系包括法律冲突问题的途径。根据《香港基本法》第95条和《澳门基本法》第93条的规定，香港特别行政区和澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供的协助。对于平等协商签订协议，这里所谓协议，是指一国范围之内各个法域之间所达成的法律协议，而非国与国之间的协定或者条约，强调的是坚持“一国”宗旨；这里所谓协商，是指四个法域之间地位平等，通过讨论协商达成法律协议。在此一个重要考虑就是尊重“两制”原则。所以，平等协商签订协议方式符合“一国两制”原则。
其次，平等协商签订区际法律协议的方式，是两岸四地能够接受和可能实施的解决中国区际法律冲突的方法。通过签订区际法律协议解决区际法律冲突，能够充分体现法域平等原则。法域平等是中国“一国两制”政治制度确定的法律原则。以平等协商签订协议的方式协调各法域的法律冲突，完全不影响各法域法律制度的独立性。实践中，通过签订协议进行区际司法联系已有成功尝试。根据《香港基本法》的规定，大陆与香港已通过平等协商签订了若干个法律协议。例如，1999年1月14日，最高人民法院和香港特别行政区高等法院在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商司法文书的安排》。又如，1999年6月21日，最高人民法院副院长沈德咏和香港特别行政区律政司司长梁爱诗在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。虽然目前这些法律协议仅仅限于司法协助范围，但是这种协议形式无疑提供了一种适当的方式，今后两地解决相互间的法律冲突问题同样可以效仿。推而广之，今后大陆与澳门、大陆与台湾都可采用签订法律协议方式解决相互间的法律冲突和司法协助等问题。
签订区际法律协议作为中国一种联系区际司法工作和解决区际法律冲突的方式，目前也正处于探索阶段。为了促进这项工作，我们提出如下建议：
1.关于区际法律协议的性质。区际法律协议是指法域之间就解决有关的法律冲突问题而签署的法律文件，内容包括解决有关法律冲突问题的原则、规则、方法和程序。这些法律文件对签署协议的法域具有法律效力，法域之间发生法律冲突，如属协议内容，则有义务按照有关协议解决。作为一种法律协议，在形式上具有灵活性和包容性的特点，协议内容不仅可以包括法律冲突规范原则，而且也可以包括司法协助程序内容。协议既可以就某个急需解决的法律冲突问题达成初步协议，以应急需；也可以对一些经过实践的法律冲突问题重新签署协议，以利形成较成熟的法律冲突规范和司法协助协议。可见，区际法律协议一方面可以视为中国区际冲突规范的雏形，另一方面也可以看作是中国区际司法协助法的尝试。
2.关于区际法律协议的签订原则。签订中国区际法律协议的原则应该包括以下几点。
（1）相互尊重对方法律制度原则。四法域的法律各有自己的历史延续和文化传承，在签订法律协议时，法域之间应该相互尊重，不得强求。
（2）参照有关国际条约原则。由于国际条约为许多国家所认可，成为国际通行惯例，四法域参照有关国际条约签订法律协议，内容易为各方接受。实践中，参照国际条约签订区际法律协议，已为大陆和香港所尝试。例如，近年所签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，就参照了《海牙送达公约-》；《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》则参照了关于相互执行仲裁的《纽约公约》。
（3）促进相互之间法律趋同原则。签订区际法律协议，目的在于协调四地司法关系，解决区际法律冲突。所以四法域应当具有求同的积极态度，促进法律趋同，减少法律摩擦。
（4）适当保留公共秩序原则。由于四法域的政治经济制度不同，在签订有关法律协议时，应该允许一方为维护自己的根本利益而作法律上的保留规定或者例外规定。
3.关于区际法律协议的法域代表。签订中国区际法律协议的法域代表，我们建议应该由各法域各自推举立法官员、司法官员、行政官员和法律专家等组成专门的委员会，通过立法确认或者法律授权，使之具有法域代表资格，有权代表本法域与他法域签订法律协议。目前，大陆与香港签订的司法协议，大陆方面多以最高人民法院出面，而香港方面出现的不仅不是终审法院，而是香港高等法院，或者香港律政司。我们认为，这一做法显然存在主体之间不对等或不对应的问题。即使是最高人民法院与香港终审法院或者澳门终审法院签订司法协议，同样也不合适。因为根据宪法，最高人民法院是中华人民共和国最高审判机关，香港终审法院、澳门终审法院虽然在其他区司法上享有终审权，但并非一个国家的最高审判机关，在法理上也属中国地方法院之列。所以，最高人民法院不宜出面签订区际法律协议。另外，中国省市自治区地方法院是否可以与香港澳门特别行政区法院签订法律协议？第一种观点持肯定态度，其根据是香港基本法和澳门基本法都规定了“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行法协助方面的联系和相互提供协助”，因而认为全国31个省市自治区的高级人民法院都可以与香港、澳门法院签订法律协议。第二种观点持否定态度，认为“不能以行政区域划分来解释《基本法》中的全国其他地区，要求香港、澳门同内地31个省市自治区分别签订协议是不切实际的，也是没有必要的。因此，全国其他地区应指大陆地区法域”。我们同意第二种观点，我们认为，大陆应该视为一个法域整体，应该成立专门的委员会组成法域代表，签订区际法律协议。
4.关于区际法律协议的签订方式。四个法域可以相互签订法律协议，既可以是大陆与香港、或者大陆与澳门、或者大陆与台湾之间签订协议，也可以是香港与台湾、香港与澳门、或者澳门与台湾之间签订协议。总之，是一个国家内四个法域之间相互签订协议。
5.关于区际法律协议的签订步骤。签订中国区际法律协议的步骤可以分两步：第一步，签订单独协议。各个法域根据相互需要以及实际条件，可以先就急待解决的某一方面的法律冲突问题或者司法协助问题，分别签订法律协议。第二步，签订综合协议。随着时间推移和条件的成熟，四法域可以就相互之间的法律冲突问题签订综合性的协议。
（二）司法途径：积极合作开展区际司法协助。
一般认为，区际司法协助是指法域之间根据有关协议就诉讼文书的送达、委托调查取证和判决的承认与执行等司法问题或者其他与司法关系密切的问题进行互惠合作的活动。开展区际司法协助是解决区际法律冲突问题的实质举措。
目前，在区际司法协助问题上，已取得了一定的进展。第一，法域之间已经开始签订有关司法协助协议。例如，最高人民法院与香港高等法院签订了相互委托送达民商事司法文书的协议和相互执行仲裁裁决的协议。第二，法域之间已经开展了初步的司法协助工作，特别是在刑事法律领域。目前，区际刑事司法协助主要通过两种途径。一是通过国际刑警组织。国际刑警组织在香港和台北均设有中心局，与澳门警方也有着密切联系；大陆1984年加入国际刑警组织，专门设立了国际刑警组织中国国家中心局广东联络处，处理涉及港、澳的刑事案件。二是通过司法协助途径，例如，广东省人民检察院与香港廉政公署长期以来一直积极合作，在相互提供证据、传询证人等方面保持着密切的合作关系；又如，澳门警察机关和广东省公安机关定期举行粤澳两地治安会晤，在互通情报、遣返逃犯等方面建立了良好的互助关系。还有，大陆与台湾之间也曾在移交案犯上进行过合作。1989年，双方通过国际刑警组织，大陆警方将抓获的台湾案犯杨明宗移交给台湾警方。1999年，通过双方红十字会组织，台湾警方将潜逃至台湾的大陆重大经济案犯吴大鹏移交给内地司法机关，由此达成“金门协议”。同年据此协议，大陆警方将特大枪支走私案犯吴文信等17名台籍案犯遣送台湾。尽管区际司法协助取得一些进展。但是，毋庸讳言的是，目前区际司法协助范围狭窄、手续复杂，具有很大的局限性，远远不能适应大陆与香港、澳门、台湾四法域之间司法联系和合作的现实需要。法域之间开展区际司法协助作为一种社会现实需求，随着香港澳门回归祖国，已更加强烈和迫切。由于区际司法协助是一个全新的课题，加之中国区际法律冲突较之其他复合法域国家法律冲突更为复杂，所以中国区际司法协助有一个探索和磨合的过程。目前，关于区际司法协助方面，以下问题是值得研究的。
1.关于区际司法协助的主体。目前形成三种意见。一是法院主体论，认为司法协助是指不同法域内的法院之间相互代为诉讼行为，所以法院是进行司法协助的有权机关。二是司法机关主体论，认为司法协助主体包括所有司法机关。三是有权机关主体论，认为依法享有职权的任何机关都是司法协助的主体。笔者倾向于第三种观点。根据复合法域国家区际司法协助的丰富实践和当今世界司法协助理论的最新发展，区际司法协助的内容与范围都已扩展，既有民事、刑事方面的司法协助，也有商事仲裁、行政司法方面的司法协助。所以，区际司法协助主体已不限于不同法域的司法机关之间，而扩展到其他主管机关之间。例如，公证机关之间进行协助相互认可公证文书；又如，各法域的税务机关相互委托进行税务审查，等等。因此，我们认为，中国区际司法协助主体不仅应该包括各法域的法院、检察院、警察局等司法机构及具有司法机关性质的行政机构，例如香港的廉政公署、澳门的反贪公署；且应该包括公证机关、税务机关、海关、仲裁机构等依法行使职权的专门机构。
2.关于区际司法协助的范围。司法协助范围素有宽窄之争。由于区际司法协助并不涉及问题，为了更妥善地解决区际法律冲突问题，区际司法协助范围应该宽泛一些。笔者认为中国区际司法协助应该包括民事、商事、刑事、行政司法协助四大类别，区际民事、商事司法协助应该包括司法文书相互送达、协助调查取证、相互承认法院判决和仲裁裁决、代为执行某些强制措施（搜查、扣押、冻结帐户、没收财产）、相互提供公证、相互提供法律情报资料等项内容。区际刑事司法协助应该包括相互协助缉捕和遣返罪犯、相互承认和执行法院判决、为其他法域的刑事诉讼活动提供服务性的协助（包括司法文书送达，询问证人、嫌疑犯，移送证据，委托勘验、鉴定）、被判刑人移管等项内容。区际行政司法协助可以包括各法域的海关相互合作打击走私活动，税务机关相互提供帮助，进行税务审查等。
3.关于区际司法协助的程序要求。区际司法协助是一个国家内的不同法域之间的司法协助，所以无须如同国际司法协助那样设定复杂的繁琐的审查程序。应该以有利于各法域开展诉讼活动或者司法行政活动为出发点，尽可能地简化司法协助审查程序，减少不必要的限制规定。例如，在相互遣返罪犯上，就不应该采用国际罪犯引渡制度中的“双重审查制度”和“双重归罪原则”，而应相互尊重对方法域的刑事法律和司法行为，直接给予认可与协助。
（三）、其他途径
1.互派学生
自中国政府开始将以“一国两制”统一祖国的事业付诸实践以来，内地与港澳即已互派学生到对方学习法律，一向封闭的海峡两岸现在也已开始互相接待对方的学生。现在，大陆已有10多所大学招收港澳台各类学生，其中，中国政法大学等政法院校也已向港澳台地区招收本科生、硕士生、博士生。在政法院校中，港澳台地区学生系统的学陆地区法律，学成之后，他们将成为港澳台地区对有较全面、深入了解的人员。四个地区之间的学术交流活动更是日趋频繁，其规模和所涉范围不断扩大。互派学生和举行交流活动都能收到良好效果，基础进法律的相互了解和理解，加强相互之间的联系和熟悉，开发相互之间的共识。这些都会对中国区际法律冲突起到有力的作用。
2.互派考律师资格者
在中国区际法律冲突的解决中，律师可起到很大作用，尤其是在中国区际法律冲突状况形成初期，由于各地区解决法律冲突的立法不完善，律师往往可起到弥补立法不足的作用。此外，在区际法律冲突解决中，各地区的律师还可提供域外法律的内容，代当事人到外法域出庭，以及办理其他涉外法域的法律事务等等。可见，律师在区际法律冲突解决中有着其独特的作用。但律师要真正起到上述作用，必须要在熟知本法域法律以外，还能了解其他法域法律，并可在其他法域已律师身份进行活动。
律师要熟知外法域法律不是很容易的。同时，各地区律师法一般都规定，只有通过本地区律师资格考核的人，才能在本地区以律师身份从事相关活动。大陆《律师法》、台湾地区《律师法》、澳门《律师通则》都有这类规定。因此，各地区应准许其他三地区人员到本地区从事律师资格的考核，合格者授予律师资格，可在本地区从事律师工作。这样，一方面，各地区人员通过到其他三个地区参加资格考核，以及取得律师资格后在当地工作，便可对所在地区法律有直接、广泛的了解，能准确地为本地区法院和当事人提供所在地区法律的内容；另一方面，取得所在地区律师资格的律师，可在该地区以律师身份活动，这些人既同时熟知本地区法律和所在地区法律，又具有同时在两个地区以合法身份活动的便利，在解决两个地区法律冲突中可起到更全面的作用。可见，各地区相互派出人员到对方地区考核律师资格，是一种十分有利于区际法律冲突解决的方法。
3.互派司法人员
中国区际法律冲突的困难，大多产生于司法环节，如司法人员对外域法的不了解，造成外域法难以适用或适用错误的结果；了解外域法的困难，致使司法人员不愿适用外域法，外域法在大多数情况下被排除适用；在提供法律内容、基于司法协作方面，各地区司法人员缺乏合作等等，解决这些困难，除了上述两种方法外，还有一种方法就是各地区互派司法人员到对方法域工作。
一个地区司法人员到另一地区内工作，可使所在地区司法机关在必要时，很便利的向派出地区在所在地区工作的司法人员寻求提供派出地区法律内容、在派出地区内送达文书和调查取证、在派出地区承认和执行所在地区判决等方面的协作。这比一个地区司法人员到另一地区内去完成这些工作或寻求完成这些工作所需的援助要便利得多。同时通过各地区司法人员之间的这种交往和相互协作的关系，可促使它们之间发展一种友好和熟悉的关系，建立积极和默契合作的基础，也可有助于各地区司法人员对其他地区法律的了解和理解。
目前，内地已向香港和澳门派驻了司法联络小组，由内地司法机关富有司法实践经验和高深理论知识的人员组成。这些内地司法人员在港澳地区，一方面了解港澳地区的法律内容和司法实践情况，另一方面负责协调内地与港澳地区的司法协作。由他们作为中介人员，地区之间的相互关系和司法协作活动便可得到良好发展。因此，今后各地区应继续派出司法人员到其他地区工作，并更好地发挥司法人员在区际法律冲突解决重的积极、有效的作用。
法规与法律的区别篇3
论文摘要：澳门基本法是一部全国性法律，属于特别法，是宪制性法律该法充分反映了澳门的特点。
“一国两制"是邓小平提出的用和平方式解决港、澳、台问题的科学构想．是邓小平理论的重要组成部分。在邓小平这一理论的指引下，香港已顺利回归。1999年12月20日澳门也将回到祖国怀抱。在澳门即将回归之际，认真学习澳门基本法，对进一步贯彻“一国两制"方针，维护澳门的繁荣与稳定，意义重大。本文试就澳门基本法的性质及特点等问题作一浅析。
一、澳门基本法的性质
(一)澳门基本法是一部全国性法律。
按照法的一般理论，根据法的制定机关的不同，将法划分为全国性法律和地方性法律。如果是中央国家机关制定的，则属于全国性法律，如果是地方国家机关制定的，则是地方性法律。澳门基本法是全国人民代表大会制定，由中华人民共和国主席颁布的，尽管它规定的是澳门特别行政区的制度和政策，主要在特别行政区内实施，仍属于全国性法律。我们不能认为基本法前面有“澳门特别行政区’’几个字，就以为这部法律只在澳门特区实施，与内地无关，似乎它只是一部地方性法律。基本法中最重要的是关于维护国家主权、一和领土完整的规定，全国一切国家机、社会团体、企事业单位和公民都有责任贯彻执行。此外，基本法里面还有许多关于中央和澳门特别行政区的关系，澳门特别行政区和内地关系的规定，如基本法第22条规定：。中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预澳门特别行政区依照本法自行管理的事务。同条规定各省、自治区、直辖市的人进入澳门特别行政区须办理批准手续’’等等这些条文涉及到的中央和各省、自治区、直辖市的国家机关、内地公民等，都必须严格遵守。当然，由于基本法是从澳门的实际情况出发，依照“一国两制”方针制定的，因此它规定的在澳门特区实行的特别制度和政策，只限于在澳门特区实施，但全国其他地区的国家机关、社会团体、企事业单位和公民也有对其加以尊重和维护的义务
(二)澳门基本法属于特别法
一般法和特别法的划分，是以法的效力范围作为标准的。一般法是针对一般人或一般事项．在全国适用的法；特别法是针对特定的人或特定的事项，在特定范围适用的法。特定法的效力优于一般法由于澳门基本法主要规定在澳门特别行政区实行的制麦和政策，主要适用于澳门特别行政区有关的机构和居民、以属于特别法
澳门基本法是一部充分体现“一国两制”精神的基本法律，是“一国两制”社掌构想在解决澳门问题上的具体化、法律化根据特别法优于一般法的原则，基本法明确规定：未来‘‘在澳门特别行政区内实行的制度和政策，包括社会、经济制度．有关保障居民基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制麦以及有关政策．均基左法的规定为依据”此外．基本法还规定：“全国性法律除列于本法附件三者外，不在澳门特别行政区实施：”由此可见，澳门基本法作为特别法的属性是非常明显的，它为在澳门特别行政区顺利实施‘=‘一国两制”提供了法律保证
(三)澳门基本法是宪制性法律。
根据法律效力等级的不同．法律又分为宪制性法律和普通法律。宪制性法律包括宪法和起宪法作用的法律所谓超宪法作用的法律．是指除宪法以外．凡是明确规定社会制度、国家制度、公氏基本权利和义务的法律、法规。就法律的效力等级而言，宪制性法律高于普通法律。澳门基本法是规定澳门特别行政区根本制度和澳门居民基本权利和义务的法律，是澳门特区各项立法的基础。基本法第十一条明确规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”由此可见，基本法是澳门特别行政区的宪制性法律。随着澳门的回归，我们一定要切实维护基本法作为宪制性法律的权威，以保证‘‘一国两制”方针在澳门的贯彻实施
二、澳门基本法反映了澳门的特点
澳门和香港作为回归后的两个特别行政区．其法律地位是相同的，国家对这两个特别行政区所实行的‘‘一国两制”的基本方针政策也是基本相同的。比较澳门特区和香港特区两个基本法．二者在总体结构，主要原则上大体相同，但也存在许多不同之处。澳门基本法在充分体现了“一国两制”特点的前提下．也较多地反映了澳门的特点．主要表现在以下几个方面：
(一)关于澳门土地问题的规定。
由于澳门现在还存在一小部分私有土地，针对这一情况．基本法在总则部分第7条规定：‘‘澳门特别行政区境内的土地和自然资源，除在特别行政区成立前已依法确认的私有土地外，属于国家所有。”这一规定，是澳门法的一个显著特点，也是我国土地所有制的一个例外。我国宪法明确规定：‘‘城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除同法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地、自留山．也属于集体所有”这就是说，依据我国的土地制度，土地属于国家或集体所有。香港回归前只有一个教堂是永远租地，属于教堂所有，其他土地都属于英女王所有，实即国有。所以香港基本法规定香港特别行政区境内的土地属于国家所有。根据澳门目前存在的一小部分土地属于私人所有的情况，澳门基本法作出了特别的规定。
(二)关于澳门居民权利和自由的特殊规定。
澳门基本法中关于澳门居民的权利与自由的规定上，比香港基本法相同条文规定得更具体、广泛，有些甚至在香港基本法中是没有的。如基本法第28条规定：“澳门居民不受任意或非法的逮捕、拘留、监禁。对任意和非法的拘留、监禁，居民有权向法院申请颁发人身保护令。……禁止对居民施行酷刑或予以非人道的对待”在基本法中写进人身保护令的内容，并将保护人身的程度扩大至禁止任何非人道的对待，对于防止和制止滥用权力，保障澳门居民的，人身自由．有着重要的意义此外．基本法还规定澳门居民除其行为依照当时法律明文规定为犯罪和应受惩处外．不受刑罚处罚：澳门居民在被指控犯罪时，享有尽早接受法院审判的权利，在法院判决之前均假定无罪：澳门居民的人格尊严不受侵犯．禁止用任何方法对居民进行侮辱、诽谤和诬告陷害，澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的稳私权：在澳门的葡萄牙后裔居民的利益依法受澳门特别行政区的保护，他们的习俗和文化传统应受尊重。基本法的上述规定，都是从澳门的实际情况和需要出发制定的。
(三)关于是否规定设立死刑的问题。
对于在特别行政区是否设立死刑问题，香港基本法第29条明文规定禁止任意或非法剥夺居民的生命。而澳门基本法针对澳门的实际情况．考虑到澳门各界人士在此问题上的意见，对是否设立死刑问题没有作规定澳门基本法之所以对此问题未作规定，主要是基于两点：一是澳门可以继续保留不实行死刑的制度。由于澳门现行法律规定不实行死刑，根据基本法关于澳门原有法律除与基本法相抵触者外予以保留的规定，澳门回归后仍可继续不实行死刑。二是由于澳门基本法并未明确规定澳门特区不设立死刑。因此，在澳门回归后，如果根据客观形势需要设立死刑，澳门特区立法机关修改原有的不实行死刑的制度，规定实行死刑，也不违背基本法由此可见，基本法针对澳门实际，对是否设立死刑采取了十分慎重的态度．将此问题的设置权留由将来澳门特别行政区自行立法决定。
(四)关于行政长官和主要官员任职资格的规定。
在香港回归过渡期期间，英国严重违背鲁己自勺诺言，在1989年12月20日单方面宣布给予5万户香港居民的完全英国公民地位。有鉴于此，为了使“一国两制”、“港人制港”的方针真正落实到实处，香港基本法在特区行政长官和主要官员的任职资格的条件中有“在外国无居留权”的明确规定澳门在回归过渡期没有出现类似情况．因此，澳门基本法在有关官员任职资格的条件上．只规定“在任职期内不得具有外国居留权”。其次，对于行政会委员、立法会主席、政府主要官员等都没有。在外国无居留权”的规定。
(五)关于其他的有关规定。
在司法机关设置方面，香港基本法规定：“香港特别行政区律政司主管刑事检查工作，不受任何干涉’’，。根据这一规定，香港特别刑事检查工作由政府的一个部门负责。而澳门基本法则把检查院作为司法机关的一个组成部分．基本法第9条规定：“澳门特别行政区检查院独立行使法律赋予的检查职能，不受任何干涉”。
在关于宣誓效忠问题上，因为在签署中葡联合声明时，葡萄牙在其备忘录中声明：“凡按照葡萄牙立法，在1999年12月19日前因具有葡萄牙公民资格而持有葡萄牙护照的澳门居民，该日后可继续使用之”。实际上就是承认双重国藉，而我国是不承认双重国藉的。针对澳门这一实际情况，澳门基本法在宣誓效忠问题上，作出了有别于香港基本法的规定。香港基本法规定香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、法官和检察官必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。而澳门基本法规定，澳门特别行政区长官、主要官员、行政会委员、立法会议员、法官和检察官必须依法宣誓拥护中华人民共和国澳门特别行政区基本法，尽忠职守，廉洁奉公，效忠中华人民共和国澳门特别行政区。基本法接着还规定。澳门特别行政区行政长官、主要官员、立法会主席、终审法院院长、检查长在就职时，除按上述规定宣誓外，还必须宣誓效忠中华人民共和国。
法规与法律的区别篇4
笔者注意到，我国的国际私法大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断的国际贸易需要。
一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法
一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。
在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。例如，后者第239条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此，我国有待加强这方面的立法。
到为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自中华人民共和国成立以来，国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。
二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题
（一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定
一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”统一，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。
（二）我国尚无关于识别问题的规定
所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。
识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从。
（三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定
《民通意见》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。
（四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法
《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定。
三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定
当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《合同法》第126条第1款、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。但我国立法对意思自治的原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定。
四、关于涉外、婚姻、监护和绝产继承方面
（一）我国对涉外的法律适用没有作出规定。
是指人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，而由被人对人的行为直接承担民事责任的一种制度。由于常涉及本人、人和第三人之间的三边关系，国际私法一般区分的内部关系和外部关系分别解决其法律适用问题。我国《民法通则》第四章专门规定了制度，但对涉外的法律适用没有作出规定。
（二）我国关于外国人或公民之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律无明确规定。
《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，《民法通则》无明确规定，但根据其第147条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律，《民法通则》也无明文规定，暂时可以参照的是民政部1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻的若干规定》这部行政规章，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居所在国外的实际情况，加以妥善处理。
（三）我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定。
《民通意见》第190条对此所作的规定是：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。
（四）我国《继承法》和《民法通则》对解决无人继承财产归属问题的冲突规则没有明确规定。
《民通意见》第191条的解释是：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。这就是说，外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理。
五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面
（一）我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释
根据《民通意见》第178条第1款以及1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第304条的规定，最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定，在我国，凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所地或营业地为于不同的国家，或者即使位于相同的国家，但仲裁地位于该国之外，或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于国外等，都应视为涉外仲裁。但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义，扩大“涉外”的内涵。此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和地区的仲裁案件，比照涉外案件处理。
（二）对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明文规定
决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要。对于这一问题，国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。实务中涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律，如当事人未作此项选择，适用仲裁地的法律。但是，如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律，仲裁地也尚未确定，如何处理，还有待进一步明确。在这种情况下，有些法院按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。
（三）对仲裁协议效力的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定
当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。2000年7月20日，最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。
（四）我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定
当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院起诉的权利，而且即便没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院起诉的权利。我国对此无明文规定，一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。
六、关于区际司法协助方面
（一）中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题
所遇到的问题，主要参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。1999年3月29日，最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，并于次日开始实施。2001年8月7日，最高人民法院了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》，并于当年9月15日开始生效。应当承认，这两部司法解释是我国区际司法协助领域取得的重大进展。
（二）内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题
同送达问题类似，内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题。目前所遇到的问题主要是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决。上述两部《安排》是中国区际取证方面最主要的依据，同时由于内地、香港、澳门均适用上述1970年海牙公约的规定，因此，该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据。
（三）内地与港澳台地区相互执行法院判决亦无相关立法
迄今为止，内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题，尚未获得重大进展。除了内地与台湾地区在这方面有1998年5月26日开始实施的由最高人民法院单方的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》司法解释外，内地与港澳地区还没有针对性的规定，相关实践仍停滞不前。不过值得一提的是这部司法解释也同时适用于申请认可台湾地区的有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决，
所有的中国区际法律问题中，各法域相互执行外法域仲裁裁决的问题，为目前得到较好解决的问题。在此领域，各法域不仅有自己单方制定的法律，并且内地与香港特别行政区经过协商，于1996年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法解释的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关并人其2000年修订的《仲裁条例》。内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决，各自依照自己的法律，内地方面主要是民事诉讼法的有关规定。
毋庸置疑，一国国际私法的制定与其体制有密切关系，但是，无论何种类型的国家只要参加国际组织便是国际组织的成员，必须受该组织的规约制约。即使其非任何国际组织的成员，只要该国发生国际贸易，便也是国际市场的组成部分，当然要遵守一般的国际公约，以便使他国商事主体按国际惯例或商业习惯应受保护的权益同样也得到有效的保护。
法规与法律的区别篇5
关键词：区际行政协议；法律定位；性质
一、区际行政协议的概念和性质
区际行政协议是指，“在区域经济一体化的客观趋势和区域合作治理的目标指引下，一定经济区域内不同法域的行政机关之间为协调区际公共事务而订立的行政协议。” 区际行政协议具有区际性、行政性和契约性：
第一，区际性。“区际”一词是国际私法上的概念，是一个以法域为基础的引申概念。“如果一个国家内部存在数个具有独特法律制度的行政区域，行政区域之间就形成了不同的法域，各法域之间的相互关系便可称之为区际。” 首先，区际存在于一个国家之内的两个或两个以上的行政区域之间；其次，在这两个或两个以上的行政区域内分别实施不同的法律制度，分属不同的法域，如我国的香港特别行政区，澳门特别行政区和内地分别实施不同的法律制度，形成三个不同的法域；最后，因为区域一体化的发展使得这些行政区域间产生各种关系，便形成区际，区际是发生在不同法域间的各种关系的总和。
第二，行政性。在学理上，虽然学者对行政协议的定义仍存争议，但都承认行政协议是一种“公法上的契约”，区际行政协议作为行政协议的一种，具有“行政特性”这种本质特性，它区别于民事主体之间的私契约，这是因为行政协议的缔结与履行实施以政府的行政权为基础。区际行政协议的缔结主体必须是行政机关，因此不同于行政合同――行政机关与相对人之间所签订的协议，它体现的是区际政府间的一种公权力与公权力，公共利益与公共利益的关系。
第三，契约性。区际行政协议的契约特性体现在缔结主体的地位对等、自愿与协商一致上。主体地位之间的对等性是其契约特性的最突出表现。缔结主体上的地位平等并非法律级别的完全平等，因为香港和澳门特别行政区是在“一国两制”的基本国策下所建立的特别行政区，与内地的行政区域不属于同一个体系，当然在法律级别上也无从比较，而这种对等性是建立在区域平等 的法制基础之上的。其次，区际政府间自愿参与、平等协商，基于合意而缔结协议，是由区际行政协议主体的平等性所决定的。任何一方不享有超越于另一方的“优益权” 。
对区际行政协议在法律（学）体系中的地位与安排，本文将从以下几个方面分析：
二、区际行政协议缔结的主体和内容
（一）区际行政协议的主体
区际行政协议的缔结主体只能是区际政府及其职能部门，在我国，就内地而言是指各级行政机关及其职能部门；就港澳而言是指香港特区行政区政府及其职能部门和澳门特别行政区政府及其职能部门。
（二）区际行政协议的内容。
虽然区际行政协议有契约的性质，按照契约的特性，其内容由缔约各方意思表示一致即可，但不同的是区际行政协议还有行政性，它是行政机关之间所签订的协议，而按照现代国家权利法定理论，行政机关的权力是需要受到法律限制的，区际行政协议的缔结是行政权的直接体现，而区际行政协议的内容涉及到缔约的政府的权限问题，具体而言，缔约政府依据其职权可就哪些事项直接达成协议，而哪些事项需要经过地方人大的表决通过才能生效，而哪些又需要经过国务院的批准才能生效的问题。经过不同程序成立的协议的效力高低也不相同。因此搞清楚区际行政协议的缔结内容至关重要。
协议缔结内容的确定是与中央和地方的事权划分，以及地方政府和地方人大（内地）之间的事权划分，港澳行政长官与立法会的关系密切相关的。中央与地方事权的划分中，就中央政府与内地政府而言，我国宪法并未划分中央与地方政府具体而明确的国家权力，也未曾制定作为宪法有关中央与地方关系规定的具体化的地方制度法或地方关系法等，仅有的国务院组织法、地方人民代表大会和地方人民政府组织法也未就具体的职权划分作详尽的规定；港澳基本法虽然授予了港澳特别行政区高度的自治权，包括部分外交权，但并未明确授予港澳与内地政府间签订协议的权力。目前实际状况是，哪些事项归中央管由国务院决定。因此，区际行政协议的内容实际上是具有极大的不确定性的。所以，笔者在这里建议，我国区际行政协议可以借鉴美国经验，美国宪法中规定“只有那些触及到联邦政府权利或可能改变联邦体制内力量平衡的政治性协定须国会批准外，其它的非政治性协定则不再受州际协定条款的限制，不经国会明示批准亦可生效。” 至于哪些是“触及到联邦政府权利或可能改变联邦体制内力量平衡的政治性协定”，由美国联邦最高法院来裁决。在我国，我们可以在宪法中就中央与地方在区际行政协议的制定权上做出界定，同时，在港澳基本法中增加相应的条款，对于涉及到中央政治权利或可能改变现有政治体制的行政协议需要全国人大的批准外，各个地方政府间可自行协商达成协议，对于何种区际行政协议涉及到中央争睹权利或可能改变现有政治体制的行政协议由全国人大及其常委会决定。
地方政府与同级人大的事权划分，体现在法律上就是我国地方组织法并没有做出具体的规定，而是以“重大事项决定权”来笼统的划分了政府与同级人大之间的职权界限，因此内地政府签订的行政协议凡涉及社会经济事务的重大事项，属于人大职权范围内的，需要经过同级人大或其常委会表决通过方才有效，但法律对于什么样的事项属于重大事项没有明确规定。因此，笔者建议，尽快通过立法的方式明确地方人大与同级政府间的事权划分。目前来说，可根据协议事项是否需要立法来区分，即对于需要将其效力上升为地方性法规才有利于实施的协议事项由地方人大及其常委会决定，除此以外的协议事项则直接由地方政府签订。
港澳特别行政区实施的是行政主导，司法独立，行政与立法既互相制约，又相互配合的政治制度。港澳基本法中各自做出规定，行政长官领导制，行政长官“管理各项行政事务” ，可知港澳特别行政区政府享有完整的行政事务的管辖权。立法会享有立法权，并不参与行政事项的管理。因而在港澳特别行政区立法机关和行政机关间不存在事权的划分。
三、区际行政协议的效力
区际行政协议的效力包含了契约的效力和法的效力，前者是指缔约政府应当受其意思表示的限制；法的效力分为时间效力、空间效力和位阶效力，时间效力是指区际政府间所签订的行政协议在什么时间范围内有效，一般是由缔约政府间协商确定；空间效力是指区际政府间所签订的行政协议在什么地域范围内有效，一般及于缔约政府的行政区域内，也可以由缔约各方在协议中约定，但一般不超过缔约机关所管辖的行政区范围；位阶效力是指区际政府间所订立的行政协议在各自的法律体系中的纵向等级，在这里主要指区际行政协议与辖区规范之间的效力等级，是辖区规范的效力优先于协议的效力，还是协议的效力优先于辖区规范的效力，还是应该分情况讨论？我们进一步将辖区规范分为地方性法规和规章及规范性文件，以是否有利于区际行政协议的履行和实现和尊重辖区内公民权为选择标准，分情况讨论：
内地省级政府或较大市政府根据其职权直接缔结的区际行政协议事项相当于地方政府规章的效力，该政府之前所订立的地方规章与之相冲突的无效，但是区际行政协议不能违反法律和地方法规的规定。由地方人大通过的区际行政协议的事项的效力相当于地方法规的效力，该地已有的地方法规与之相抵触的无效。于是就会出现这样一个问题，即一个区际行政协议存在多个不同效力的事项的现象，而同一部协议不可能分开签署，因此，我们建议的解决方法是，就高不就低，只要协议中有需要地方人大及其常委会通过的事项则整个协议由地方人大及其常委会决定，使之具有地方性法规的效力；一般的市政府不享有法规的制定权，因此其所签订的行政协议相当于政府规范性文件，不得与上位法相冲突，否则无效；在澳门，行政首长享有行政法规 的制定权，所以澳门行政长官所签署的区际行政协议相当于行政法规或者政策、行政命令，低于立法会通过的法律，之前所订立的行政法规或政策、命令与之相抵触的无效。由立法会通过的区际行政协议相当于法律，但不得与基本法相冲突；香港行政长官没有澳门那样的行政法规制定权，只有“决定政府政策和行政命令”的权利，香港政府所签署的区际行政协议在香港特别行政区内相当于政府的政策或命令，法律位阶低于立法会通过的法律。经过立法会批准的区际行政协议相当于法律，但不得与基本法相冲突。本文并不同意将区际行政协议置于高于地方性法规和特别行政区法律的地位，是因为，缔结协议的地区的人民有后悔和不履行协议的权利，即通过制定新的地方性法规或法律（港澳）来直接改变协议内容或使之， 只是要对其违约的行为承担责任而已。不能因为要确保协议的履行而直接剥夺了公民这一自由权。
四、区际行政协议的履行及纠纷解决
区际行政协议的履行是指缔约各方按照协议约定的内容落实，区际行政协议的履行方式一般会在协议中约定。如果在协议的履行过程中会发生纠纷，而协议中没有约定纠纷解决方式或约定的解决方式无法解决发生的纠纷，这就需要有一套纠纷解决的机制：在纠纷产生时，缔约各方可就纠纷进行协商解决，这属于自行解决的模式，这种方式是纠纷各方在平等的基础上充分协商而完成的，更有利于协议的继续履行；如果协商不成，有学者建议另外两种方式，即上级机关解决模式和仲裁解决机制。对于区际行政协议的纠纷可以由国务院做出裁决，但这种方式缺乏沟通，因为国务院有时并未参与到协议的制定和履行过程中，所做出的裁决可能并不能非常好的解决纠纷；仲裁解决机制是借鉴美国的一种协议纠纷解决机制，它是指“缔约机关自愿接受仲裁庭管辖的一种法律程序”。仲裁可以是在协议中已约定的，也可以是协议签订后达成补充协议，或者是在纠纷发生后再协议约定仲裁。关于仲裁庭的组成，我们可以学习美国在约定仲裁条款的同时，确定仲裁庭的组成人员。仲裁应当是具有终局性的，纠纷双方应当依照仲裁所确定的结果执行。还有一种方式就是诉诸于司法，由法院进行判决的方式并不适用于我国的区际行政协议纠纷，那是因为区际行政协议涉及到不同的法律制度，如果诉诸司法途径解决的话，在哪个法院审理，以及适用什么法律会产生争议。笔者和大多数学者一样，建议就区际行政协议遇到的纠纷采取仲裁解决的方式。
五、结语
我们可以比较清楚的认识到区际行政协议是同一经济区域内不同法域政府间为了区域经济一体化的发展，经过协商一致达成的行政协议，是区域行政协议的一种。但目前我国三地都没有行政协议方面的相关立法，使得区际行政协议从缔结到履行的整个过程都处于无法可依的状态，对区际行政协议的性质、效力也没有明确的认定，因此，尽快就区际行政协议及其相关安排进行立法是国家立法机关面临的一项重要的工作任务。
参考文献：
[1]崔卓兰，《区际行政协议试论》，载当代法学，2011 年第 6 期，第20页。
[2]崔卓兰，《区际行政协议试论》，载当代法学，2011 年第 6 期，第20页。
[3]叶必丰等，行政协议： 区域政府间合作机制研究[M]，北京： 法律出版社，2010，第5页。
[4]叶必丰等，行政协议： 区域政府间合作机制研究[M]，北京： 法律出版社，2010，第35页：“行政合同的‘行政性’决定了行政主体享有‘行政优益权’，行政主体在合同履行期间，享有变更和解除合同的之权利，也可以单方面强制履行与进行制裁。”
[5]杨成良，美国州际协定法律背景的变迁，山东师范大学学报，2005年，第5期，第96页。
[6]《中华人名共和国香港特别行政区基本法》第六十二条：“香港特别行政区政府行使下列职权：（二）管理各项行政事务；”；《中华人名共和国澳门特别行政区基本法》第六十四条：“澳门政府行使下列职权：（二）管理各项行政事务；”。
[7]《中华人名共和国澳门特别行政区基本法》第五十条。
[8]叶必丰等，行政协议： 区域政府间合作机制研究[M]，北京： 法律出版社，2010， 第202页。
法规与法律的区别篇6
立法权是国家权力的最重要表现形式,其设置是否科学,行使程序是否公正以及运行是否和谐顺利,都直接关系到国家政治的稳定与社会经济的发展。特别是在中国这样一个历来实行成文立法的国度里,科学合理地划分国家各机关的立法权限,健全立法程序,完善对立法的监督,加强立法的科学化、规范化,提高立法质量,维护国家法制的统一,都将显得尤为重要。新中国成立后的50多年间,中国立法体制外向层面上体现在立法权限的划分与立法主体的设置上,内向层面则表现在不同时期国家立法功能的配置和法律体系结构的规制。前者主要表现在中央与地方的立法权限的设置模式,后者则更深一层体现了对立法事项和法律体系建设的分工和限制。任何国家立法体制的形成都与本国政体形式不无关联,也受到本国政治、经济、文化、法制传统等深层次因素的影响。在这当中,一定立法理论的指导、立法制度保障和立法技术的规范,都会对一国立法体制的形成和完善起着相关的作用。50多年中国立法的历程表明,在中国这样一个缺少法治传统的国家里,这些诸多因素的影响在不同的历史阶段,对中国立法体制运行的影响力,显得尤为突出。为了从宏观上把握与分析中国立法体制的历程,笔者以为,可以将其划分为三个发展阶段,这三个阶段中又分别以一定的立法体制的修缮作补充来实现国家立法的功能。第一阶段:1949年至1954年的宪法颁布;第二阶段:1954年至1979年;第三阶段:1979年至今。
一、1949年至1954年是立法权的相对分权体制时期
新中国人民政权的建立,为新中国人民立法工作带来了曙光。然而,新中国的法制建设是在废除旧法制的基础上艰难迈步的,百废待兴的局面,尤其是建国初期政体的不完善(中央和地方普选制尚未形成),要使立法体制在短期内确定其相应模式,是有一定困难的。早在建国前夕,1949年9月召开的第一届政治协商会议上就确定了新中国的第一个人民政权的代表机关,通过了《共同纲领》。其纲领第12条明确规定:“中华人民共和国的国家政权属于人民,人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。”“国家最高政权机关为全国人民代表大会,全国人民代表大会闭会期间,中央人民政府为行使国家政权的最高机关。”[1]《共同纲领》中关于中央人民政府委员会行使的职权有:制定并解释国家的法律、颁布法令,并监督其执行;规定国家施政方针,废除或修改政务院与国家的法律、法令相抵触的决议和命令,处理战争与和平问题,批准或废除或修改中华人民共和国与外国订立的条约和协定等。同届会议上通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第四条还规定:中央人民政府委员会对外代表中华人民共和国,对内领导国家政权。由此可见,1949年10月1日至1954年9月20日期间,中央人民政府委员会是国家最高权力机关。在这样的政体形式下,当时的立法体制深深烙上了历史的痕迹。建国后,在1954年第一届全国人民代表大会召开前的一段时期里,共和国的立法体制基本上是中央与地方相对分权的体制。这在当时的历史条件下不仅是可行的,也是必须的,它与我们党在战争年代尚未取得全国政权的条件下,为政权建设习惯采用的施政方式有直接关系。早在1931年,在江西瑞金召开的中华苏维埃第一次全国代表大会上通过的《中华苏维埃共和国宪法大纲》中已有规定:中华苏维埃共和国之最高政权为全国工农兵会议(苏维埃)大会,在大会闭会期间,全国苏维埃临时中央执行委员会为最高政权机关,在中央执行委员会下组织人民委员会处理日常政务,一切法令和决议案。1949年2月,中共中央的《关于废除的六法全书与确定解放区司法原则的指示》一文中指出,司法机关办事原则应该是:有纲领、法律、命令、条例、决议之规定者,从纲领、法律、命令、条例、决议之规定;无纲领、法律、命令、条例、决议之规定者,从新民主主义政策。第一届中国人民政治协商会议全体会议通过的《共同纲领》和《中央人民政府组织法》,作为建国初期两项重要的宪法性文件,基本上奠定了建国初期共和国立法体制的雏形。但其中却存在不完善的地方,在实践中也造成了一定的消极影响,从而也从一定程度上违背了立法活动的规律性。在中央,政协全体会议立法活动除只在1949年9月召开的第一届全体会议上通过了《共同纲领》和几个法律外便告结束。政务院作为国家政务的最高执行机关,《共同纲领》和《中央人民政府组织法》没有规定政务院享有立法权,但为了贯彻执行《共同纲领》和国家法律法令和执行中央人民政府的施政方针,政务院却行使着颁布决议和命令,废除或修改各委、部、会、院、署、行和各级政府与国家法律、法令和政务院的决议、命令相抵触的决议和命令,以及向中央人民委员会提出议案的职权。在这期间,事实上政务院制定和颁布的规范性文件被当作法,并且还批准了许多地方性的法令、条例和法规。在地方,也普遍存在地方立法的事实。在一般地方,根据1949年12月政务院通过的《大行政区人民政府组织通则》,大行政区、省、市、县的政府有权拟定与地方政务有关的暂行法令和条例,报政务院批准或备案。例如,各省有权拟定与省政府有关的暂行法令条例,报告主管大行政区人民政府转政务院批准或备案,并可废除或修改所辖人民代表会议和人民政府与上级人民政府决议、命令相抵触的决议和命令。在民族自治地方,根据1952年政务院125次政务会议通过的《民族区域自治实施纲要》第23条规定:各民族自治区自治机关在中央政府和上级政府法令所规定的范围内,依其自治权限,得制定本自治区单行法规,呈报上两级人民政府核准。其说明从基层的民族自治乡以上,各级民族自治机关都有权制定单行法规。建国初期形成的共和国相对分权的立法体制的状况,不难判断它带有深刻的历史原因,但它对巩固新生的人民政权,发展经济,曾经起到过十分重要的作用,奠定了新中国法制建设的初步基础。然而,从立法学的角度讲,还不能说是一个成熟的立法体制,因为它明显地带有过渡时期的特点,同时,它在当时也还未形成自己成熟的立法观念和立法制度。假如仅靠政策性的治国手段,在国家立法权的运作上就不可能找到法律的稳定性和连续性,以致在1954年使共和国立法体制发生了从分权朝集权体制跳跃性的变化。
二、1954年至1979年是立法权的相对集权体制时期
1954年9月,第一届全国人民代表大会第一次会议的召开和第一部宪法的通过,标志着全国人民代表大会作为新中国的立法载体被载入史册。在立法体制方面,《宪法》第22条规定:全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。第27条规定:全国人大有权修改宪法,制定法律。全国人大常委会有权解释法律,制定法令,撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令,改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议。从这些规定中可以看出,当时我国的立法体制是一种相对集权的立法体制。这虽然在当时是为了适应经济建设,需要加强中央的集中统一领导,但是实行过分集权原则,不可避免地会带来权力过分集中的严重弊端。后来,由于客观形势的发展,随着社会主义改造和建设的需要,急需制定各种法律,为—97—了加强中央立法工作,1955年7月,第一届全国人大第二次会议通过了《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》,并授权全国人大常委会依据宪法的精神,根据实际需要适时地制定部分性质的法律的权力,即单行法规。同时,宪法只规定国务院有权向全国人大及其常委会提出议案,没有其立法权,但规定国务院有权根据宪法和法律规定行使行政措施,决议和命令。这在当时国家立法形式尚无明确规定的情况下,国务院作为全国最高行政机关的行政措施决议,在实际上起着国家法规的作用。按照1954年《宪法》第49条的规定:国务院的职权只有根据宪法、法律和法令,规定行政措施,决议和命令,并且审查这些决议和命令的实施情况。这说明国务院及其所属部委并不享有国家立法权或行政法规的立法权,但在这一阶段,国务院及其所属部委依然在规范性文件,这些规范性文件无论在理论上或在法律上都不属于法的范围,这种活动也不能称之为立法活动。然而,在实践中,这些规范性文件被当作国家的法律规范,不仅被《中华人民共和国法规汇编》收录其中,而且被当作这一阶段的立法资料来研究。第一次全国人民代表大会还通过《关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议》,规定自从1949年10月1日中华人民共和国建国以来,由中央人民政府制定批准的现行法律、法令,除了同宪法相抵触以外,一律继续有效。实际上赋予了中央人民政府委员会颁布的法令具有立法性质的规范性文件的效力。在地方,1954年宪法取消了一般地方享有法令条例或单行法规的拟定权,实际上从立法上表明一般地方立法权不存在。在1954年的《宪法》第70条中,规定了民族自治地方的区、州、县的自治机关有权制定自治条例、单行条例,但当时民族自治地方同一般地方一样,仅有人大而没有常设的机关,不可能完全有效地行使自治条例和单行条例的拟定权。在这期间,特别值得注意的是,1957年至“”结束,在长达20年的时间里,中央和地方的立法几乎废止,全国人大作为享有国家立法权的唯一机关,除了通过了《1958年至1967年全国农业发展纲要》和1975年《宪法》外,再没有制定一个法律。根据有关资料统计,享有法令制定权和单行法规制定权的也仅有10个全国人大常委会自行通过的条例、办法。另外,还有为数不多的全国人大常委会作出的决议、决定的批复。而地方立法权的运行,除民族自治地方外,其他地方机关均无立法权,由于“”的兴起,民族自治地方的立法实际上也被搁置一边。在这种状态下,无法可依的局面是显而易见的。
三、1979年至今,是中央统一领导和一定程度分权、多级并存、多类结合的立法体制时期
法规与法律的区别篇7
一、问题的背景
1.区际法律冲突的存在。区际法律冲突是一个国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。随着我国对香港、澳门恢复行使以后，香港、澳门原有的法律制度基本不变，而这两个地区的法律又分属英美法系和大陆法系，这就在我国内部同时存在着四个具有独特法律制度的法域－内地、香港、澳门、台湾。由于各个地区法律不一，在各法域的民众间结成的民事法律关系中，不可避免地会产生法律冲突问题。较之其他多法域国家内的区际法律冲突，具有自己鲜明的特点：（1）中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的的区际法律冲突。从宪法角度说，单一制国家内部各个地区是每有权利从国家分立出去的，所以这就意味着虽然内地和港澳/:请记住我站域名/地区有法律冲突，不可能演变为国际的法律冲突。（2）中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，如港澳台之间的法律冲突，又有不同社会制度的法域之间法律冲突，如内地与港澳台之间的法律冲突。（3）中国的区际法律冲突既有同属于一个法系的地区之间的法律冲突，又有不属同一法系的地区之间的法律冲突。香港属英美普通法系，澳门属于大陆法系，台湾法受德日影响较大，也属大陆法系。我们内地是相对比较独立的法系。（4）各法域都有自己的终审法院，而在各个法域之上无最高司法机关，因此，在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。（5）在民商法领域，中国内地与港澳地区之间的法律冲突是在特定时期内属于平等地位的中央法律和特别行政区的地方之间法律冲突。比如在内地审理涉港澳案件时，作为全国性的法律当然应该适用于港澳，但是实际上民商法律不能够适用于港澳，还需在港澳法律和内地法律之间进行选择。
2.港澳航线的特殊性。香港、澳门回归后，香港、澳门已成为中国境内的一个沿海港口，根据国家原则，内地与港澳间的海上货物运输应属于国内沿海运输，但根据两个基本法，港澳地区在航运政策上，仍保持原实行的航运经营和管理体制，仍单独进行基本自由的开放型船舶登记制度，不同国籍船东的船舶都可以在本地登记注册获准悬挂中国国旗和港澳区旗，进而再以中国船东身份经营港澳与内地间的海上运输，这事实上等于向世界各国开放了港澳与内地的沿海运输权。因此，三地间的海上运输虽属沿海运输，但应有别于纯粹的内地港口间的沿海运输，应视为国际海上运输。另根据交通部的有关规定，将内地与港澳航线定为特殊管理的国内航线，内地和港澳航线视同外贸运输，体现两种制度的原则：航运管理应该依据内地与港澳各地的航运制度与法规来进行管理，港澳到内地的对外开放港口，允许在港澳登记的船舶来经营。这就反映了在“一国两制”下，按特殊管理的航线来对待。故海上客货运输视同国际海上运输，在法律适用上，受《海商法》第四章的调整，而不受规制国内沿海、内河货物运输的《合同法》及据其制定的《水路货物规则》和《水路货运合同实施细则》之约束。这两者之间在承运人之免责、责任限制等方面规定存在诸多差异，就为实务中适用法律冲突埋下伏笔。
3.法律之规定。早在最高院《关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法（试行）〉若干问题意见》中曾规定：“涉港澳同胞案件不属于涉外案件。鉴于港澳地区的特殊地位，审理这类案件，可参照民诉法第五编（涉外民事诉讼程序的特别规定）和其他有关规定办理。”后在1987年出台《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》，嗣后又于1989年颁发《关于印发〈全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要〉的通知》，对审理涉港澳案件的管辖、法律适用等问题作了进一步规定，即在诉讼程序方面按民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理，在实体方面，按民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法地五章的规定办理，应适用香港、澳门地区法律或外国法律的，可以适用。但在试行之民诉法废止后，最高院在其后所作的关于适用民诉法若干问题意见中却未能重申这一原则。直至1993年最高院的《全国经济审判工作座谈会纪要》中指出：人民法院审理涉外、涉港澳经济纠纷案件，应当按照民法通则第八章的规定和涉外经济合同法等有关规定办理。
二、冲突之概述。
由于前述之原因，港澳地区虽然与内地属同一国家，但在程序和实体方面按涉外案件处理，故不可避免地发生法律冲突。法律冲突是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律关系的规定各不相同，却又竞相 要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上冲突的现象。根据最高院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》，当事人一方或双方是港澳同胞或法人，或者当事人之间的法律关系介入涉港澳因素，或者争议的标的物在港澳地区的，属涉港澳经济纠纷案件。但作为一个涉港澳海事法律关系，并非有涉港澳因素介入，就成为冲突法调整的对象，还需看是否有了这种因素而涉及港澳法律或外国法或本国法的选择适用。即要存在法律冲突。目前涉港澳海事案件的法律冲突可分为三类：一是国内海事冲突。如前所述，我国国内的沿海、内河运输与国际海上货物运输分别受不同的法规调整，而内地与港澳航线视同外贸运输，而两个法律规范存在诸多差异，如责任基础不同，《海商法》规定承运人有十二项免责事项，而沿海运输中承运人享受不到驾船或管船过失免责；又如船东责任限制不同，由于水路货物运输有一个海事赔偿责任限制的特别规定，与《海商法》责任限额不同，故产生冲突在所难免，虽然此类冲突不属于国际私法意义上的冲突，但在实务中适用法律时亦有困惑。二是区际法律冲突。目前港澳与内地的海事冲突主要表现在以下几方面：1.海事法律冲突规范方面的冲突，首先包括基于对同一事实，各地法律赋予其不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范引起的冲突；其次是由于各地的海事法律把具有共同内容的法律问题归纳到实体法或程序法，进而适用不同的冲突规范引起的冲突；3再次是适用相同的冲突规范，但由于法律观点或法律概念不同，对同一事实的法律性质认识不同而适用不同的冲突规范引起的冲突，如同为海事责任限制，内地法律认为是实体性权利而适用实体法律规范，香港法律则认为是程序性权利而适用程序法律冲突规范等。2.与整个涉区海事司法制度及海事法律选择（适用）制度相关的诸如识别、反致（转致）、法律规避、公共秩序保留、对方法律内容查明等制度方面的冲突。三是国际私法意义上的法律冲突。当涉港澳案件因某事实因素而产生适用除内地或港澳法律以外的外国法律的连接点或当事人选择适用外国法律时，就产生了国际私法意义上的法律冲突。
三、法律适用之解读
对于国内法冲突时如何适用法律，可从一宗案件得到启示。在原告中石化（香港）有限公司诉被告海南南洋船务公司货损赔偿一案中，原告将一批柴油交由被告从福建肖厝港运往蛇口港（途经香港转换提单），在运输合同中定明“合同未及之处以交通部有关规定为准。”后发生海损事故，原告请求法院依照交通部《水路货物运输规则》第51条的规定判令被告赔偿全部损失，而被告抗辩称，此案是涉港海事纠纷，《货规》不能适用本案，应适用交通部1959年的“关于海损赔偿的几项规定”，亦可适用海商法或国际惯例，该次海损属驾船或管船过失，承运人不负赔偿责任。显然此案涉及对法律适用条款的解释问题，原、被告所签运输合同中的法律适用条款中所谓“交通部有关规定”，显指以我国交通部的部门规章，而不是《海商法》或国际惯例，故被告认为应适用海商法或国际惯例之主张不能成立；本案所涉及运输关系属涉港运输，而非传统意义上的国内水路货物运输，鉴于交通部就国内水路货物运输与非国内水路货物运输有不同规定，本案“合同未及之处”显然应适用交通部对非国内水路货物运输作出的规定，否则同样会产生法律适用上的错误，故原告要求适用《货规》亦不成立。对于非国内水路货物运输，交通部在1959年了《关于海损赔偿的几项规定》，本案“合同未及之处”应适用这一规定。至此，通过对运输合同法律适用条款的解释，找出了适用合同的准据法。由于水路货物运输与国际海上运输的两套规定，当一种法律关系同时受数种法律规范调整，或某一法律事实或行为涉及数种法律规范调整，而数种法律规范存在冲突，法官应运用法律解释方法去解决。虽然海事案件法律适用条款的解释，我国没有作出相应的立法和司法解释，但结合《海商法》所确立的法律原则，并参照最高院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》，（尽管《涉外经济合同法》第2条明确规定该法不适用用国际运输合同）但其所确立的一些法律制度，对涉港澳海事案件的法律适用仍有指导作用。
关于区际法律冲突与国际私法意义上的法律冲突的法律适用问题，虽然国际冲突法与区际冲突法之关系有不同的学说。但主旨还是如何确定法律适用规范，两者的区别也不妨碍我们参考和借鉴国际冲突法的一般原则、规则来解决区际法律冲突。法律适用问题的关键就是确定案件的准据法，即应适用的具体确定当事人之间权利义务的特定法域的实体法。明确了准据法后，就要正确地适用该实体法，从而得出正确、合理的裁判结果。当我们对案件的争议性质进行“识别”后，找出应适用的冲突规则。因冲突规则是确定准据法的基础。具体的说，“冲突规则”由“范围”和“系属”组成。“范围”是冲突规则包含的法律关系部分，“系属”是冲突规则包含的适用法律部分。就法律适用而言，内国法院在一定情况下承认和适用域外法是冲突法理论展开的基本背景。在我国目前现有的法律框架内，只能类推适用国际私法（涉外民事关系法律适用）来解决目前的冲突。根据解决法律冲突的一般原则，对冲突所涉及的多个法域的法律应平等的进行选择，或可能是域外法，或可能是内域法。我国在区际法律冲突中也应适用这一原则，应根据《民法通则》和《海商法》中涉外关系的法律适用章节的规定来确定涉港澳案件应适用的准据法。
确定适用法律不外乎有如下几种方法：1.意事自治原则。如我国民法通则第一百五十四条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《海商法》第269条亦规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”当然，当事人的法律选择必须是双方协商一致的、明示的。如果当事人在订立合同时未选择合同适用的法律，合同订立后或纠纷发生后就合同适用达成协议的，或者合同订立后双方当事人协议变更原来选择的合同适用法律的，法院一般应认定有效。当事人意思自治原则现已成为多数国家处理国际性合同准据法方面一致接受的原则。2.最密切联系原则。《海商法》第269条在规定意思自治原则的同时也规定了最密切联系原则。即当事人订立合同时没有选择法律适用或选择法律协议无效的情况下，由海事法院、海事仲裁机构依照最密切联系原则确定合同适用的法律。本条所指“最密切联系的国家”通常是指与履行合同有最密切联系因素的国家。在调整涉外、涉港澳海商合同关系时，应根据合同的具体种类和合同改造过程中的客观情况来确定某一国家或地区的法律与合同有最密切的联系。每个涉外、涉港澳合同都有两个或两个以上的连接因素，如合同的签订地和履行地、当事人的办事机构所在地和营业场所所在地、船舶及当事人国籍、仲裁或或管辖地点、标的物所在地或被扣押地等。在审理案件时，要对全部连接点进行比较分析，从质和量方面进行衡量，从中找出与该合同的履行有最密切联系的因素，进而确定与合同有最密切联系的法律。3适用侵权行为地法原则。依照《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用条规定”侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。“侵权行为适用侵权行为地法几乎为世界各国普遍采用，侵权行为地法律包括侵权行为实施地和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，法院可以选择适用。
四、法律适用之误区。
法律学说往往强烈地体现出法官的意向。法官对于向他提供的所有正反论据进行从容的、全面的思索，然后集中其丰富的学识和聪明的才智写一份关于案件裁判所依据的既详尽又合符逻辑的理由。举例说来，该法官的裁判可能与棘手的法律选择问题密切相关。然而，在两个本质性领域方面已经为法官作好了适用法的选择；其一为关于诉讼的问题，法官始终适用起本国法，即法院地法；关于适用法的问题为其二（该法官会不无例外地适用其本国法。而站在 律师的视角，适用法的选择问题往往以选择的多面性以针对法官的单一性。实务中大量的案例足以形成这一论点。
考察我国法院审理涉外民商案件（包括涉港澳案件）的法律适用，我们会听到许多批判的声音。“研究我国法院的判决可以发现，中国法官对涉外民商事案件中法律适用问题的忽视是一个非常普遍的现象，好象不经过冲突规范的指引直接适用中国的或者外国的某一实体法规则是天经地义的事情，我还没有发现我国法院的判决书有引用《民法通则》或中国其他法律中的冲突规则来说明或分析法院为什么要适用某一实体规则为判决的依据，这是我国法院对涉外民商事案件作出的判决书的一个明显缺陷。”肖永平教授如是说，虽然此批评有偏激之处，但无疑也指出了法官在审理涉外案件中法律适用的痼疾。另有学者从统计学角度，对我国法院在审判实际中适用法律情况进行系统地实证研究，并发出了我国法院使用外国法的概率为什么如此之小的疑问。还有从事审判实务的法官对涉外海事审判中域外法适用问题，从量的考察和质的品估两方面，对涉外海事审判法律选择过程中是否存在滥用法院地法提出了质疑。最高院在2003年7月作出的《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》中，对2001年－2002年我国法院审结的部分涉外商事海事裁判文书进行抽样分析后，也指出了不少法院对适用法律问题意识不强。故肖阳院长亦重申要贯彻国家原则和当事人意思自治原则，充分尊重当事人对法律的选择，认真妥善地适用准据法，正确适用外国法律、国际公约和参照国际惯例审理涉外案件。在这些声音背后，需要我们检讨在审理涉外商事海事（包括涉港澳）案件法律适用上存在的缺失。概括起来，主要表现在如下几方面：
（一）对当事人“意思自治”的漠视和干预。航运实务中存在大量的格式合同，其都包含有法律适用条款，如提单、租约、保险单等，如约定的准据法是外国法，法官往往以其未经双方合意为由予以否定，甚至有将提单背面管辖权（包括法律选择）条款视为单方面意思表示而予否定其效力的情况存在。有的在某些案件的识别上存在恣意，如在无单放货案件中，法官往往以无单放货作为侵权行为而排除适用提单中所订明的法律。又如香港某公司诉香港某居民渔船抵押债权转让合同纠纷一案，当事人在与财务公司所订之抵押合同和抵押转让合同均约定选择香港法律作为处理合同争议的法律。但法院在判决中以当事人未提供香港的有关法律，故认定合同当事人没有选择处理合同争议的法律而适用我国法律。该案未通过系列途径进行法律查明，就认为排除当事人的合意，显然草率。笔者认为既然当事人在合同中选择了处理争议所适用的准据法，就应该充分尊重当事人的意愿，尤其在香港回归后，以当事人未能提供为理由置当事人之约定于不顾，是不符合一国两制精神的，香港享有独立的法律制度也成为一句空话。
（二）滥用最密切联系原则。由于最密切联系原则本身没有提供必要的精确判断标准，其应用在很大程度上依赖法官的自由裁量，这就很难排除法官自由裁量权的过度扩张，往往助长扩大法院地法适用的倾向，使法律适用具有太大的随意性。最密切联系原则是以特征性履行，保护当事人的特殊需要，以及合同与某个场所的明显联系等因素来确定并适用法律，但是当某种特定类型的合同明显地与另外一个国家或地区有更密切联系时，应适用该国或地区的法律。而实务中常常只要案件与国内有连接点，就武断地适用中国法律。
（三）在外国法查明问题上的轻率。最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中对外国法的查明作了明确规定，考虑到香港、澳门毕竟是同属一国家，法律查明的途径不宜完全按最高院设定的几种方法。实务中法官常常以当事人未能提供或提供的外国法不合要求，而排除其适用。对涉港澳案件的法律，可参照外国法的查明来处理。在涉港案件中，因香港的法律制度属英美法系，法律文牒繁复，其法律渊源包括成文法、判例法、衡平法、习惯法等，给我们了解香港法律造成了一定障碍。但就港澳的法律而言，因内地法院通过中央机关易于查明，故法院应依职权调查。特别是在内地与香港先后达成了《送达文书安排》、《仲裁安排》，与澳门达成了《送达文书与调查取证安排》的情况下，更有条件查明港澳法律。
五、结语
法规与法律的区别篇8
论文摘要:通过对回归后香港法律渊源、立法、司法制度的描述和分析,试图勾画出香港法制的基本轮廓,以期对回归祖国后的香港法制有一个较为清楚的认识。
离开祖国一百余年的香港回到了祖国怀抱,这是中国历史上的一件大事。香港特别行政区是根据“一国两制”的构想建立的,并通过香港特别行政区基本法运作实施。基本法作为香港特别行政区的宪法性法律文件,构筑了回归后香港社会、政治、法律的基本框架。香港特别行政区基本法的制定使我国现实的法制建设呈现出新的格局,对我国法制建设的实践和法学研究提出了新的课题。因此,对“九七”回归后的香港法律制度进行研究是有重大的现实和理论意义的。
1 一个国家下的两种法律体系
香港原有的法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同基本法抵触或经特别行政区立法机关作出修改者外,均在回归后予以保留。可见,除与中国相抵触的具有殖民主义色彩的法律及直接引自英国的法律外,回归前的大部分法律仍然在回归后的香港有效,构成了回归后香港的主要法律渊源。
由于回归后香港存在普通法等法律渊源,其法律体系必定和中国大陆存在不少差别,主要表现在下面几个方面:
1.1 大陆的法律渊源主要是国家制定的规范性法律文件。只有在个别情况下,经国家认可的习惯才具有法律效力,成为法律渊源的一种补充。因此,习惯法在渊源中比例很小、意义不大。而判例不是的渊源。一切案件都必须按法律的规定审理,作出判决。所以,成文法是的主要渊源。回归后的香港,判例法(普通法和衡平法)在其法律体系中仍然占有重要位置,而判例法是不成文法,所以不成文法是回归后香港重要的法律渊源。这一点与大陆有很大不同。此外,习惯法,主要是清朝的《大清律例》和传统习惯及香港法律对其内容所作的解释,仍是香港法律渊源的重要组成部分,这也是香港法律的一大特色。
1.2 香港法律以“遵循先例”为重要原则。法官在对他审理的案件作出判决时,不仅要考虑到先例,即其他法官在已决案件中对与此相同或密切相关的问题的判决时所适用的原则,而且要受到已有判例的约束,接受并遵循先例确定的原则。这一原则被认为是利用前人智慧,保持法律适用的统一性及使法律具有可预测性的必不可少的途径。而在大陆,法官必须严格按法律的规定进行审理,作出判决。其他法官在已决案件中就相关问题作出的判决,只可以作为审理案件时的参考,而不能作为判案依据。
1.3 香港法律秉承注意程序原则。即事先订立一套清楚、公正的程序,凡按这套程序审理得出的结论,必须认定为公正结论。大陆的法律更为注重实体公正,要求的是得到公正的结果,程序的弹性较大。从根本上说,这一点反映了两者在认识论上的差异。
1.4 语言方面,香港同时使用中文和英文判定法律。两种语言的版本具有同等的效力。在语言上,香港亦体现着“一国两制”。这与大陆是截然不同的。
由于香港的法律渊源、法律原则与大陆存在诸多差异以及存在大部分全国性的法律不在香港适用的情况,使我们有理由认为,香港保留了原有的普通法系传统,使其仍然属于普通法系地区。它与大陆的社会主义法律体系是一个国家下的两种法律体系。一个国家体现了国家,而两种法律体系则是“一国两制”在法律制度上的生动表现。
2 香港的立法权
回归前香港的立法权属于港督,而实际上英国控制着香港的立法权。这种带有殖民地色彩的立法权,是绝对应予以摒弃的。自香港特别行政区成立之日起,就建立了属于香港广大居民的立法机关——香港特别行政区立法会,行使香港立法权。
按照“一国两制”的原则,一方面香港立法权范围十分广泛。除对属国家范畴的国防、外交以及其他属中央人民政府管辖的事务无权立法以外,有权在不违反基本法的前提下,就特别行政区自治范围内的一切事务,自行制定、修改、废除法律。另一方面,香港特别行政区的立法权是由全国人民代表大会授予的。全国人大对香港特别行政区的立法权实施必要的监督和一定的限制。这种监督和限制表现在:第一,香港特别行政区立法机关制定的法律虽不需要经过全国人大常委会的批准,但要向全国人大常委会履行备案的手续;第二,全国人大常委会在征询所属的香港特别行政区基本法委员会后,如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务的条款及中央和香港特别行政区关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。
在我国,根据宪法规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会有权制定地方法规。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化特点,制定自治条例和单行条例。它们和回归后香港所享有的立法权均属地方立法权。但作为享有高度自治的地方行政区域,香港立法权又有自身特点。阐明它们之间的差异,对进一步认识回归后香港立法权的特点是有益处的。
2.1 立法权限不同。根据基本法的规定,除了属于国家范畴的国防、外交以及其他属于中央人民政府管辖的事务无立法权外,香港特别行政区就自治范围内的一切事务,在不违反基本法的前提下,均可制定法律。
省级人大在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下,有权制定地方法规。民族自治地方的人大,有权依照当地政治、经济、文化特点,制定自治条例和单行条例。省级人大和民族自治地方人大均无制定法律的权力。制定法律的权力在全国人大及其常委会。这说明香港特别行政区比省级人大和民族自治地方人大的立法权的范围更广泛。
2.2 生效程序不同。香港特别行政区立法会通过的法案,须经行政长官签署、公布,方能生效。这说明香港特别行政区立法权要受行政权的制约。立法权和行政权相互制约也是回归后香港政治体制的一个特点。而省级人大和民族自治地方的人大是地方国家权力机关,有权代表本地方人民的意见,决定该地方的重大问题而不受行政权的制约。所以,它们制定的地方法规和自治条例、单行条例不须经行政机关签署、公布。
2.3 全国人大常委会对它们的立法权的制约不同。香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基
本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款,全国人大常委会享有发回权,即可将有关法律发回。而根据宪法的规定,全国人大常委会对省、自治区、直辖市人民代表大会制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规,有撤销权。撤销后,地方法规立即失效。民族自治地方虽也有自治的权力,但其自治权小于香港特别行政区。就立法权而言,民族自治地方的自治条例和单行条例,须报全国人大常委会批准后才能生效;而香港特别行政区制定的法律,只须报全国人大常委会备案,并不需由全国人大批准。
3 司法制度的改革
香港基本保留了回归前的司法体制,并遵奉司法独立、司法公正和司法制衡的原则,这种做法,顾及了香港百余年来形成的司法传统,对稳定香港的司法制度,保持司法制度的延续性是必要的。但香港作为中华人民共和国的一个行政区域,对原有司法制度亦不会照搬照套,而是正在并将要进行若干改革。这种改革,主要是针对部分带有殖民主义色彩的司法制度和状况。
3.1 设立香港终审法院,赋予终审权。回归前香港司法制度的一个重要特点,是香港法院无终审权。终审权在英国枢密院司法委员会。这是由回归前香港的实际地位所决定的。赋予香港特别行政区以司法终审权,使其在司法上完全脱离了英国的控制。香港作为中华人民共和国的一个地方行政区域,案件的终审不需要到中华人民共和国最高人民法院,而只需在香港特别行政区的终审法院解决。在中国大陆,各省、直辖市、自治区法院都没有终审权,世界各国也没有一个国家的地方法院享有终审权。这一方面体现了“港人治港”的精神,另一方面也解决了具有不同司法制度和采用不同司法原则的大陆和香港可能出现的不同“法域”之间的法律冲突问题。
3.2 法律及法庭用语双语化。因为香港的法律及司法制度均源于英国,长久以来英语为香港的法律及法庭主要用语,虽然香港立法局于1974年通过了《官方语文条例》,鼓励低级法庭多用中文,高级法庭仍然只用英文。但实际上,回归前的香港即使在低级法庭也只用英文。这是因为大部分法官根本不熟悉中文,而控辩双方律师也往往不懂中文,或者因其所受的英式法律教育而无足够能力以中文辩论。
作为的体现,中文应在香港的官方语言中占有重要位置。同时又应考虑到香港的实际情况,法律及法庭用语双语化应是语言改革的方向。即制定法律同时使用中文和英文,两种语言的版本具有同等的效力;法庭审理案件同时适用中文和英文。这种改革应逐步进行。在较长的一段时间内,较切实际的方法应是仍以英文为法律及法庭主要用语,鼓励低级法庭多用中文。与此同时,还要培养精通中文的司法人员,以及加强法律的中文翻译工作,逐步确立中文的重要地位。