民间借贷的诉讼范文

民间借贷的诉讼篇1

1、要求债务人写出还款计划。

2、与债务人对账。

3、向法院提起诉讼。

4、通过非诉讼方式主张权利。

5、申请支付令。

【法律依据】

《民法总则》第188条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护;有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

民间借贷的诉讼篇2

进入2012年以来，我院受理和审理民间借贷纠纷案件呈高发态势，案件数量激增、系列案件增多、涉案金额大，往往与高利贷、非法集资、虚假诉讼等违法违规行为交织，增加了此类案件的审理难度。

（1）民间借贷案件数量激增、呈高发态势。商业经济活动的高风险、出借人急于获利的动机、以及缺乏有效监管的借贷行为和部分借款人恶意借贷等因素，致使大量的出借人无法实现其出借资金的目的，更为严重的是，出借人有时连本金都无法保障，导致借贷纠纷案件数量激增。

（2）民间借贷案件缺席和公告判决数量不断上升。主要表现在被告故意逃避诉讼，不出庭应诉情况较为普遍。部分借款人拒签法院的诉讼文书，还有部分借款人外出躲债，增加了此类案件的审理难度。

（3）部分当事人恶意诉讼、虚假诉讼，借贷案件审理周期长。民间借贷纠纷案件审理过程中非传统因素造成案件中止审理的情况增加，导致审理周期被不断延长。

（4）案件诉讼过程中，当事人申请保全比例高。该类纠纷，借款人恶意转移财产现象日益严重，可供执行财产线索较少，而当事人申请诉讼财产保全比例提高，保全方式多样化。申请保全方式也由过去单一的冻结银行存款到冻结房屋、车辆过户手续，冻结银行存款、基金、股票等有价证券多种方式。

（5）民间借贷趋向专业化，部分当事人反复涉诉，有以非法放贷为业或放高利贷的嫌疑。此类案件中，出借人熟悉法律有关民间借贷的规定程序，一旦胜诉立即申请执行态度非常强硬，有利用法律诉讼投机的意图，而借款当事人往往情绪激动，矛盾容易激化。

（6）系列案件较多，涉及标的较大，稍有不慎，容易引发群体性的等事件 。

二、民间借贷案件的审理难点

民间借贷纠纷案件表面看似简单，主要证据不过是一纸借据，但隐含在背后的事实关系和法律关系复杂，法院在审理此类案件过程中面临着许多困难和问题。

（1）被告消极应诉，公告案件增多，有些事实难以查清，判决难。由于被告不应诉、不到庭，对于原告的证据因没有被告的抗辩，其真伪性不好辨别，被告是否履行过部分债务，原被告之间是否就借款还有无其他的约定，法院都无法查清。

（2）隐性非法活动多，在案件审理时无法查清。部分民间借贷案件涉嫌放高利贷，但由于高额利息往往采取在借款时预先扣除或者在借条上直接约定以本金方式归还，有的是重复打借条却未载明借款日期，因此单凭借条内容体现不出高利贷的痕迹。

（3）系列案件多易形成不稳定因素。如今的民间借贷用途已由原来的家庭急用转变为投资经营，涉及同一个人或同一企业向多人举债的系列案件、群体性案件明显增多，社会敏感程度较高，处理不好易激化矛盾，甚至转化成刑事案件，影响社会的稳定。

三、破解民间借贷案件审理难点的对策

（1）法院积极作为，延伸服务职能。民间借贷纠纷案件已由原来的个案单发、案情简单转变为群体多发、疑难复杂。法院审理此类案件要增强政治意识和大局意识，不能就案办案，充分发挥好司法的能动和服务职能。对因资金链断裂引发的系列案件要审慎处理，协调好各方利益关系，防止一判了之，从而引发群体性上访等社会问题。

（2）多方积极联动，共克借贷难题。加强与相关职能机构的沟通协调，充分发挥各部门的职能作用，共同促进民间借贷市场有序、规范发展。比如，对有证据证明发放高利贷的、有非法集资嫌疑的，要及时向公安、工商等部门通报情况，由相关部门对违法行为进行制裁。

（3）加强法治宣传，倡导理性投资。法官要在案件中加强法治宣传，普及法律知识，提高居民防范意识，教育公民理性投资。

民间借贷的诉讼篇3

随着商业银行市场化程度的逐年加强，我国金融法制建设的步伐也随之加快，金融立法呈现出一种超常规的发展态势，已经出台的法律、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时，为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，防范债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。本文从两个方面：“借款合同存在的风险和诉讼时效”分析论述了银行如何防范债权风险风险，保证债权安全。

近年来，随着社会法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。本文通过对“按法律确认借款人的主体资格、由借款人填写借款格式合同、在“借新还旧合同”中一定要明确借款用途、明确约定提前还款及违约条款和在合同其它约定事项中增加“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款“等方面论述了借款合同存在的风险和法律对策。通过对“、给借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”、 申请支付令、扣收债务人帐户利息或本金、公证催收、向人民调解委员会或有关单位主张权利、贷款重组、就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系“等方面分析论述了银行债权诉讼时效风险及防范的方法，以及对超时效债权补救方式等措施。

关键词：银行贷款

风险防范

补救措施

随着商业银行市场化程度的逐年加强，我国金融法制建设的步伐也随之加快，金融立法呈现出一种超常规的发展态势，已经出台的法律、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时，为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，防范债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。为了更好地保全银行债权、防范借款合同债权诉讼时效风险，本文就如何从法律上对银行贷款风险防范及补救措施作一探讨。

一、借款合同存在的风险和法律对策

近年来，随着社会法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。在客户提出必须使用非标准格式或对银行标准格式合同做出修改的情况下，如何防范合同风险，成为银行法律工作的一大课题。

(一)　严格按法律来确认借款人的主体资格。我国《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托人订立合同。”《民法通则》第四十二条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。目前我国企业集团公司分公司较多，有一部分是没有法人资格的，有一部分的经营活动是在集团公司授权下进行的，所以，确认合同主体资格非常重要。如果不能明确主体资格，一旦发生经济纠纷，其债权债务在诉讼过程中应以谁为诉讼当事人，错列或漏列被告，都有可能造成诉讼失败，如诉讼驳回、原判被撤销、发回重审、再审等。

（二） 借款格式合同一定要由借款人填写，防止理解纠纷。根据《合同法》的有关规定，借款合同是双方当事人真正意识的表示，双方当事人就合同的主要内容、条款达成合意的，借款合同即告成立。而银行合同一般都是格式合同，《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”所以，由借款人填写借款合同，填写过程也是熟悉理解过程，可以让借款人熟悉、了解、理解合同内容、条款，防止合同填写漏项，防止出现经济纠纷时，因合同理解分歧，对贷款人带来不利的影响。

（三）　“借新还旧”借款合同一定要明确借款用途。目前，银行业普遍存在借新还旧即借“新贷款用于归还借款人的老贷款”的情况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”由于此规定对“恶意串通”未作进一步解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体标准，客观上给法院处理纠纷留下很大空间，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识。而目前借新还旧中办理的补办抵押多属于事后抵押性质，抵押的效力容易出现上述争议，存在着法律风险。所以，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人（担保人）知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。

（四）　借款合同履行问题及违约规定。

1、如果借款人提前还本，属于提前履行合同，按照《合同法》的规定，实质上是不按照合同履行的行为，将影响到银行资金的利息收入计划。借款人应经贷款方同意并附一定的补偿金才能提前还款。在实践中，是否同意借款人提前还本及支付补偿金，贷款方可以根据贷款的具体情况来决定，至于支付补偿金的问题，根据中国银行业关于加强借款人提前归还贷款管理的有关规定精神，借款人提前还本时，贷款行向借款人收取补偿金应是一个总体原则，但可根据具体项目及借款人的实际情况予以适当减免。银行借款合同虽然是格式合同，但借款人提前还款并需支付补偿金的条款，在法律上将约束借款人、贷款人严格履行借款合同。

2、银行借款合同中明确借款人违约的责任。贷款行在与借款人签定借款合同时应尽量争取按银行借款合同格式文本规定，不宜片面满足借款人的要求而随意更改。如借款人要求将借款合同中（以中国建设银行人民币借款合同为例）借款人违约情形中的第八点“未履行对建设银行的其他到期债权”删除，我认为这一点不宜删除，理由是：借款人在借款合同履行期间，如果未履行对银行的其他到期债务，已属于《合同法》第一百零八条规定的预期违约。在实践中，如果借款人未履行对银行的其他债务，已经严重影响银行对其信誉的评价，其将不履行本合同的贷款行的债务的可能性也大大增加，同时目前中国银行业已在实行一个统一法人制，如果将这一点删除，银行对其产生的不良后果将无法进行违约救济措施，则银行的经营风险将增大，所以这一点不能删除。另外，这一项中的第十条约定“乙方认为足以影响债权实现的其他情形”，这一点是对借款人违约情形作的一个补充性约定，因为在合同履行期间，可能有其他借款人违约情形的出现，所以约定这一条款在法律上达到一个严谨、完善的效果，同时也表现出银行对储户资金安全的负责态度。

（五）　其它约定事项。《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”在银行借款合同中，贷款方未有通知条款，应在其它约定事项中增加，“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款，以免借款方以贷款人未尽通知义务而提起抗诉、抗辩。

二、诉讼时效

诉讼时效期间是指法律规定的，在权利受到侵害后，权利人有权请求国家执法机关给予司法救助的期限。超过法律规定的这一期限，权利人仍未行使权利的，执法机关对其权益不再给予保护（法律规定的具有中止、中断和延长事由的除外）。根据民法通则第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。银行贷款合同纠纷适用的是最普通的两年期诉讼时效。相比较而言，发达国家在诉讼时效的规定上就要灵活、科学得多。一般来说，发达国家的诉讼时效期限相当长，而且，对于银行债权，在诉讼时效上的出台了一些特别规定。发达国家这种充分考虑债权人利益的思路和做法是值得我国借鉴的。据了解，福州市建设银行城东支行现已超过诉讼时效的债权（不包括曾超过诉讼时效但后采取措施得以补救的债权）共计8笔，涉及金额266.5万元。截止2001年7月31日，建设银行全行系统超过诉讼时效的债权共计62,187笔，累计金额236.9亿元。其他商业银行在这方面的准确数字虽然没有做详细调查，但确信也已经到了相当惊人的程度。

诉讼时效期间起算的前提条件，是权利人知道或者应当知道权利被侵害的法律事实发生，而知道或者应当知道权利被侵害的前提是必须有权利人的权利受到侵害的事实发生。因此，如果没有权利被侵害的事实发生，更进一步说，如果不具备知道或者应当知道权利被侵害的这一前提，诉讼时效期间不开始计算。建立诉讼时效制度的初衷在于督促怠于行使权利者及时行使相应法律权利，其宗旨无可厚非，问题在于目前我国在时效时间以及中断时效的事由上的规定明显过于死板，欠缺灵活性，从而使诉讼时效间接成为债务人逃废银行债务的一种工具，实际上鼓励了债务人的避债行为。造成这种局面的原因，除银行自身法律人员配备不足或工作失职以外，诉讼时效规定的欠缺灵活性及明确性是关键的一方面因素。

（一）　诉讼时效风险的法律依据。

《民法通则》第140条规定：“ 诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。《关于适用民法通则的意见》第173条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”。《关于适用民法通则的意见》第174条规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调解达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调解达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算”。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条“被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断，如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不的，诉讼时效从撤销案件或决定不之次日起重新计算。

（二）　诉讼时效风险及防范的方法。

1.　。是最基本的中断诉讼时效的方式，既要选对时机，又要注重诉讼效益。在实践中，为节约费用，有的银行曾探索过后不交费让法院裁定撤诉的方式中断时效，现最高院已用答复的形式明确这种方法不能中断时效，只有诉状送达对方当事人才能中断诉讼时效。

2. 给借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”。这种方式是效力较强的中断时效方式。《民法通则》关于诉讼时效中断事由的规定大致为两个方面，一是债权人主观上有催贷行为；二是债务人还款或认可（基本上为书面，口头的不易认定）所负债务。这种看似具体、明确的规定在执行中显得相当不够细致。在实践工作中①银行的催收通知书五花八门，有门房签收的，有收发室签收的，有财务室签收的、有不知是债务单位上的什么人签收的，有法定代表人签收的。上述催收，不能说无效，但有的方式确实存在争议，按照诉讼时效中断的定义，“必须债务人知悉或者应当知悉才中断”去理解，比较稳妥的方法最好是法定代表人签字加盖单位公章。②法院以不具备上述两点为由，不承认银行与借款企业之间的《对帐单》具有中断诉讼时效效力的问题（最终高院认可）。

3. 申请支付令。“支付令”是债权人按《民事诉讼法》的规定，申请人民法院督促债权人限期还款的维权措施。只要债务人收到“支付令”后15日内未提出书面异议，即可申请强制执行。实践中，银行申请“支付令”很少，其主要原因是银行担心债务人提出异议，导致“支付令”失效，难以达到维权效果。但事实上，如能适时巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、对一些零星、分散的银行债权追收，且合同关系明确，债务人纯属赖帐的情况，可向法院申请“支付令”。这类债权金额一般不大，采用“支付令”，则最多35天就可以进入执行程序，而申请费用只需100元。②、发挥“支付令”中断诉讼实效的功能。在实践中，银行大多忽视利用“支付令”中断诉讼实效。对于逾期贷款，银行一般采取发催收通知书的形式，而一些债务人拒绝签字，在法庭上，银行难于举证，导致败诉。如果申请支付令，可以收到双重效果，如债务人不提出异议，银行可以在半年内申请强制执行。如果提出异议，该笔债务诉讼时效重新计算，为银行提讼争取更充裕的时间。申请支付令既可以达到中断时效的目的，又可以节省诉讼费用。(但是，法院级别管辖的限制以及申请支付令由基层法院管辖的规定，制约了债权人对较大标的的债权，通过该方法中断诉讼时效。)

4.　扣收债务人帐户利息或本金。这种方法是《合同法》规定的抵销权制度，抵销又分为协议抵销和法定抵销。银行通常采用协议抵消，在合同中约定抵销条款，到期对债务人帐户资金扣收；在合同中没有约定的情况下，运用法定抵销，要注意符合法定抵销的条件并且要通知债务人，否则构成侵权。

5.公证催收。公证催收是银行要求采取的方式：一种是现场公证催收，就是债务人拒签的情况下，由公证员现场送达催收通知，使用这种催收方式应注意催收时应有债务人的人员在场，公证文书应采用《公证暂行条列》规定的文本；另一种是公证邮寄催收，主要适用于异地的债务人，同时应注意邮寄时债务人地址应写明是债务人工商登记的住所地，公证文书也要合格。关于公证送达的效力问题，已成为一个热点问题，原因在于按照公证送达的规定，被送达单位必须有相关人员在场，因此，目前的问题在于两个方面：一是被送达单位的“相关人员”所指范围的认定模糊，哪些人员在场才能够保证公证送达的效力，并且如何认定相关人员的身份也是一个有一定难度的问题；二是银行在催收贷款过程中遇到的一个最大问题在于催收时找不到被送达人的任何人员，而且就被送达单位情况而言，采取诉讼方式又暂无任何意义（没有还款能力），此种情况，实际上是最需要采用公证送达方式的，但从目前的规定看，此情况下，视公证送达无效。2003年10月10日，建设银行广东省分行法律事务部发表的《银行债权的保护》（一）中，介绍了广东省法院在审判实践中对于“认定诉讼时效中断”的意见，该法院主张催收的效力应为“主张主义”，而非到达主义。根据这种观点，广东省高院认定，债务人如下落不明，债权人公开登报催收的，视为有效（即中断诉讼时效）。尽管这种观点仅适用于广东省，但无疑是符合“诉讼时效应为保护债权人利益服务”这一发展趋势的。我认为，广东省的这一做法是超前、合理的。

6.向人民调解委员会或有关单位主张权利。这种方法是《关于适用民法通则的意见》174规定的内容，使用这种方法中断时效应注意：一是向人民调解委员会主张权利的效力，因各地法院认定不同，有的认为有效，有的认为无效，实践中使用这种方法应关注当地法院怎样认定；二是司法解释没有界定“有关单位”的范围，使债权人主张权利无所适从。

（三）　关于超诉讼时效的补救措施。

根据法律规定，对于超诉讼时效的债权丧失了胜诉的权利，程序上已不受法律的保护，但实体上变成了自然债权，可以采取补救措施，重新确认时效。所以，对于已超过诉讼时效的债权，应当采用获得催收回执、签订债务安排协议、贷款重组等方法，恢复时效，或更新债权关系，降低资产的时效风险。

1、法律、法规、司法解释规定对超时效补救的规定。

《民法通则》第138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《关于适用民法通则的意见》第171条：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。法复[1997]4号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》：当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系。法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》：对于超过诉讼时效期间，债权人向债务人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

2、法定的对超时效债权补救方式。

①．贷款重组，就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系；

《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第11条规定，企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造完毕后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者漏报的债务股份合作制企业的，如债人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人未在公告期内申报债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债人另行原企业资产管理人（出资人）。

对于出卖人或企业资产管理人未参照《公司法》第184条规定公告通知债权人，或者虽然公告但不发生法律效力的，则由出卖人或者资产管理人承担责任。这一规定依据来自2001年8月10日最高院的《关于人民法院审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》第10条规定：卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，由卖方对此承担责任。

实践中运用该方法对原保证债务的补救，应注意在协议中有保证人明确的对原债权、债务关系重新担保的意思表示，因为法复[1997]4号文只是对主债务达成协议的解释。在债务人兼并、分立、重组时，利用债权人的优势地位，对超时效债权督促当地政府召集改制各方与债权人签订债务安排协议。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，该还款协议应受法律保护。

②. 让债务人在催收到期贷款通知单上签字或者盖章，对原债务的重新确认。实践中应注意签字人应是其法定代表人或授权办理这项业务的人，其他人签字都可能导致不受法律保护。1999年1月29日最高人民法院通过的法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》。该批复规定，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。对于原保证人在催收通知上签字或盖章，保证人并不能因此承担保证责任，只有保证人对重新确认的债务重新承担保证责任有明确的书面意思表示，才能受法律保护。

参考资料：

1、林培阳 <<银行债权的法律保护>> ,建设银行报，2003.10.10。

2、施海波 <<关于银行诉讼时效中断几个相关问题的看法>>, 建设银行法律网站 ,2003.10.16 。

3、元述伟 <<论债权履行期限与诉讼时效期间的期算>>,人民法院报，2003.10.5。

4、杨永存 <<再谈借款合同诉讼时效期间的期算>> ,人民法院报，2003.10.23 。

民间借贷的诉讼篇4

【关键词】委托贷款 银行 角色定位 法律风险

一、委托贷款的概念及法律关系

根据中国人民银行《贷款通则》第7条规定，委托贷款是由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由金融机构（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等发放的贷款。受托金融机构只负责代为发放、监督使用并协助收回，从中只收取手续费，不承担任何形式的贷款风险。委托贷款涉及三方当事人，即委托人、受托人（银行）和借款人；包含三个法律关系，即委托人与受托人（银行）之间的委托关系、委托人与借款人之间的借贷关系、银行作为受托人与借款人之间的法律关系。委托贷款中银行的行为实质是法律行为，应遵守《民法通则》中有关的相关规定。

二、银行在委托贷款业务中的角色定位

委托贷款一向被认为银行仅作为受托人，仅负责办理贷款的相关手续，不承担贷款的风险，贷款的风险由委托人承担，因此该业务对银行而言，是一项没有风险的业务，但实际上，如果银行未能正确和全面履行其受托权利及义务，给委托人造成损失的，还是应当根据过错程度承担相应责任的。因此，明确银行在委托贷款业务中的角色定位至关重要。

（一）银行在委托贷款中的权利

1.银行作为受托人有向委托人和/或借款人收取手续费的权利，且手续费的收取不与委托人的利息是否收到挂钩。

2.银行有权利审查委托贷款用途。用途须符合《商业银行法》和《贷款通则》的规定，应符合国家产业政策要求。根据《贷款通则》第20条规定，不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外；不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营；除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机；不得套取贷款用于借贷牟取非法收入；不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。

3.银行不承担委托贷款风险。根据《贷款通则》第7条规定，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。

（二）银行在委托贷款中的义务

1.银行要确保自身有接受委托人委托发放委贷的资格。《贷款通则》规定，贷款人必须是中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。根据2000年人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》规定，银行开办委托贷款业务应向人民银行备案，但此规定在《中国银监会关于制定、修改、废止、不适用部分规章和规范性文件的公告》（银监发〔2007〕56号）已经失效。

2.根据反洗钱相关法律法规的规定，银行必须审查委托贷款资金来源是否合法，以防止委托人通过委托贷款业务进行违法活动，或者通过委托贷款将黑钱洗白。

3.银行有审查委托人和借款人的主体资格合法的义务。（1）对委托人而言，委托人应是各级政府部门、企事业单位等。目前对国有商业银行、股份制银行、政策性银行、城市商业银行、邮政储蓄银行和信用社、外资银行及其在华分支机构、保险公司、证券公司、信托公司以及除投资管理公司以外的其他金融机构（委托人获得有权部门批准的除外）作为委托人的委托贷款业务暂不受理。（2）对借款人而言，借款人包括企事业单位、其他经济组织、个体工商户和自然人。同时要注意对借款人的资格限制有2方面：①单位内设职能部门不能作为借款人；②委托人是上市公司的，借款人不能是委托人的控股股东及其他关联方。

4.银行有按照委托贷款合同约定向借款人发放委托贷款的义务。

5.银行向委托人履行报告义务。根据《合同法》第399条和401条规定，受托人应当按照委托人指示处理委托事务，报告委托事务的处理情况。因此银行应向委托人报告借款资金去向和借款人还款情况。

6.银行协助委托人收取委托贷款利息和逾期催收义务。根据《合同法》第404条规定，受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人。据此银行应将向借款人收取的委托贷款利息支付给委托人。根据委托贷款合同约定，在委托贷款逾期后，银行应根据合同约定的时间和频率向借款人进行贷款催收，并将催收结果书面通知委托人。如果委托人需要银行继续协助回收委托贷款的，应在合同约定时间内另行签订书面委托协议。

三、委托贷款诉讼中的法律风险提示

明确了银行在委托贷款业务中的角色定位，在履行受托人角色过程中，银行应做好以下工作，防范风险。

（一）全面履行义务

银行注意委托人、借款人、抵押人各项资料的真实性审查，确保相关当事人身份证件、营业执照、授权委托书、签字用印等事项的真实性。应当充分了解合同中受托人义务条款，全面履行合同约定的义务，如对贷款使用情况的监督义务、协助贷款回收义务等，避免因未全面履行合同义务而承担违约责任。

（二）做好协助催收工作

在委托贷款协议书中，一般约定受托银行应当“协助委托方做好委托贷款本金和利息的催收与回收资金转账工作”，但在实际业务中，银行在委托贷款逾期后，往往忽视甚至不履行协助催收义务，一旦出现纠纷，委托方往往以未履行协助催收工作为由要求受托银行承担违约责任，致使银行在诉讼中陷入被动。

（三）有效规避时效风险

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。我国法律规定的普通诉讼时效为两年，即债权人未在两年内主张权利或虽主张过权利而未留下证据将面临不受法律保护的风险。因此，委托贷款到期后，应注意在诉讼时效内及时主张权利（如发送催收通知或提讼等），并妥善保存主张权利的证据。

（四）合理确定诉讼主体

根据最高院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》：借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（即受托金融机构）可以借款合同纠纷为由向人民法院提讼，贷款人不的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提讼。根据该批复，可从快速解决、利于诉讼等角度出发，合理确定诉讼主体。

1.由委托人提讼。即以委托人作为原告、银行为被告、借款人为第三人提讼，这种做法的有利之处在于：一般情况下委托人的诉讼请求都是针对借款人的，如银行及时履行了委托贷款协议中的协助催收等义务，则无需承担任何诉讼风险，仅需在庭审中对贷款事实、利率、利息计算等配合法庭审理作出专业解释即可。

2.由银行提讼。目前银行委托贷款逾期后发生纠纷的案件中，基本都采用这种做法。实践中，如因客户较强势或不愿涉诉等原因，必须由银行提讼的，则银行可以配合，但在诉讼中应注意以下问题：（1）律师选聘。可采取以下两种做法：一是要求委托人自行选聘律师，并与其就事项、权限、费用支付（由委托人支付）等问题达成一致后直接签订《委托协议》，后由委托人再向受托银行出具相关书面材料（并将上述《委托协议》作为附件），表明“该律师系由委托人选聘，已与委托人达成协议，银行仅为方便诉讼需要，为该律师出具授权委托书，因该授权行为产生的一切法律后果均由委托人承担，与受托银行无关”。二是由委托人、受托银行、律师三方共同签订《委托协议》，协议中必须明确费用由委托人支付，后果由委托人承担，银行仅是配合诉讼向律师出具授权委托书，与人之间并无实质委托关系。（2）授权权限和期限。银行对外出具的此类授权委托书的权限均为一般，即代为（出庭应诉）、提交证据、接收法律文书、申请执行。授权期限可根据案件具体情况决定，一般为授权书生效后半年。具体权限和期限也可根据委托人的书面指示确定。（3）授权委托书的出具。A、作为对外出具的具有重大权利义务关系的法律文书，授权委托书的用印必须严格执行银行有关签字用印的规定；B、对授权委托书中留白的地方必须加盖“此处空白”章或以斜线划去，同时，必须留存一份原件与贷款资料一起归档备查。（4）注意证据的收集保全。对交易过程中涉及的各类协议、票据、催收通知等书面材料，应派专人专夹保管，业务结束后应及时归档，以备诉讼举证等不时之需。（5）关注贷款执行回收工作。无论是以委托人或银行为原告提起的诉讼，诉讼阶段结束后，受托银行仍然必须关注贷款回收情况，确认案件全部执行完毕后，将相关回款到账票据或《执行终结裁定书》一并入档管理。

3.管辖法院的选择。根据最高人民法院的《关于如何确定委托贷款合同履行地问题的答复》（法明传〔1998〕198号1998年7月6日）规定“委托贷款合同以贷款人（即受托人）住所地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”。因此委托贷款合同应尽量明确以银行住所地法院为管辖法院。若合同中未选择管辖法院，而委托人选择自行的，可能依据“原告就被告”的原则向借款人住所地法院，并将银行列为第三人，可能增加银行诉讼成本，因此特别注意合同中应约定管辖地在银行所在地，并特别约定涉及诉讼的，费用由委托人承担。

参考文献

[1]贷款通则.中国人民银行.1996年6月28号.

[2]《中华人民共和国合同法》. 1999年10月1日起施行.

[3]《中华人民共和国商业银行法》.1995年7月1日实施

[4]关于如何确定委托贷款合同履行地问题的答复》（法明传〔1998〕198号1998年7月6日）

[5]《中国银监会关于制定、修改、废止、不适用部分规章和规范性文件的公告》（银监发〔2007〕56号）

民间借贷的诉讼篇5

福安市法院法官介绍说,民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷,从法院审理案件看,有的民间借贷没有签订书面合同,有的虽然签订了合同,但规定不够详细,有的甚至因为合同无效而被人利用,由此导致的纠纷不断,为维护自身合法权益,公众在从事民间借贷时,应注意:

一、注意借款人的信誉和偿还能力。首先要看借款人的固定资产、经济收入等情况,判断其是否具备偿还能力；其次看借款人的信誉,切莫因碍于面子、听信花言巧语或接受小恩小惠而盲目借款。

二、注意明确借款人的借款用途。我国《民法通则》规定:合法的借贷关系受法律保护。如果出借人明知借款人是为了进行、走私、诈骗、贩毒、吸毒等非法活动而仍借款的,属于违法借贷,其借贷关系不受国家法律保护。

三、注意签订书面合同。该法官说:“借据记载的内容过于简单,发生纠纷时对于借据记载内容往往会有不同解释,引发争端,借贷双方最好签订正式的借贷合同,合同中应当写明借款人、借款金额、用途、利率和还款时间等内容,详细确定当事人的权利义务,并签字画押,双方各执一份。

四、注意明确借款利率。在借贷合同中应明确借款利率,对于借款利率的规定应合法合理,民间借贷的利率可适当高于银行利率,但最高不得超过同期银行贷款利率的四倍。同时,借款利息不得在本金中扣除,也就是说利息不得计入本金计算复利,对于超出部分的利息和复利不受法律保护。

五、注意保存证据。借款人还款时应有收据,或者还款后应将借条当面销毁,以免以后惹来不必要的麻烦。

六、注意办理担保手续。若出借人借给借款人的款项比较大,为防止借款人在还款期限到达时偿还能力有限而不能履行债务,可要求借款人提供担保。最好由借款人找具有一定信誉和经济实力的个人或单位作为担保人,必要时还可以让借款人以存单、债券、机动车、房产等个人财产作抵押。

七、注意运用合法手段保护自己的权益。在追讨债务的过程中,若借款人赖账,出借人切莫采取扣押人质、强抢货物等违法行为,应注意正确运用法律武器维护自己的合法权益。

民间借贷的诉讼篇6

关键词：商品住房买卖合同；按揭贷款合同；银行；有独立请求权第三人；无独立请求权第三人

中图分类号：D915.2文献标识码： A文章编号： 02575833（2013）09008107

作者简介：唐烈英，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师（重庆401120）

以按揭贷款为付款方式购买商品住房的买受人，与出卖人签订的商品住房买卖合同发生诉讼纠纷，会涉及贷款人银行的利益，银行是否有权参与诉讼？在何种情况下能够参与诉讼？参与诉讼，其地位如何确定？发放购房贷款的银行不是商品住房买卖合同当事人，银行在商品住房买卖合同纠纷中的诉讼地位，学界和司法部门有争议。2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同问题解释》）第25条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的

收稿日期：20120520

*商品房分为商品住房和商用商品房。本文仅对商品住房的买卖贷款按揭纠纷进行研究。文中作者撰写部分，使用“商品住房”；因不能修改最高人民法院的规定，在使用相关司法解释名称及引用其规定时，使用“商品房”一词。本金及利息分别返还担保权人和买受人。”这一规定，确立了商品住房买卖合同纠纷中银行参加诉讼的三种处理方式：（1）银行对商品住房买卖合同纠纷没有提出诉讼请求的，不将银行列为诉讼主体，仅处理商品住房买卖合同纠纷；（2）商品住房买卖合同发生纠纷，银行就按揭贷款合同纠纷另行的，法院合并审理；（3）银行对商品住房买卖合同纠纷提出诉讼请求的，作为有独立请求权第三人，法院将担保贷款合同纠纷合并审理。细细体会这一规定，对商品住房买卖合同发生纠纷，银行可以或不，可以参加到商品住房买卖合同纠纷的诉讼中，也可以不参加而另行。银行的诉讼地位是以银行的态度来决定。这一规定切实体现了尊重当事人诉权的原则《民事诉讼法》第13条2款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”，对银行的诉讼地位作了初步规定，具有重要的意义。但是，从《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）有关第三人的法律规定以及从相关理论看，第25条的规定有一定缺陷。

一、 商品住房买卖合同与按揭贷款合同具有连带关系

购买商品住房的人（以下简称买受人）需要以所购商品住房按揭贷款方式支付购房款的，除与开发商出卖人（以下简称出卖人）签订商品住房买卖书面合同外，买受人作为借款人，还需与贷款人银行（以下简称银行）签订书面贷款合同。银行发放购房贷款为买受人购房提供了帮助，也使出卖人能够尽快地实现其经营利润。但是，银行在没有任何担保的情况下将大量的贷款供给买受人，将面临贷款不能收回的巨大风险。为化解风险，银行并非对任何买受人都发放购房贷款，只有与银行签订有合作项目的开发商出售住房、买受人需要借款时，银行才会与买受人签订购房贷款合同。同时，银行要求买受人以其所购买的房屋作为还款的担保；买受人所购房屋为期房的，银行要求出卖人为买受人的贷款归还提供连带责任保证的担保。这种以所购住房为抵押、以出卖人承担连带责任保证（或者以回购住房保证贷款归还）而产生的买卖、贷款、担保三方关系的合同，司法解释称为“商品住房担保贷款合同”参见最高人民法院《商品房买卖合同问题解释》。，购房贷款实践中，多称为“按揭我国法律没有规定“按揭”担保方式。关于“按揭”的定义，参见唐烈英《商品住房买卖按揭贷款法律问题研究》，法律出版社2008年版，第68页。贷款合同”。

商品住房买卖合同的当事人是买受人和出卖人；商品住房买卖合同的买受人又是按揭贷款合同的借款人，按揭贷款合同会形成买受人与银行之间的借贷关系、物的担保关系；商品住房买卖合同出卖人为买受人归还贷款承担保证责任的，又是按揭贷款合同的担保人，与银行形成保证担保关系。

在商品住房买卖中，出卖人买受人的情况极为少见，其原因在于，出卖人拟定商品住房买卖合同格式条款时就已经相当地注意维护自身利益；在买受人与银行签订的按揭贷款合同生效后，银行就以买受人名义一次性将购房款划归出卖人；出卖人收取银行划拨买受人借款支付的购房余款后，其经营利润就已经收取，在商品住房买卖合同中约定的权利就已经全部享有，就很难出现买受人侵犯出卖人民事权利的情况；相反，在商品住房买卖合同订立后，出卖人履行合同义务时，在如下七种法定情况下，会侵害买受人的权利：（1）出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或者出卖给第三人，导致商品住房买卖合同目的无法实现，买受人无法取得该商品住房。（2）出卖人故意隐瞒没有取得商品住房预售许可证明的事实或者提供虚假商品住房预售许可证明；或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；或者故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。（3）房屋主体结构质量不合格不能交付使用；或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格。（4）房屋质量问题严重影响正常居住使用。（5）房屋面积误差比绝对值超出3%。（6）出卖人迟延交付房屋，经买受人催告后在3个月的合理期限内仍未履行。（7）依照规定办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，致使买受人无法办理房屋所有权登记参见《商品房买卖合同问题解释》第8、9、12、13、14、15、19条。。

买受人的权利受到侵害，引发商品住房买卖合同纠纷，买卖双方协商不能解决时，买受人会寻求公权救济而出卖人。买受人从大的方面讲，有请求退房和不请求退房两种情况。

商品住房买卖合同是债权关系，是出卖人和买受人之间建立的以交付商品住房和给付购房款为内容的法律关系，银行不是商品住房买卖合同的当事人。在出卖人擅自改变合同中约定的商品住房价款、结构、房层、质量等条件，出卖人迟延交付商品住房，出卖人没有按照合同约定及时通水、通电、通气等违反买卖合同约定买受人权利受到侵犯的情况下，如果买受人诉讼请求不是要退房，不是要求退还已经收取的购房款，只要求出卖人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，且买受人仍然在按期归还贷款、履行按揭贷款合同；同时，出卖人也有条件继续履行合同，则商品住房买卖合同仍然有效。双方的这类纠纷原则上与银行无关。司法实践中，法院受理后，银行没有也不参加诉讼的，法院只处理商品住房买卖合同纠纷，审判结果不涉及也不损害银行利益，也就不会通知银行参加诉讼，银行也没有必要加入到诉讼中。第25条关于银行“未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷”的规定合情合理。

但是，出现上述七种法定情况，侵害买受人的权利，买受人要求退房或者出卖人无法继续履行合同的，会导致商品住房买卖合同无效或者被撤销、解除。

商品住房买卖合同与按揭贷款合同，各自的主体、客体不同，合同当事人的权利义务不同，签订的时间、地点不同，等等。从形式上看、从债权独立理论来讲，商品住房买卖合同与按揭合同是两个各自独立或者相对独立的法律关系。但是，人们是需要住房才购房，是没有钱购房才贷款。商品住房买卖合同无效终止后，如果按揭贷款合同仍然有效，这就会意味着，买受人没有实现购房目的还要为一个丧失权利的商品住房继续按期支付贷款本息；但住房问题没有解决还需要钱另行购房。需要贷款才能购买住房的人，有财力履行一个无法购房的按揭贷款合同？会有人一处购房两处付款吗？还会履行无法购房的还款义务吗？如果不履行有效的按揭合同、支付按揭款，是不是应当承担违约责任？如果要承担违约责任，于情于法是否说得过去？是否显失公平？这些问题的答案显而易见。即或是买受人的过错导致商品住房买卖合同无效，认定按揭贷款合同仍然有效，也行不通。其理由也是一样的：要解决住房的钱有限，需要借款才能购房的人，难以承受一处购房两处付款。买受人签订按揭贷款合同的目的是为了购买商品住房，当购房合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人的购房贷款即失去意义，如果不允许解除合同，对买受人不利。实际生活中，无法购房时，买受人不仅必然会停止支付剩余的购房款，还会要求出卖人返还已经交付的首期购房款和已经交付的贷款本息。因此，从商品住房买卖、按揭贷款整体运作过程的实际情况看，按揭贷款合同并非能够完全游离于商品住房买卖合同这一基础性法律关系之外，商品住房买卖合同无效，必然引出按揭贷款合同是否仍然有效、是否继续履行、银行能否对按揭物行使优先受偿权等一系列问题。对此，《商品房买卖合同问题解释》第24条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”

由此可见，商品住房买卖合同与按揭贷款合同两者并非各自独立，而是具有连带关系；商品住房买卖合同无效，按揭贷款合同亦无效。

二、 商品住房买卖合同终止必然对银行产生的不利后果

按揭贷款合同因商品住房买卖合同无效、被撤销或者解除，银行不是商品住房买卖合同当事人，其利益是否会受到损害？

根据债的相对性理论，出卖人和买受人是商品住房买卖关系的当事人，购房借款是银行以买受人名义划拨给出卖人的，买卖合同终止，买卖当事人双方返还：房屋已经交付，买受人应当退还给出卖人，尚未交付的，出卖人不再履行交房义务；出卖人应当将所收的购房贷款本息以买受人的名义返还给银行，将所收的购房首付款返还给买受人。在商品住房买卖按揭贷款关系中，银行的利益体现在按揭贷款合同中。商品住房买卖合同无效，银行收回已经划拨给出卖人的购房款，但银行可否有权按照原约定期限要求借款买受人或出卖人偿付利息？比如，原定贷款期限为20年，划款后2年，商品住房买卖合同终止导致按揭贷款合同终止，出卖人将收取的购房款全部返还给贷款银行，但是，其贷款利息是支付2年？还是要另加18年的预期利息？

关于按揭贷款合同的变更，中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第27条规定：“借款合同需要变更的，必须经借贷双方协商同意，并依法签订变更协议。”各大商业银行对于借款合同的变更，都有类似的规定如《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第34条规定：“借款合同需要变更的，应当由借贷双方协商同意，并依法签订变更协议；有担保合同的，应事先征得担保人同意。协议未达成之前，原借款合同继续有效。”。

从这些规定可以看出，合同的变更，须经合同的双方同意。如果银行不同意变更，坚持要收取原约定期限的贷款利息，不修改原定的按揭贷款合同期限，按揭借款人和承担保证责任的出卖人就不能单方修改或变更按揭贷款合同。但是，按揭贷款合同因商品住房买卖合同终止而终止，原定的贷款期限发生变化，其利息、利率应当如何处理，《个人住房贷款管理办法》以及各商业银行的住房贷款管理办法都没有明文规定。

根据《商品房买卖合同问题解释》第25条规定，商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止的，“出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”这里所说的“购房贷款的利息”仅指占用购房贷款期间的利息，不是指按揭贷款合同正常履行情况下银行可得到的全部贷款利息。这即是说，按揭贷款合同无效，银行没有任何过错，借款买受人也只返还银行贷款及其占用期间的利息。按揭贷款合同终止，如果银行有过错时，须承担责任，不能收取全部贷款本息，这对银行而言，不存在不公平；但银行没有过错，仅以合同无效，双方返还的方式处理银行贷款本息，对银行来说，似乎就不公平。然而，约定按揭贷款期限20年，在2年后因各种原因致按揭贷款合同无效，借款买受人除将全部贷款和2年利息归还银行外，由有过错的出卖人或买受人，承担另18年没有占用款项的利息，又是否公平？是否就不损害买受人或者承担连带责任的出卖人的利益？银行收回全部贷款和占用贷款期间的利息，又可再行发放，另收利息，又会有多大损失？

有人认为，公平正义是社会主义法治理念的重要内容和应当追求的价值目标；其中，在私人交易中起矫正作用也是公平正义之一种喻中：《实现公平正义的法律机制》，《法制文明》2012年第3期。。然而，必须承认，法治的公平正义，并非绝对。商品住房买卖合同无效、银行收取买房贷款约定利息对借款人不公平，但是，银行依按揭贷款合同约定放贷的可得利益损失由谁弥补？由借款人或出卖人弥补都于法无据。这就意味着，按揭贷款合同的解除会使银行发放贷款的预期可得利益受到损害。这实际上是让无过错的银行承担了按揭贷款合同无效的后果。

当商品住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，担保标的物的现实权属状态将会发生变化。这种基于判决发生的物权变动在性质上属于依公法发生的物权变动参见《物权法》第28条之规定。，与担保物权设定人以法律行为（如买卖）转让担保物所有权、担保物权的追及效力继续存在的情况不同，作为限制物权的担保物权的追及效力因公法发生的物权变动而丧失参见最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第311页。。银行行使住房抵押物权追及效力发生变化后，只能要求出卖人承担住房回购的连带责任保证。当出卖人经营管理不善、资不抵债时，银行就会由一个享有优先受偿权的担保物权人沦为普通的债权人，对担保物商品住房的优先受偿权随之丧失，其贷款利益的实现，就难以得到充分的保障传统民法理论认为，物权具有优先于债权受偿的性质，债权则具有平等受偿的性质，简称物权优先性和债权平等性。对物权优先于债权受偿性质，《物权法》第170条明确加以规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。在商品住房买卖合同无效、银行在行使住房抵押物权追及效力丧失、要求开发商承担连带责任保证时，其贷款债权优先受偿权就丧失了。贷款债权优先受偿权丧失，意味着银行没有权利全额优先受偿。。

《中华人民共和国合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据这一规定，当商品住房按揭贷款合同被解除后，应当赋予当事人恢复原状和赔偿损失的请求权参见最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第313页。。为此，有律师认为， 银行有权就担保贷款合同单独提讼李正国、钟瑾：《按揭购房纠纷，银行的权利如何保障？》，《中国律师》2004年第10期。。这是法律已经明确规定的权利，但是，因商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止，使银行发放贷款的预期可得利益受到损害，以及银行享有优先受偿权丧失受到的损害，如何请求恢复原状？向谁请求赔偿损失？请求赔偿损失有何法律依据？

由此可见，在商品住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，按揭贷款合同随之终止，会对银行会产生极为不利的影响。

三、 银行在诉讼中的地位应当是无独立请求权的第三人

当商品住房买卖合同发生诉讼纠纷，银行如何维护自己的利益？是否可以参与诉讼？能否提出自己的诉讼请求？

按照《商品房买卖合同问题解释》第25条的规定，银行有三种选择。当银行不参加诉讼、未提出诉讼请求时，不存在诉讼地位的问题；当银行就商品住房买卖合同相关的按揭贷款合同另行，其诉讼地位是原告，没有可置疑或争议之处。然而，商品住房买卖双方纠纷涉及到退房还款，银行与商品住房买卖合同的当事人存在实体权利义务关系，解除商品住房买卖合同必然涉及银行的利益，案件的处理结果与银行有直接利害关系，当银行作为担保权人参与商品住房买卖合同诉讼时，按照第25条的规定，法院“应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理”。将两个合同纠纷合并审理，有利于案件事实的调查、减少诉累、提高诉讼效率和解决纠纷，以及避免作出相互矛盾的判决。

当法院合并审理时，银行的诉讼地位如何定位？能不能以银行将款项划给出卖人、出卖人违约又损害了买受人的利益为由，将银行与开发商列为共同被告？这显然不行，这会背离银行不是商品住房买卖合同当事人的法律前提。按照第25条规定，银行的诉讼地位是“有独立请求权的第三人”。

何谓“有独立请求权的第三人”？《民事诉讼法》第56条1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼。”这即是说，有独立请求权的第三人是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。第三人请求权具有的“独立”性是指第三人的请求权独立于原、被告在诉讼中主张的权利，第三人既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，而是以他们双方为被告单独提起一个诉。在涉及有独立请求权第三人的民事诉讼中，原、被告之间存在一个争议民事法律关系，有独立请求权第三人同原、被告之间则存在另外一个争议民事法律关系。在后一民事法律关系中，有独立请求权第三人以独立权利主体资格对原、被告主张请求权；该请求权既针对原告，也指向被告；第三人的请求得到确认，原告和被告的主张就会全部或部分地被否定唐力：《论民事诉讼中的第三人》，《西南政法大学学报》2000年第2期。。

商品住房买卖合同纠纷，因银行与买受人订立有贷款担保合同，合同的有效无效与银行发放的住房贷款存在利害关系，银行为了维护自身利益，有权参加到这一诉讼中。但是，银行参加诉讼并不意味着银行就是商品住房买卖合同的当事人，就有权利提出商品住房买卖合同是有效还是无效。在商品住房买卖合同纠纷中，买卖合同有效，不会影响贷款合同效力，银行因合同有效能够收取贷款利息，为维护自身利益，银行提出的主张应当是商品住房买卖合同有效，这与被告出卖人的主张一致，而非同时既针对原告又针对被告，这就与有独立请求权第三人中“独立”的含义不符。在有独立请求权第三人参加的诉讼中，原、被告诉讼地位的丧失，将导致有独立请求权第三人诉讼地位的转换。在本诉中的原告撤回，第三人认为其有必要继续诉讼以保护自己的权利，那么其诉讼地位就会由有独立请求权的第三人转变为典型的原告。然而，当商品住房买卖合同纠纷的原告撤诉，银行本来就与被告出卖人的主张一致，不可能又转变为原告而与出卖人对立；原告撤诉，银行与商品住房买卖合同当事人之间不存在其他的纠纷，更不可能转变为典型的原告。这也与有独立请求权第三人的特征不符。如果商品住房买卖合同最终被确认无效或者被撤销、解除，商品住房的所有权将因公法发生转移，此时银行对设定担保物权的住房没有追及效力，其贷款的收回存在一定的风险，银行有权请求解除商品房担保贷款合同。但是，这是在本诉结束后的另一个新诉，不属于有独立请求权第三人诉讼请求的范畴。可见，将银行的诉讼地位规定为有独立请求权的第三人是不恰当的。

除有独立请求权的第三人外，“为了解决相互勾连的当事人之间的权利保障和义务分担的问题，避免相互关联的案件做出悬殊的裁决，同时节约诉讼成本，提高效率和减少诉累”于立刚、李司杰：《我国无独立请求权第三人制度的缺陷与完善》，《理论观察》2012年第5期。，民事诉讼法还设立有无独立请求权的第三人。

无独立请求权的第三人，是指对原告、被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版（第二版），第111页。。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是“案件的处理结果与其有法律上的利害关系”。

“法律上的利害关系”主要表现在两个方面：

首先，表现为本诉中原、被告双方争议的法律关系和原告或被告与无独立请求权第三人参加的另一法律关系存在牵连性关系。牵连性主要体现在：（1）主体的牵连：法律关系发生争议的原、被告的一方当事人与无独立请求权第三人之间存在一个民事实体关系；（2）内容、客体的牵连：两个法律关系中的权利、义务存在内在联系；在有特定标的物的情况下，还存在标的物的同一性。

其次，表现为无独立请求权第三人的依附性。依附性体现为：（1）本诉争议法律关系的处理结果将对无独立请求权第三人与当事人一方的法律关系产生预决效力。这种预决效力决定了无独立请求权第三人依附于该方当事人。该方当事人在理论上被称为主当事人。参加诉讼后的无独立请求权第三人，在主当事人同对方当事人之间的诉讼争议中，往往充当“辅助人”，通过陈述意见，提供证据和参加法庭辩论等诉讼活动，支持主当事人的诉讼主张。如果主当事人败诉，就会导致无独立请求权第三人承担一定的责任或丧失约定的权利。因此，无独立请求权第三人和主当事人在诉讼中往往需要结成“同盟”，为达到主当事人胜诉的目的而共同努力。（2）在诉讼过程中，如果原告撤诉，无独立请求权第三人也随之丧失其诉讼地位，因为其与案件处理结果之间的“利害关系”随案件终结而消灭。

在商品住房买卖合同纠纷中，银行为了维护自身的利益，提出的主张是商品住房买卖合同有效或者不应当被撤销、解除，往往会与被告方形成“同盟”，辅助被告方反对原告确认合同无效或撤销、解除合同的主张。如果被告方败诉，合同无效，银行收取利息的预期利益或担保物权会随之受到影响。如果原告撤诉，退出商品住房买卖合同诉讼，银行的利益不会受到影响，其自然丧失了在诉讼中的应有地位。银行在商品住房买卖合同纠纷诉讼中的作用，完全符合无独立请求权第三人的特征。

民间借贷的诉讼篇7

约定利率要合法

案例：孙某在一次朋友聚会中认识了李某。今年元月，李某因资金周转发生困难，向孙某借款20万元，双方约定：借款3个月，利息10%。协议签订后，孙某将20万元交给李某。但李某并未在借款到期后向孙某归还本金和利息。孙某为此诉至法院，要求李某立即归还借款20万元以及所欠下的利息款2万元。法院认为，孙某和李某有关利息的约定违反法律规定，判决李某向孙某归还本金并支付4倍于同期银行贷款利率的利息。

说法：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案，双方约定借款3个月，利息10%，已远远超过银行同期贷款利率的4倍，故超出部分得不到法院的支持。另外，需要提醒的是，利息必须在借据中写明，否则视为无息借贷。

房屋抵押需登记

案例：一心想为自己积蓄找个出路的丁某，将20万元借给了做煤炭生意的王某，双方约定借款期限为1年，利息4万元。为了防范风险，丁某提出要求王某提供住房抵押，王某很爽快地答应，并从家中取来房产证交给丁某。拿来房产证后，丁某如约将20万元交给王某。谁知王某在拿到钱后，便以自己的原房产证遗失为由补办了房产证，后又将该房屋出卖给刘某。丁某获悉后，以该房屋已设立抵押为由要求刘某退房，但法院却认为，丁某和王某未办理房屋抵押登记，不能对抗第三人，据此驳回了丁某的诉讼请求。

说法：根据《物权法》第9条、第180条、第187条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。房屋属于不动产，因此其抵押权的设立必须到房管部门登记，否则不能对抗第三人。

非法用途勿借款

案例：为了使闲置的资金保值，李某一直寻思着给自己的20万元存款找个去处。而就在此时，老同学钟某找上门来，说自己准备开一家游戏机室，想向他借款10万元，并允诺可以给予月息4分的高额利息。李某虽然知道开游戏机室违法，但是在高额利息的诱惑下，还是将钱借给了钟某。然而，钟某的游戏机室开业不到一个月便被公安机关查封了。李某见此情形，赶紧向法院提讼，但法院不但没有支持他的诉讼请求，还对他进行了罚款。

说法：《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中明确规定：出借人明知借款人是为了、走私等非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为，还可以予以训诫、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。本案中，李某明知钟某借款用于开游戏机室却仍然出借，这种借贷关系显属违法，当然得不到法律的保护。

借款到期莫忘讨

案例：2008年6月，王某的同学赵某因资金周转不开向王某借款20万元，并出具借条一份，载明还款期限为2008年12月30日前。借款到期后，赵某没有按约还款，王某也没有急着催要。今年元月，王某因结婚需要钱，便多次向赵某提出还款请求，但每次赵某都以种种理由推脱。无耐之下，王某向法院提讼。庭审中，赵某辩称该借款已超过诉讼时效，而王某又无法提供证据证实其在诉讼时效内向赵某主张过权利，法院最终驳回了王某的诉讼请求。

说法：《民法通则》第135条、第136条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期为两年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。超过诉讼时效的，人民法院对其权利不予保护。由此可见，借款也是有“保质期”的，愈期行使可能就会“过期作废”。因此，切莫因碍于面子对这一“保质期”等闲观之，一再拖延催款时间，否则将丧失法律的保护，令自己后悔不迭。

民间借贷的诉讼篇8

    民事起诉状

    原告:姓名:______  性别:__  年龄:__  民族:__  职务:______  工作单位:________  住址:__________  电话:______

    被告:姓名:______  性别:__  年龄:__  民族:__  职务:______  工作单位:________  住址:__________  电话:______

    诉讼请求:

    1、请求依法判令被告归还借款____元及利息____元;

    2、本案诉讼费用由被告承担。

    事实与理由:

    被告于____年__月__日向原告借款人民币____元,又在同年__月__日至__月__日间向原告借款人民币____元,合计人民币______元,约定____年__月__日前归还,并出具借据一份。到期后,以上借款被告未能归还。原告曾多次要求被告归还未果。故根据《中华人民共和国合同法》第__条的规定,特向贵院提起诉讼,请求支持原告的诉讼请求,维护原告的合法权益。

    此致

    XX人民法院

    起诉人:_______