民事谈判技巧和策略范文

民事谈判技巧和策略篇1

【关键词】法律谈判；合同纠纷

法律谈判作为解决合同纠纷的的方式之一，它在解决合同纠纷过程中起着非常重要的作用。美国只有5%左右的民事和刑事案件最终通过诉讼方式得以解决，其余95%都是通过非诉方式解决的。我认为这里所说的法律谈判主要就是指的通过法律的手段对相关有争议的焦点进行细致的沟通和商谈，由当事人或者人，运用法律知识和诉讼经验对各种可能的后果进行分析，并运用谈判技巧进行洽谈的过程。

在法律谈判过程中，首先，明确的是确定好自己的谈判目标。谈判目标是律师在谈判前和谈判过程中根据其所了解的影响谈判的因素和当事人的要求，经过分析评估后，所追求的谈判结果。谈判目标是确定谈判过程的核心内容，谈判的其他内容都是围绕着谈判目标进行的，只有先明确谈判目标，谈判工作才能更好的开展和进行。在谈判过程中，最主要的有两种方式，一种是合作型方式，另一种是竞争型方式。合作型方式主要是指参与谈判的律师，在谈判过程中，应该更多的根据客观情况，从实际出发，摆事实讲道理，甚至在谈判过程中做一些妥协或者让步。竞争型方式不同于合作型方式，其主要是指参与谈判的律师仅仅从自身利益出发，采取咄咄逼人的语气，威胁的手段，试图达到控制对方的目的。往往只无限追求自己的利益最大化，而忽略甚至损害相对方的利益。这种方式主要发生在针对性较强的，利益分歧较大的，争议比较激烈的场合。

在合同纠纷中，谈判同样要注重技巧，注意恰当的选择谈判的方式，如果用错了谈判技巧，那整个谈判过程可能会很难进行，甚至会陷入僵局或者瘫痪的状态，最终很难维护谈判双方的利益。但是，如果选择了合适的谈判方式，那么谈判将会达到事半功倍甚至是意想不到的效果。不管我们在谈判中是选择合作型的谈判方式，还是选择竞争型的谈判方式，其最终的目的都是达到预订的谈判目标。在谈判过程中，有时候只用一种谈判方式，有时候兼用多种谈判方式。我认为，可以选择一种作为主要的谈判方式，然后兼用其他多种谈判方式并存的形式进行谈判，这样有利于把握谈判的度，使得谈判保持稳中求进的态势，从谈判双方的目的和利益出发，本着实事求是与互谅互让的态度，在沟通中了解，在竞争中协作，坚持平等互利，适当让步，力求把对方的利益考虑进去，坚持不损害彼此的利益或者尽量避免损害双方的利益，让彼此都处在一个平等的地位进行谈判，最终达到令彼此都满意的谈判结果，也保证了双方的利益需求。

法律谈判在合同纠纷中是占据重要地位的。选择法律谈判代替向法院起诉或者向仲裁机关申请仲裁来解决合同中的纠纷问题肯定是有其充分的理由和优势的。主要是表现在以下几个方面：第一，谈判能够提高办事效率，尽快达到案结事了。如果当事人选择诉讼或者仲裁是需要经过很多复杂的取证阶段，诉讼或者仲裁需要的其他必不可少的程序。不仅增加了时间负担，还会增加财务负担。这样会严重影响甚至耽误双方当事人合同的履行，不利于交易的达成。然而如果选择法律谈判解决合同中的纠纷问题，则相对方便得多，不需要艰难的取证和繁琐的程序。这样就会节省很多时间、财力、物力、人力。最关键的是谈判主要是基于双方意思一致的基础上进行的，从而可以能尽快提高办事效率，解决纠纷，使得双方达成合意，从而能有效地履行合同。第二，谈判能够避免矛盾的激化。如果选择谈判的方式来解决合同纠纷问题，说明合同双方当事人是带有诚意来解决纠纷的，那么谈判应该是在一个相对诉讼或者仲裁来说比较轻松的、相对平和的环境中进行的。在这样的环境中解决问题往往就不会使彼此的矛盾更激化，双方更容易接受谈判结果，有效避免矛盾公开化和损害各自的形象。彼此都还有机会进行进一步的经济往来。如果选择诉讼一般是双方当事人达到了彼此不能容忍和调和的地步，从而不利于以后的经济交流，合作与发展。因此，谈判在解决合同纠纷中起着不可忽略，同时也在经济发展中具有是十分重要的促进作用。第三，使用谈判来解决合同纠纷，能避免败诉的风险。如果选择诉讼解决纠纷，那么一方必定需要承担败诉的风险，所以为了避免风险，双方当事人都希望能通过选择谈判方式解决合同纠纷，最后能达到以最小的损失来争取最大的利益的效果。

在合同纠纷中，一旦选择了谈判的方式来解决问题，那么作为谈判者，应该具有良好的个人素质、娴熟的法律谈判技巧以及丰富的知识储备。谈判过程应该注意以下几点：首先，法律谈判者应该明确谈判目标，稳中求进。谈判目标是谈判的灵魂，法律谈判者在谈判过程中就应该时刻围绕谈判目标进行，不能偏离谈判目标。在谈判过程中，有层次的提出自己的诉求，采取由易到难的技巧，留给对方充裕的接受诉求的时间。避免咄咄逼人的方式，使得对方难以接受所提出的诉求。也不能有一蹴而就、一步到位的心态达到谈判目的。我们应该坚持步步为营、稳扎稳打的原则，逐步实现谈判目标。其次，谈判者应该严格把握谈判妥协的程度，不轻易亮出谈判底牌。在明确谈判目标之后，就应该清晰自己在谈判过程中，可以让步的幅度，当然不能一而再，再而三地无止境地满足对方的需求，而忽略自身的利益。在谈判中，应该以和为贵，相互理解，相互包容，形成一种融洽的谈判氛围。谈判者在融洽的谈判氛围中，更能够到达双方利益诉求，达到双赢的效果。另外，如果还不到谈判的最后阶段，就不能轻易的亮出谈判的底牌。因为一旦轻易地亮出了谈判底牌，就容易被对方牵着鼻子走，轻易暴露自己的谈判目标，从而使得自己处于被动的地位。不利于达到预期的谈判目标。最后，谈判者应该注重所选择的谈判技巧，可以尽量选择合作型和竞争型相结合的策略。这样做到软硬兼施，松弛有度，使得谈判能更有效的顺利地进行，最终达到谈判目标。根据具体问题具体分析的矛盾解决方法来看，我们当然不能以不变应万变。因此不得不在谈判过程中，根据发生具体情况采取不同的策略。合作型的谈判策略主要体现在比较缓和的局面，谈判者应该从客观实践情况出发，而不仅仅单纯考虑自身利益，适当站在对方角度考虑对方利益，在谈判中更多运用摆事实讲道理的方式，根据实际情况给予一定妥协，从而达到双赢的效果。而竞争型谈判策略主要表现为谈判者用针对性的激烈的语言甚至威胁、暴力的手段进行谈判，具有极强的对抗性。因此，作为谈判者，在谈判过程中，当然不能单一地选择某一种谈判方式，仅仅选择合作型方式，可能会造成一味地迁就对方，让对方得寸进尺，不利于保护自身利益。而只选择竞争型方式，就会导致谈判显然紧张的氛围中，一味的对抗使得对方产生抵触情绪，这样也不利于谈判的顺利进行，达不到谈判双赢的目的。

民事谈判技巧和策略篇2

【关键词】法律谈判；私力救济；意思自治

一、法律谈判的内涵

（一）法律谈判的引言

有一句古话叫做“无讼是求”，它的主要意思就是没有诉讼案件的社会就是良好的社会，辖区内没有诉讼案件的官员就是优秀称职的官员，主张用道德、礼教而非法律来统治社会，达到一种社会的和谐状态。早在春秋时期，孔子在《论语.颜渊》中说：“听讼，吾犹人也，必也是无诉求！”。在那时便倡导“息讼”，“贱讼”。在古代人的心目中，诉讼是有危险的，即便是某人胜诉了也不是一件值得称道的事。如今亦是如此，诉讼本身的性质决定了其具有国家强制性。即便是今天，中国人依旧是能不去打官司尽量就不去，因为打官司暂且不说所花费的诉讼费用，就是所付出的时间就有可能把一个家庭乃至一个企业拖垮。不过可喜的是，近些年以法律谈判为代表的一种非诉讼社会矛盾化解机制应运而生。它本身具有优良特性：快捷灵活、公平高效、便利实务等，它的出现会大幅改变以往单一的纠纷解决路径。如芦灵伟在《浅析法律谈判在实践中的应用》中谈到诉讼成本高、程序复杂，加之近年来诉讼案件高居不下，诉讼制度不堪重负，判决不能得到有效的执行，社会矛盾也得不到根本的解决，这些都造成了一种新的社会隐患。而法律谈判作为一种专业的说服艺术和决策科学，无疑是一个非常好的选择。笔者认为，法律谈判是我们在建设和谐社会美好家园的过程中不可或缺的。

（二）法律谈判的本质含义

1.意思自由是法律谈判的最重要的条件。因为法律谈判是双方或多方当事人自由选择的结果，在出现矛盾时，如果硬加法律谈判是不合逻辑的。它是双赢的结果，是通过当事人彼此之间的协商来最终达成的意思表示一致。

2.法律谈判是弥补公力救济不足的表现。通过诉讼来解决社会中的矛盾固然是当今社会一种权威的纠纷解决方式。它在及时有效解决纠纷、维护社会秩序方面发挥了较大的功能，但在各种关系日益复杂的现实社会之中，单纯依靠政府的公力救济已无法满足人们各种现实的需要，纠纷解决机制多元化已成为大势所趋。笔者认为，法律谈判在解决纠纷中的普及程度会有相当大的可挖掘力。

（三）法律谈判的基本原则

1.平等与公平原则。平等与公平不仅是民法的基本原则，同样是法律谈判的基本原则。平等要求的是谈判的双方地位平等，一方凌驾于另一方的法律谈判是不合理的。

2.以事实为依据，以法律为准绳原则。以事实为依据是依照客观的具体事实，这也是法律谈判的先决条件之一。只有以客观事实为依据才能更加有效的去达到双方谈判的目的。以法律为准绳则主要强调的是把法律作为谈判的标准和尺度，正如在法律谈判中要依法办事、重视证据，不仅是以法律为准绳的具体体现，也是我们法律谈判成功的保障。

3.相互尊重的原则，法律谈判作为一种解决矛盾的手段是以双方相互尊重为前提的，如果存在双方都不尊重另一方的情况，可想而知法律谈判之后的进行会是不顺利的，甚至根本无法进行。所以我们在进行法律谈判的过程中一定要谨记给予对方足够的尊重。

4.注重时效性原则。这一原则主要强调在法律谈判的过程中，不要毫无根据的去拖延谈判时间。正如孙广亮在《浅析法律谈判的基本原则、特性及应用价值》中谈到，决策时效性工作的好坏，会直接制约策略方案的实效好坏。策略性的延迟谈判时间是可取的，但是，如果一点根据都没有去拖延法律谈判时间，策略方案可能无法适应外部环境的变化。笔者认为，上述基本原则可以作为法律谈判的一般性的指导的依据，具有较强的灵活性和必然性。在不违反法律的前提之下，虽然可以适当调整谈判策略，但是也应尽可能地去遵循上述原则。

二、法律谈判在实践中的应用价值

（一）作为解决纠纷的一种机制，法律谈判对于改善我国解决纠纷的现实状况有着巨大的应用价值。法律谈判在操作程序上具有灵活的特性、投入的费用较低。法律谈判解决纠纷机制的广泛普及与其自身的灵活性密不可分的；同时与诉讼相比，法律谈判这种纠纷解决机制的成本低，这在很大程度上使得矛盾双方选择这种模式来解决争端。举例为证，一般情况下通过诉讼这种方式解决民事纠纷耗时很久，通常要三个月至六个月甚至更长的时间；而通过法律谈判这种途径，在时间的长度上或在时间段的选择上都较诉讼更灵活。同样，在正常的诉讼活动中双方当事人要进行质证、辩论，还会遇到专业性很强的各种问题；而法律谈判成功的规避了这些不利因素，对双方当事人的证据要求不严格，证据掌握的多少只是影响法律谈判中一个小的环节。

（二）如今，随着社会的进步、经济的发展，各种矛盾突如其来，司法机关所接案件不断增多，法律谈判机制的出现会有效地减轻司法机构日益沉重的办案压力。法律谈判的普及与发展会使得许多民事纠纷以及一些轻微的刑事案件不必再通过司法程序就可以得到很好的与解决，不至于出现一起普通民事纠纷要等待三年甚至更长的时间才能解决的尴尬境地。司法机关可以将精力集中运用到案情复杂、重大的案件上。同时，法律谈判在一定程度上促进了纠纷解决资源的合理配置。当事人在借助谈判律师帮助的过程中，也能学到很多谈判的知识，当事人在纠纷解决中的作用也得到了极大发挥。法律谈判为我国纠纷解决模式的研究提供了一个崭新的研究地域。

三、结语

现如今，我国的司法实践中有很大一部分案件是通过法律谈判这种模式来解决的，对于很多缺乏法律知识和谈判经验的当事人来说谈判律师也只是在当事人的授权范围内开始自己的行为，只要当事人在法律允许的范内能够真实有效的表达自己的意愿，就可以委托谈判律师为其争取利益。正因为此，法律谈判有效地避免了在诉讼解决纠纷中，双方当事人敌对、仇视的结果；法律谈判是在双方一致达成的情况下进行的，正是因为法律谈判有其独特的属性，使得许多民事纠纷不经过诉讼程序便能够得到很好的处理，从这个方面来看，法律谈判既节省了司法资源有减轻了当时人的诉讼负担；法律谈判能够增强广大群众的法律意识，前边已经论述过，谈判律师利用了他的法律技巧和技能，并且从专业的法律角度与对方谈判，在这个过程之中当事人会受益匪浅，他们会在今后的工作和生活中妥善的运用这种法律思维去解决矛盾和纠纷。笔者认为通过研究法律谈判的运行模式以及在探讨法律谈判的现实意义，有助于从整体上科学地把握法律谈判的制度，为我国私力救济制度的研究以及司法改革提供了有益的借鉴。

【参考文献】

[1]李明哲.处理社会矛盾纠纷需要解决机制的多元化[J].福建法学，2006（2）.

[2]黄婷.纠纷解决新视角--法律谈判的初步探究[J].法制与社会，2010（16）.

[3]刘同君.论法律谈判的理念及其实践把握[J].江苏科技大学学报，2009（3）.

民事谈判技巧和策略篇3

关键词：法律谈判　冲突　诉讼

法律谈判，就是谈判双方或多方围绕同一话题，运用法律知识和技能，共同提出一种解决问题最佳方案的过程。在法律谈判中，律师利用谈判技巧，再借助其职业技能，与对方进行磋商。法律谈判中，双方当事人合作与竞争并存，不仅有各自的利益取舍，还有共同的利益追求，一致的目的就是争取庭外和解[1]。

1.法律谈判的基本原则

法律谈判的基本原则它体现了法律谈判的基本要求，指导法律谈判的进行，是法律谈判的依据。法律谈判的出发点和落脚点，是通过谈判解决双方或多方的利益争议，实现双方各自利益的最大化。由此，法律谈判遵循以下基本原则：

1.1对客户负责的原则

对客户负责是律师职业的最高准则。律师一旦和客户建立了委托关系，就要严格受委托协议内容的约束，权利义务关系的约束。这不仅包括了客户的具体委托事项，也包括了法律、法规对律师行业以及律师行业的行规对律师执业的各种规范性规定的约束。

1.2坚持利益为本

谈判就是为了解决利益矛盾，寻求各方都能接受的利益分配的方案。因此在谈判中要紧紧着眼于利益，而不是立场，因为常常在相反的立场背后。存在比现实利益更多的协调利益。

1.3坚持求大同存小异

谈判既然是作为谋求一致而进行的协商洽谈，本身意蕴着谈判各方在利益上的“同”、“异”，因此，为了实现成功的谈判，必须认准最终的目标，求大同，同时要发现对方利益要求上的合理成分，并根据对方的合理要求，在具体问题上采取灵活的态度、变通的办法，作出相应的让步举动，这样才能推动对手作出让步，从而促使谈判有一个公正的协议产生。

1.4平等协商、尊重对方的原则

谈判是智慧的较量，谈判桌上，唯有确凿的事实、准确的数据、严密的逻辑和艺术的手段，才能将谈判引向自己所期望的胜利。以理服人、不盛气凌人是谈判中必须遵循的原则。

上述原则作为法律谈判的指导依据，应当具有较强的灵活性和必然性。在不违反法律的前提下，虽然可以适当的调整谈判策略，但也应遵循上述基本原则。

2.法律谈判的独特性

随着我国改革开放进一步扩大和经济水平大幅度提高，各类法律纠纷总量很大并呈上升态势，仅通过法院、仲裁等力量根本不能很好的解决纠纷。近年来，法律谈判作为一种高效的纠纷解决机制越来越受到重视。

法律谈判与其他纠纷解决方式相比，其独特性表现在：

第一、法律谈判没有严格的程序和模式[2]。法律谈判不像诉讼，包括起诉、立案、审判、执行等一系列严格的程序和模式，它是双方面对面的对话交流。它只需要双方当事人及其谈判律师在法律允许的范围内自主把握节奏，不用拘泥于特定的程序和模式。所以，法律谈判的程序简洁，既节省双方解决争议的时间，又降低了双方当事人解决争议的成本。

第二、只有当事人及其谈判律师是法律谈判的参与人。与诉讼、仲裁和调节等纠纷解决方式最明显的区别就在于，法律谈判没有法官、仲裁员和调解员等第三方。而且，律师所履行的也只是告知和谈判的义务。谈判双方能够高效的处理谈判中遇到的突发状况，避免诉讼中出现的互相推诿现象。

第三、与其他冲突化解方式比较，法律谈判是最有可能出现双赢局面的方式。相互信赖的双方，在法律框架内，以平等、公平及诚实信用的方式化解冲突。通过谈判，双方当事人能够最大程度的在竞争与合作之间，找寻最符合双方利益和价值的共通点。

3.法律谈判的应用价值

在我国司法实践中，只有少数冲突通过诉讼解决的。并且，在诉讼中，还有相当一部分争议是通过谈判磋商化解的。法律谈判作为一种高效地冲突化解方式，必然具有其存在的合理性与正当性理论基础。关于法律谈判的应用价值，本文从以下方面简要分析：

第一、法律谈判能够提高当事人的法律观念

谈判律师利用了他的法律技能和技巧，并且从专业的法律角度与对方谈判。所以，谈判律师在妥善处理当事人之间的利益冲突、协调当事人之间的利益关系的同时，能够有效地灌输、强化当事人的法律意识。在一些纠纷中，还能使当事人了解并注意善良风俗意识和公共利益意识[3]。

第二、法律谈判可以充分反映当事人意志

法律谈判以当事人自愿协商为基础，它无疑是当事人意思自治的最优选择。对于很多缺乏法律知识和谈判经验的当事人来说，谈判律师也只能在授权范围内为或不为一定的行为。只要当事人在法律允许的范围内，能够真实正确表达自己的意愿，就可以委托谈判律师为其争取利益。一名优秀的谈判律师，应当最大程度地做到让当事人的自由决策体现在谈判的每个环节和过程。所以，法律谈判的每个阶段，其实都是当事人意思自治的有效反馈。

第三、法律谈判既能减轻当事人压力，又能有效地实现司法资源优化配置

法律谈判是在求同存异、实现双赢的最终目的下，考虑如何将时间、精力、费用等成本降至最低的同时，探索化解冲突的最适宜方式。正是因为法律谈判的这种优势所在，使得许多民事纠纷不经诉讼程序便得到妥善的处理。从这个角度来看，法律谈判既减轻了当事人的讼累，又在一定程度上实现了司法资源的优化配置，能够很大程度上减轻司法机关日益严重的案件负担。

4.结语

法律谈判作为一种高度意思自治、高效解决冲突的非诉讼争议解决方式，是法治社会建设的一项重要指标。这种高度自治、高效的纠纷解决方式简单实用，对化解冲突发挥着举足轻重、不可复制的作用，应当在我国大力推广。

参考文献：

[1][美]拉里·特普利.法律谈判[M].北京:法律出版社,2005.

[2]黄婷.纠纷解决新视角——法律谈判的初步探究[J].法制与社会，2010(16).

民事谈判技巧和策略篇4

关键词：法学专业；综合性模拟实训；思考

中图分类号：G424.4 文献标志码：A文章编号：1002-0845（2012）12-0058-02

一、法学专业综合性模拟实训的界定

法学专业综合性模拟实训是一个从教学目标厘定、案例选编、教学组织到后期分析、信息反馈的系统化、全方位、综合性的实训过程。它是在教师指导下，组织学生根据精选的典型案例分别担任不同的角色，以庭审、仲裁、调解、商事谈判为参照所进行的模拟教学活动，是融实践、理论与思想于一体的实训方法。综合性模拟实训具有教学过程的实践性和公开性、知识运用的综合性和实效性、能力培养的全面性和实用性等特点。通过综合性模拟实训使学生了解和掌握办理刑事、民事、经济和行政案件的基本知识，提高应用法律处理各类法律案件和各种纠纷解决方式的基本技能和技巧，提高学生分析和解决法律问题的实际操作能力以及社会责任感和社会交往能力，以适应未来从事法律工作的实际需要。

二、法学专业综合性模拟实训的意义

1.有利于强化学生的职业素养

法律的生命并非逻辑，而在于经验。因此，法律人才的培养应尤其注重培养学生关注法律现象、思考法律问题、提高法律运用的能力。综合性模拟实训将抽象的理论知识融入具体生动的案件中，并通过模拟审判、调解、仲裁、谈判等模拟情景加以展示，这就要求学生既要学好基础法学知识，能够对案件材料进行分析、归纳以形成对案件性质的正确判断以及法理上的充分阐释。在这一过程中学生学习和掌握了一定的辩论技巧和谈判技巧，提高了法律化的语言表达能力及系统的逻辑思维能力等。通过综合性模拟实训，不仅可加深学生对基础理论知识的理解，还可增强学生在庭审、调解、仲裁、谈判中的各种技巧和能力，提高学生的法律职业素养。

2.有利于活化学生的法律思维

良好的法律思维品质是法律职业综合能力的基本要素之一，也是现代法学素质教育的重要目标。综合性模拟实训既为学生提供了一个将法学理论知识转化为案件审理需要的实践知识、普通思维转化为法律思维、通俗化的表达转化为法言法语的平台，又可以在此基础上，最大限度地培养学生敏感地意识到并且寻找到既存法律规则在适用特定事例中的“不确定性”，找到所谓法律的“边缘”，从而为日后的法律职业发展奠定基础。

3.有利于实现师生的教学互动

在综合性模拟实训中，学生扮演模拟角色既有原告、被告、法官、证人、调解员、仲裁员等不同角色又有案情陈述、逻辑推理、法律论证、质证辩论、调解、仲裁、谈判等不同的法律行为要求，使学生身临其境，换位思考，充分满足了学生的思维需求以及求知欲、参与欲与表现欲，使其学习法律的积极性和兴趣得到极大激发。这就要求教师不仅要挑选适当的案件、提供具体的指导，而且要能够控制教学过程，充分发现庭审、调解、仲裁中出现的问题并认真分析总结，及时反馈改进，有效地实现教师与学生的良性互动。

4.有利于培养学生的社会责任感和职业道德观念

综合性模拟实训让学生在模拟的环境中熟悉、掌握纠纷解决的各种方式和过程，较直接地面对法律实践问题的考验。由于模拟所采用的案例一般来源于社会生活实际，在具体的案件处理中，要从政治、法律、经济、文化、风俗、伦理等各个角度去研究、分析，这会使学生对案例进行全方位的思考，深刻分析社会生活实际，了解广阔复杂的社会。通过不同角色的训练，使其理解不同职业的内涵，塑造其职业责任感与职业道德观念，为今后的从业奠定良好的职业道德基础。

三、法学专业综合性模拟实训的实施策略

1.要明确综合性模拟实训的内容设计

所谓诉讼模拟就是我们通常所知的模拟法庭。但是对现有的模拟法庭作了改革创新，建立了综合性模拟法庭实训演练。针对模拟法庭课程实践教学的不足，如真实对抗不足、模拟内容单薄、模拟方法简单、模拟设备缺失、模拟教材空洞、缺乏相关制度等弊端，我们需要丰富模拟法庭的内容，重新制定教学大纲，设计模拟实训环节，构建综合性模拟实训模式并建立相应的评价体系，同时在人才培养方案修订时配置充足的课时量。

这种综合性体现在横向和纵向两个方面。横向的综合实训是指对同一个案例分别适用大陆法系、英美法系进行对比模拟的模式，使学生在了解诉讼法具体程序的基础上，能够清晰地感悟两大法系审理模式的不同，进而加深了对实体法的认识；纵向的综合实训是指对同一个案例分别适用马锡五审判方式和当代的审判模式进行对比模拟，使学生了解我国审判模式的历史变迁，并对当代的能动司法有更深刻的感悟。

除了常规的诉讼模拟之外，本文所指的综合性模拟实训还可拓展至非诉讼模拟，即由单纯的模拟法庭拓展至模拟仲裁、模拟调解、模拟商事谈判等非诉讼的纠纷解决方式，见图1。

（1）模拟仲裁

在温习仲裁法课程中所学到的理论知识的基础上，对仲裁的程序和技巧有更深入的认识与运用，并培养仲裁中各主体的职业道德修养；掌握仲裁文书的写作技巧；分组、分角色进行仲裁的模拟练习并作出各小组的总结。

（2）模拟调解

在温习有关调解的理论知识的基础上，重点掌握调解的计划和实施步骤，进而培养学生调解的技巧与技能；分组、分角色进行调解的模拟练习并作出各小组的总结。

（3）模拟商事谈判

在了解商事谈判的含义和作用的基础上，重点掌握谈判的步骤与技巧，并进行模拟练习，通过商事谈判，培养团队精神，追求合作与双赢。

2.综合性模拟实训应从课内延展到课外

丰富的综合模拟实训内容仅凭课内的实训是不够的，为了很好地实现综合实训的目的，笔者认为，有必要将课内实训延展至课外。课外实训的形式可采取以下两种方式实现：

（1）设立综合性模拟法庭训练营

综合性模拟法庭训练营是一个法律人职业训练培训基地，其设立的直接目的在于通过训练营的系统培训，缔造一支参加各种模拟法庭比赛的学生精英队伍，而其设立的根本目标则是通过锻炼学员的法律思维，提高其处理法律实务的能力，进而为促进学生直接与社会接轨提供一个实践的平台。同时，训练营也力争为扩展学生的国内外视野、加强与国内外法学院的交流搭建平台。

该训练营面向有志于参加模拟法庭大赛、锻炼法律实务能力的学生。训练营成立后，将开设各类模拟法庭赛事的培训课程，积极组织学生参与各项国内外的重要模拟法庭赛事。

综合性模拟法庭训练营是一个新兴事物，其如何设置，如何有效地开展活动，特别是要保障建立的训练团队在各项赛事中取得优异的成绩是一项有待摸索、尝试和研究的艰巨任务。笔者建议，训练营拟设立总部、办公室、培训部、组织部等部门。训练营总部总体负责模拟法庭训练营的宏观事务，包括训练营的制度建设审批、团队建设等；办公室负责各部门的协调管理、各种赛事的后勤保障及设备道具的购进维修等工作；培训部主要负责模拟法庭培训课程的设置及具体培训等工作；组织部主要负责组织和管理各种模拟法庭比赛项目、对外宣传以及总结留存各项教学成果等工作。

（2）成立12355青少年维权中心工作站

12355工作站是青少年维权中心设立的青少年维权工作机构，各法律院校可以与青少年维权中心合作设立工作站。设立该工作站的目的在于面向全校师生及社会提供法律服务。其与综合实训模拟交相呼应。一方面，工作站解决的实务案例可以作为综合模拟实训的案例来源，另一方面工作站可以作为学生真正的实训平台，实施诊所式教学。该工作站可由各法律院校类似于法律实践中心的部门负责运作，由拥有法律执业资格的双师型教师轮流值班带领学生团队接洽当事人。

3.要加强相应的教材编写工作

现有的模拟实训教材只是针对三大诉讼法编写的模拟法庭教材，无法满足综合性模拟训练的需求。综合性模拟实训的具体操作不仅包括程序法的模拟，也包括实体法的运用，不仅包括庭审诉讼的模拟，也包括非诉讼的模拟，如仲裁、调解、谈判等；不仅包括大陆法系的模拟，也包括英美法系的模拟，并进行对比研究。相应地，配套教材也应体现这种综合性，对各种纠纷解决方式进行模拟设计。为此，应编写与综合性模拟实训相配套的综合性实训教材、实训指导手册及相应的教学大纲。

4.要强化综合性模拟实训的规范化管理

综合性模拟实训的规范化组织管理是发挥综合实训功效的重要前提，也是加强专业建设规范化管理的核心部分。因此，必须制定综合性模拟实训的规范化管理制度，如《模拟法庭大赛选手遴选方案》、《模拟法庭大赛操作细则》、《模拟法庭教学管理细则》、《模拟调解规则》、《模拟仲裁规则》、《模拟实训讲评制度》以及《模拟实训教学资料管理制度》、《模拟实训教学记录制度》等等。通过建立健全这些管理制度可以实现综合模拟实训教学的规范化高效运作，加强专业建设的规范化管理，同时，通过不断地探索、实践及相关的课题研究继续完善各项管理规章制度。

参考文献：

[1]郭英杰. 创新商法教学方法，培养有竞争力的法学应用型人才[J]. 中国大学教学，2009（10）.

[2]张士磊. 模拟法庭仿真实训教学改革理论研究[J]. 周口师范学院学报，2011（1）.

[3]熊进光，姜红仁. 法学专业实践教学的理论与实践[M].长春：吉林大学出版社，2008.

民事谈判技巧和策略篇5

相比之下,社会心理学研究具备更为有效的微观视角,其历来关注发生在日常生活中的微观互动冲突现象。近三十年来,由于受到博弈论与控制论等理论的影响,社会心理学者关于微观互动冲突的研究取得了较大进展,并在此基础上提出了一些行之有效的解决微观互动冲突的策略。

关于微观互动冲突来源的假设是此类研究的立足点。其基本的理论观点是:微观互动冲突来源于当事人把利益分歧或自身的负性情绪归结于其他当事人或当事群体,本质上源于当事各方对同一事物所持态度有所差别。因此,有关说服与态度改变等研究成果有助于解决微观互动冲突。但是,在现实生活中应该由谁来充当说服者或改变当事人态度的劝导者呢?相关研究指出当事人在解决此类冲突时拥有较大的自主性;如果当事各方能够在协商与谈判的基础上关注共同利益的话,会使他们的后继行为更具合作性;如果协商与谈判未能达成当事各方的信任与合作的话,他们就应当及时寻求仲裁或者求助其他策略来解决彼此间的冲突。

一、微观互动冲突的产生与影响因素

微观互动冲突中的当事方(人或小群体)往往相互作用、相互影响,甚至可能是有着较为密切联系的互动者,他们了解对方的某些要求,也许还能感受到彼此之间的共同利益。所以,处于微观互动冲突中的当事方往往持有混合动机:他们既想保存自身利益又想维护共同利益。在微观互动冲突情境中,维护了自身利益的决策被称之为利己策略;维护了共同利益的决策被称之为合作策略。

按照“理性人”假设,处于微观互动冲突中的当事人很可能会选择利己的策略,以达到期望收益的最大值。但实际上,利己策略经常无法实现自身收益最大化的目标。例如,一间坐满了观众的剧院突然发生大火,急于逃生的观众都渴望从有限的紧急出口中尽快逃出去,但是当所有人挤成一团时,必然会因为相互拥挤和彼此践踏而影响逃生速度。在这种紧急情境下,最佳的解决方案是大家同时采取合作策略,按照一定规则有序使用紧急出口。“纳什均衡”从理论上说明了在多方博弈中,每个局中人都会为了使自身效用最大化而选择看似最佳的利己策略,其结果必然是形成一种均衡的战略组合,在这种战略组合中,当事人既会损害自身利益也会损害他人利益。由约翰·纳什的导师图克教授所提出的“囚徒困境”则更加生动地说明了,在微观互动冲突中合作策略比利己策略更有利于实现当事各方的效用最大化。

实践中我们发现,在微观互动冲突中并不适用“帕累托最优”法则,也很难提供“帕累托改进”的余地,因为微观互动冲突中更多涉及的是心理关系而非资源分配关系,在不使任何一方感觉很差的同时,完全可能使当事各方都感觉较好;相反,当至少有一方的情况变得更好时,那些没有变化的当事方又可能会因为“相对剥夺感”而觉得境遇变差。例如,当多个员工同时向他们所在单位申请唯一的一套住房时,单位领导还是有多种解决方案可供选择的,例如,与申请者一起评估他们的申请条件和理由并共同决策,向未分得住房的员工提供某种形式的补偿或承诺此后分配的优先权,等等。反之,如果单位领导采取了武断或强制的决策方式,就很难避免申请未果者产生相对剥夺感。

可见,合作方式是解决微观互动冲突的最优策略之一,当我们考虑到主流社会规范的要求时似乎更是如此。巴特森等人设计了一项实验,他们把若干被试置于这类冲突当中,要求其中一组被试按照主流社会规范来做决策,另一组则从维护自身的私利出发。结果发现论文前者的主观感受要比后者幸福得多[1]。在微观互动冲突中利己策略看似可以维护自身的私利,却对决策者的心理造成了负性影响,使之产生焦虑与愧疚感。在多数情况下,社会规范可以带来较为公平的结果,社会成员因此更加愿意服从社会规范的要求。有研究表明,那些依据公正程序建立起来的规范,无论其结果是否公平都会得到一定程度的尊重和服从[2]。

然而在现实的微观互动冲突中,当事方的决策会因为受到某些社会心理因素的影响而未必选择合作策略。首先是当事方的动机,也包括当事方对自身利益的关注程度、对共同利益的态度、合作的愿望、社会价值观及其对决策后果评估等;其次是决策者对其他当事方行为的观察和期望;第三是当事方之间社会交往的多少,适当的社会交往可以从多方面增强他们合作的可能性;第四是卷入到互动冲突中当事方的多少,夸若和威廉姆斯等人发现,冲突所涉及的当事方越多,他们相互合作的可能性就越小;第五是参与决策的当事群体的规模大小,决策群体规模越大越有可能做出不与其他群体合作的策略选择[3]。

以上社会心理因素在多数情况下会促使当事方做出利己的决策。亚当·斯密在《国民财富的性质和原因的研究》中认为,个人从利己的目标出发,最终却可能达到了利他的社会效果[4]。实际上,在微观互动冲突中并没有“看不见的手”可以发挥导向作用,如果冲突各方发现了诱发利己行为的强烈诱因,他们就很少会自愿地服从主流社会规范。在这种情况下,为了实现社会控制的目标就必须对冲突各方施以影响,例如:鼓励冲突各方通过谈判等方式来协同决策;设置监督或仲裁机构,向冲突各方施压要求他们选择合作策略,利用奖励等方式引导他们做出合作决策,并且对不合作的当事方进行必要的惩罚,等等[5]。

二、谈判

谈判(negotiation)是指发生冲突的当事方之间为了协调多方利益关系而进行的讨论,其主要目标在于发现冲突各方的共同利益,避免有的当事方把自身的利益受损或负性情绪归结于冲突中的其他各方身上。谈判从某种意义上讲也是一种互动冲突,可能会产生4种潜在的后果:(1)未达成一致;(2)一方获胜;(3)各方做出简单妥协;(4)达成一致,实现双赢的结果。可见,实现双赢或者利用谈判来解决微观互动冲突只是一种可能的结果而已。

哪些策略有助于在谈判过程中达成一致协议呢?首先是妥协策略,只有当事各方适当妥协,放弃自身私利最大化的目标,才能保证谈判顺利进行;其次是斗争策略,谈判者必须要说服其他各方承认自己的正当权益,因此,谈判中容许出现具有说服力的辩论乃至威胁等斗争手段;第三是有效解决问题的策略,该策略是指谈判者在谈判过程中既坚持自身利益,又要兼顾其他各方的基本要求,并且在达成协议的过程中体现出足够的灵活性,这样有助于获得谈判各方都满意的效果,并且给各方带来相应利益。

如何选择适当的谈判策略是一个非常复杂并且较难把握的问题,比如说如何适当使用妥协策略与斗争策略的问题:过分妥协会导致谈判策略软弱无力,最终损害妥协方的正当权益;过分斗争又很难达成具有一致性的方案,减少了共赢的可能性。那么,哪些变量会影响谈判策略的选择呢?鲁宾和普鲁特等人提出了一种双重关注模型(dual co ncern model)[6]。他们认为“自我关注”和“他人关注”两个变量影响着谈判策略的选择。自我关注是指谈判者关注自身或自身所属群体的利益,其与坚持斗争策略有关;他人关注是指谈判者对其他各方利益的关注,其与选择妥协策略有关。自我关注和他人关注是双重关注模型中相对独立的变量,可以看作是两个具有高低变化的独立维度。一般情况下,自我关注水平较高的一方不容易改变最初的谈判目标;自我关注水平较低者则具有比较灵活的谈判目标,其在谈判过程中更容易选择妥协策略。这两个变量的组合形成了4种可能性:(1)谈判各方自我关注程度高而他人关注程度低,这时容易导致更大的冲突;(2)谈判各方自我关注程度低而他人关注程度高,这时有助于各方做出相互让步;(3)自我关注与他人关注程度都低时,表明谈判者处于一种心不在焉的状态,不利于谈判的进行;(4)自我关注与他人关注程度都高,这种状态最有助于通过谈判来解决问题。双重关注模型只考虑了谈判者的利益关注点,未涉及谈判者的其他方面心理因素。实际上,谈判者除了受其利益关注点影响以外,还会受到自身心理预期和可行性知觉的影响,他们在提出自身的利益诉求以后会密切注意对手的反应,以判断对手对他们所提出要求或条件的态度,因此,谈判者所捕捉到的非语言信息会影响到他们的心理预期,尤其是谈判者对于谈判策略的可行性知觉会影响他们是否或者如何选择这种谈判策略。有一项研究将谈判各方分离开来,让他们只能听到对方的陈述却看不到对方,借以避免非语言的刺激,结果发现在这种情况下更有可能找到共赢的谈判方案[7]。

认知偏见也是影响谈判过程的重要心理变量。认知偏见是指依据自身好恶或成见而提出的有偏差的意见和判断。在谈判过程中最为常见的认知偏见是“贬低性评价偏见”。这种偏见理所当然地认为谈判对手所提出的方案只是为了维护其自身利益,基本上没有任何价值。谈判中的任何一方如果持有贬低性评价偏见的话,其做出让步的可能性就会大大减小。福边认为自负也是影响谈判的一种认知偏见。自负的谈判者通常认为自己掌握着充分并且有力的证据,这种过分的自信往往减少其向对方让步的可能性,从而减少最终达成共识的可能性[8]。与没有经验的谈判者相比,有经验的谈判者认知偏见较少;如果谈判中一方需要解释或说明他们所提条件和方案的合理性,而他又强烈希望谈判尽早结束的话,认知偏见则会表现得非常明显[9]。

谈判是解决微观互动冲突的一种策略,社会心理学的相关研究主要集中在两个人或几个人的谈判方面,现有研究成果对于解决微观互动冲突具有很强的指导意义。关于群体谈判、组织谈判的关注不够是当前研究的不足之处,此外,关于谈判的研究还可以从社会建构论的角度进一步深入,即从“谈判乃是谈判者建构的一种对特定情境的共同理解和相互关联的意义构成物”的视角出发,深入地发掘谈判者对谈判过程的认知理解与构建,突破目前主要局限在某些影响因素方面的研究。

三、仲裁

所谓仲裁(mediation)是指由中间方帮助冲突各方达成谈判协议的一种解决方案。当微观互动冲突发生后,冲突各方往往会通过谈判来解决冲突。如果谈判失败导致冲突升级的话,就需要仲裁者的介入来弥合冲突各方在目标上的差距,使之朝着合作方向努力。仲裁一方面能够缓解微观互动冲突,另一方面有助于冲突各方通过合作减少态度与利益分歧。

在解决日常生活中的微观互动冲突时,经常充当仲裁者的主要有父母、上司和法官等等角色。对于冲突各方来说,这类仲裁者具有权力和威信,可以做出有约束力的决定,他们可以利用权威身份,敦促冲突各方尽快解决互动冲突问题并达成一致性协议。当前关于仲裁的研究主要关注的是仲裁者策略与仲裁结果之间的关系。经验与实验结果均表明:只要仲裁者能够找到有针对性的仲裁策略,完全可以帮助互动冲突各方达成满意的协议,其前提是仲裁者准确把握了谈判各方争论的焦点[10]。当互动冲突增强时,仲裁者首先应该找出冲突焦点和需要优先解决的问题。如果此前仲裁者与冲突各方都有良好关系的话,他应该利用自身的权威来促进冲突各方的交往,而不必使用过多的强迫手段就可以取得较好的仲裁效果[11]。

  仲裁者最为常用的仲裁策略主要有两种:第一种是有助于冲突各方建立融洽关系的策略;第二种是促进冲突各方达成谈判目标、消除误解的策略。这两种策略均有助于仲裁发挥良好的作用。当谈判各方的冲突比较激烈时,仲裁者应当采取强而有力的措施减少他们之间的争吵与敌意,最大限度地发挥仲裁的权威作用;当谈判各方的冲突比较温和时,仲裁者应避免过多干预,只需要发挥引导作用即可[12]。

常识认为如果仲裁者带有偏见,就很可能会阻碍谈判各方达成一致。但有的研究表明,有时候带有偏见的仲裁者反而是促成谈判的最佳人选。仲裁者的偏见主要有两种形式:第一种是仲裁者与谈判一方早有联盟关系,第二种是仲裁者倾向于支持谈判中一方。实际上,只要仲裁者在介入谈判之后能够总体上保证公正无私,即便存在某些偏见也能得到谈判各方的认可和接受[13]。不过,如果仲裁者能够与冲突各方都保持良好关系的话,有助于他使用更多的增进交往策略,减少强迫手段的使用,以便取得更好的仲裁效果。

面对相当激烈的互动冲突时,仲裁者介入谈判后应当首先要求冲突各方减少接触或暂缓谈判,而由仲裁者穿梭于各方之间进行协调,类似的仲裁行为被称之为磋商[14]。磋商可以缓和冲突各方的敌对情绪,有助于形成真诚的谈判态度,从而促进互动冲突的解决。仲裁者在磋商期间应尽量减少冲突者的自负心理,存在自负心理的谈判者一味反对对方提出的意见,即使他们的意见已经得到对方的接受和认可,这时仲裁者需要与这种“贬低性评价认知偏见”做斗争,仲裁者可采取施压方法,指出其观点中不切实际之处,迫使他们做出让步,必要时还可以设定最后期限[15],以便尽快达成协议。

但是,应当看到磋商这种仲裁行为有两个潜在的缺陷:(1)仲裁者与其中一方的磋商容易使其他各方产生疑虑,甚至引起不必要的争论;(2)仲裁者过于频繁地使用磋商策略,会妨碍谈判各方直接处理他们所面临的各种矛盾。因此,仲裁行为的重点和中心应当是确定各方的共同焦点,并且刺激他们积极思考共同寻找解决冲突的方案,综合运用包括磋商在内的多种策略敦促各方达成协议。

研究发现仲裁者的行为受到两个变量的影响:一是仲裁者对冲突各方既定目标的关心水平,二是仲裁者对共同背景的感知。卡尼维尔基于这两种变量提出了关心-可能模型,可以较好预测仲裁者的行为[16]。该模型认为,(1)如果仲裁者高度关注冲突各方的既定目标,并且非常了解冲突各方的共同背景,仲裁者将会努力促进各方达成共赢;(2)如果仲裁者较少关注冲突各方的既定目标,也不太了解共同背景因素,仲裁者很有可能采用向冲突各方施压的方式来促成相互妥协;(3)如果仲裁者关注冲突各方的既定目标,却忽视了共同背景因素,仲裁者将会倾向于补偿已经做出妥协的一方,即要求另外一方或几方也做出相应的妥协;(4)如果仲裁者很少关心冲突各方的既定目标,却非常了解他们之间的共同背景,仲裁者会要求冲突各方站在自身立场上来解决争议,这种仲裁方式很可能会导致谈判拖沓不决。

仲裁行为要获得良好的效果还需要依赖以下条件:(1)冲突不是特别激烈,处于中等或以下水平;(2)冲突各方都抱有实现共赢的较强动机;(3)冲突各方都愿意接受仲裁;(4)仲裁过程中不存在严重的资源短缺和信息不对称现象;(5)冲突各方的分歧不是发生在普遍原则和共识层面上。如果上述条件存在,仲裁行为较容易取得令人满意的效果。因为仲裁行为经常会带有一定的强制性和压迫性,甚至可能会引起新的争议,所以,有时候发生互动冲突的各方会为了避免仲裁而主动妥协以达成一致。例如,当姐姐与弟弟发生冲突时,父母的仲裁可能会使她们都受到惩罚,因此,他们有时会为了共同利益而妥协,以避免父母仲裁所带来的强制性干预。

四、解决微观互动冲突的其他方式

谈判虽然有助于冲突各方明确各自的基本要求和共同利益所在,但它在本质上也是微观互动冲突的一种,并不一定能解决互动冲突问题。仲裁在解决微观互动冲突时具有两个主要优势:第一,仲裁以冲突各方达成一致协议为目标;其次,在仲裁过程中有助于引进公平公正的标准。不过,仲裁在解决微观互动冲突时也存在不足:仲裁者往往过分强调达成一致协议,却忽视了冲突各方现实要求和内心要求。所以,在仲裁之下达成的一致性协议最终可 能会形同虚设。总之,谈判和仲裁并不是解决微观互动冲突的全部策略,还有其他方式可供选择,例如:关系疗法、设计互动冲突管理系统等。

当微观互动冲突各方之间的关系存在机能障碍时,他们的争议往往会比较大甚至很难协调,仲裁者面对这种情况时往往无能为力,这时可引入“中间方咨询”,即“关系疗法”的干预形式。关系疗法最早是由婚姻关系专家所创立,他们发现婚姻契约有助于发生冲突的夫妻解决争议,婚姻契约是指夫妻双方通过中间方的干预都不再固执己见的状态。婚姻关系治疗专家经常把问题解决训练以及对婚姻冲突的基本动力分析纳入到关系疗法中来。在问题解决训练中,治疗专家指导当事人学习倾听和交往技巧,并提出涉及冲突各方的共性问题,引导他们参与共同讨论,寻找解决问题的方案。在关系治疗过程中,干预者需要帮助冲突各方分析影响冲突解决的动机、知觉和情感等因素,帮助冲突各方找出关键问题之所在,以便能及时地解决或协调冲突。

尤艾等人提出了一套设计互动冲突管理系统的方法,他们希望借助于该系统鼓励那些有助于微观互动冲突解决的讨论。冲突管理系统的设计主要有如下指导方针:(1)首先要识别那些有可能发生互动冲突的对立个人或群体;(2)在冲突各方中遴选出若干谈判者,并要求他们在冲突发生时首先介入谈判过程;(3)使谈判者相互认识,教会他们解决冲突的基本技巧;(4)任命一些干预互动冲突的仲裁者,并对他们加以培训,使之与各方谈判者相互熟悉;(5)一旦互动冲突发生时,首先要求冲突各方进入冷静期,然后仲裁者和谈判者开始行动,争取通过谈判和仲裁尽快解决冲突问题[17]。到目前为止,冲突管理系统在国外许多大的社会实体中都有所应用,例如学校、工厂和社区等等。

五、评价与展望

社会学关于冲突的研究视角过于宏观,我们很难用其冲突理论来解释亲子冲突、夫妻口角和邻里纠纷等微观互动现象。在当代中国社会背景下关注宏观社会冲突的研究虽然重要,但是,如何构建微观层面的社会和谐也是学者们必须回答的问题。以社会心理学为首的相关学科历来关注微观互动研究,它们在实验研究的基础上提出了解决微观互动冲突的一些方案和模型,这些研究值得相关工作者在解决微观社会互动冲突时加以尝试和运用。

早期的相关研究大多是从影响微观互动冲突的各种变量之间可能存在的逻辑关系假设出发进行理论探讨,而当前的研究越来越注重对各个变量之间的相互影响加以缜密的思考和严格的求证。以往社会心理学者偏爱在实验室中研究微观互动冲突,这类研究成果招致不少批评,有学者指出相关研究成果缺乏生态效度,其某些解释显得非常牵强并且缺乏理论上的活力,未能充分说明丰富多彩的微观互动现象。不过,随着现场实验的不断开展以及博弈论等理论的引入与应用,相关研究逐渐揭示了微观互动冲突的基本表现形式和变化规律,并把研究内容扩展到现实生活中的保守现象、逃税以及群体惰性等抽象问题上来,其理论的解释力越来越强。

民事谈判技巧和策略篇6

关键词：施工 管理 重要性 问题分析

1、 施工合同管理的重要性

建设工程合同管理是建设项目管理的重要内容之一，是建设项目管理的核心，是保证建设工程项目顺利实施的必要条件。市场经济在某种意义上说是法制经济，再贴近些说，是契约经济、合同经济。现代社会可以讲是合同社会。一个企业的经营成败和合同与合同管理有密切关系。因此，必须十分重视合同及合同管理。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。本章围绕近年来建筑施工合同管理实践中暴露出来的常见问题，进行深入分析，并提出治理对策，目的是有针对性地加强建筑施工企业的合同管理，维护企业的合法权益。

2 、施工合同中的风险分析

建设施工合同形成的过程分两步：第一步是参与投标取得合同资格；第二步是通过合同谈判进行正式签约。其关键是充分利用有利于自己的因素，力求使双方责权利关系平衡，没有苛刻的单方面约束性条件。

2.1参与投标取得合同阶段

投标前要深入了解业主的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件。对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，具体地逐条地确定合同责任，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察施工现场实地，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，分析合同条款，并与项目经理部认真确定各个子项的单价和各

项技术措施费用并制定投标策略，以减少合同签订后的风险。

2.2正式签约阶段

在合同实质性谈判阶段，谈判策略和技巧是极为重要的，应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。通过合同谈判，使合同能体现双方的责权利关系平衡，尽量避免业主单方面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的约束条件。

3、 建筑企业合同管理中存在的主要问题

3.1合同签订阶段的问题

3.1.1合同主体不当

合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体不当：二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。

3.1.2合同文字不严谨

不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字。

3.1.3只有从合同而没主合同

主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，是不存的。

3.1.4违反法律法规签订无效合同

《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于元效合同，而无效合同是不受法律保护的。目前不少建筑企业所签订的合同，有些是以合法形式掩盖非法目的的，实质也是无效合同。

3.2建筑企业合同管理中存在问题的主要原因

3.2.1历史根源

当今的建筑施工企业，特别是老的国有企业，大多数是从计划经济时期走过来的，不少企业领导和管理人员的思想方法和管理方式以及管理制度都带有计划经济的色彩。在计划经济年代，建筑施工任务是上级下达的，是按地域分工承担施工任务的，是按照财政拨款(加点企业自筹资金)结算的。一切都在上级计划控制之内。因此，长达三十多年的计划经济年代里，建筑施工企业基本上没有合同这回事，因此也就不存在什么合同管理了。

3.2.2认识根源

首先，是对市场与合同的关系缺乏认识。在市场经济条件下，这是一种相互依存的关系。一方面，市场的运作需要合同。《合同法》规定合同有三种形式：口头、书面和其他形式。这三种形式概括了市场全部交易行为方式。另一方面，合同的成立必须以市场为前提。没有市场谈不上什么合同。合同是市场的产物，是市场可持续发展的动力。

其次，是对合同与合同管理的关系缺乏认识。这也是一种相互依存的关系。合同管理是合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理。合同产生在合同管理的前期阶段。在这一阶段往往受到高度重视。合同管理的问题大多数产生在中期和后期履行阶段。但这并不是说前期阶段就没有问题。前期阶段所出现的问题，多数是由于急于签成合同而过于草率或者对发包人的迁就。对市场来说，企业合同管理的重要性和必要性在于：实现企业对市场的承诺，体现企业的诚信，提升企业的品牌和形象，使企业更牢固地立足市场，实现可持续发展。对企业来说，合同管理的重要性和必要性在于：一方面使企业的生产经营与市场接轨，满足市场的需要，提高企业适应市场和参与市场竞争的能力；另一方面是使企业在履约过程中维护自身的合法权益，提高企业经济效益。

由此可见，企业合同管理是市场经济条件下企业管理的一项核心内容，企业管理的方方面面都应围绕着这个核心而开展。成功的企业合同管理，是把合同的权利义务按职能分工分解到各部门，由各部门去履行属于自己职能范围的权利义务。只有这样、合同管理才能真正到位，履行责任才能真正落实。可以说，企业合同管理是一个系统工程，需要各子系统、分系统共同配合。本文第一部分所提出来的问题，其中一个重要原因是部门之间的履约责任不明确、不沟通、不落实，造成失误。合同管理比其他管理更需要信息沟通和处理。

3.2.3合同的法律根源

由于合同法律滞后，再加上历史根源和认识根源，我们建筑企业的从业人员的合同法律意识更为滞后。合同法律是合同订立和履行全过程的法律依据，也就是说合同要依法订立。合同法律的作用，从宏观来说是维护社会主义市场秩序，发展社会主义市场经济；从微观来说是规范合同各方主体的行为，维护他们的合法权益。任何离开合同法律所签订的合同都是无效合同，不受法律保护。

4、 解决合同管理中存在问题的主要对策

4.1提高合同管理人员素质

提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务。施工企业必须加强合同意识，重视合同管理，从思想上真正意识到合同的重要性，强调按合同要求施工，而不仅仅是按图施工，和按期完成，最重要是在保质保量的前提下确保经济利益。工程的特点决定了管理的特点，不具备一定的工程技术、经济、法律专业方面知识是无法起草、分析、签订和管理合同。合同管理员应选择具有良好的个人品质和职业道德，还应具有一定年限的施工管理经验、懂建筑施工技术、工程经济和法律法规的人员为前提。提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务，又是当前的迫切需要，

可从下述四方面着手：

1）选好人员。企业领导可依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人才担任合同管理人员，也可以通过公开考评和竞争招聘方式选拔人员。

2）组织好在职学习。可根据企业与市场的实际，组织合同管理人员在职学习。方式方法可以多种多样.

3）选送有关院校深造。每个企业都应培养较出类拔萃的合同管理人员，所以应选择热爱社会主义、工作出色、有发展前途的骨干进有关院校深造。企业要舍得花钱进行智力投资。

4）建立岗位责任制。对合同管理人员必须实行岗位责任制，明确他们的责、权、利，建立竞争机制，对有贡献的企业领域和合同管理人员给予奖励。通过以上途径，全面提升企业合同管理人员的素质，包括他们的思想水平、法制水平、语文水平和业务能力。

4.2加强合同管理

控制工程成本合同管理是施工企业管理的重要内容，也是降低工程成本，提高经济效益的有效途径。项目施工合同管理的时间范围应从合同谈判开始，至保修日结束止，尤其加强施工过程中的合同管理，抓好合同管理的攻与守，攻意味着在合同执行期间密切注意我方履行合同的进展效果，以防止被对方索赔。合同管理者的任务是天天念合同经，在字里行间寻找攻的机会与守的措施。总之，成本预测为成本确立行为目标，成本控制才有针对性：不进行成本控制，成本预测也就失去了存在的意义。也就无从谈成本管理了，两者相辅相成，所以，应从理论上深入研究，实践上全面展开，扎实有效地把这些工作开展好。

结束语

民事谈判技巧和策略篇7

关键词：国际贸易；商务英语；合同翻译；提升路径

随着我国经济社会的快速发展，对外贸易活动逐年增加，带动着我国经济的进步。商务部统计数据显示，2017年1—5月，我国进出口总额10.76万亿元人民币，同比增长19.8%。其中，出口5.88万亿元，增长14.8%；进口4.88万亿元，增长26.5%；进出口实现较快增长，结构进一步优化，动力转换加快，回稳向好势头进一步巩固。从国际市场看，我与欧盟、美国、东盟等前十大贸易伙伴进出口增长18.9%。对美国、欧盟、日本等传统市场出口分别增长18.3%、14.6%、12.8%；对俄罗斯、印度、新加坡、印度尼西亚等“一带一路”沿线国家出口快速增长，增幅分别达到29.5%、24.7%、15.8%和16.9%。随着我国与世界各国的贸易日渐频繁，商务合同的翻译工作已经成为了不可缺少的一道工序。商务合同的翻译在经济贸易中占据重要地位，直接关系到国际贸易的双方利益，在商务合同的翻译过程中[1]，要抱有严谨、严肃、认真的态度，保证翻译出合同中的准确内容，确保交易双方的利益得以保障。在商务合同中，专业性的词汇比较多，要求翻译人员要掌握扎实的翻译理论知识与专业的翻译技巧，保证商务合同翻译的准确性。

一、国际商务合同概述

所谓国际商务合同，是谈判双方在自愿、平等的情况下，所成立的受到国家法律保护，根据贸易双方的协议所进行的民事法律行为。在我国的国际贸易中，经常接触到的有买卖合同、合同、租赁合同以及信贷合同等，这类商务合同具有独特的特征，逻辑性比较强，比较专业与正规，其框架层次非常明确，语言和句式非常清晰，专业性比较强。一般会涉及到运输、保险、金融、经济等多个领域，包含着许多专业术语，所以在商务合同的翻译过程中要严格谨慎，确保翻译的准确无误，遵循贸易的相关原则。

二、国际贸易中商务英语合同翻译原则

1.确保合同翻译的准确性

国际贸易中商务合同的制定是受到一定的法律保护的，通过协议的方式来约束贸易双方的行为，我国经济社会发展越来越迅速，对外贸易也在逐渐增加。现如今，商务合同的专业性非常强，所涵盖的领域逐渐扩大，对翻译人员提出了更高的要求[2]。在商务合同翻译的过程中，一定要确保准确无误，翻译的内容无须多么华丽，但是译文用词要相当准确，严谨地表达出合同中的全部内容，不能够模糊不清，尤其是相关的法律与商务专业词汇，要格外注意，避免错译的现象发生，影响经济贸易的进行。对于不确定的词汇，要通过查阅书籍或者咨询更专业的人士，确保翻译的准确性，使得贸易双方更能够了解对方的需求，避免不必要的分歧产生。

2.规范统一

国际贸易中的商务合同是受到法律保护的一种文体，具有完整规范的特点，语言结构要非常严密。在合同中，包含着许多专业与特定的词汇，在贸易合同签署后会立即产生法律效率。合同翻译者要注意译文的统一与规范性，对于特有的词汇，要保证始终翻译成统一意思，不能够按照自身的想法而任意地改变。在商务合同中的专业术语、名称以及概念等自始至终要保持统一，确保商务合同翻译的流利与准确性。

3.表达通顺

由于各个国家的文化有所差异，商务合同中包含的领域比较广，翻译人员翻译过程中在保证准确无误的基础上，要确保语句表达通畅，不存在意义模糊的语句，使人们理解上产生分歧。商务合同要求非常严格，不允许存在一点漏洞，翻译人员要认真仔细，组织翻译语言，避免模糊语言的出现，简明扼要地演绎内容可以使双方一目了然，准确地理解双方的意愿与目的，促进交易贸易的顺利进行。

三、国际贸易中商务英语合同翻译注意的问题

1.商务合同翻译中的格式差异

在国际贸易中，不同国家对于标准化商务合同的范式具有一定差异性，例如新加坡合同分为：第一，用于介绍合同各方的姓名或名称，注册地/国及地址、邮编及各自在合同的简称，第二，介绍合同当事方签署合同的原因，第三，用于约束合同当事人之间的权利和义务。日本的商务合同也由四大部分构成，与上述合同最大的不同在于，在叙述部分上端加了一个WITNESSETH（鉴于），最后落款处也没有SIGNEDBY项目，但授权签字代表的职位直接打出来，放在签字的下一行。另外，当事人的简称部分用的都是大写[3]。

2.商务合同翻译中的用词精准

例如，Agreement和Con-tract具有完全不同的含义，协议是对已经做或准备做的相关事宜，经过谈判、协商后取得一致意见，以口头或书面形式做出的约定，合同是平等主体之间设立的确定民事权利和义务的协议，contract（合同）和agreement（协议）的概念虽然接近，但使用范围不同，不能互换使用。合同是协议的重要组成部分，所有合同一定是协议，而协议不见得都是合同。可以说，具备合同成立要求的具有强制执行力的协议才是合同。又如，May，shall，must，maynot等在合同中用这些词时要极其谨慎，权利义务的约定部分构成了合同的主体，如选用不当，可能会引起纠纷。

3.商务合同翻译中的文化差异

文化因素渗透在国际商务活动之中，并对其起很大作用。能否跨越文化障碍，避免文化冲突，这是国际商务活动能否顺利开展的关键。在商务英语教学中，教师过多强调语言知识和技能，而忽视了商务文化的介入，使语言与文化脱节。而商务英语的各个环节都涉及中西方文化的差异问题，如果在贸易实务中忽视这个问题，就会产生很多分歧，不利于成功达成交易。由于地理位置、历史传统、风俗习惯、宗教信仰、社会制度等的不同，商务英语中的某些词汇在汉语中只能找到部分对应的词汇，有些甚至在汉语中根本就没有很好的对应词，出现词汇空缺。因此，翻译时如果不加释义，译文读者很难理解其所蕴含的文化信息。

四、国际贸易中商务英语合同翻译提升路径

提高国际贸易中商务英语合同翻译水平，保障各个合同当事人主体权益，应培养高水平的翻译人才，正确掌握商务合同专业语言特点，加强翻译人员的责任心培养，熟练掌握商务英语的相关知识。

1.培养高水平的翻译人才

对外贸易的增加，对翻译人才的需求逐渐增大，给高校培养商务英语翻译人才的任务带来巨大的压力，经济社会对翻译人才的需求同时又促进着我国高校的发展。经济社会需要高素质的复合型翻译人才，在人才培养过程中，要加强学生实践性教学，培养其综合素质，提高翻译水平，努力掌握翻译技巧。商务英语翻译主要针对的是国际贸易，是实践性比较强的一门学科，所以翻译人才的培养要加强学生实践能力的培养，提高英语沟通与交际能力。在实践中，学生可以充分地了解当前社会对英语翻译人才的需求标准，及时地发现自身的不足，有针对性地进行学习与锻炼，在实践中不断完善自我，提高综合素质，毕业走向社会后，在竞争激烈的社会中才能更加具有社会竞争力。

2.正确掌握商务合同专业语言特点

国际贸易中商务合同的拟定具有一定的规范性，其中包含着各个领域的专业词汇[4]，其语言具有独特性，翻译人员在翻译的过程中，要做好充足的准备，在审阅合同之后，对模糊的词汇及时查阅，确保语句翻译的准确通畅。每个国家由于地域与发展状况的不同，在文化上也存在一定的差异，对翻译人员提出了更高的要求，翻译人员要充分了解各个国家的风俗习惯、语言文化，避免在翻译中产生矛盾与分歧。

3.加强翻译人员的责任心培养

商务贸易合同的翻译工作之间关系到贸易往来的成败，稍有差池都会导致交易中受到损失，所以翻译人员在国际贸易中占据着非常重要的地位。作为一名优秀的翻译人员，在掌握扎实的理论知识与翻译技巧的基础上，要热爱自己的事业，具有高度责任心，对每一项翻译工作都认真对待，发挥高度热情，拥有对翻译工作奉献的精神。翻译人员具有高度的责任心，才会明白自己的职责所在，工作中更加投入，翻译得更加细心，为贸易双方的交易提供强有力的保障。

4.熟练掌握商务英语的相关知识

商务英语是一门比较复杂的学科，所涉及的领域比较宽。商务英语不同于普通英语，译者要了解两种语言的文化背景，熟练掌握商务方面的基本知识，具有较强的翻译技巧。翻译人员在学习过程中，要拓宽自身的知识层面，加强各个领域知识的学习，熟悉相关国家的法律法规，以及其他国家的相关乡土文化，对于英语翻译不但要求具有一定的语言基础，而且对相关领域知识要充分掌握，确保在翻译中游刃有余，避免不必要的失误发生。

参考文献：

[1]李炜.国际贸易中商务英语翻译的文化差异及应对策略[J].中国商贸，2012，(4).

[2]晏莉，陈怡，廖丽蓉.浅谈国际贸易中商务合同的语言特点及翻译[J].中国商贸，2012，(2).

[3]何力.商务英语翻译在国际贸易中的重要性及其应用[J].商场现代化，2016，(8).

[4]李修莉.探讨商务英语专业翻译在国际贸易中的应用技巧[J].海外英语，2014，(5).

民事谈判技巧和策略篇8

摘 要：合同是企业进行经济活动的重要法律文件，同时也是产生争议和纠纷的根源，企业需要建立一系列制度体系和机制保障来完善合同管理，促进合同管理的作用得到有效发挥，使企业在履约过程中维护自身的合法权益，避免和减少企业损失，提高企业的经济效益。

关键词：合同 合同管理 诚实信用 登记管理

合同是企业与自然人、法人及其他组织等平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。合同的管理也成为企业发展的一个重要组成步骤，加强合同管理，有利于规范、约束市场主体交易行为，优化资源配置，维护市场秩序。

一、企业合同管理内部控制中存在的问题

1.在合同签订前错误判断被调查对象的信用状况，或在合同履行过程中没有持续关注对方的资信变化，致使企业蒙受损失。对被调查对象的履约能力给出不当评价，将不具备履约能力的对象确定为准合同对象，或将具有履约能力的对象排除在准合同对象之外。

2.合同法制观念淡薄，风险意识差，重大的经济行为仅靠个别领导表态或一纸“意向书”，不签订合同就开始履行，一旦发生纠纷，企业的合法权益很难得到保护。

3.忽略合同重大问题或在重大问题上做出不当让步。谈判经验不足，缺乏技术、法律和财务知识的支撑，导致企业利益损失。泄露本企业谈判策略，导致企业在谈判中处于不利地位。

4.选择不恰当的合同形式，合同与国家法律法规、行业产业政策、企业总体战略目标或特定业务经营目标发生冲突。合同内容和条款不完整、表述不严谨准确，或存在重大疏漏和欺诈，导致企业合法利益受损。有意拆分合同规避合同管理规定等。对于合同文本须报经国家有关主管部门审查或备案的，未履行相应程序。

5.合同审核人员因专业素质或工作态度原因未能发现合同文本中的不当内容和条款。审核人员虽然通过审核发现问题但未提出恰当的修订意见。合同起草人员没有根据审核人员的改进意见修改合同，导致合同中的不当内容和条款未被纠正。

6.企业或合同对方当事人没有恰当地履行合同中约定的义务，合同生效后，对合同条款未明确约定的事项没有及时协议补充，导致合同无法正常履行。在合同履行过程中，未能及时发现已经或可能导致企业利益受损情况，或未能采取有效措施。合同纠纷处理不当，导致企业遭受外部处罚、诉讼失败，损害企业利益、信誉和形象等。

二、加强企业合同管理内部控制的措施

（一）建立健全的合同机构

合理的合同管理模式不应是针对某个时点、不应是静态的、也不仅仅是某个部门的事务，而应该是连续、动态、相关责任部门共同的管理过程，其中包括：对合同相对人资信状况的调查、合同条款的谈判、合同样本的起草和制定、技术性条款的设立、特别条款的约定、争议事项解决机制的设立、合同的签订、合同的履行及争议发生时相关部门的联动等一系列环节。

合同的法律审查就是围绕这一系列具体环节而展开的风险预防和实时控制活动，是整个合同管理的核心，但其也离不开相关部门依各自职责和从各自角度的密切合作。在具体操作上，对合同管理实行归口、分级、划块管理模式；合同归口管理部门为合同一级管理部门；负责为业务部门提供法律服务，建立健全合同管理制度，监督检查和考核合同管理情况，参与重大合同的论证、谈判、起草、审查、签订及合同纠纷的处理，统一管理法定代表人授权委托书和公证事宜，负责合同备案文本的管理，考核合同管理人员，组织合同管理知识培训等；各业务部门为合同二级管理部门，负责本部门的合同立项、可行性调查、文本草拟、签订、履行、争议解决和履行过程中的档案管理等，并向合同归口管理部门定期汇总、上报合同履行情况；相关部门负责合同专用章的使用及合同履行完成后的文本归档工作。

（二）提高合同管理人员素质

一要选好合同审查和管理的专职人员；二要建立岗位责任制，明确责、权、利。除此之外还应加强业务和法律培训，通过学习培训，使得公司全员都能掌握基本合同常识和签约技巧。例如，能认识无效合同、可撤销合同和有效合同的差别；在合同签署过程中，合同承办人会有意识地看拟盖章的合同全部条款是否与已审查的合同条款相一致，合同对方加盖的公章是否为有效的公章（而不是加盖部门章，分公司是否获得总公司授权，签字的经办人是否有有效的授权书），加盖的公章是否清晰可辨及拟盖章处的合同主体名称是否与合同约定权利义务一致（如有的合同保证人名称被变更见证人），在合同文本上修改过的地方对方当事人是否盖公章予以确认；此外，还能加强和提高防诈骗（刑事）、反欺诈（民事）的识别能力等等。

（三）企业应当与合同对方当事人一起遵循诚实信用原则

1.强化对合同履行情况及效果的检查、分析和验收，全面适当执行本企业义务，敦促对方积极执行合同，确保合同全面有效履行。

2.对合同对方的合同履行情况实施有效监控，一旦发现有违约可能或违约行为，应当及时提示风险，并立即采取相应措施将合同损失降到最低。

3.根据需要及时补充、变更甚至解除合同。一是对于合同没有约定或约定不明确的内容，通过双方协商一致对原有合同进行补充，无法达成补充协议的，按照国家相关法律法规、合同有关条款或者交易习惯确定；二是对于显失公平、条款有误或存在欺诈行为的合同，以及因政策调整、市场变化等客观因素已经或可能导致企业利益受损的合同，按规定程序及时报告，并经双方协商一致，按照规定权限和程序办理合同变更或解除事宜；三是对方当事人提出中止、转让、解除合同的，造成企业经济损失的，应向对方当事人书面提出索赔。

4.加强合同纠纷管理，在履行合同过程中发生纠纷的，应当依据国家相关法律法规，在规定时效内与对方当事人协商并按规定权限和程序及时报告。合同纠纷经协商一致的，双方应当签订书面协议；合同纠纷经协商无法解决的，根据合同约定选择仲裁或诉讼方式解决。企业内部授权处理合同纠纷，应当签署授权委托书。纠纷处理过程中，未经授权批准，相关经办人员不得向对方当事人做出实质性答复或承诺。

（四）严把合同结算的重要环节

合同结算既是对合同签订的审查，也是对合同执行的监督，一般由财会部门负责办理。主要管控措施：（1）财会部门应当在审核合同条款后办理结算业务，按照合同规定付款，及时催收到期欠款；（2）未按合同条款履约或应签订书面合同而未签订的，财会部门有权拒绝付款，并及时向企业有关负责人报告。

（五）完善合同登记管理制度

（1）合同管理部门应当加强合同登记管理，充分利用信息化手段，定期对合同进行统计、分类和归档，详细登记合同的订立、履行和变更、终结等情况，合同终结应及时办理销号和归档手续，以实行合同的全过程封闭管理；（2）建立合同文本统一分类和连续编号制度，以防止或及早发现合同文本的遗失；（3）加强合同信息安全保密工作，未经批准，任何人不得以任何形式泄露合同订立与履行过程中涉及的国家或商业秘密；（4）规范合同管理人员职责，明确合同流转、借阅和归还的职责权限和审批程序等有关要求。

由此可见，企业的合同管理已不再是简单的要约、承诺、签约等内容，而是一种全过程、全方位、科学的管理。我们只有依法实施规范的合同管理，对违反制度的行为做坚决斗争，全面履行合同，我们还要实现合同管理信息化，只有这样，才可以维护企业的良好信誉、合理规避市场风险、保证其顺利实现预定的经营目标，不断提高经营管理水平和经济效益，进而促进企业的事业不断发展和完善。

参考文献：

[1]刘赫.《怎样进行工程项目合同管理》.中国电力出版社.2009年01月01日.

[2]王贵忠、邵明波、鞠泽青.《民营建筑企业合同管理中存在的问题与对策》《北方经贸》.2010年01期.