网络侵权行为法范文

网络侵权行为法篇1

一、网页设计引发的法律问题 有的网站把他人的网站页面设计照搬到自己的网站上，包括栏目设置、位置编排、色彩运用和部分图标都相同，只是做一些细小的改动。类似的行为是否构成侵权，笔者认为已构成对网页版权的侵权。法律虽然允许不同的作者创作出相同或实质相似的作品，享有各自的版权，但前提是这种相同或相似是基于独立的创作，而不是基于对他人作品的照搬。法律所保护的作品作为智力创造成果，应具有独创性，可复制性、独创性、可传播性，网页设计符合以上三个要件。可复制性，即网页虽然所用的颜色、文字及部分图标等有可能或者已经处于公有领域，但将该颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合，形成独特的布局效果，而不是依照客观规律对颜色、文字等简单排列，其实质是体现一种独特的构思，具有独创性；同时，网页既可储存在www服务器的硬盘上，又可以被打印在纸张上，说明该网页是可复制的，具有可复制性；另外，网页能够被网民通过www服务器上载到互联网上，并保持稳定的状态，可被社会公众借互联网的计算机接触，说明网页具有可传播性。 二、域名注册引发的法律问题。 网络域名，就是一个网站的名称，是一个网站地址的代名词，是一个网站在虚拟（网络）空间中的地址，与现实生活中的地址作用没有什么两样。现实中，申请人将他人的注册商标、驰名商标、单位名称的中文或者英文注册为自己的域名、或者与权利人的商标、域名相似，该行为构成侵权或不正当竞争。理由是，对侵犯注册商标或驰名商标的行为，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“被告域名或者其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认，构成侵权或不正当竞争”。可见法院对注册商标的保护仅限于相同或相似，而对驰名商标的保护延伸到“翻译、音译”。例如，申请人如果将他人的驰名商标“蒙牛”的音译“mengniu”注册为域名或域名的主要部分，应构成不正当竞争或侵权。 到底是不正当竞争还是侵权，最高法院没有明确，笔者认为构成不正当竞争，而不构成侵权。如果“蒙牛”属于一般注册商标，则申请人既不构成侵权，又不构成不正当竞争。因为商标这种知识产权不同于专利，只有和商品联系在一起的时候才具有意义。换言之，其商标的独占权也只能标记某个商品的独占权，即使是知名商标也如此，不能也不应该享有除这种商品之外的其他领域的独占权。同一个商标用在不同的商品上，严格讲属于两个不同的商标，尽管两个商标的标记看上去是一样的，例如，你可以把“金杯”注册为汽车商标，我也可以将“金杯”注册为家具商标，两者均受法律保护，所以说利用他人注册商标或驰名商标不构成侵犯商标权。但由于申请人的行为，使权利人无法以自己有极密切联系的字符作为域名使用，阻碍了权利人的网络商业经营，注册行为具有恶意，应认定为不正当竞争；第二种情况，申请人把他人单位名称申请注册为域名，既构成不正当竞争又构成侵权。构成不正当竞争理由已经阐明，不再赘述，在此主要分析构成侵权的理由。名称权是指非自然人的民事主体享有的决定、变更、使用其名称的权利，与自然人的姓名权具有相同的权利。申请人将他人的单位名称注册为域名，侵犯了名称使用权，这样使用权不同于商标权那样仅在某一商品范围内，而是一种绝对权，任何组织、个人未经权利人同意，不得将单位名称用于商业经营。所以名称权受到侵害时，权利人可依据《民法通则》保护自己的合法权益。包括申请撤销域名注册、要求侵权人赔礼道歉并赔偿损失。 三、埋设关键词引发的法律问题。 有的网主在自己的域名中、网页上以及元标记中，埋置了他人的注册商标、单位名称、网站名称等关键词，而且在网页源代码中多次重复这些关键词，致使本来打算通过搜索引擎查询权利人的网页时，侵权人的网页总是列在权利人网页之前，导致本来打算访问权利人网页的网民，转而访问了侵权人的网页。例如，北京某科技发展有限公司2009年创办“实战网”，内容丰富，效果好，网民的日访问量达几千人次。另一科技公司，成立于2009年，也创办了内容的网站，取名为“足彩信息港”。但网站制作粗糙，服务低劣，生意冷淡，于是后者就在自己的网页源代码中多次重复前者的中文域名和英文域名，致使彩民搜索关键词“实战网”时，弹出的网页必然是“足彩信息港”，给彩民造成两者是同一网站的错误感觉，严重影响前者的商业信誉，构成不正当竞争。另外，即使网主在网 上声明所用的商标或名称与其经营范围无关，但并不影响网主的不正当竞争行为或侵权的性质。隐性使用他人商标、单位名称、网站名称加以经营，真实地反映出网主意在靠搭他人商业信誉的便车，把网民引到自己的网站上，增加网民点击率，提高广告收入，所以网主行为无疑于网络以外“在商业或经营使用”。 四、网络链接引发的法律问题。 网站链接就是网络服务者为网民提供“指路标识和桥梁”，使网民准确快捷到达所需网站。根据链接的方式不同，链接可分为普通链接、埋置链接。普通链接是网主在其网页上直接显示普通链接的标志，网民能够清楚地知道网主的网站同其他网站建立了链接；埋置链接是将被链接的对象的网址，“埋”在自己的网站或网页中，成为自己网页的一个组成部分，网民并不一定知道网主网页同其他网站建立了链接。普通链因标识清楚双方的网站、网址，故不会发生侵权问题；而埋置链接因不出现被连接网站的名称、网址，足以造成网民误认为被链接的网站是该连接网站的一部分，涉嫌网页著作权侵权；同时，被链接的网页一旦被直接链接，网民通过该链接者看到的内容因跨过制作者网站首页，所以，已不能准确地反映出制作者的身份，从而导致网民的误认，而这种误认必然结果是浏览网站的网民的增加，而真正的网页制作者的网站网民减少，影响了被链接网站的广告收入，所以属于不正当竞争。 如果被链接网站的作品有权利瑕疵（如侵犯著作权），提供链接的服务者是否承担赔偿责任？最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施，以消除侵权后果的，人民法院应当依据《民法通则》第130条规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任”。由此可见，一般情况下，网上的信息内容有权利瑕疵的，主要由信息提供者或者网络服务者传播者承担法律责任，因为网络服务者没有过错，所以不承担责任。网络服务者只有在明知或者权利人警告后，不消除的，才能认定有过错，承担共同侵权责任。 熊烈锁 宋义凯

网络侵权行为法篇2

关键词：网络著作权；侵权；法律保护

一、 网络著作权侵权的概述

（一）网络著作权的界定

著作权，亦称版权，是指作者或者其他著作权人依法对文学、艺术或科学作品所享有的各项专有权利的总称。［1］对于网络著作权的界定，学者们提出了自己的看法。有的学者认为，“网络著作权，是指著作权人对其受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利”；也有学者提出，“网络著作权就是因网络而产生的，作者及其他权利人对其文学、科学、艺术作品所享有的人身权利和财产权利的总称”。

（二）网络著作权的特点

主要具有以下三个特点：一是著作权载体从物质化向无形化发展。在审理关于网络著作权侵权的案件时，取证成为一大难题。二是著作权从专有性向共享性发展。网络作品一旦公开，其传播信息容量的无限性和不可控制性使著作权人难以控制他人对该作品的使用，致使传统著作权的专有性被极大地削弱。三是著作权由地域性向无国界性发展。由于互联网具有无国界性的特点，网络著作权侵权案件很难确定地域管辖权。

（三）网络著作权的侵权形式

网络著作权的侵权形式可以从以下两个角度进行划分：第一，根据侵权行为性质和主体的不同，可分为直接侵权和间接侵权。直接侵权，是指网络用户和网络服务提供者自己的行为本身构成侵权行为，对于直接侵权行为，行为人应承担责任。间接侵权，是指网络服务提供者的行为本身不构成侵害他人合法权益，但是对于直接侵权人的侵权行为起到了帮助的作用。［2］第二，根据侵权行为表现的不同，可分为以网络形式侵犯传统形式作品的著作权、以传统形式侵犯网络形式作品的著作权和网络形式作品之间的著作权侵权。以网络形式侵犯传统形式作品的著作权就是作品的数字化。以传统形式侵犯网络形式作品的著作权主要是指传统媒体非法下载和转载网络作品作为出版发行刊物的渊源。网络形式作品之间的著作权侵权主要表现为网页抄袭、超文本链接和网络转载等。

二、网络著作权侵权责任的构成

（一）网络著作权侵权责任的归责原则

1、过错责任原则

我国《著作权法》规定，侵犯著作权的行为应承担民事责任；我国《侵权责任法》第36条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。网络用户与网络服务提供者在直接侵权中适用过错责任原则。

2、过错推定原则

在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条作出了进一步规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，按照著作权法第46条、第47条的相应规定承担法律责任。”在网络著作权侵权中，网络服务提供者实际上充当的是与传统著作权侵权中出版者、制作者相似的角色，所以网络服务提供者在间接侵权中，需要对其过错承担举证责任，否则要承担不能举证的不利后果。

3、无过错责任原则

我国现有法律没有规定著作权侵权可以适用无过错责任原则，只有在TRIPS第45条第2款中明确授权各成员国在“适当的场合”，可以适用无过错责任原则来认定著作权等知识产权的侵权行为。在实践中，在网络著作权侵权中，无过错责任原则一般不予适用。

（二）网络著作权侵权责任的构成要件

1、行为人实施了利用网络侵害他人著作权的不法行为。

包括作为和不作为，作为是实施了违反法律的不作为义务的行为，表现为积极侵权，如网络运营商非法转载媒体的作品；不作为是负有义务而不履行或者不适当履行作为义务的行为，如网络服务提供者不履行“通知――删除”义务。

2、行为人的侵权行为给他人造成了损害。

损害是被侵权人的著作权侵害的不利后果，应具备以下特点：（1）损害在法律上具有救济的必要和救济的可能；（2）损害应当具有客观真实性；（3）损害应当具有确定性。

3、行为人的侵权行为与损害之间存在因果关系。

因果关系是加害行为与损害事实之间的内在联系，在这样的因果关系中，内在联系应该是客观的，而且原因发生于结果之前。

4、行为人具有主观过错。

过错作为行为人主观上的可归责的心理状况，又表现为故意和过失两种形式。

三、网络著作权侵权的立法现状

（一）网络著作权侵权案件地域管辖的确定

由于网络环境的开放性，致使网络著作权侵权管辖问题的复杂性。以电子图书盗版侵权为例，对于任何一本电子书来说，几乎每个省的服务器上都会存在，读者也遍布全国甚至全世界，电子书的制作者无从认定，因此从理论上说，各地均有管辖权，这势必会造成各地的管辖权推诿，造成权利保护的困难。［3］而且在司法实践中，依靠现有的技术力量难以准确确定网络服务器、计算机终端的位置，这实际是架空了侵权行为地和计算机终端等设备所在地的司法适用余地，使得原告的诉权无法实现。

（二）网络著作权侵权案件权利人身份的确定

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第7条规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求”。由于网络环境的虚拟性，用户在网络作品上的署名大都不是作者的真实姓名。在网络环境下如何证明自己的身份成了网络著作权人维护自己权益时必须面对的一个难题。

（三）网络服务提供者连带责任的承担

《侵权责任法》第36条第2、3款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。这两款的规定其实就是《信息网络传播权保护条例》中第23条“避风港”原则的转型。在具体适用过程中，对网络服务提供者“通知――删除”制度还是存在很多争议。

四、网络著作权侵权法律保护制度的完善

（一）管辖权制度

1、原告所在地优先原则。在网络著作权侵权案件中，被告所在地很难确定。而原告住所地是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。另外，网络著作权侵权的结果在原告所在地影响往往最大，原告住所地与案件是有密切联系的，所以可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。

2、侵权行为地补充原则。虽然侵权行为地原则依然存在网络服务器、计算机终端设备的网络空间难以确定的问题，但侵权行为地终究与该侵权行为联系最为密切的。因此，当原告所在地作为管辖法院，会明显导致当事人诉讼成本人增加、应诉困难或有违司法公正和效率、或认定原告滥诉时，可以将侵权行为地的法院作为管辖法院。

（二）网络著作权人身份确定制度

对于网络著作权人身份的确定，可以通过以下两种方式：一方面，利用网络密码验证的方式证明。一般网络著作权人在网上发表文章、登陆各种论坛或聊天室时都要输入密码，如果他能够顺利地登陆基本上可以确定他的真实身份，当然此时要排除密码被盗等特殊情况。［4］另一方面，建立著作权网上登记制度。如果网络著作权人不希望自己的作品在未经其同意的情况下被他人转载、摘编、复制或使用，那么他可以向专门的著作权登记机关进行登记，经登记机关核准后，获得相应的网络著作权权利信息和编码。这些信息主要包括：作者姓名、作品名称、种类、完成的时间、首次发表的时间、以及合作者或著作权共有人等内容。采取这种方式，可以解决认定网络著作权人身份的问题，便于网络著作权人侵权。［5］

（三）网络服务提供者“通知――删除”制度

1、完善有关通知内容的规定。被侵权人在获知自己的著作权遭到损害后，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要的措施。《信息网络传播权保护条例》规定的“侵权通知”的形式要件之一就是权利人须提供涉嫌侵权信息的网络地址，但根据实践中的情况来看，要求权利人提供所有侵权歌曲的网络地址缺乏可操作性。对通知内容的规定，应予以完善。

2、完善瑕疵通知制度。如果“侵权通知”不符合形式要件，网络服务提供者没有采取措施，后又发现实际是侵权行为，那网络服务提供者应该承担怎样的法律后果？对于已满足“避风港”其他免责条件的网络服务提供者，“侵权通知”中的不合格部分不能作为用来证明网络服务提供者未及时采取措施的依据，仍可适用“避风港”免责。这种观点符合法律设置“通知――删除”程序的立法本意，法律应予以明确。

注释：

［1］吴汉东：《知识产权法》，法律出版社，2009年2月第3版，第33页。

［2］张新宝：《侵权责任法》，2010年7月第2版，168页。

［3］郑海波：网络环境下著作权保护的难点与对策――以华谊兄弟状告新浪搜狐等5网站侵权为例，兰州大学研究生论文，2010年。

［4］商建刚：《网络法》，台湾学林出版社，2005年版，第22页。

［5］丁磊：《网络环境中的著作权保护》，山东大学出版社，2008年版，第13页。

参考文献：

［1］吴安东：侵权责任法视野下的网络侵权责任解析，法商研究，2010年第6期。

［2］杨明：《侵权责任法》第36条释义及其展开，华东政法大学学报，2010年第3期。

［3］谢青：网络服务提供者帮助侵权相关案例分析，兰州大学研究生论文，2010年。

［4］李文男：论网络著作权的法律保护，大连海事大学硕士学位论文，2010年。

［5］杨立新：如何理解侵权责任法中网络侵权责任，检察日报，2010年3月31日。

［6］李海珍：浅析网络著作权保护的困境与法律规制，法制与社会，2010年第2期。

［7］吕沛璐：对国内网络著作权侵权和保护问题的探讨，法制与社会，2010年第13期。

［8］孟杨、费艳颖、于颖：论我国网络著作权保护立法，法制与社会，2009年第10期。

［9］John，Paxton:《Internet and Competition Law》, the University of Chicago Press，1955.

［10］William F.Patry: Fair Use Privilege In Copyright Law，the Bureua of Nation Affairs，1986.

网络侵权行为法篇3

内容提要: 随着互联网科技的不断发展，人们日常生活对网络的依赖有增无减。人们在享受网络带给生活的巨大便利的同时，也倍受各种网络侵权行为的干扰。《侵权责任法》第36条为解决网络侵权问题找到了出口，但除了该条第2款中明确规定的被侵权人享有向网络服务提供者发出通知的权利之外，侵权网络用户也享有向网络服务提供者发出反通知的权利。这样才能平衡网络侵权中以网络服务提供者为中心的被侵权人、侵权网络用户和其他网络用户之间的利益。

关于《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任，我们在《法律适用》2011年第6期发表了《论网络侵权责任中的通知及效果》一文，对如何适用《侵权责任法》第36条第2款提出了具体意见。但是，《侵权责任法》第36条第2款还隐藏着受到“通知——取下”措施损害的侵权网络用户以及其他网络用户的反通知权利及“反通知—恢复”规则，也应当进行详细阐释和说明。由于对反通知及其效果条文没有明确规定，更需要全面研究，揭示其具体规则，以全面平衡以网络服务提供者为中心，由侵权网络用户、被侵权人和其他网络用户三方利益主体构成的“一个中心三个基本点”的复杂利益关系。本文对此进行探讨。

一、《侵权责任法》第36条究竟是否包含反通知规则

《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则，有的学者认为该条规定对被侵权人的权利保护的价值关怀较多，对公众言论自由的制度安排略少。WwW.133229.coM[1]我们认为，这种意见只看到了该条文表面规定的“通知——取下”规则，没有看到条文背后存在的“反通知—恢复”规则。《侵权责任法》第36条第2款表面规定的是通知及其效果，在法条背后却包含着反通知规则及其效果。我们起草的《〈中华人民共和国侵权责任法〉司法解释草案建议稿》（以下简称《建议稿》）对此做了具体阐释，我们的理解集中体现在第80条至第82条当中。

对《侵权责任法》第36条第2款的背后究竟是否包含反通知规则问题，有不同的意见：一种观点认为，设置反通知规则的做法不值得借鉴和效仿。[2]另一种观点认为，为网络用户设置反通知权利是十分必要的，信息的网络用户认为其的信息没有侵犯他人合法权益，则可以进行反通知，要求网络服务提供者采取取消删除等必要措施，事后经证明确未侵权，通知人应当就删除造成的不利后果承担责任。[3]183如果法律不设置反通知规则，则仅凭借法条本身过于简单的规则会造成对合法行使权利的网络用户十分不公平，造成对未侵权网络用户不利，也为司法机关增加了负担。[4]

我们认为，在网络侵权责任的法律规定中设置了“通知——取下”规则，就必须配置“反通知—恢复”规则，否则就会造成网络关系中各方当事人的利益不平衡。《侵权责任法》第36条第2款明确规定了前一个规则，并且也表明了网络服务提供者在避风港原则下对涉及侵权的信息不必主动审查，要求网络服务提供者在收到被侵权人有效通知后，应该及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，从而避免对被侵权人造成的损失进一步扩大。然而，仅凭被侵权人一面之词就将侵权网络用户的信息删去或阻止访问，也不能使网络服务提供者内心安稳踏实，网络服务提供者虽然在其权限范围内将涉及侵权的信息采取了必要措施，尽到了“善良管理人”的义务，对被侵权人的损失可以免责，但是被侵权人如果通知不实，该不实通知极有可能损害网络侵权用户以及其他网络用户的合法权益，而网络服务提供者则要承担无端删除自己用户的不侵权信息的责任。“通知——取下”规则不能为网络服务提供者的违约责任提供免责依据，这使得网络服务提供者在采取“取下”的必要措施时持有一种“前怕狼，后怕虎”的两难境地。没有“反通知—恢复”规则，就难以克服上述网络侵权责任确认中的困境。

可以借鉴的是，美国《千禧年数字网络版权法》（dmca）在第512（c）条第3款赋予侵权网络用户以反通知的权利，即在网络服务提供者根据被侵权人的通知对其用户的信息删除、屏蔽或断开链接时，认为自己没有侵权的侵权网络用户和其他相关网络用户可以向网络服务提供者发送证明自己没有侵权的反通知，从而将举证和抗辩分配给了这些网络用户，网络服务提供者只在侵权与不侵权之间居间评判。另外，出于减少损害和减少滥用通知的考虑，《千禧年数字网络版权法》在第512（g）第2款中规定网络服务提供者在收到反通知后，应及时通知被侵权人或其人，除非法院认定侵权网络用户行为确为侵权行为，否则涉及侵权的信息将在10个工作日内被恢复。我国的《信息网络传播权保护条例》中也有类似反通知恢复措施的规定。这也是学者认为《侵权责任法》第36条第2款的背后包含反通知规则的有力根据。

我们认为，我国《侵权责任法》第36条第2款对反通知规则虽然没有明确规定，但其在逻辑上是存在的。原因在于，在《侵权责任法》第36条第2款规定的网络侵权责任的关系中，形成了以网络服务提供者为中心，以被侵权人、侵权网络用户和其他相关网络用户构成的“一个中心三个基本点”的复杂的网络侵权法律关系网。[5]245如果被侵权人提出通知，网络服务提供者对涉及侵权的信息予以删除，侵权网络用户默认，其他网络用户无异议，各方当事人当然平安无事。但是，侵权网络用户认为自己的信息并未侵权，反而取下其信息却构成侵权，他当然要向网络服务提供者主张权利，网络服务提供者不能只接受通知而不接受反通知。同样，如果被侵权人主张采取的措施是屏蔽或者断开链接，无论侵权网络用户的行为是否构成侵权，都会造成对其他网络用户的权利损害，难道他们就没有权利向网络服务提供者主张权利吗?这也是必须通过反通知规则解决的问题。以网络服务提供者为中心，侵权网络用户、其他网络用户和被侵权人三方当事人围绕周围，就构成了这种复杂的利益关系。在网络侵权责任规则中，只有通知权利和反通知权利相互结合，“通知——取下”规则和“反通知—恢复”规则相互配置，才能构成一个衡平的制度体系，平衡好四方当事人的利益关系。

有人可能会认为，设置通知规则和反通知规则，并且相互制约，网络服务提供者可能要经历一会儿要“取下”一会儿就“恢复”的机械行为。有这个可能，但这并非毫无意义，而是防止损失扩大的保护行为，[6]特别是对于保护网络用户的言论自由更有必要。如果没有反通知规则，仅仅按照第36条第2款规定的通知规则进行，将会有无数仅因所谓的被侵权人的通知就受到侵害的侵权网络用户以及其他网络用户受到侵害而无处伸冤，造成法律规则的利益失衡，使更多人的权利无法保障，导致网络服务提供者仅凭借通知内容的一面之词认定网络用户的侵权行为而损害了公民的言论自由。

“通知——取下”和“反通知—恢复”规则的设置在于保护网络当事人的合法权益不受侵害，同时保护公众的言论自由，促进网络服务产业的健康发展。在权衡被侵权人权益的保护和公众言论自由的同时，也应考虑到人们日常生活对网络的依赖以及网络对社会发展的积极作用，如果苛以网络服务提供者沉重的枷锁，那么其时刻有蒙受诉讼及承担侵权责任的危险，将严重影响网络服务提供者所经营的网络平台的运营情况，我们应尽力避免由此导致的整个网络服务行业的萎缩，否则与法律的最终追求相违。“通知——取下”和“反通知—恢复”规则充分考虑了被侵权人、侵权网络用户、其他网络用户与网络服务提供者在遏制侵权和维护公众言论自由方面各自的便利条件和优势：首先，该规则将主动发现和监督侵权行为的责任分配给被侵权人；其次，网络服务提供者能够有效利用互联网技术手段制止侵权行为；再次，侵权网络用户对证明自己的行为不构成侵权最为合理和便利，其他网络用户证明自己的民事权益受到侵害也最为方便；最后，网络服务提供者作为三方利益冲突的中心，作为中立的主体，最适合对侵权网络用户和被侵权人之间的争议初步判断。[7]因而这种设计契合法律的效率原则。

二、网络侵权责任中反通知的概念和特点

（一）反通知的概念

网络的自身特性决定了在该空间内实施的侵权行为具有隐蔽性，在确切的侵权人难以认定的情况下，问题只能诉诸于为网络侵权提供技术条件的网络服务提供者，其有责任在管理自己的网络系统的同时谨慎地注意侵权行为的发生，并及时采取相应的必要措施。[8]正因为如此，既要配置通知权利，也要配置反通知权利。

网络侵权责任中的通知，是指被侵权人要求网络服务提供者对侵犯其合法民事权益的网络信息及时采取必要措施的权利。而反通知则是指网络服务提供者根据被侵权人的通知采取了必要措施后，侵权网络用户认为其涉及侵权的信息未侵犯被侵权人的权利，或者其他网络用户认为网络服务提供者采取的必要措施侵害了自己的合法权益，向网络服务提供者提出要求恢复删除、取消屏蔽或者恢复链接等恢复措施的权利。

（二）反通知的特点

1．反通知的性质是权利

民事权利的本质有多种理论争议，其中德国梅克尔主张的法力说得到更多的肯定，该学说认为权利是由内容上特定的利益和形式上法律上之力两方面构成的。[9]163反通知一方面是对被指控侵权内容的抗辩，是反通知人对自身利益的维护；另一方面是受法律保护的，因此反通知正是利益与法律之力的结合。《侵权责任法》第36条第2款中规定通知规则时使用了“有权”二字，承认通知是一种权利。既然通知是被侵权人的权利，那么反通知当然也是权利，是被采取必要措施而受其害的侵权网络用户和其他网络用户的权利。由于被侵权人发出的通知导致网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施造成侵权网络用户和其他网络用户民事权益损害的，侵权网络用户和其他相关网络用户行使反通知的权利，以保护自己的实体民事权利。特别重要的是，被侵权人发出通知要求对某侵犯其权益的信息采取屏蔽措施，网络服务提供者决定屏蔽某些关键字，这就会影响其他网络用户的权益，尤其关键字为姓名时，其他重名用户或者公众就会因此而利益受损，他们都可以为自己主张权利，成为反通知的权利主体。

反通知的权利主体是侵权网络用户和其他网络用户。我们在《建议稿》第80条第1款提出：网络用户接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的内容未侵犯被侵权人权利的，可以向网络服务提供者提交书面反通知，要求恢复被删除的内容，或者取消屏蔽，或者恢复被断开链接的内容。这里虽然没有像《侵权责任法》第36条第2款那样使用“有权”的字眼明确赋予权利主体以权利，但可以肯定这里表达的是网络侵权用户面对“通知——取下”时享有的救济手段即反通知权利。《建议稿》第82条前段规定，因被侵权人主张采取屏蔽等措施，造成其他网络用户民事权益损害的，其他网络用户有权提出反通知，则明确肯定反通知的权利性质。法谚云“有权利必有救济”，救济是由权利衍生的，是权利实现的方式，是权利实现的充分且必要条件，有救济必有权利，从救济的存在当然可以推导出权利的存在，其权利主体就是所谓的侵权网络用户和受到损害的其他网络用户。

2．反通知权利的义务人是网络服务提供者

反通知的权利人是通知指向的侵权网络用户和受到必要措施侵害的其他网络用户，那么，反通知的义务人就当然是网络服务提供者。有的学者指出，反通知使网络用户参与到“通知——取下”程序中来，为其提供了一个抗辩的机会，同时它也可以避免网络服务提供者听取一面之辞单方面删除信息，妨碍到公众的言论自由。[1]这种意见是正确的。反通知是相对于通知而言的。被侵权人作为通知的权利主体，他的义务主体当然是作为媒介的提供网络技术平台的网络服务提供者，网络服务提供者应当对通知权利的行使做出必要的行为，即及时采取必要措施。相应地，反通知权利人行使权利，当然也必须针对网络服务提供者提出，对自己的被通知和采取必要措施的网络行为进行辩解、否认。反通知权利的义务主体当然也是网服务提供者，而不是所谓的被侵权人。这是由于网络侵权行为与其他一般侵权行为的不同，就在于其以网络服务提供者为中介，侵权人实施侵权行为必须要通过网络媒介传播，侵权人的身份往往不明确，须透过网络服务提供者这个中间桥梁才能建立被侵权人和侵权网络用户之间的沟通和联系。因此，无论是通知权利还是反通知权利，其义务人都是网络服务提供者。

应当看到的是，通知权利和反通知权利的性质是一种程序性的权利，即针对网络侵权行为而对网络服务提供者提出采取取下措施或者恢复措施的权利，并不是民事实体权利，不是侵权请求权，也不是侵权请求权的一个内容。如果通知权利人和反通知权利人不是向网络服务提供者提出通知或者反通知，而是直接向人民法院起诉，那就不是通知权利和反通知权利的问题了，而是直接行使侵权请求权。

3．反通知权利的目的是使通知失效并采取恢复措施

尽管反通知的义务人是网络服务提供者，但反通知权利行使的目的却是针对被侵权人的通知，是使通知失效，并且使通知的后果予以恢复。通知的目的是要对侵权网络用户实施的网络侵权行为在网络上采取必要措施，消除侵权后果；相反，反通知的内容是要说明侵权网络用户没有实施侵权行为的事实和依据，或者其他网络用户因通知权的行使而遭受侵害，因而对抗通知权的行使及其效果。反通知权利的行使效果的“恢复”，对抗的就是通知权利及其效果即“取下”，使通知失效，并将因此采取的取下措施予以撤销，使侵权网络用户实施的网络行为恢复原状。

三、行使反通知权利的条件和内容

（一）反通知权利行使的条件

行使反通知权利，主张网络服务提供者撤销必要措施，对侵权网络用户实施的网络行为予以恢复，应当具备以下条件：

1．反通知以通知行为的有效存在为前提

侵权网络用户或者其他网络用户行使反通知权利，应当以被侵权人行使通知权利为前提。反通知的基础是通知。“大凡物不得其平则鸣”，如果没有被侵权人的通知权利的行使，反通知无由存在。不仅如此，通知权利行使之后且须有效存在，反通知的权利才能够行使。如果通知的权利行使之后随即予以撤销，则反通知的权利也不得行使。

2．网络服务提供者已经对网络侵权行为采取必要措施

仅仅有被侵权人的通知权利行使还不够，行使反通知权利还必须在被侵权人行使通知权利之后，网络服务提供者已经采取必要措施，对相关网络信息采取删除、屏蔽、断开链接等取下措施，只有如此，侵权网络用户或者其他网络用户的民事权益才有可能受到侵害，也才有行使反通知权利的必要。通知的权利行使之后，网络服务提供者并没有对网络侵权行为采取取下措施，反通知权利也不得行使。

3．反通知的权利人认为自己的民事权益受到了侵害

反通知的权利主体可以是侵权网络用户，也可以是民事权益受损的其他网络用户。当被侵权人行使通知权利之后，网络服务提供者对侵权网络用户实施的侵权行为采取必要措施后，侵权网络用户和民事权益受到侵害的其他网络用户认为自己的民事权益受到了侵害，才有必要行使反通知权利。因此，反通知权利是反制通知权利行使不利于侵权网络用户或其他网络用户的必要措施。当反通知的主体是通知所包含的侵权行为所指向的侵权网络用户时，反通知的主体是特定的；当反通知的主体是因通知引起的民事权益受损的其他网络用户时，反通知的主体则是一定范围内的不特定的公众。之所以将反通知的主体扩大，是因为要保护公众的言论自由。这种损害应当是反通知权利人民事权益的损害，包括所有的民事权益。这种损害只要反通知权利人认为构成了损害即可，而不一定是已经构成了实际损害。不过，反通知权利人认为已经构成侵害但实际并没有造成损害，那么在其后发生的诉讼中，法院可能依据事实确认反通知权利人行使权利不当，因而得到败诉的后果。

4．侵权网络用户和其他网络用户的损害与网络服务提供者采取取下措施之间具有因果关系

侵权网络用户和其他网络用户的损害须与网络服务提供者采取取下措施之间具有引起与被引起的因果关系。有因果关系，则其反通知权利的行使为正当；没有因果关系，则反通知权利的行使为不正当。

（二）行使反通知权利的要求

侵权网络用户和其他网络用户行使反通知权利，应当遵守以下两个要求：

第一，应当将反通知直接发给网络服务提供者。网络服务提供者是反通知的义务人，反通知与通知相同，都要求发给包含侵权信息或需要恢复的不涉侵权信息的网络平台的运营商即网络服务提供者，进而由网络服务提供者依据自己的审查结果采取恢复措施，同时，应当将反通知转发通知权利人。反通知不能由反通知权利人直接发给通知权利人即被侵权人，因为被侵权人不是反通知权利的义务主体。

第二，反通知应当采取书面形式。反通知要求采取书面形式的理由和作用与通知相同，都是要体现在网络安全、网络管理秩序与意思自治的博弈中，慎重的书面通知和反通知不但可以起到警示作用也可以起到证据作用，从而排除了通知人和反通知人与网络服务提供者对通知和反通知形式的约定。之所以强调反通知必须采取书面形式，与通知必须是书面形式的理由一致，对此，我们在《论网络侵权责任中的通知及效果》一文中已经进行了较为详细的论述，[10]在此不再赘言。相比之下，反通知的书面形式更为必要。

（三）反通知的内容

权利人行使反通知权利，反通知的内容应该明确、具体。反通知的内容越明确越具体，其证明力越强，对抗通知的效力就越强。侵权网络用户通过将反通知内容的明确化和具体化，以达到对自己权益更完备的保护。反通知的内容是：

第一，网络用户的姓名（名称）、联系方式和地址。网络用户应提供真实的姓名、身份证号等个人基本信息，企业单位用户则应提供名称、营业执照、单位编码及住所和居所，以便在要求恢复的网络地址或者其他信息出现错误时网络服务提供者与其联络，保证恢复行为顺利及时进行。之所以这样要求，是因为网络用户反通知造成网络侵权损失的扩大，应由网络用户自己承担责任时，能够找到责任人。

第二，要求恢复的内容的名称和网络地址。要求恢复的内容和网络地址是反通知的必要内容之一，也是反通知不可缺少的条件。反通知指向的地址如果不在网络服务提供者的权限范围之内，则网络服务提供者应及时告知网络用户，并告知反通知正确的接收者。如果反通知指向的地址属于网络服务提供者的权限范围，但是地址连接明显有误，则网络服务提供者应及时与网络用户取得联系，要求其及时纠正或补正要求恢复的网络地址。侵权网络用户因为自己原因没有及时补正和纠正要恢复的网络地址，造成反通知无效的，由侵权网络用户自己承担不利后果。

第三，不构成侵权的初步证明材料。反通知中不构成侵权的初步证明材料应足以与通知中构成侵权的初步证明材料相对抗，网络侵权用户可以证明自己的行为不是《侵权责任法》所规范的违法行为，或者通知所指的损害事实并不存在，或者违法行为和损害事实之间不存在因果关系，或者自己不存在主观的过错。可以考虑的证明标准，应当是盖然性标准而不是高度盖然性标准，证明达到可能性或者较大可能性的时候，即可以确认。

第四，反通知发送人须承诺对反通知的真实性负责。这种自我保证程序是必要的，可以在一定程度上减少恶意反通知的行为，以维护被侵权人的合法权益。我们在《建议稿》第83条中建议：网络服务提供者因通知发送人发出侵权通知而采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施给网络服务提供者或网络用户造成损失的，通知发送人应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定承担赔偿责任。[11]如果通知发生错误使网络侵权用户蒙受损失，则通知发送人要承担相应责任。

第五，如果反通知要求的恢复可能涉及较大财产利益，并且被侵权人在通知时已经提供了相应数额的担保，侵权网络用户在提出反通知的同时也应当提供相应数额的反担保。日本的《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》也考虑到了网络服务提供者对被侵权人发来的通知的真实性和合法性难以辨别时，应首先询问侵权网络用户是否同意采取防止散布的必要措施，如果侵权网络用户收到通知和询问之后7天内没有表示反对，则网络服务提供者方可采取相应的必要措施。该规定与《物权法》规定的异议登记制度相似，这种规则可以运用于侵权网络用户提出反通知，通知方一定期限内不起诉，则通知即告作废，这充分体现了法律从不保护权利上的睡眠者。[12]应当提供担保而没有提供担保者，视为反通知无效，网络服务提供者不予采取恢复措施。

四、网络服务提供者对反通知的审查

网络服务提供者对反通知的审查，与对通知的审查相同。网络服务提供者并不是对网络上发生的所有信息都进行审查，而仅仅是对通知规则范围内的、被侵权人通知主张的网络用户实施的网络侵权行为进行审查。这是因为，网络服务提供者缺乏承担广泛审查义务的能力，作为网络技术平台的管理者，其负责网络信息和汇总也应对所有经其的信息进行管理和监控，但由于网络服务提供者面对海量的信息难以履行如同传统新闻出版者一般的审查义务，通过主动出击的方式寻找其权限范围内的侵权行为，无论在成本和效率上都是其不可承受之重。[13]同样，网络服务提供者并不是法官，其不具备判断反通知中“不构成侵权的初步证明材料”是非的能力，尤其是在一些侵害名誉权和隐私权的案件中，被侵权人和侵权网络用户各执一词，孰是孰非连法官都难以判断，况网络服务提供者乎?也有观点认为互联网上侵犯专利权、侵犯商业秘密的判断对网络服务提供者的要求也太高，“通知—删除”规则不适宜在民事权益中普遍适用。[14]

我们认为，对于那些显而易见的侵权应当适用“红旗标准”，“红旗标准”是在美国被首次提出的，智力和心智处于一般水平的人就可以判断这些明显的侵权行为，网络服务提供者自然也可以。在我国，《互联网信息服务管理办法》第15条列举的都属于“红旗”，其中包括：（1）反对宪法所确定的基本原则的；（2）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；（3）损害国家荣誉和利益的；（4）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（5）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（6）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（7）散布淫秽、色情、、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；（8）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（9）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。对于专业技术水平较高的一般人不好轻易判断的侵权行为，对于网络服务提供者来说也不是不可能。网络服务提供者作为互联网技术的运营商，其团队中应当有处理日常法律事务的具备法律专业素质或其他专业素质的工作人员，因此要求网络服务提供者对上述几种侵权行为的判断并非强人所难，而且对网络服务提供者就侵权材料的认定标准的要求不必如同法院那么高，只要不是十分明显的判断失误也不必承担不利后果。

网络服务提供者对反通知的审查主要就是审核反通知的内容是否满足上述五项要求，是否符合行使反通知权利的四个要件，以及反通知是否采取书面形式。符合上述要件的反通知，自网络服务提供者收到之日起，网络服务提供者即应采取措施，撤销原来采取的删除、屏蔽或者断开链接等必要措施。

五、反通知的效果

反通知的权利行使之后，发生两个方面的法律效果：

（一）对网络服务提供者的效果

诚然，反通知的义务主体是网络服务提供者，因此反通知的基本效力，就是网络服务提供者依照反通知的要求，对已经采取必要措施的网络信息撤销删除、屏蔽或者断开链接等恢复措施，使侵权网络用户在网络上的行为得以恢复，使其他网络用户受到损害的后果得到恢复。

因此，网络服务提供者在接到网络用户的书面反通知后，应当及时恢复被删除的内容，或者取消屏蔽，或者恢复与被断开的内容的链接，同时将网络用户的反通知转送通知的发送人。反通知的目的就是将通知的效果打回原形，使通知失效。反通知一旦生效，对通知的打击将是毁灭性的，但是被侵权人主张自己合法民事权益不受侵害的权利并没有受到限制，只是不享有再通知的权利。

网络服务提供者究竟应当在多长时间里采取恢复措施，跟通知后采取取下措施一样，没有明确规定。一般解释都是“合理”、“适当”[15]的时间。在司法实践中，法官希望能够确定一个确定的时间，比较容易操作。有的主张10天，有的主张7天，我们比较倾向于7天，时间比较适中。

（二）对通知权利人以及其他人的效果

对于反通知，发动通知的被侵权人不享有再通知的权利。这是因为一个制度的设计，不可以循环往复，且网络服务提供者也不具有如此的能力。被侵权人不得重复通知，在非诉讼层面的救济到此结束。因此，我们在《建议稿》第81条第2款建议发送通知的“被侵权人”不得再通知网络服务提供者删除该内容、屏蔽该内容或者断开与该内容的链接。无论何方，对此有异议的，可以向人民法院起诉。

事实上，在被侵权人通知、侵权网络用户或者其他网络用户反通知的情形下，无论哪一方当事人（包括网络服务提供者），都有可能出现是否构成侵权的争议。但主要的争议可能出现在被侵权人和网络服务提供者。如果网络服务提供者接受反通知，撤销必要措施，被侵权人有可能主张权利，可能起诉反通知权利人以及网络服务提供者，追究他们的侵权责任；如果侵权网络用户或者其他网络用户反通知后，网络服务提供者不接受反通知，没有撤销必要措施，反通知权利人可能起诉网络服务提供者以及被侵权人，追究他们的侵权责任。因此，在这些情形下，不论网络服务提供者是否采取撤销必要措施，在其周围的三种权利主体都有可能起诉，追究他方的侵权责任，同时都有可能将网络服务提供者作为责任人，诉至法院，追究其侵权责任。

因此，涉及反通知权利行使的各种争议，实际上都是侵权争议，诉至法院后，法院都要依照《侵权责任法》第6条第1款和第36条的规定，确定侵权的是非，平纷止争。人民法院应当依照《侵权责任法》的上述规定，依据网络侵权行为的构成要求，确定究竟应当由哪一方承担侵权责任。

具体的侵权责任承担，可能有以下几种情形：

1．被侵权人起诉网络服务提供者或者侵权网络用户

被侵权人因反通知后网络服务提供者采取恢复措施，而起诉网络服务提供者侵权的，应当审查侵权网络用户实施的网络行为是否构成侵权。

如果侵权网络用户的行为构成侵权，行使反通知权利即为滥用权利，行使“反通知—恢复”规则就构成侵权。被侵权人只起诉网络服务提供者的，应当确定网络服务提供者在接受反通知采取恢复措施时是否尽到必要注意义务。尽到必要注意义务，对反通知已经进行了应尽的审查义务的，尽管侵权网络用户的行为已经构成侵权，但由于网络服务提供者不具有过错，而不承担侵权责任。这时，侵权责任应当由侵权网络用户承担。被侵权人可以另行起诉，或者追加侵权网络用户为被告，并直接确定该侵权网络用户承担侵权责任。网络服务提供者没有尽到必要注意义务，在接受反通知、采取恢复措施中存在过错，则应当与侵权网络用户承担连带责任，可以责令网络服务提供者承担侵权责任，也可以责令侵权网络用户承担侵权责任，还可以责令网络服务提供者和侵权网络用户共同承担连带责任。

如果侵权网络用户的行为不构成侵权，网络服务提供者采取恢复措施就是正当的，应当驳回被侵权人对侵权网络用户的诉讼请求，如果也起诉网络服务提供者的，也应当驳回其诉讼请求。

在被侵权人就其他网络用户行使反通知权利，网络服务提供者采取恢复措施而提出起诉的，无论侵权网络用户实施的网络行为是否构成侵权，都要看网络服务提供者采取的取下措施是否侵害了其他网络用户的民事权益。侵害了其他网络用户民事权益的，被侵权人起诉就为无理由，没有侵害其他网络用户民事权益的，则起诉为正当，其他网络用户应当承担滥用反通知权利的后果。

2．侵权网络用户起诉网络服务提供者或者被侵权人

侵权网络用户作为反通知权利人提出反通知，网络服务提供者没有接受反通知，没有及时采取恢复措施的，侵权网络用户有权向法院起诉网络服务提供者，也可以同时起诉被侵权人。在这种情形下，法院也应当着重审查侵权网络用户在网络上实施的行为是否构成侵权责任。

如果侵权网络用户的行为构成侵权，则侵权网络用户属于滥用反通知权利，不仅对其原来实施的侵权行为应当承担责任，而且对情节较重的滥用反通知权利的侵权行为承担侵权责任。此时，应当驳回侵权网络用户的诉讼请求，对方（包括被侵权人和网络服务提供者）也可以反诉，追究其侵权责任，当然也可以另案起诉。网络服务提供者的诉因是侵权网络用户的反通知行为侵害了网络服务提供者的合法权益，应当受到追究。

如果侵权网络用户的行为不构成侵权，作为“通知——取下”的受害者其行使反通知权利就是正当的，而网络服务提供者没有及时采取恢复措施的行为构成侵权，网络服务提供者应当对侵权网络用户承担侵权责任。网络服务提供者主张被侵权人应当共同承担侵权责任的，可以追加被侵权人为共同被告，承担连带责任，或者责令网络服务提供者承担全部责任，之后再起诉被侵权人行使追偿权。

如果侵权网络用户的行为不构成侵权，网络服务提供者已经采取恢复措施的，侵权网络用户就不能起诉网络服务提供者，而应当起诉被侵权人，被侵权人的行为构成侵权，应当承担侵权责任。

3．其他网络用户起诉网络服务提供者

作为“通知——取下”措施的受害人，其他网络用户有权起诉网络服务提供者和被侵权人。这时，处理的规则与侵权网络用户的方法不同。

首先，其他网络用户起诉，不受侵权网络用户实施的行为是否构成侵权的约束，不论是否构成侵权行为，只要其他网络用户的民事权益受到“通知——取下”措施的侵害，他的起诉就成立，就应当有人承担侵权责任。

其次，如果侵权网络用户的行为不构成侵权，被侵权人通知、网络服务提供者取下已经构成侵权，那么，其他网络用户起诉侵权就应当成立，可以追究网络服务提供者以及被侵权人的侵权责任，他们应当承担连带责任。

再次，如果侵权网络用户的行为构成侵权，“通知——取下”采取的必要措施不当，侵害了其他网络用户的民事权益的，其他网络用户有权起诉。首先应当由被侵权人承担侵权责任，网络服务提供者有过错的，则应当承担连带责任；网络服务提供者没有过错的，则不承担侵权责任，只由被侵权人承担责任。

最后，如果侵权网络用户的行为不构成侵权，“通知——取下”措施符合法律规定，没有造成其他网络用户损害的，则其他网络用户的起诉为无理由，应当予以驳回。

注释:

[1]周强．网络服务提供者的侵权责任[j]．北京政法职业学院学报，2011，（1）：43－48．

[2]荀红，梁奇烽．论规制网络侵权的另一种途径——间接网络实名制[j]．新闻传播，2010，（11）：49－51．

[3]王胜明．中华人民共和国侵权责任法解读[m]．北京：中国法制出版社，2010．

[4]李强．网络侵权法规应进一步完善[n]．光明日报，2010－02－21，（5）．

[5]杨立新．侵权责任法[m]．北京：法律出版社，2011．

[6]杨明．《侵权责任法》第36条释义及其展开[j]．华东政法大学学报，2010，（3）：123－132．

[7]史学清，汪勇．避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条[j]．知识产权，2009，（2）：23－29．

[8]秦珂．“通知——反通知”机制下网络服务提供者版权责任的法律比较[j]．河南图书馆学刊，2005，（3）：4－6．

[9]杨立新．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2009．

[10]杨立新，李佳伦．论网络侵权责任中的通知及效果[j]．法律适用，2011，（6）：40－44．

[11]杨立新．《中华人民共和国侵权责任法》司法解释草案建议稿[j]．河北法学，2010，（11）：2－22．

[12]王竹，舒星旭．从网络侵权案例看“提示规则”及其完善[j]．信息网络安全，2011，（5）：65－67．

[13]梅夏英，刘明．网络服务提供者侵权中的提示规则[j]．法学杂志，2010，（6）：6－8．

[14]吴汉东．论网络服务提供者的著作权侵权责任[j]．中国法学，2011，（2）：38－47．

网络侵权行为法篇4

网络联线服务者（Internet Service Provider，简称ISP），是指提供通路以使使用者与因特网连线的从业者。实践中，网络联线服务一般分为三种方式：一是通过调制解调器用电话线路连通网络；二是通过电缆专线等固定线路接通网络；三是让小型客户的网站挂在ISP的服务器下，ISP向客户收取费用同时向客户提供其服务器的部分记忆空间放置客户网站。与网络联线服务者易混淆的另一类网上服务是在线服务提供者（Online Service Provider， 简称OSP）。在线服务提供者实际上是提供上网后网际网络数据库、检索查询、论坛（forums）服务等，如WWW browser\E-mail\ FTP等。美国大学法学院常用的WESTLAW法律资料库查询就是有名的OSP.不少规模较大的OSP除提供在线服务外也做提供网际网络联线服务，如美国在线 （American Online）等。

目前网络联线服务和在线网络加值服务业发展迅速。除提供ISP基本联线服务和虚拟主机服务外，其业务已经扩展到联线功能以外的网上加值服务，如线上咨询网、影音服务、网络设计、线上购物、网页制作等等。因此，如果将涉及网络的服务商分类的话，可以分为单纯提供网络联线服务、单纯提供网络资料库等服务以及两类业务兼办的的服务商三类。

在民商事侵权行为法领域中，涉及传播内容的线路服务与就传播的内容本身提供服务，在遇有传播内容涉嫌违法，历来法律责任相差很大。如通过电话侮辱、诽谤他人，电话局不能与违反行为人承担连带侵权责任；而对提供内容的传播媒体，由于他们负有对因刊登、播放内容有事先监督审编的能力和机会，所以发生侵权则有可能与违法行为人承担连带侵权责任。因此，对网络联线服务提供者的地位如何界定，就涉及发生网上违反行为他们是否和承担何种责任的问题。

二、涉及网络联线服务者的著作权侵权行为

我国著作权法第四十五条、第四十六条和计算机软件保护条例第三十条都对著作权侵权行为作了具体规定。虽然在条文中未对网络传输中侵权行为进行界定，但其法律精神和原则同样对认定网络著作权侵权行为具有指导意义。司法实践中一般将传输行为看作为使用作品的一种方式 ，而此种方式除合理使用等情况外，应当得到权利人的许可并付报酬。这就是说网络传输是属于著作权人的一项专有权。知识产权法作出这样的调整，是对科技以及由其引起的社会关系变化、发展的必然反映。

从国外和国内实践中已出现的情况看，网络上常见的著作权侵权行为表现为：

1、网络使用者或网络服务商在自己设立的网页、电子布告栏等论谈区非法复制、传播、转贴他人作品。

2、将网络上他人作品下载并复制光盘，如将学术网络上电子布告栏他人发表的文章，下载并烧制到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖。

3、图文框（frame）连接，此种行为使他人的网页出现时，无法呈现原貌，使作品的完整性受到破坏，侵害了著作权。

4、FTP文件传输系统，行为人将他人享有著作权的文件上载或下载非法使用；超越授权范围的使用共享软件，试用期满不进行注册而继续使用等。

5、未经许可将作品原件或复制品提供公众交易或传播，或者明知为侵害权利人著作权的复制品仍然网上散布以及拟散布的输入上载。

6、侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或BBS站；整理编辑网络信息时删除作者签名档案；整理编辑时，只取作品部分内容以及图文框链接等。

7、违法破解著作权人利用有效技术手段防止侵权的行为。

8、网络管理者的侵犯著作权行为，如网络服务商提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载BBS以及获取游戏软件行为；经著作权人告知侵权事实后，仍拒绝删除或采取其他合法措施；其他与不法行为人有共同故意的共同侵权行为（引诱、唆使、帮助等行为）。

通过计算机网络进行著作权侵权成本极低、效率超高，侵权物或服务品质优良，受害权利人调查、制止侵权行为的难度大且成本高。因而社会公众要求网络联线服务者把住网络大门，并在一定条件下对使用者的网上侵权承担法律责任。上述列举的行为中，前7种行为都可能涉及网络联线服务提供者，第8种专指网络联线服务者可能实施的侵权行为。

三、网络联线服务提供者著作权法律责任比较法分析1、 美国

美国前期对网络联线服务商涉及著作权侵权责任持严格态度。1993年一个闻名的案例 PLAYBOY ENTERPRISES，INC.V.FRENA 确立了网络服务商在使用者侵权要负严格侵权法律责任。该案中被告 Frena为电子布告牌的服务商，其使用者将原告花花公子杂志的照片通过网络在该站上传下载进行非法复制。花花公子杂志控告FRENA允许客户非法复制受著作权保护的照片，FRENA以其对客户侵权行为不知情为理由抗辩。最后受诉法院以知情与否不影响其负有侵害著作权法律责任为由认定电子布告牌服务商对客户著作权侵权行为不知情也要承担法律责任的原则。接着美国NII知识产权报告白皮书 进而认为，网络服务商既然提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险；网络服务商也应当与书商等一样承担无过失责任。但该白皮书提出的意见发生了很大争议。经过几年的讨论与游说，美国对网络服务商的著作权侵权责任有了新的进展和变化。此种进展和变化的突出标志是美国国会两个关于网络服务商法律责任的法案。法案一为1998年 2月更名的《在线版权损害责任法案》（On-Line Copyright Liability Infringemement Act），法案二为《数字版权和技术教育法案》（Digital Copyright Clairification and Telchnology Education Act）。《在线版权损害责任法案》设立的主要目的是要保护ISP和OSP服务商，避免因使用者实施侵权行为而承担过重的法律责任。该法案规定：1、网络服务提供者在未主动传输、挑选编辑受指控侵权信息及机器暂存未超过限定时间 的条件下，不因传输或机器自动复制、暂存了使用者侵害他人著作权信息而承担著作权直接侵权责任、辅助侵权责任或侵权责任。《数字版权和技术教育法案》的规定则强调除ISP在收到著作权侵权通知且有合理机会限制所指控著作权侵权行为外，对传输内容没有编辑、修改权能的网络服务提供者不承担法律责任；对单纯提供联线、传输服务的ISP（Access Provider）不承担直接、或辅助等任何形式的著作权侵权责任。

2、德国

德国的《电信服务使用法》（Gesetz ueber die Nutzung von elediensten [TeledienstegesetzTDG-]）规定：1）电信服务提供人就其本身提供的资料内容，依法律一般规定承担责任；2）电信服务提供人就他人提供的资料内容，在其明知或技术上足以制止该资料内容上载的范围内承担法律责任；3）对将第三人提供的资料内容转介他人连接使用者，含因使用人要求自动及暂时持有该资料等情况，均不承担法律责任 .

3、我国台湾

台湾计算机信息业比大陆发展更为成熟，所遇到的网络法律问题及对科技法律领域的研究也比我们早和深入。台湾学者张雅文对网络服务提供者的著作权法律责任提出见解：1）对兼营信息内容提供服务的ISP，其本身在网络上非法复制侵害他人著作权的，得适用复制他人著作权之处罚承担责任； 2）对明知第三人提供的信息内容侵权又参与修改、编辑等情形依关于共同侵权行为进行处理；3）对单纯提供联线的ISP，对其追究帮助犯不尽合理，应当免责；4）对ISP得知用户违法侵权时能否主动或经第三人要求停止用户网络服务或删除有关内容，论者持疑问态度，认为ISP在是否构成侵犯著作权即贸然行动，有可能违反网络服务的契约或妨害言论自由和信息流通。因而不宜承担帮助犯 与承担共同侵权连带法律责任 .

四、关于网络联线服务商承担著作权侵权责任的几种理论

1、 直接侵权责任（Direct Infringment）

在我国民法和知识产权法规定中，没有直接侵权责任的规定。我国侵权行为法理论界一般也不承认“直接侵权与间接侵权”的分类法。有学者主张凡侵权均为直接侵权，无间接侵权之理，所以无须分直接与间接侵权。但近几年来，知识产权界不少学者在专利法领域内受美国专利侵权法的启发，提出应当在我国专利法中规定直接与间接侵权责任，以完善对专利权的保护。实际上在美国不但专利权法领域，在对著作权侵权的分类上也有直接与间接侵权的法律规定和理论。著作权法的直接侵权责任与侵权行为法的严格责任或无过错责任类同，不依行为人主观已知或应知，即不依主观上是否存在故意或过失的过错而决定是否承担侵权责任。如以此种责任分析网络服务商对使用者侵权行为的法律责任，则可在网络商网页上或服务器中出现著作权侵权信息时，即使该网络服务商对这些信息毫无所知，也应当承担侵权的法律责任 .

2、 侵权责任（Vicarious Infringement）

侵权责任的构成也不依行为人主观上是否存在过错作为成立要件之一。但是侵权责任要求成立必须符合以下两个要件：1）被告有权利及能力控制侵权行为人的行为；2）被告直接因该侵权行为而获得了行为人的财产利益。这两个条件必须同时具备才构成侵权责任 .美国地区联邦法院受理的 RTC v. Netcom一案，法官即以侵权责任的构成要件对此案被告的行为进行判断。被告Netcom并未因使用者的侵权行为而获利，缺乏构成要件2），法官认定不承担侵权责任。

3、 辅助侵权责任（Contributory Infringement）

辅助侵权责任类似于我国民法规定的共同侵权责任。民法通则第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第148 条进一步解释：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。从上述规定看，我国民法、侵权行为法规定的共同侵权要求共同侵权人具有共同过错以及其参与侵权主观状态的外在表现。美国著作权法的辅助侵权责任的构成要件有两个，一是辅助侵权责任成立要有被告对侵权行为有所知晓；二是辅助侵权责任要求被告对著作权侵权行为进行了鼓励、参与或者实施了帮助 .将辅助侵权的上述两个要件与我国共同侵权责任相比较，可以看出辅助侵权责任条件成就时，即构成了共同侵权责任。此种侵权责任仍主张过错责任归责，即要求行为人对侵权行为认知（actual knowledge），与直接侵权责任或严格责任或无过错责任相差较大。美国法官认为，对网络服务提供者适用直接侵权责任将使每个网络服务提供者承担不合理的法律责任。然而如果他们对使用者的侵权行为知晓且参与其中，就适用辅助侵权责任 .此种侵权责任对发展网络服务业较为有利，得到了美国多数OSP的支持。

4、 免除法律责任（Exempt from liability as common carriers）

我国民法通则有关免责的规定范围很窄，仅第一百零七条对不可抗力规定免责 .在其他知识产权法中，对不知也不应知销售专利产品等的，也有免责的规定 .免除法律责任的规定，可以成为行为人提出抗辩的事由或称免责的事由。抗辩事由是指被请求承担民事责任的当事人在承认损害事实的存在的情况下，据以主张对方当事人诉讼请求不成立或者不完全成立的相反事实。如果抗辩事由成立当事人对损害不承担或不完全承担民事责任。抗辩事由也就称为免责事由或条件。对网络服务提供者在何种情况下应当适用免责？不少学者主张，既然法律对单纯提供电话连线服务的电信服务业对用户的通讯内容无权干涉，对其用户通讯内容侵权不承担责任，同样的单纯提供联线服务的网络服务商对其线路上传送的内容即使侵权也应当免责。因为他们对使用客户在网络连线交换的内容无权过滤、编辑、审查或监控，承担过重的法律责任不当 .

五、网络联线服务提供者的著作权法律责任

本文讨论的网络联线服务提供者的法律责任，是指ISP在网络内容上出现了侵害他人著作权行为时，ISP所应承担的法律责任。而论及ISP的法律责任就会首先讨论是将ISP作为提供线路的传统通电信从业者，还是将其作为提供内容的传播媒体从业者的问题。其经营业务范围和性质的不同，就会导致某一ISP 服务商是否具有筛选、过滤网络内容的能力、地位和义务，是否应当或能够在得知网络上出现侵权内容时进行删除，是否与提供侵权内容的网络使用者承担连带责任等一系列问题。

在司法实践上，某些国家和地区，如美国和我国台湾，诉讼中一般将他们一并列为被告。从国外的情况看，网络联线服务者常当被告原因有三：一是受害人当网络上出现侵害行为时，往往找不到侵害行为的实施人（一般为网络的使用者），但提供网络联线者却有规定经营地点，目标显著，容易被原告找寻；二是网络联线服务者一般财力雄厚，受害人认为将他们列为被告使他们的损害容易获得补偿；三是以前法律一般规定提供内容的媒体要负法律责任。进而，由于网络的负面作用也很大，社会各界感触愈来愈深，如网络上淫秽色情、欺诈、虚假广告、侵害他人隐私权等，公众往往对他们应当负起法律责任的呼声很高。因而如何权衡利弊，抑制其短发扬其长，不能放任自流又不能让其风险太大，造成经营困难阻碍网络和信息传播的发展，就成为规范网络服务提供者行为和在发生网上侵害他人正当权益时如何追究其法律责任，应当考虑和抉择的重要原则之一。

一般来说网络联线服务者在网络上出现诽谤、恐吓欺诈、虚假广告以及著作权侵权等都会涉及到网络联线服务者的法律责任。本文仅涉及网络知识产权侵权责任特别是网络著作权侵权责任问题。但需指出，网络上出现淫秽色情、销售违禁品、恐吓欺诈、、虚假广告等违法内容与传输著作权侵权内容似有不同。前者都首先严重涉及社会治安、公共秩序和社会公众的道德良俗，且内容违法性明显。后者则主要表现为针对特定主体权利，且往往被指控的内容是合理使用或著作权侵权还无定论。所以在规范涉及网络侵权违法行为和制定网络虚拟世界游戏规则时，也要注意到这种情况。

近几年来，我国司法实践已经面对网络著作权、商标权等知识产权纠纷，其他涉及网络违法案件也有发生。国际上发生的网络纠纷在我国都程度不同存在，又带有我国的某些特点。几年前我国各种类型的网络纠纷已经出现，对网络服务商是否具有管理职权、能否移除不当内容及停止服务都颇有争议。当前这类纠纷已经诉讼到法院，我们已不能不再认真深入的研究，并提出相应的行为规范。我国网络事业正处在发展阶段，网络行为既需要规范又需要引导促进。法院发挥审判的功能，对调整这类社会关系具有积极灵活的作用。在社会生活中，已经存在不少网络著作权侵权纠纷。钱钟书、冰心、王蒙、余秋雨等当代作家作品被某些网上书屋收录，苏童、王朔等畅销书作家也被“一网打尽” .在北京的某报社的网络报纸未经许可登载了另一网站发表的文章而引起诉讼。由于法律规定不明，特别是涉及网络服务商的法律责任未曾界定，受案法官颇感适用法律困难。而这类纠纷正确处理与否，不但会影响网络事业的顺利发展，也会影响著作权的依法保护。从法律和信息技术等多层面、多角度考虑这个问题，才能确定正确的行为规则。

根据我国民法、知识产权法及理论，借鉴国际上的司法实践经验和理论，我们在确定网络服务商著作权侵权责任时，应当解决以下几个问题：

1、明确规定单纯提供连线的网络服务商对用户通过网络传输侵权著作权内容信息不承担法律责任，其用户侵权责任由用户本人承担。

2、网络服务商通过网络自行实施侵犯他人著作权行为的应当承担民事责任。

3、网络服务商通过网络参与他人著作权侵权活动，应当与其他人承担共同侵权责任。

4、网络服务商通过网络教唆、帮助用户实施著作权侵权行为的，应当作为著作权共同侵权人承担连带民事责任。

5、提供内容服务的网络商具有对其传输内容可以控制、监督、做增删编辑的，用户上网传输侵害他人著作权的内容，著作权人经告知该网络商仍不采取措施停止侵权内容传播的，应当承担连带侵权责任。

6、提供内容服务的网络商明知用户通过网络传输侵犯他人著作权内容，应当承担侵权责任。

7、提供内容服务的网络商对著作权人提出确有证据的侵权警告，应当在技术可能、经济许可的范围内采取措施移除侵权内容，提供侵权人的通讯资料。拒不移除侵权内容的承担相应侵权责任，事先明知的承担连带侵权责任。

8、著作权人发现网络上侵权内容向该网络商提出警告时，应当提交出示权利人姓名、电话、电子邮件地址、通讯处，著作权证明，所实施的侵权内容情况和证据等。对于不能提交出示上述资料又无正当理由的，网络商可以拒绝移除。著作权人提出了上述资料后，网络商不采取措施的，著作权人可以申请法院停止侵权的先行裁定。

9、对网络使用者以网络商应著作权人要求采取移除等措施，向网络商提出承担违约责任的，免除法律责任；使用者因网络商采取措施造成损失等，由使用者与申请采取措施的著作权人接洽解决。

网络侵权行为法篇5

网络侵权责任的相关规则，见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”。该章着重解决的是侵权责任中的特殊责任形态，主要规定了对人的替代责任。[1]该章规制的网络侵权责任主体是网络服务提供者，即为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[2]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。[3]目前，我国许多网络服务提供者既提供技术服务，也提供相关内容，如搜狐、新浪等综合性门户网站即属于此类。在确认其承担侵权责任的请求权基础时，应当根据具体情形作出必要的区分。

网络侵权问题在立法中之所以归类于责任主体的特殊规定，是因为以下两个方面的理由：(1)网络侵权行为是在互联网空间发生的侵权行为。“它不是指侵害某种特定权利(利益)的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。”[4]加害人在网络空间实施的侵权行为，主要涉及非物质形态的民事利益：一是具有抽象人格利益的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等；二是具有信息财产特性的著作权、专利权、商标权、商业秘密权等；三是存在于网络空间的财产利益，如银行账户、网络虚拟财产等。此类侵权行为的发生场所概为互联网空间，即是特殊信息媒体的虚拟空间，以此区别于实在的物理空间、传统的媒体空间。[5](2)网络侵权责任主体是特定的网络服务提供者。对于在网络环境下发生的侵权，自己责任原则仍然适用，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。这是基于自身侵权行为所产生的民事责任，也是一种直接侵权责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，有可能承担相应的连带责任。这是基于他人侵权行为所产生的民事责任，亦称为间接侵权责任。《侵权责任法》第36条对网络侵权问题作出特别规定，其意义即在于后者。

二、网络侵权主体的类型分析

在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权力和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体主要包括以下两种情形：

1.共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关联的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[6]无论是大陆法系国家的民法典，还是英美法系国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。这些规定对帮助人的责任主体地位、侵权责任性质作了明确的说明，概而言之：(1)帮助人系共同侵权行为人。[7]基于行为的共同性，虽然数个行为人有不同之行为，但每一个人(实行人、教唆人、帮助人)的行为都是共同侵权行为的组成部分。(2)帮助人视为连带责任人。“在整个欧洲，每一个共同加害人都可能被判决对造成的全部损失承担完全责任。”[8]在美国，“连带责任适用于两种不同情况：一是几个侵权人共同行为造成同一损害，二是几个侵权人独立行为造成同一损害”。[9]在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施侵权行为。帮助人承担责任的法律后果，既是对自己过错行为(帮助侵权行为)负责，也是为他人侵权行为(直接侵权行为)负责。

2.特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任(vicarious liability)，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。在大陆法系传统中，这是一种基于特殊侵权行为所产生的民事责任，既可能发生在对他人行为负责的情形中，也可能产生于自己没有过错却仍要负责的情形中。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的。前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[10]后者被学者称为“真正的侵权行为法”。[11]对人的替代责任与对物的替代责任，作为“准侵权行为”，后为1804年的《法国民法典》所规定。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[12]后世侵权立法，或是标名“替代责任”(如英美法系国家的法律)，或是作为“特殊责任形态”(如大陆法系国家的法律)，一般是指对他人侵权行为所应承担责任之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[13]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，与侵权行为人之间表现为隶属、雇佣、监护、等身份关系；同时责任人对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。

三、网络侵权责任形态的立法设计

在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。

这一制度的立法考量有以下几点：(1)对于权利人而言，主张间接责任是一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序。在网络侵权中，实际侵权行为人往往难以确定，而权利人则易于查找侵权网站，因此通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权行为人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权行为人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[14](2)对于侵权人而言，间接责任的承担是因为网络服务提供者主观上存在可以归责的事由(故意或者过失)。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽的注意义务。在一般情况下，网络服务提供者仅是提供网络设备和服务，并未参与网络用户侵害他人民事权益的行为，本无责任可言。但是，网络服务提供者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及除去侵权信息的行为在技术上可行，在经济上合理，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。[15]在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。(3)对于连带责任人而言，网络服务提供者与网络用户承担的是共同侵权责任。间接侵权责任有两种形态：一是替代责任，二是共同侵权责任。关于网络服务提供者对网络用户侵权行为所承担的责任，有学者认为是替代责任，[16]也有学者认为是共同侵权责任。[17]笔者认为，网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。其理由如下：第一，网络服务提供者在网络侵权中既是加害人，也是责任人。根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者无论是违反“通知—删除”规则在接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施，还是违反“知道规则”明知或应知存在网络侵权行为而未采取必要措施，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人合为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人引发的。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而不是侵权行为本身。第二，网络服务提供者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。第三，网络服务提供者在网络侵权中与加害人同为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者所负的间接侵权责任是基于“帮助行为”发生的，而不是基于特定身份所进行的替代。[18]

四、网络侵权责任承担的考量因素

网络服务提供者对网络侵权行为承担间接责任，在法律适用时应考虑如下问题，即承担何种范围的责任，在何种情况下承担责任以及承担何种形式的责任。

1.间接责任的范围。网络服务提供者承担间接责任的范围，就是网络用户侵犯的民事权益范围。对此有以下两种立法例：美国《新千年数字著作权法》明文规定传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等网络服务提供者承担间接侵权责任，并创设了“避风港”原则——“通知—删除”规则——作为责任承担的限制，以保护中立的信息传播技术。欧盟《电子商务指令》认定网络服务提供者的特殊责任主体地位，但其适用的领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络毒品交易等行为的制裁。同时，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。从立法意图看，美国法注重网络“表达自由”，网络服务提供者履行“通知—删除”义务的仅限于侵权作品；欧盟法不为所限，强调保护“人格权利”，将网络服务提供者的注意义务扩大到一切侵权信息。《侵权责任法》与欧盟立法例相似。其立法考量主要是：网络具有即时性的特征，信息传播极为迅速、广泛，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，那么会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制。[19]笔者认为，“通知—删除”规则如果广泛适用于名誉侵权、专利侵权、商业秘密侵权等情形，在信息真实判断与技术专业判断方面难度很大。在这种情况下，被动通知处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不适合。对此问题，笔者将另外著文论述，兹不赘述。

2.间接侵权责任的认定。过错是网络服务提供者承担责任的基础。网络服务提供者的主观过错状况在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“应知”的表述。《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。[20]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。无论主观认知的过错是何种状态，都不能要求网络服务提供者对网络发表的信息负有事先审查的义务，但自己的信息除外。对网络信息进行事先审查，首先存在事实不能。这是因为，在互联网的信息传播中，每时每刻都有大量的文件上传、下载、检索、访问。在这个开放、自由的虚拟空间里，网络服务提供者不可能对每一用户的每一行为进行全面审查。诚然，这更是法律不能。有无事先审查义务，这是网络媒体与传统媒体的根本区别之所在。《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果的，媒体与作者都应负侵权责任。而根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者对侵权信息进行处理，是由“通知—删除”规则所产生的义务，而不是事先审查的义务。[21]这一规定，与美国《新千年数字著作权法》创制的“通知—删除”的“避风港”原则，欧盟《电子商务指令》强调不对网络服务提供者课以信息监控义务，在立法精神上似乎是相同的。转贴于

3.间接责任的形式。在民法学理论上，诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险等，是物权之诉，基于“物上请求权”而发生；而赔偿损失，是债权之诉，基于债权请求权而发生。[22]《侵权责任法》规定了8种承担侵权责任的形式。关于民事权益在网络空间的法律救济，主要有两种方式，即事前救济(防范性救济)的停止侵害与事后救济(补偿性救济)的损害赔偿。网络服务提供者的间接责任形式有：(1)停止侵害。权利人在获知侵害事实后，可以向网络服务提供者发出符合法律规定的侵权通知，后者在接到通知后应当及时删除相关侵权信息。“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段，“删除处理”则是网络服务提供者对停止侵害责任的承担；如果被侵权人通知错误，那么错误通知的法律后果由其自行负责。(2)赔偿损失。网络服务提供者对网络用户的侵权行为“未采取必要措施的”，应承担赔偿损失的责任。《侵权责任法》规定了上述责任的范围：如违反“通知—删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；如违反“知道”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害“与该网络用户承担连带责任”。应该指出的是，网络服务提供者的行为只是间接侵权行为，其间接责任必然是次要责任。此外，在构成连带责任的情况下，网络服务提供者在承担全部责任后，有权向实施侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。

注释:

[1][16]参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。

[2]参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第158页。

[3][19][20]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第180页，第181页，第185页。

[4]张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24页。

[5]互联网是一个无中心的全球信息媒体，被称为“第四媒体”。前三种媒体都是传统媒体，即报刊、广播和电视。

[6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第82页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第62页。

[7]参见《德国民法典》第830条、《日本民法典》第719条。

[8][11][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第500页，第140页。

[9]李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第214页。

[10]参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第803-810页。

[12]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158页。

[13]对于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”，有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。也有学者认为，替代责任就是大陆法系国家的“雇主责任”。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158—159页。本文的主旨在于评价有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主体容不絮述。

[14]MGM Studios Inc. v. Grokster， Itd. ， 545 U.S. 788.

[15]参见章忠信：《网络服务业者之著作权侵害责任》，《万国法律》1998年第2期。

[17][18]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第169—170页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第256—258页。

[21]参见杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》2010年第2期。

网络侵权行为法篇6

网络侵权责任的相关规则，见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”。该章着重解决的是侵权责任中的特殊责任形态，主要规定了对人的替代责任。[1]该章规制的网络侵权责任主体是网络服务提供者，即为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[2]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。[3]目前，我国许多网络服务提供者既提供技术服务，也提供相关内容，如搜狐、新浪等综合性门户网站即属于此类。在确认其承担侵权责任的请求权基础时，应当根据具体情形作出必要的区分。

网络侵权问题在立法中之所以归类于责任主体的特殊规定，是因为以下两个方面的理由：(1)网络侵权行为是在互联网空间发生的侵权行为。“它不是指侵害某种特定权利(利益)的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。”[4]加害人在网络空间实施的侵权行为，主要涉及非物质形态的民事利益：一是具有抽象人格利益的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等；二是具有信息财产特性的著作权、专利权、商标权、商业秘密权等；三是存在于网络空间的财产利益，如银行账户、网络虚拟财产等。此类侵权行为的发生场所概为互联网空间，即是特殊信息媒体的虚拟空间，以此区别于实在的物理空间、传统的媒体空间。www..CoM[5](2)网络侵权责任主体是特定的网络服务提供者。对于在网络环境下发生的侵权，自己责任原则仍然适用，即网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。这是基于自身侵权行为所产生的民事责任，也是一种直接侵权责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，有可能承担相应的连带责任。这是基于他人侵权行为所产生的民事责任，亦称为间接侵权责任。《侵权责任法》第36条对网络侵权问题作出特别规定，其意义即在于后者。

二、网络侵权主体的类型分析

在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权力和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体主要包括以下两种情形：

1.共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关联的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[6]无论是大陆法系国家的民法典，还是英美法系国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。这些规定对帮助人的责任主体地位、侵权责任性质作了明确的说明，概而言之：(1)帮助人系共同侵权行为人。[7]基于行为的共同性，虽然数个行为人有不同之行为，但每一个人(实行人、教唆人、帮助人)的行为都是共同侵权行为的组成部分。(2)帮助人视为连带责任人。“在整个欧洲，每一个共同加害人都可能被判决对造成的全部损失承担完全责任。”[8]在美国，“连带责任适用于两种不同情况：一是几个侵权人共同行为造成同一损害，二是几个侵权人独立行为造成同一损害”。[9]在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施侵权行为。帮助人承担责任的法律后果，既是对自己过错行为(帮助侵权行为)负责，也是为他人侵权行为(直接侵权行为)负责。

2.特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任(vicarious liability)，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。在大陆法系传统中，这是一种基于特殊侵权行为所产生的民事责任，既可能发生在对他人行为负责的情形中，也可能产生于自己没有过错却仍要负责的情形中。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的。前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[10]后者被学者称为“真正的侵权行为法”。[11]对人的替代责任与对物的替代责任，作为“准侵权行为”，后为1804年的《法国民法典》所规定。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[12]后世侵权立法，或是标名“替代责任”(如英美法系国家的法律)，或是作为“特殊责任形态”(如大陆法系国家的法律)，一般是指对他人侵权行为所应承担责任之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[13]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，与侵权行为人之间表现为隶属、雇佣、监护、等身份关系；同时责任人对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。

三、网络侵权责任形态的立法设计

在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。

这一制度的立法考量有以下几点：(1)对于权利人而言，主张间接责任是一种最有效的保护方法和最经济的诉讼程序。在网络侵权中，实际侵权行为人往往难以确定，而权利人则易于查找侵权网站，因此通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权行为人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权行为人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[14](2)对于侵权人而言，间接责任的承担是因为网络服务提供者主观上存在可以归责的事由(故意或者过失)。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽的注意义务。在一般情况下，网络服务提供者仅是提供网络设备和服务，并未参与网络用户侵害他人民事权益的行为，本无责任可言。但是，网络服务提供者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及除去侵权信息的行为在技术上可行，在经济上合理，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。[15]在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。(3)对于连带责任人而言，网络服务提供者与网络用户承担的是共同侵权责任。间接侵权责任有两种形态：一是替代责任，二是共同侵权责任。关于网络服务提供者对网络用户侵权行为所承担的责任，有学者认为是替代责任，[16]也有学者认为是共同侵权责任。[17]笔者认为，网络服务提供者所承担的责任是一种第三方主体负责的特殊责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。其理由如下：第一，网络服务提供者在网络侵权中既是加害人，也是责任人。根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者无论是违反“通知—删除”规则在接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施，还是违反“知道规则”明知或应知存在网络侵权行为而未采取必要措施，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人合为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人引发的。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而不是侵权行为本身。第二，网络服务提供者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。第三，网络服务提供者在网络侵权中与加害人同为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者所负的间接侵权责任是基于“帮助行为”发生的，而不是基于特定身份所进行的替代。[18]

四、网络侵权责任承担的考量因素

网络服务提供者对网络侵权行为承担间接责任，在法律适用时应考虑如下问题，即承担何种范围的责任，在何种情况下承担责任以及承担何种形式的责任。

1.间接责任的范围。网络服务提供者承担间接责任的范围，就是网络用户侵犯的民事权益范围。对此有以下两种立法例：美国《新千年数字著作权法》明文规定传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等网络服务提供者承担间接侵权责任，并创设了“避风港”原则——“通知—删除”规则——作为责任承担的限制，以保护中立的信息传播技术。欧盟《电子商务指令》认定网络服务提供者的特殊责任主体地位，但其适用的领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络毒品交易等行为的制裁。同时，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。从立法意图看，美国法注重网络“表达自由”，网络服务提供者履行“通知—删除”义务的仅限于侵权作品；欧盟法不为所限，强调保护“人格权利”，将网络服务提供者的注意义务扩大到一切侵权信息。《侵权责任法》与欧盟立法例相似。其立法考量主要是：网络具有即时性的特征，信息传播极为迅速、广泛，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，那么会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制。[19]笔者认为，“通知—删除”规则如果广泛适用于名誉侵权、专利侵权、商业秘密侵权等情形，在信息真实判断与技术专业判断方面难度很大。在这种情况下，被动通知处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不适合。对此问题，笔者将另外著文论述，兹不赘述。

2.间接侵权责任的认定。过错是网络服务提供者承担责任的基础。网络服务提供者的主观过错状况在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“应知”的表述。《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。[20]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。无论主观认知的过错是何种状态，都不能要求网络服务提供者对网络发表的信息负有事先审查的义务，但自己的信息除外。对网络信息进行事先审查，首先存在事实不能。这是因为，在互联网的信息传播中，每时每刻都有大量的文件上传、下载、检索、访问。在这个开放、自由的虚拟空间里，网络服务提供者不可能对每一用户的每一行为进行全面审查。诚然，这更是法律不能。有无事先审查义务，这是网络媒体与传统媒体的根本区别之所在。《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果的，媒体与作者都应负侵权责任。而根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者对侵权信息进行处理，是由“通知—删除”规则所产生的义务，而不是事先审查的义务。[21]这一规定，与美国《新千年数字著作权法》创制的“通知—删除”的“避风港”原则，欧盟《电子商务指令》强调不对网络服务提供者课以信息监控义务，在立法精神上似乎是相同的。

3.间接责任的形式。在民法学理论上，诸如停止侵害、排除妨碍、消除危险等，是物权之诉，基于“物上请求权”而发生；而赔偿损失，是债权之诉，基于债权请求权而发生。[22]《侵权责任法》规定了8种承担侵权责任的形式。关于民事权益在网络空间的法律救济，主要有两种方式，即事前救济(防范性救济)的停止侵害与事后救济(补偿性救济)的损害赔偿。网络服务提供者的间接责任形式有：(1)停止侵害。权利人在获知侵害事实后，可以向网络服务提供者发出符合法律规定的侵权通知，后者在接到通知后应当及时删除相关侵权信息。“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段，“删除处理”则是网络服务提供者对停止侵害责任的承担；如果被侵权人通知错误，那么错误通知的法律后果由其自行负责。(2)赔偿损失。网络服务提供者对网络用户的侵权行为“未采取必要措施的”，应承担赔偿损失的责任。《侵权责任法》规定了上述责任的范围：如违反“通知—删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；如违反“知道”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害“与该网络用户承担连带责任”。应该指出的是，网络服务提供者的行为只是间接侵权行为，其间接责任必然是次要责任。此外，在构成连带责任的情况下，网络服务提供者在承担全部责任后，有权向实施侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。

注释:

[1][16]参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。

[2]参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第158页。

[3][19][20]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第180页，第181页，第185页。

[4]张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24页。

[5]互联网是一个无中心的全球信息媒体，被称为“第四媒体”。前三种媒体都是传统媒体，即报刊、广播和电视。

[6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第82页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第62页。

[7]参见《德国民法典》第830条、《日本民法典》第719条。

[8][11][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第500页，第140页。

[9]李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第214页。

[10]参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第803-810页。

[12]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158页。

[13]对于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”，有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第131页。也有学者认为，替代责任就是大陆法系国家的“雇主责任”。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158—159页。本文的主旨在于评价有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主体容不絮述。

[14]mgm studios inc. v. grokster， itd. ， 545 u.s. 788.

[15]参见章忠信：《网络服务业者之著作权侵害责任》，《万国法律》1998年第2期。

[17][18]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第169—170页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第256—258页。

[21]参见杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》2010年第2期。

网络侵权行为法篇7

与传统交易相比，电子商务中涉及的侵权责任主体、责任承担等都有很大的不同。

在责任主体方面，电子商务环境下涉及很多新出现的网络主体，例如网络服务提供者、物流服务提供者等。在这些责任主体中，目前最为受到关注的是网络服务提供者的侵权责任。在实际情况中，网络服务提供者的业务范围往往比较广泛，同一网络服务提供者可能既提供网络技术服务也提供网络内容服务，如新浪、网易等综合性网站等。由于互联网的迅速发展，电子商务的模式与主体不断创新，我国《侵权责任法》中明确提及的网络侵权责任主体，即网络用户和网络服务提供者，已经不足以涵盖目前的实际情况。在分析其承担的侵权责任时，应当根据其在争议中承担的具体角色来分析。

在侵权形式方面，电子商务中往往出现很多经营者和网络服务提供者的共同侵权行为。与传统的侵权行为不同，在电子商务环境下，经营者在实施侵权行为的时候，一般都需要借助网络服务提供商提供的服务。一些网络服务提供商为了增大网站流量，增强盈利能力，降低自身风险，也会在一定程度上鼓励经营者提供涉嫌侵权的产品或服务。因此，在电子商务中，对经营者和网络服务提供者的共同侵权行为的规制非常重要。

电子商务中的侵权行为主要表现为对消费者人格权和财产权的侵犯。对消费者人格权的侵犯主要有盗用或者冒用消费者姓名等侵害姓名权的行为；非法侵入消费者电脑截获传输的信息、擅自披露消费者个人信息、发送垃圾邮件等损害消费者隐私权的行为。对消费者财产权的侵犯更为常见，主要表现在窃取消费者网银账户中的资金以及窃取消费者账户中的虚拟财产，包括游戏装备、虚拟货币等。

二、电子商务中侵权责任的认定

我国侵权责任法已建立起一套侵权责任原则，对于一般性的网络侵权，应当遵循侵权责任法的一般规定承担侵权责任。在电子商务中，网络服务提供者的侵权责任较为特殊，应当根据具体情况进行具体分析。对于网络服务平台的直接侵权责任，应当根据过错原则进行认定。而对于其间接侵权责任，目前学界尚有争议。一是无过错责任说，认为网络服务提供者应当在提供中介服务的过程中审核系统或网络中传输、存储的信息，一旦他人利用该系统或网络进行侵权行为时，无论网络服务提供者是否具有过错，均应承担责任。另一种是过错责任说，即不要求网络服务提供者履行审核义务，只有在网络服务提供者知道他人在利用其系统或网络进行侵权而不制止时才承担责任。笔者认为过错原则更加合理，首先，互联网上的信息浩如烟海，要求网络服务提供者对所有信息进行审核是不现实的，这会极大的消耗人力物力财力，阻碍互联网行业的发展，对消费者权益的保护也并没有太大意义；其次，网络服务提供者是提供信息交流中介的主体，如果只是维护平台的正常运行，并没有参与侵权行为，则其虽然为他人的侵权行为提供了技术基础，但该侵权行为并不是出于其本意，不能认定为侵权责任主体。

三、电子商务中侵权行为的构成要件

（一）违法行为

相比传统侵权行为，电子商务中的侵权行为更加复杂，难以确定其违法行为。例如对于黑客的网络攻击等需要技术手段才能进行确定。虽然困难重重，但对于违法行为的确认非常必要，这是确定侵权责任的前提。目前涉及网络服务提供者的侵权中，主要包括网络服务提供者知道他人在利用其系统或网络进行侵权而未采取有效措施制止或在提供网络服务的过程中未履行合理的审查义务导致消费者权益受损的情况

（二）过错

合理注意义务标准，即一个普通的谨慎的人应当遵循的注意成都，是对于过错判断的主要依据。国际上一般不会要求网络服务提供者或经营者承担超过这一标准的注意义务，因为过重的义务不仅不可能实现，也会阻碍互联网行业的发展。在电子商务中，网络服务提供者侵权中，网络服务提供者的注意义务应当是采用合理手段和技术防止网络侵权信息的传播，对明显侵犯消费者权益的的信息予以屏蔽和删除，在接到通知对侵权行为应采取必要措施而未采取时而造成损害进一步扩大的，就损害扩大部分应当认定其存在过错。

（三）损害结果

“依传统侵权法理论，损害是对合法利益侵害的结果；具有确定性，是一个确定而非臆造、虚构、尚未发生的事实。”损害结果在侵权行为法上的主要功能是弥补受害人的损失，目的在于使受害人尽可能的恢复到未发生侵权行为时的状态。由于互联网的虚拟性，电子商务中的侵权类型更加多样，导致损害结果更为复杂。在涉及网络服务提供者的侵权行为中，网络服务提供者可能因为未尽到合理的注意义务而导致消费者的隐私遭到泄露，构成侵犯消费者隐私权的结果。当由于网络服务提供者在接到消费者通知后未及时处理而造成损害进一步扩大时，其损害结果更加难以认定。网络侵权造成的后果不仅包括对消费者实体权利的损害，还应当包括虚拟权利和精神损害，其结果愈加难以估量。

（四）因果关系

“因果关系作为侵权的构成要件，旨在基于一定的价值判断实现责任的适度限制。相当因果关系理论可以充当一般因果关系理论，来完成一般性的因果关系判断之任务。”在电子商务中，因果关系主要是指网络侵权行为与消费者的损害后果之间的客观联系，包括网络服务提供者未履行注意义务给消费者带来的损害后果之间的客观联系。消费者对于虚拟性权益受到损害的证明存在很大难度。由于涉及经营者、网络服务提供者等不同主体，对一果多因的侵权行为区分导致损害的原因更加困难。

四、电子商务中侵权的免责事由

法律会根据价值取向和利益平衡的变化调整免责事由的范围。若法律旨在促进行业的发展，就会设置较多的免责事由。相反，免责事由就会相对简化。为了兼顾行业发展和消费者保护，我国法律目前采取的是一种折中的态度，并没有在电子商务领域对免责事由做出过多调整。在电子商务中，侵权行为所呈现出的关系往往比较复杂，损害后果难以确定，因果关系也难以查证。同时互联网的迅猛发展带来的交流方式变化和言论的空前自由，也使网络侵权责任的承担越来越重要。对此，应当设立更为严苛的责任来保护消费者的权益，对责任主体的免责事由予以特别的规定。

五、电子商务中侵权责任的完善

我国《侵权责任法》对网络侵权做出了规定，但该条款规定较为简单，应当对侵权主体的责任进行细化。在网络服务提供者知道用户侵犯了他人权益并提供了实质性帮助的情况中，网络服务提供者更具有主观恶性，这种情况与《侵权责任法》第36条第三款规定的情况是递进关系，应当对这种情形下网络服务提供者的侵权责任作出进一步的规定，完善侵权责任的法律体系。

若网络服务提供者在网络交易中有阻止侵权行为发生的能力却未采取必要的措施，并且在侵权行为中获利，则应当对被侵权人承担责任。这可以看做是电子商务领域的替代侵权责任规则。

网络侵权行为法篇8

关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任

知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。

一、网络知识产权的侵权现状

与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。

网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(bsa)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％

根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。

二、网络知识产权的侵权方式

网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：

(一)网上侵犯著作权主要方式

根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。

(二)网上侵犯商标权主要方式

随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。

(三)网上侵犯专利权主要方式

互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

三、网络知识产权侵权责任

(一)民事责任

要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权

损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。

网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

(二)刑事责任

我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。

(三)行政责任

现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、我国网络知识产权保护法律规定的不足

互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(wipo版权条约》和(wipo表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。

为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lo月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于

审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。

这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。

五、加强网络知识产权保护的建议

(一)加快网络知识产权保护立法

如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。

(二)完善网络知识产权保护机制

网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。

(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段

法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。

在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。

此外，由于网络技术的飞速发展常常使得网络知识产权侵权行为所造成的损害非常普遍，而仅凭传统的侵权损害救济制度可能难以实现对权利人利益的充分保障。因此可以考虑在借鉴美国知识产权保险制度的基础上，发展我国的知识产权保险制度，以期达到保险补偿的目的。

网络知识产权保护是一个非常复杂的问题，同时也是一个世界性的难题，相信随着法律和技术的发展，“尊重知识产权”的口号将真正落到实处。