法务及合同管理范文
时间：2023-10-21 12:06:48
法务及合同管理篇1
关键词：企业法律顾问合同管理预防性合同救济性合同
“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员，又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师，但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章，可以发现，“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次，律师受聘从事企业法律顾问工作，并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此，本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”，应该不会造成管理主体上的误解。
一、企业合同管理的主要内容与分类
(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法
和国外相似，我国企业法律顾问同样具有广泛的职能，可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理，即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议，维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务，并代表企业参与工作，行使联络、协助以及监督职责。
合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容，而此外的(3)至(6)项工作中，起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免，而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此，企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责，还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法，在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。
(二)企业合同管理的主要分类及内容
我国合同法学上对合同有各种理论分类，如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等，这些分类在法学研究层面当然各具理论价值，但从企业实务层面来说，主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分:
1.业务合同、劳动合同及其他合同。视企业所在行业或经营范围的差异，合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的，则为“业务合同”。“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。除了上述两类合同以外，以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同，以及运输合同、仓储合同等等，其范围十分广泛，难以也不必逐一罗列。
2.涉外合同与非涉外合同。以本企业作为合同当事人的合同中，如果合同含有“涉外因素”，如对方当事人为境外主体、合同客体在境外，或者合同内容与境外有关的，则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。与涉外合同相对应，不含涉外因素的合同，无论是业务合同、劳务合同还是其他合同，均为“非涉外合同”。
3.防范性合同与救济性合同。从订立合同的根本原因来看，企业的各种合同仅为两类，一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的，另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”，后者则为“救济性合同”。
二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同，发挥制度的作用与“批发性管理”的效率
凡事预则立，不预则废。合同管理也应重在防范，即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”，而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过，企业涉及的合同份数众多、种类复杂，法律顾问人手有限，往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。
为了解决这一管理效率上的矛盾，首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始，为企业建立或完善合同管理规章制度，发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始，弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息，做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同，区别其性质与种类，由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式，供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律，让他们在提高合同法律及风险意识的同时，能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系，避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时，对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。
(二)对于重大、复杂的业务合同，企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中，必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理
标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同，从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与，以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关，在合同签订、履行、协商等各个环节，为企业争取进了能多的合法权益。
考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限，可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理，以真正帮助企业避免法律风险，维护企业最大的合法权益。
(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作
对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集，妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同，相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出，避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时，又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。
三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作
由于现实世界及企业运作环境的复杂性，再周密的防范性合同管理措施也不可能绝对不出意外，从而诉讼风险的控制或诉讼管理在所难免。这就需要企业法律顾问做好救济性合同管理工作。
(一)出现纠纷后，进行协商、调解解决问题可能性的判断，并与业务人员一道，做好纠纷解决工作
合同履行过程完全顺顺利利、当事人之间毫无不同意见可能只是一种理想状态。利益的不同与冲突使得合同履行过程中(及履行后)的不同看法、争议并不少见。如果争议不可避免，且争议明显具备法律性质，则企业法律顾问就不能置身事外，而应根据争议的具体情况，如争议产生的原因、涉及企业利益的大小、对方态度与要求等等进行综合判断，看是否具备协商、调解解决问题的可能性;并与业务人员一道，订好解决纠纷的各类具体协议并参与、监督这种救济性协议或合同的实际履行情况，实现妥善解决纠纷的合同管理目标。
(二)诉讼、仲裁难免时，应积极准备并及时进入司法或准司法程序
如果不具备协商或调解的可能，或者协商、调解久无效果，以及发现严重危害本企业合法权益的事件，如侵犯本企业知识产权(包括商标权、专利权、专有技术等)与商业秘密，挪用、侵占企业财产，商业贿赂，不正当竞争等，则应积极收集、准备证据材料，向企业权力决策层书面建议进入诉讼、仲裁等司法或准司法程序。
(三)选对、用好律师
鉴于社会律师在诉讼方面相对广泛的业务范围(如刑事诉讼领域)与相对丰富的水平与经验，企业法律顾问不可能、也没有必要将企业一切法律事务包揽在身，而应在社会律师的选择、配合、监督方面，代表本企业做好相应的工作，如根据案件性质选择有经验的律师并签好委托合同(这本身也就是一项合同管理工作);会同社会律师一同做好案件;在案件过程中共同参与(共同、认真旁听、提供及留存证据、诉讼文书)，以便及时了解案情进展，确保律师最大限度地维护本企业合法权益。
四、企业法律顾问合同管理中应处理好的几个关系
任何一种管理都离不开人际关系的协调，企业法律顾问的合同管理也不例外。特别是因自身具企业员工身份、难免受到企业科层制带来的种种负面制约时，如何处理好一些关键关系，就成为影响合同管理质量的重要因素。
(一)与权力决策层之间的关系
相对于企业权力决策层而言，企业法律顾问，即便居企业总法律顾问之位，也永远是副手，且难免参谋咨询色彩，在对法律负责的独立性与对上司负责的依附性之间，永远存在着矛盾。特别是企业权利决策层人员存在专业局限、唯我独尊作风甚至私心杂念时，企业法律顾问人员要真正为企业领导人在法律方面当好参谋和助手，做到法务工作“到位不越位”，认真完成《企业法律顾问管理办法》所规定的“对企业违反法律、法规的行为，提出纠正意见和建议”、“促进企业依法经营管理和依法维护自身合法权益”的法定职责，还真不是一件很容易的事情。
为了真正对企业负责、对法律负责，企业法律顾问人员在进行合同管理时，应当恪守职业道德，在认真吃透法律、真正理清企业利害关系的基础上，不放弃起码应当具备的独立性要求，对在合同条款的合法性上据法力争，在合同条款的有利性上耐性建议与解释，争取得到权利决策层人员的理解与支持。:
(二)与业务部门等内部人员之间的关系
企业良好的合同管理制度是处理好企业法律顾问与业务等部门关系的基础，而这种关系的理顺，反过来又会促进企业的合同管理工作。因此，企业法律顾问对合同管理制度的制定与完善，既是合同管理制度本身的要求，也是处理好与其他部门人员关系的首要保证。为了避免业务人员因自身业务优势而容易产生的对法律顾问的偏见，企业法律顾问在具备良好的法律素养的同时，也应不断学习，掌握企业所在行业、经营管理方面的基本知识与技能，提高合同管理的含金量，实现与业务部门等内部人员之间的有效沟通与认同。
(三)与外聘律师之间的关系
外聘社会律师永远是企业法律顾问的积极补充与法律事务后盾，特别是涉及疑难复杂合同管理以及救济性合同管理时，情形更是如此。企业法律顾问要善于为企业选择、利用好外聘律师，并从其身上学到更多的东西;在凭职业良知确信自身意见正确、但企业权利决策层人员不能认同时，可以借助企业外聘的社会律师的法律业务水准，印证自己顾问意见的正确性，并通过外聘法律顾问律师的意见影响决策层人员的看法，以真正维护企业的最大利益;同时，也应坚持自己是代表企业的立场，不因迷信外聘律师而人云亦云，更不放弃对外聘律师应有的监督。
参考文献:
[1]欧阳秋.美国的企业法律顾问制度及对我国的启示.吉林省经济管理干部学院学报.1999(6).
法务及合同管理篇2
关键词：企业法律顾问合同管理预防性合同救济性合同
“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员,又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师,但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章,可以发现,“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次,律师受聘从事企业法律顾问工作,并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此,本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”,应该不会造成管理主体上的误解。
一、企业合同管理的主要内容与分类
(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法
和国外相似,我国企业法律顾问同样具有广泛的职能,可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理,即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议,维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务,并代表企业参与工作,行使联络、协助以及监督职责。
合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容,而此外的(3)至(6)项工作中,起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免,而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此,企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责,还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法,在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。
(二)企业合同管理的主要分类及内容
我国合同法学上对合同有各种理论分类,如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等,这些分类在法学研究层面当然各具理论价值,但从企业实务层面来说,主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分:
1.业务合同、劳动合同及其他合同
视企业所在行业或经营范围的差异,合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的,则为“业务合同”。
“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。
除了上述两类合同以外,以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同,以及运输合同、仓储合同等等,其范围十分广泛,难以也不必逐一罗列。
2.涉外合同与非涉外合同
以本企业作为合同当事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如对方当事人为境外主体、合同客体在境外,或者合同内容与境外有关的,则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。
与涉外合同相对应,不含涉外因素的合同,无论是业务合同、劳务合同还是其他合同,均为“非涉外合同”。
3.防范性合同与救济性合同
从订立合同的根本原因来看,企业的各种合同仅为两类,一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的,另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”,后者则为“救济性合同”。
二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率
凡事预则立,不预则废。合同管理也应重在防范,即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”,而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过,企业涉及的合同份数众多、种类复杂,法律顾问人手有限,往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。
为了解决这一管理效率上的矛盾,首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始,为企业建立或完善合同管理规章制度,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始,弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息,做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同,区别其性质与种类,由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式,供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律,让他们在提高合同法律及风险意识的同时,能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系,避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时,对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。
(二)对于重大、复杂的业务合同,企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中,必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理
标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同,从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与,以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关,在合同签订、履行、协商等各个环节,为企业争取进了能多的合法权益。
考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限,可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理,以真正帮助企业避免法律风险,维护企业最大的合法权益。
(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作
对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集,妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同,相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出,避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时,又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。
三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作
由于现实世界及企业运作环境的复杂性,再周密的防范性合同管理措施也不可能绝对不出意外,从而诉讼风险的控制或诉讼管理在所难免。这就需要企业法律顾问做好救济性合同管理工作。
(一)出现纠纷后,进行协商、调解解决问题可能性的判断,并与业务人员一道,做好纠纷解决工作
合同履行过程完全顺顺利利、当事人之间毫无不同意见可能只是一种理想状态。利益的不同与冲突使得合同履行过程中(及履行后)的不同看法、争议并不少见。如果争议不可避免,且争议明显具备法律性质,则企业法律顾问就不能置身事外,而应根据争议的具体情况,如争议产生的原因、涉及企业利益的大小、对方态度与要求等等进行综合判断,看是否具备协商、调解解决问题的可能性;并与业务人员一道,订好解决纠纷的各类具体协议并参与、监督这种救济性协议或合同的实际履行情况,实现妥善解决纠纷的合同管理目标。
(二)诉讼、仲裁难免时,应积极准备并及时进入司法或准司法程序
如果不具备协商或调解的可能,或者协商、调解久无效果,以及发现严重危害本企业合法权益的事件,如侵犯本企业知识产权(包括商标权、专利权、专有技术等)与商业秘密,挪用、侵占企业财产,商业贿赂,不正当竞争等,则应积极收集、准备证据材料,向企业权力决策层书面建议进入诉讼、仲裁等司法或准司法程序。
(三)选对、用好律师
鉴于社会律师在诉讼方面相对广泛的业务范围(如刑事诉讼领域)与相对丰富的水平与经验,企业法律顾问不可能、也没有必要将企业一切法律事务包揽在身,而应在社会律师的选择、配合、监督方面,代表本企业做好相应的工作,如根据案件性质选择有经验的律师并签好委托合同(这本身也就是一项合同管理工作);会同社会律师一同做好案件;在案件过程中共同参与(共同、认真旁听、提供及留存证据、诉讼文书),以便及时了解案情进展,确保律师最大限度地维护本企业合法权益。
四、企业法律顾问合同管理中应处理好的几个关系
任何一种管理都离不开人际关系的协调,企业法律顾问的合同管理也不例外。特别是因自身具企业员工身份、难免受到企业科层制带来的种种负面制约时,如何处理好一些关键关系,就成为影响合同管理质量的重要因素。
(一)与权力决策层之间的关系
相对于企业权力决策层而言,企业法律顾问,即便居企业总法律顾问之位,也永远是副手,且难免参谋咨询色彩,在对法律负责的独立性与对上司负责的依附性之间,永远存在着矛盾。特别是企业权利决策层人员存在专业局限、唯我独尊作风甚至私心杂念时,企业法律顾问人员要真正为企业领导人在法律方面当好参谋和助手,做到法务工作“到位不越位”,认真完成《企业法律顾问管理办法》所规定的“对企业违反法律、法规的行为,提出纠正意见和建议”、“促进企业依法经营管理和依法维护自身合法权益”的法定职责,还真不是一件很容易的事情。
为了真正对企业负责、对法律负责,企业法律顾问人员在进行合同管理时,应当恪守职业道德,在认真吃透法律、真正理清企业利害关系的基础上,不放弃起码应当具备的独立性要求,对在合同条款的合法性上据法力争,在合同条款的有利性上耐性建议与解释,争取得到权利决策层人员的理解与支持。
(二)与业务部门等内部人员之间的关系
企业良好的合同管理制度是处理好企业法律顾问与业务等部门关系的基础,而这种关系的理顺,反过来又会促进企业的合同管理工作。因此,企业法律顾问对合同管理制度的制定与完善,既是合同管理制度本身的要求,也是处理好与其他部门人员关系的首要保证。为了避免业务人员因自身业务优势而容易产生的对法律顾问的偏见,企业法律顾问在具备良好的法律素养的同时,也应不断学习,掌握企业所在行业、经营管理方面的基本知识与技能,提高合同管理的含金量,实现与业务部门等内部人员之间的有效沟通与认同。
(三)与外聘律师之间的关系
外聘社会律师永远是企业法律顾问的积极补充与法律事务后盾,特别是涉及疑难复杂合同管理以及救济性合同管理时,情形更是如此。企业法律顾问要善于为企业选择、利用好外聘律师,并从其身上学到更多的东西;在凭职业良知确信自身意见正确、但企业权利决策层人员不能认同时,可以借助企业外聘的社会律师的法律业务水准,印证自己顾问意见的正确性,并通过外聘法律顾问律师的意见影响决策层人员的看法,以真正维护企业的最大利益;同时,也应坚持自己是代表企业的立场,不因迷信外聘律师而人云亦云,更不放弃对外聘律师应有的监督。
参考文献:
[1]欧阳秋.美国的企业法律顾问制度及对我国的启示.吉林省经济管理干部学院学报.1999(6).
法务及合同管理篇3
关键词：合同管理;合同全生命周期管理;风险管理
1合同全生命周期管理的基本概念和意义
1.1合同全生命周期管理的基本概念。合同是企业从事民商事行为的书面凭据，决定了企业承担的权利和义务以及是否能在可控范围内有效保障自身的合法权益。合同是企业间经济活动来往的重要依据，贯穿了企业活动的全部过程。经营活动的实质就是合同的履行过程。合同全生命周期主要包括前期的合同接洽、起草，中期的合同审核及签署，后期的合同执行、履约问题、纠纷解决、文档管理、统计分析与后评估等环节。合同全生命周期管理是将合同从准备阶段到终止阶段的上述全部业务纳入合同管理的整个过程，形成系统、动态的闭环管理。1.2合同全生命周期管理的意义。合同全生命周期管理体系的建立和管理系统的应用在实现风险管控的同时，带来了一场管理的传统模式变革，推动了传统管理向信息化和精细化管理的转变，通过优化资源配置，为企业创造更多的管理价值，推动管理不断创新。通过合同全生命周期管理体系的建立，可以帮助企业对合同风险管理思路进行梳理，并基于合同全生命周期管理系统的风险管理运作，将有关业务内容以合同为主线进行整合，进行全面分析和风险识别，在相应节点上设置控制点，达成满足每个节点控制要求的合同流转，从而实现风险管控目标。合同生命周期管理系统的应用和实施，能帮助企业厘清思路和抓住重点，摆脱合同管理烦杂，消耗资源的困境，合同全生命周期管理系统成为企业合同管理中落实各级责任机制的重要且有效的载体。目前，大多数企业通过ERP系统或自身的信息化建设，将各项业务纳入信息化系统进行管理。但是信息关联度不高，相互之间没有或有较弱的制约，成为信息孤岛。通过合同全生命周期管理系统的应用，可将分布于各处的信息孤岛有机联合，实现数据共享，从而充分实现数据或信息间多维度、多交互的相互印证，达到相互制约的作用。在企业经营活动的风险关键点上，制定满足风险控制的制度和有关要求，并通过系统强制实施业务流程和数据信息按制度和要求运转，实现风险管控的目标。
2合同全生命周期管理的风险点
2.1企业合同管理协调配合性风险。合同全生命周期管理应包括前期、中期和后期的各项工作环节衔接、配合和制约。目前有误区认为合同的起草、审核和履行部门相互独立，各管一段，因此相互缺乏沟通。管理环节的割裂使得风险不断提高。合同在定价和谈判时，法务和财务及内控往往没有参与，易出现为追求经济效益而违反国家法律法规及制度的问题。合同在审核时，各审核参与方仅只能就自己的专业角度提出意见或建议，对于一些技术性、专业性的条款缺乏审核能力且对实施的具体条件或要求并不了解或把握，有可能出现单方面一味强调降低风险而导致提出过于苛刻的意见或建议，使得合同不具备可操作性。合同履行过程中若发生异常情况，各部门无法统一同步知悉，给企业带来经济和法律双重风险。企业合同管理协调性及配合性欠缺，于企业内部来说，易造成权力寻租，存在内控漏洞，于企业外部来说，存在合同条款问题及较高的法律风险。2.2企业合同执行过程中的法律风险。大多数企业将合同管理重点放在了签订评审环节上，其过程是静态的，合同管理并不全面。企业没有实施合同履行阶段的风险防控机制，从而对于后续的合同履行，纠纷处理及合同项目评估等环节缺乏过程性管控，使得合同履行环节成为法律风险和经济损失高危所在，企业权益无法保障。2.3企业合规运行性风险。在企业实际的运行过程中，经常会遇到合同倒签或补签的情形，如先实际执行，再签合同或是实际执行过程中补签。这些在法律上，可能对于合同本身的法律效力无实质影响，但是从内控角度来说的话，还是存在合规风险的。比如，合同都需要经过合同评审环节，而且评审部门涉及业务、法务、财务等部门及公司管理层，先执行后补签或实行中补签，都违反了关于合同管理的合规性。另外，对于一些持续性的固定性服务类合同，如事先近到期日前没有及时确认续期或重新招标，则影响企业的日常经营，倘若为了保障服务不中断，而被动倒签或补签，则存在内控管理的合规风险，严重者还可能产生法律风险。2.4企业财务资金管理风险。企业不同的业务板块，涉及不同类型的合同，合同的履行与企业财务资金息息相关。如硬件销售类合同，货物的交付，对方的收货并签收确认，企业的收入确认及债权形成，收款权利的行使等一系列环节将直接影响到合同的正常履行并如期回收货款。如服务类销售合同，如果不实施合同项目的全生命周期管理，则不能及时跟踪并了解合同项目的执行情况，不能按时提请或组织对方验收，从而把控每阶段款项结算的时点，造成不能及时收回款项的风险。对于采购类合同，若不能持续关注整个采购流程，如合同签订，签(验)收和结算条件的达成，就可能给企业带来付款结算风险。固定费用性合同，兼具周期性和持续性，如果没有合同跟踪管理，则不能于合同即将到期时及时提请承办部门清理应收款或应付款，也不能提前做好合同续签的准备，从而给企业财务资金管理带来资金管理风险及经营风险。2.5合同管理人员风险。企业经济活动的多样性，会产生大量不同类型不同模式的合同，涉及众多行业，如购销类、金融类、土地房屋租赁类、办公类、中介类、技术服务及其他咨询服务类等，需要合同管理人员具备丰富的专业知识、逻辑思维和判断能力。目前大多数企业合同管理人员配备有限，大多数不具备相关的执业证书或职称证书，管理水平不高，在法律审核、风险防控及责任意识方面都不够强大，容易产生问题和风险。
3加强合同全生命周期管理的内部控制建设
3.1合同全生命周期管理内部控制建设目标。企业经济活动涉及的合同种类繁多、形式多样且数量较大。如果靠人工手段进行管理则艰苦而复杂，对其过程中的风险识别、防范与监控存在着很大困难。一旦风险发生就会很难挽回。因此从企业内部管理角度来说，必须要求建立一套高效能的合同全生命周期管理体系，该体系能识别、防范和监控合同全生命周期，最大程度的规避风险失控造成的经济损失。3.2合同全生命周期管理内部控制建设思路。合同全生命周期管理的建设思路是将合同管理分为“合同拟制生命周期”和“合同履行生命周期”两个层面。合同拟制生命周期是指合同管理从“档案管理”升级为“档案管理+合同关键信息管理+签署追溯管理”，主要包括合同模板、拟制、审批、归档、变更和借阅板块。合同履行生命周期是指贯通“业务—财务”数据，实现履约的追溯跟踪管理和可视化管理，提升内部管理效率，主要包括收付款计划、采销业务集成、合同结算、合同任务、合同预警及合同风险控制板块。3.3合同全生命周期管理内控建设内容及做法。合同全生命周期管理主要包括：根据企业业务行业特点、商业模式及管理方式等，以企业全面风险管控为目标，建立合同全生命周期管理体系，提高企业管理能力，促进企业的科学、可持续性发展。在风险管控体系框架下，对业务和风险进行梳理和识别并进行分类和评估，进一步对风险进行规划、监控及应对处理。从全局考虑业务流程中的风险，设置必要的控制点，对流程进行改造优化。制定合同管理制度，根据业务特点及其风险点，梳理管理需求为系统软件需求，开发与之相适应的业务及管理软件系统。利用信息系统通过数据跟踪、提醒、统计和分析等手段规范业务，从而为管理提供服务。3.4合同全生命周期管理内控系统框架。合同全生命周期管理的实施需要搭建一套智能的管理平台，该平台目标是可对流程进行灵活设置，可对规则进行自定义，通过对数据的解析及预警发送，全程监控企业运营状况，实现管理需求。其系统框架主要包括三个层面。第一，事务操作层。主要是指合同拟制的工作环节及节点，包括合同模板的新建、审批、使用范围定义和模板填空定义；合同拟制的合同创建、合同信息、合同文本、合同评审和打印；合同签署和归档的用章及存档登记、电子签章和影像系统集成；合同履行的收付款计划、项目执行进度，收付款进度，项目结束；合同变更的变更申请、审批、执行、差异比较和权限控制等。第二，统计分析层。主要是指在第一层级执行记录过程的基础上，进行多维度的分析，旨在为识别风险，评估聚焦。主要包括合同模板使用效率分析，签订情况分析，评审效率分析，变更情况分析，风险情况分析，进度、绩效、交易和财务报表等分析。第三，风险管理层。基于操作层和分析层之上，通过预警定义、预警监测、消息管理、风险处理、风险评审和风险关闭管理等实现风险控制，从而达成合同全生命周期管理的目标和意义。3.5合同全生命周期管理内部控制落地。合同全生命周期管理内部控制建设，包括体系的建立和系统的应用两个方面，都会面临各种各样的困难和阻力。要保障合同全生命周期管理的落地，必须要做实各项支撑工作。合同全生命周期管理要求工作流程必须覆盖整个周期，制度文件应明确各职能部门的职责，要求对合同的全周期负责。考核监督是检验和保障工作效果的手段，对于合同全生命周期来说，考核和监督应当覆盖全过程，在考核标准的制定上，针对各环节的重要性，分各层级分类别设置标准并进行考核。通过评比，促进整体管理水平得以提升。合同管理的执行者和推动者是全体成员，企业应采用会议、培训和现场指导检查等方式加强队伍建设，促进合同全生命周期管理模式全面落地，从而提升企业整体的合同管理水平。
4结语
法务及合同管理篇4
人类社会的工业化运动带来了城市的膨胀与发展，高超的现代化建筑技术已把城市装扮成大厦林立。高楼大厦成为居民日常工作、学习和生活的主要场所。物业管理作为一种新兴的第三产业提供了人们所需要的对物业加以维护和修缮等服务。
（一）物业管理的概念
一般认为物业管理的概念可以从两个方面来界定。广义的物业是业主对物业依法进行的自治管理和受物业业主选聘、委托的物业管理企业进行的专业管理结合。“而狭义的物业管理就是我国《物业管理条例》第二条规定的指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”狭义的定义明确了物业管理的专业性与服务性的性质。
（二）物业管理的性质
物业管理关系具有有偿性，是一种民事法律关系，具体来说物业管理具有以下三种性质。
第一，物业管理关系是一种民事法律关系。它不同于房地产的行政管理，不是行政意义上的管理与被管理的关系，而是物管公司与业主之间形成的一种民事法律关系。
第二，物业管理关系具有有偿性。物业管理是通过物管公司来实现的，而物管公司实施管理和提供服务是需要对业主收取一定费用的，这就决定了物业管理关系的有偿性。
第三，物业管理具有专业性。物业管理属于服务性行业，只有具备了相应的专业技术，物管公司才能胜任物业小区的管理和服务。
（三）物业管理企业
物业管理企业是指依照合同和契约，对已竣工验收投入使用的各类房屋建筑物和附属配套设施及场地进行管理的企业。物业管理具有综合性，它不仅包括对建筑物本身的管理，而且还包括对房屋区域周围的环境、清洁绿化、安全保卫、公共绿地、道路养护统一实施管理，并向住用人提供多方面的综合。
（四）物业管理企业的特点
物业管理企业作为物业管理服务的提供者，是物业管理法律关系中最基本的主体。它有着与其它经济主体不同的特点：
第一，物业管理企业是营利性组织。物业管理企业它是自主经营，独立核算，自负盈亏，自我发展的服务型企业。它通过向业主提供服务而收取一定费用，以维持企业的生存的发展。物业管理企业同过去的公有房屋的房管所不一样，是适应社会主义市场经济及房地产业的发展需求而产生的，按照商业化模式运作的物业管理模式。作为企业组织，物业管理企业必须依法定程序向工商行政管理机关办理注册登记，领取企业法人营业执照，取得物业管理经营权，并在工商行政管理机关核定的经营范围内按规定的经营方式从事物业管理活动。
第二，物业管理企业必须具备物业管理资质资格。建设部建住房（1999）261号《物业管理企业资质管理（试行）办法》规定：“物业管理企业应按本办法规定申请企业资质等级评定，未经主管部门进行资估评定并取得资质证书的，不得从事物业管理业务。”该办法规定对物业管理企业必须在注册资本，管理人员的素质要求，企业管理、财务管理及物业管理的业绩等方面进行全面考核，并由此设定不同等级的物业管理企业。
第三，物业管理企业的服务范围广泛，既可包括日常的物业维修保养，又可开展特色服务，还可有关部门收取水费、电费、维修基金、房租等。它服务的根本目的是保护物业，使其处于良好的使用状态，达到物业保值增值效果，同时，为业主节约交易成本，节省精力，取得相应的经济效果。
第四，物业管理企业的服务行为必须是依委托的行为，其服务对象即是辖区内全体业主—委托人。作为一种受托行为，其事务处理范围一般不能超越法律规定的范围和委托权限。物业管理企业的物业管理行为是受业主或业主管理团体的委托而有偿为其处理有关物业管理方面事务的行为。
第五，物业管理企业还承担着一定的社会公共职能，具有一定的社会责任。物业管理企业在物业管理活动中，因其涉及千家万户，涉及生活的方方面面，它已成为现代城市管理的重要组成部分，因而国家通过法律、法规、规章等行政干预及道德规范，要求物业管理企业对涉及物业小区内的公安、交通、市政、环卫、绿化、电信等社区生活秩序，环境秩序进行管理，以协助有关行政机关的管理活动，接受相关行政管理部门对其物业管理的特定方面的指导和监督。
二、物业管理企业的责任分析
物业企业责任即物业企业受业主托付而承担的责任，是一种受托义务，是受托人遵照委托人的意愿，根据委托事务的一般性质，在委托人的授权和指示范围内，忠实地替委托人办理受托事务。在既无边无际明确授权也无行业规范以及习惯作法的情况下，受托人应当以符合委托人的最大利益为原则，谨慎合理地处理委托事务”。物业管理企业与业主管理团体签订明确双方在物业管理中的权利义务关系的合同—物业管理委托合同。物业管理可依据不同的标准作不同的分类
（一）物业管理企业作为受托人，根据是否经过特别法律委托而承担的责任
第一，日常管理服务责任，它是物业管理企业提供的经常性管理和服务，可以包括：①日常养护和维修。即对物业及各种设施舍，设备进行经常定期的保养和维修，使其处于良好的可使用状态；②安全保卫，即由企业安全保卫人员对物业辖区的人身和财产安全实施保护工作；③清洁绿化，即由清洁人员定时、定点地收集和清运垃圾废物，打扫卫生，对居住环境进行绿化，为业主提供清洁、优雅的办公和居住环境；④物业维修，更新费用的帐务公开，并接受为主及业主管理团体的监督。⑤及时处理业主投诉；⑥其它业务。
第二，特约服务义务、物业管理企业根据业主的临时或特别需要提供的服务。如为业主送奶、送报、看护病人、小孩、代订车船票，代为购物等特约服务；为方便业主工作生活开办特色服务。这类服务反映了物业管理企业经营的灵活性和服务的便民性，此类义务不是物业管理企业的物业管理义务。
（二）物业管理企业，按照物业管理的运作机制而承担的责任
第一，物的管理责任，即物业公司对物业进行管理的责任。①物业的接管验收。物业企业依据其与房地产公司之间的协议和一定的标准，对物业进行检验和接收。接管验收是在物业竣工验收合格的基础上对物业工程质量和使用功能的再检验，物业企业在验收时发现质量问题应记录在案，在约定期限内督促开发商采取补救措施直到完全合格。开发商应向物业公司提供竣工验收合格证、房屋竣工图、管线竣工位置、方向，综合平面图、产权人状况资料等。物业的接管验收标志着物业企业正式进驻物业，开始履行物业管理职责；②对物业共有部分的维修、维修、保养责任。物业企业对法定共有部管理服务功能，并对物业企业的社区服务管理进行监督，真正促进物业分即楼房的外墙面。通道、屋面、屋顶、支柱、土地、楼梯间、共用出入口、电梯、地下室、上下水管道、公用水箱、加压水泵、机电设备、公用天线和消防设施等房屋本体公用设施及共用部分进行定期养护维修。对物业的通道路灯、沟渠、池、井、绿化、娱乐场所、停车场、自行车库等物业公用设施进行统一管理维修养护。
第二，物业的使用管理责任。①对业主合理使用物业专用部分进行监督。主要是对业主入住物业前，对其物业进行装修时不当毁损行为的管理。业主装修房屋，应向物业企业提出申请、填写装修申请表，按照约定的时间、方式办理装修事宜。物业企业对业主是否有危及整个建筑物安全的行为，随意变更专有部分共有的电线、水管、煤气等等设备的行为，及是否合理利用相邻他方专有物业进行监督管理；②对业主合理使用物业共用部分进行监督和管理。我国《城市新建住宅小区管理办法》第十四条明确规定，房地产产权人和使用人违反下列行为之一的，由物业管理司予以制止，批评教育、责令恢复原状、赔偿损失。一是擅自改变小区内土地用途的；二是擅自改变房屋，配套设施用途、特征、外观，毁损设施、设备，危及房屋安全的；三私搭乱建，乱停乱放车辆，在房屋共用部分乱堆乱放，随意占用，破坏绿化……，明确了物业企业对物业及使用人合理使用物业共用部分进行管理。
三、物业管理合同责任
总的来看，物业管理合同是物业企业物业管理权的主要来源，其管理行为在合同约定的范围内行使，未完成合同约定的职责应承担违约责任。
（一）物业管理合同的概念
物业管理合同是进行现代物业管理的根据和标准，也是物业企业实施管理的依据，在物业管理活动中起看非常重要的作用。它是指业主管理团体与物业企业对特定物业的管理使用，有偿服务等问题达成书面协议，是业主团体委托物业企业进行物业管理明确双方权利义务关系的协议。它对全体业主及其管理者均有约束力。从其主体、内容、客体上看，物业管理合同是新型的委托合同。
第一，物业管理合同主体之业主一方，不是一人或数人，而是一个业主团体，是一个以建筑物范畴为联结的松散型团体。因此，在物业管理合同中，无法做到每一个业主的利益都能公平地实现：相反，业主只能根据自己在整个物业中所有享有的权利份额来对待自己的实际权益，只是从整体上看，物业企业与业主团体之间的权利义务内容是平等的。
第二，物业管理合同的客体是对物业的管理和对业主的服务，其是一种劳务行为或服务行为，这种管理和服务既有单一的、也有全面的、综合的、社会化的，因此合同内容、管理费用由此而不同。
第三，物业管理合同本质是商业性合同，但物业管理的内容决定了物业管理服务还应包括保安，代办保险、邮政、路灯养护等延伸，这些服务又具有社会性、公益性特点。因此，物业管理企业这些的管理服务不仅要接受业主的监督，而且也上升为社会责任受国家有关部门的检查与指导。
第四，物业管理合同是一种劳务合同，物业管理企业对整个物业享有物业管理权，业主通过合同以业主团体的名义将物业委托与物业企业管理，业主均应服从物业企业的管理。这是物业管理权与物业所有权，使用权分离的结果，物业企业的管理行为不影响物业所有权，使用权的单独行使。业主仍可依法对其物业行使占有、使用、管理、收益、处分权。
（二）物业管理合同的法律性质
物业管理合同是一种新型的合同，目前法律尚无明确的规定。在物业管理法律关系中，业主或业主委员会以业主团体的名义聘用物业企业进行物业管理；物业公司受聘后，以自己的名义向业主和非业主使用人提供各种服务，业主团体对物业企业提供的服务支付报酬。这种合同，很难归入我国《合同法》规定的任一有名合同之列。与相似的其他有名民事合同相比，物业管理合同具有自身的特点。
第一，物业企业实施的“管理”属于一种劳务，物业管理合同在性质上属于劳务合同。劳务合同包括加工、承揽合同、运送合同、雇佣合同、委托合同、行纪合同和居间合同等。物业管理合同与有偿委托合同相比有所不同。按照目前的通说，委托是指当事人一方委托他方处理事务，他方允为处理的合意。其中委托他人处理事务的一方是委托人，处理事务的一方是受托人。委托人具有事务处理的请求权，同时应该承担支付报酬和费用的义务。受托人具有“忠诚义务、勤勉义务、遵照指示处理委托事务义务、亲自处理委托事务义务、义务、移交财产和权益的义务”等。物业管理合同与有偿委托合同，二者都是由双主当事人约定一方为他方处事事务。他方给付一定报酬及支付费用的合同，但二者不同之处在于：委托合同受托人在处理事务时并非以自己的名义实施，而是以委托人的名义实施；物业管理合同则不同，受托人——物业公司在物业管理服务过程中始终以自己的名义开展业务活动，并不以业主或业主团体的名义实施管理服务；在委托合同中，受托人若以自己的名义从事受托行为，则应公开自己的人身份，即“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外。”物业管理合同中，受托人实施管理活动不仅涉及第三人，也涉及委托人而非订立合同行为。同时，物业管理合同有自己特定的内容，即以维修、保安、绿化等事项为主要内容，而委托合同范围十分广泛，不受限制。再加上物业管理合同反映了物业管理市场运作的特殊规律，合同中当事人的权利义务分配并非仅靠委托合同解决，还有国家干预和道德规范要求。
第二，与雇佣合同相比较。二者在受托人办理的事务性质和内容上基本相同，即委托人可以通过合同将特定的事务交由受托人完成，也可以通过雇佣合同由自己的雇员完成，他方付给报酬。但这两种法律关系不同。物业管理合同是两个独立主体之间的法律关系，物业管理合同的受托人是依法设立的专业企业，它依靠自身的资金实力，专业人员配备以及综合性的管理服务能力提供物业管理专业服务。而雇佣关系是一种组织隶属关系，受雇人是自然人，其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验证完成雇主所要求的任务。且雇佣一般按工作时间给付劳动报酬，而物业管理委托按事务完成情况给付报酬或佣金。此外，在雇佣中，受佣人必须绝对服从雇主的命令或安排，而物业企业在完成管理服务过程中具有独立性，不必完全听命于业主或业主团体的支配。
第三，与承揽合同相比较。承揽合同是当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定工作并交付工作成果，另一方应受该工作成果并给付一定报酬的合同。承揽合同的类型中有一类是服务承揽，与物业管理的内容大致相似，但两者仍有明显区别：承揽合同的定作人所要求的是承揽人依照合同完成一定工作并支付成果，合同标的一般为工作成果，而物业管理合同的委托人只要求物业企业提供综合性的物业管理服务，并不要求支付工作成果，它强调的是物业管理行为的过程本身。而且，在承揽合同中，如工作成果在交付前发生意外风险而灭失，后果由定作人承担。物业管理合同不存在双方风险责任的划分问题，因为物业企业无交付工作成果的义务，如物业因意外风险受损与灭失，后果一律由业主自负。因此，依据《中华人民共和国合同法》第251条对承揽合同的规定，承揽合同的重点在加工、定作一类的事宜，合同中许多条款对物业管理合同不适用。
第四，与行纪合同相比较。合同法第414条规定：“行政合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。二者都属于一方当事人以自己名义为另一方面事处理一定事务的合同，但二者仍存在区别：行纪合同的委托事务仅限于动产和有价证券买卖等货物买卖等货物买卖及其他财产买卖活动；物业管理合同是物业企业依合同约定向业主团体提供各项物业管理服务，其委托事务是各项管理服务工作。
四、物业管理企业物业管理权来源
物业企业的物业管理权是因物业管理委托合同而取得的，业主的物业管理权源于业主的建筑物区分所有权，其表现为业主对物业的专有部分所享有的独立的管理权和对物业共有部分所享有的与其它共有权人共同管理物业的权利。
（一）建筑物区分所有权之业主物业管理权
业主通过置业获得物业专有部分的专有权，因专有权同时获得共有部分的共有权。专有权和共有权的结合形成了业主的建筑业区分所有权。业主要实现建筑物区分所有权的各项权利，就必须对其所拥有的物业加以管理，行使物业管理权。物业管理权是业主为实现其所有权权利而具备的对其物业进行照料和保管的权利。
第一，业主对专属于自己的一定范围的建筑空间（即专有部分）实施照料和保管，以便于更好地“直接占有、使用，以实现其居住、营业及其他目的”，或“将其予以出租收取租金，或于其上设定负担（如设定抵押），以及将之予以转让等”。同时，还可以合理利用相邻他人的专有部分或不属于自己所有的共有部分，以便于维护或修缮、改良自己的专有部分，这是基于建筑物区分所有权的相邻使用权。因此，业主实现其专有部分占有、使用、收益、处分权利，必须使用管理的手段、工具、程序等。然而值得注意的是：区分所有建筑物内拥有众多业主，各业主使用、管理自己的物业必将受到限制，具体表现为：
①应当合理使用其专有部分，不得危及整个建筑物安全，即不得为自己专有部分的改建或增建拆除内部梁柱或墙壁的全部或一部分，或其它有损于整栋建筑物之外观的行为。
②不得随意变更专有部分共有的电线、水管、煤气管道，影响其容量、通畅。
③应独自出资修理其专有部分，维持建筑物存在。
④维护住宅环境的卫生和安宁，遵守建筑物所在地风序良俗。
⑤对专有部分的利用应符合其本来用途，不得作出令人厌恶的使用管理行为，不可释放不可称量物质。
第二，业主在区分所有建筑物中，与其它业主因共有、共用部分和他们共同行使使用权，产生了对共同事物的管理权和共同义务的分担，这是一般意义上的物业管理权。业主们在共有关系中，对如何享有共有部分的占有、使用、收益、处分权利进行管理界定。如，业主对共有部分的共同占有具有不可分割性，即其与专有部分“共同构成区分所有建筑物之物法性权利—共有所有权与专有所有权之客体，此权利客体必须连同区分所有权人之成员权一同予以处分（包含分割）”；对共有部分的共同使用，依共用部分的用法或使用需要予以进行，不依业主对共用部分之“应有份额”予以使用。“即在一栋建筑物上有一半面积之专有部分所有权人，不能对共用部分之走廊或电梯只使用一半之面积，而依其性质得为共同使用或轮番使用，因而共用部分不问其持分多少，于使用上应全体使用。”；业主对共用部分依规约或其共有持分，获得共有部分所产生的利益，同时，基于居住及实现以上权能，可对共用部分实施“不影响或损及建筑物共用部分之固有性质的修缮改良行为”。这些管理活动具体表现应包括。
①各业主要合理使用共用、共有部分。所谓合理使用就是按物业的本来用途使用，如载人电梯不得用来载运其它物品，停车场不应用来堆放其它杂物等。只有这样，才能保证物尽其用，维护物业安全及其他业主的合法权益。
②如果改变物业共用、共有部分本来用途而使用之，应征得其他业主的同意，并且不得危害建筑物的安全。
③业主（使用人）一般只能自己使用共有物业，如果由业主（使用人）以外的人使用，应征得其它业主的同意。
④共有人不得请求分割共有物，若准许共有人分割，物业就会丧失其固有的使用价值，或影响其它业主的合理利用。
⑤共有权从属于专有权，当专有权转让时，共有权应同时转让，且其它共有权人无优先购买权。
⑥共有权人有权对共有物进行修缮和改良，任何共有权人都可以在不征得其它共有权人同意的情况下修缮受损害的物业，并有权要求其它共有权人分担费用。若需要改良物业（即改变物业使用用途），则应征得其它业主的同意。[]
（二）物业管理权之移转
建筑物区分所有权作为一种法权，是法律赋予业主多该特定财产享有占有、使用、受益、处分之权能。区分所有建筑物这一财产是一种静态的物，本身不会直接使权利人受益，业主要对财产施加一定的影响（或行为），这种影响就是对财产加以管理，行使物业管理权。但建筑物区分所有，并不是物权法上的一物产一权，而是“将某一栋房屋特别是楼房，按其本身结构区分为各个独立的单元，每一单元均构成一个相对独立的所有权客体（独立的物），由此在一栋房屋上成立了两个以上的所有权。但是，由于这些区分为各个单元的房屋，仍然构成一个整体，而且每一单元房及其使用都离不开整个房屋共有设施支撑。因此，建筑物的区分具有相对性，它既承认房屋作为一种整体（一个物）存在的事实，又承认这个整体中可以划分为相互独立的部分，各个部分上相对独立的所有权”。因此，众多业主为维持在同一建筑物产生的权利归属和使用不可分这一共同关系，妥善解决相邻关系和共有关系，使物业这一财产产生更大的经济价值，获得物业使用价值的最大发挥，使物业保值增值，并节约交易成本，业主将其物业管理权通过合意的方式转移出去，这种转移体现在现代物业管理中有两个步骤：
第一，公共契约。公共契约亦称管理规约或业主公约，是“全体区分所有权人就建筑物与基地管理、使用及所有关系，以书面形式订立的自治规范”。它是各个业主调整彼此之间利害关系的有效的管理方法。过去，在高层多主楼宇出现之前，物业管理权多由业主行使，这时的业主单凭自己的技能、知识和物质条件便足以管理好物业，但随着现代建筑技术发展，多主高楼大量出现，仅靠个别业主来进行管理已不可能。因为这样将使作为物业组成部分之公共设施、设备和场地以及其它涉及全体业主利益的公共事务处于无人管理的状态，这对单个业主抑或是全体业主来说都是不利的。因此，对现代多主楼宇的管理成为全体业主的一项公共事务，业主需要通过某种方式将自己的物业管理权交给一定的组织来行使。这一组织便是全体业主组成的业主大会及其执行机构的业主委员会。在业主大会中，每个业主都享有成员权。成员权是“对全体区分所有权人的共同事务所享有的权利和承担的义务，其主要涉及管理关系，具有人法（管理制度）之要素存在”。业主成员权体现了业主对建筑物共同事务的管理权，即物业管理权。全体业主通过参加业主大会，行使成员权，合意订立公共契约，将自己的物业管理权在保留了非涉及他人的专有部分管理权外，其余之物业管理权交给了业主大会及业主委员会。至此，业主物业管理权完成了第一次移转，即通过公共契约将一部分物业管理权交给了业主大会及业主委员会。
公共契约具有契约的实质，是业主管理团体的最高自治规范，它规定的管理包括：一是关于区分所有权人之间的基础法律关系（或所有关系）的事项。二是关于区分所有权人之间共同事务的事项。如，管理团体的组织机构、人数、权限及营运方式，管理人之选任、任期、解任及职务权限，集会的营运方式，管理费的数额及缴纳方法。三是关于区分所有权人之间利害关系调整的事项，主要包括专有部分的使用限制，共用部分（含基地）及附属设施的使用方法，对违反义务者的处置事项。作为业主，只能通过订立物业管理规约等受益权和表决权来充分行使成员权，而不能单独对整个建筑物的公共事务进行独立的物业管理。其管理权已交由业主大会等行使。
第二，物业管理委托合同。经过第一次权利转移，业主大会成为行使物业管理权的权力机关，有权对关于全体业主利益的物业管理之重大事项进行决策，并由此而成立一个业主大会的常设机构—业主委员会，以执行业主大会的决定行使业主大会授予的物业管理权，处理物业管理日常事务。但由于现代物业管理的专业性、复杂性及综合性，不论是业主大会还是业主委员会，都不可能具有管理现代物业的专业物质技术条件，因而单靠他们是不能管理后物业的。在场情况下，就需用有专门从事物业管理的机构根据业主委员会的委托对物业实施管理，这种机构便是物业企业。业主委员会通过和物业企业签订物业管理委托合同，把部分物业管理权委托给物业企业行使，物业企业依被委托的物业管理全权代表实施合同约定的物业管理行为（有关物业管理委托合同本文前一部分已予以阐述，不再重复）。至此，物业管理权发生了第二次移转，通过劳务合同的方式。物业管理权第二次转移时，业主委员会保留了召集并主持业主大会，执行业主大会决定，选聘并监督物业企业以及审议决定物业各种基金使用等管理权。
五、物业管理合同中企业责任相关的法律问题分析
物业企业根据业主公约及物业管理委托合同，享有了相应的物业管理权，并依约履行管理服务义务，但在实践中，仍有一些问题需要特别理顺。
（一）物业管理职能擅自被转让的效力问题
物业企业与业主团体签订委托管理合同后，是否可将物业管理职能再转让？未经业主许可，该转让是否具有法津效力？一种观点认为，职能转让无需经过业主同意，业主只能以物业企业履行职能不当为由进行抗辩；另一种观点认为，职能转让包括业主义务的转让，义务的转让参照合同有关债权转让的规定精神，权利人应该履行通知义务，未经通知，该转让对义务人不发生效力。
上述两种观点都忽视了物业管理合同的委托性质，委托合同是委托人基于对受托人业务能力，专门知识及信誉的依赖为前提而订立的，是彼此间信任的结果。所以，“委托合同强调当事人的人身属性。这样就要求受托人应当亲自办理委托事务，受托人不得擅自将自己受托的事务转托他人处理”，目的是在于保护委托人的信赖利益。然而在不违反法律强制性规定的前提下，也允许委托合同双方当事人变更合同内容即在委托人同意的情况下或在情况紧急下可以将委托事务再转托给第三人处理。因此，物业企业在接受了物业管理委托后，应在委托权限内，按业主团体的指示亲自处理委托事宜。若转委托未经业主团体允许，业主团体与转受托人之间不成立直接的权利义务关系，受托的物业企业仍对委托人承担受托人的责任，并且由于其擅自转委托给委托人造成损失的，受托人必须承担损害赔偿责任。从此观点可得出如下结论：物业企业不得擅自将物业管理权转委托给第三人，未经委托人承认的擅自转委托对委托人而言不具有约束。由此造成的法律后果由物业企业承担。同时我们应当看到，《城市新建住宅小区管理办法》第八条第六项规定物业管理公司“有权选聘专营公司（如清洁公司、保安公司等）承担专项管理业务”的规定不悖物业管理委托合同性质，此类专业公司是辅助第三人，它仅帮助实现委托事务而非委托合同当事人。
（二）物业企业对业主装修专有部分的管理责任
业主对专有部分进行装修，应向物业企业申请，物业企业对其装修过程进行监督。然在实践中，业主装修不向物业公司申请，不在规定的时间，使用一定的方式进行作业，甚至随意拆除内墙，或在窗外搭建简易阳台，或在屋顶开调搭建复杂式小阁楼。物业企业是否有权管理？以何种方式管理？能否采取强制措施？
按照“壁心和最后粉刷表层说”理论，内墙应属于物业共用部分，业主对此无独立的财产权利。因为，内墙中有些是承重墙，用于支撑整个建筑结构，有些即便不属于承重墙，但若拆除或变更对建筑物整体或局部也会有不良影响；同时，内墙中往往敷设有一些管线，这些管线如出现故障，往往不只对业主一户产生影响，若认定内墙属于业主专有，对他人利益的保护就不甚周全；且如果认定内墙属业主专有，当内墙及内敷管线需修缮时需由业主负担，这也不合情理，因此内墙应定为共有部分。至于楼顶属法定共用部分，窗外搭建简易阳台对建筑物的承重，结构均具有破坏作用，不管它们是否有损建筑物整体安全，业主都不得随意处置，搭建。因而从理论上讲，物业企业有权对业主这些行为予以制止。然而我国立法上对建筑物专有，共有的划分未作明确规定，业主公约和委托合同也未必对各种行为进行列举。因而物业企业管理缺乏法律依据，很难做出实质的管理，只能采取归劝，并向业主管委会通报，其所谓的停止侵害，恢复原状的管理措施也难免流于形式。
另一方面，有些物业企业的作法是，业主在装修期间，向物业企业交纳一定金额的保证金和装修管理费，确保在装修中，业主不违反业主公约及有关规定。如若违反，物业企业有权将保证金作为违约金收缴。这一作法有利于物业企业的管理，不失为一良策，但收缴后的违约金归属问题，使用问题仍是一大问题。我认为，某些业主的违规装修是对整个建筑物侵害，是对其它业主的侵害。并且，按照委托合同的性质，其违约金应归于业主团体用于维护整个建筑。至于装修管理费部分，物业企业认为装修时，他们对装修工人、装修材料、装修行为进行了管理、监督，这些工作需要人力、物力开支，是正常物业管理工作以外的增加量，因而这一开支不能在物业管理费中列支，要额外单独收取。这笔钱是否该收、法律未加规定，但物业企业的职责是管理物业，他们对装修的管理不是在装修是否经济实惠，漂亮美观，而是对装修行为可能造成对整个物业、相邻部位、其他业主损失进行监督管理，它是物业企业管理工作的一部分，应该包括在物业管理费中。
（三）对物业管理中侵权行为的违约责任认定
物业管理中的侵权行为主要指侵犯物业辖区内的财产权和人身权的行为。对物业辖区内财产权和人身权的侵犯主要来自三个方面：一是辖区内的业主；二是物业企业；三是辖区以外的第三人。
辖区内的业主基于区分所有相邻关系，产生了相应的权利和义务。即为本专有部分使用便利而对相邻的上下左右的专有部分享有扩张或限制使用的权利义务，以及以共有部分为媒介对其他与本业主无关的属于共有的部分所享有的相邻权利、义务关系。在一幢大楼的使用中，业主之间的关系除了相邻关系，便是共有关系。
业主在使用专有部分时，不遵守辖区内的管理规定，妨害了其他共有人或对其他共有人造成了损害，行为人应当根据共用，相邻等规则承担赔偿损失，赔礼道德观念歉等民事责任，在这一过程中，物业企业在此共有相邻关系中未尽到管理义务，导致侵权行为发生，合同规定应承担违约责任的，物业企业应承担违约责任。在找不到侵权行为人的情况下，企业也应该在合理的范围内赔偿损失。我国《城市新建住宅小区管理办法》第十四条明确规定，房地产产权人，使用人不得在房屋共用部分乱堆、乱放、影响住宅小区景观、噪声扰民等，否则由物业管理公司予以制止、批评、教育，责令恢复原状，赔偿损失。因此，在共有相邻关系中，物业企业为了全体业主共同的生活环境，依据法律，规约及合同，应对建筑物内具体设施的使用，如下水管道，煤气管道如何使用，是否统一安装抽油烟机等进行管理，以免造成烟尘妨害相邻关系；对大楼内业主的易燃及有爆炸性危险物的存放；出入口、走道、逃生梯、楼梯间杂物的堆放；浓烟、恶臭或有毒物质的物品燃烧排放；不可称量物质发生的噪音，震动；穿出梁柱、楼板、墙板、阶梯、妨害建筑物结构安全及渗漏；以及有碍观瞻的凉晒衣物、张贴广告、搭设牌楼等一系列涉及相邻共有关系的行为进行管理，监督，否则，疏于管理将导致违约的法律后果。
在现实生活中，存在一种特殊形态的区分所有建筑物相邻关系—爱畜饲养问题。物业企业是否应当管理？怎样管理？爱畜给他人造成损守，物业企业是否应承担疏于管理之虞的违约责任？对于饲养有危害或困扰他人的动物，国外有关立法都对此有规定，如日本在一般公寓大厦管理条例中规定这种饲养为违同利益的行为，然而现实中，人们往往出于精神的慰籍和寄托而饲养爱畜。在此法律准许人们对爱畜饲养以符合对人的理解、关心、同情之本质，也能体现民法的道义感。因而，在法律没有绝对禁止爱畜饲养时，物业企业仍有义务对爱畜的饲养进行管理。首先应及时通知爱畜主人对爱畜进行了卫生免疫检测，其次，限制爱畜放养时间，禁止爱畜在共用部分给邻人生活带来妨碍等。物业企业对业主饲养爱畜不遵守物业管理公约，损害共有相邻关系的行为予以制止，并及时向有关部门汇报。
物业企业在履行合同的过程中因故意或过失不当实施管理侵害他人的财产权或人身权，应当承担损害赔偿等民事责任，合同或规约中规定应承担违约责任的，也可承担违约责任。例如，某住宅小区的物业管理企业张贴一张广告，称“为安全起见，将关闭一扇出入小区的大门，敬请业主从另一扇大门出入。同时，关闭的那扇大门附近空地将开设酒吧对外营业。”物业企业将开设的酒吧承包给一业主经营，造成广大业主十分不满，认为出入小区的大门被关闭，出入极不方便，占用空地开设酒吧影响小区环境，且其收益如何分配。可以认定，物业企业关闭大门及开设酒吧的做法是故意的侵权行为。众所周知，小区空地属于公共部位，属于全体业主共有，除业主团体决议通过，其他人无权擅自占用、收益。物业管理企业未经业主大会决议就擅自改变公共部位的使用性质开设酒吧，侵害了业主的合法权益。同时，物业企业擅自决定关闭小区大门，也是违约行为。根据建筑物区分所有理论，大门亦属于公共设施，应按照其设计的用途加以利用，作为管理人的物业企业也应在公共契约和物业管理合同约定的范围内行使管理行为，不应影响物业公共设施的合理使用。物业管理企业的这一系列行为无疑侵害了全体业主的利益，超越了委托权限。在实践中，还常常出现物业企业利用其物业管理权，在物业共用部分的楼顶搭建广告牌或在建筑物的外墙墙体上涂刷广告语，进行收益的情况。楼顶，外墙同样属于共有部分，应为全体业主所有，对共有部分使用必须经全体业主同意，其收益也应归于共有人所有。物业企业的行为侵害了业主共有财产权，是越权行为，应当承担侵权或违约的法律责任。
第三人侵权行为是指辖区外的人进入物业辖区内侵犯辖区内的财产权或人身权的行为。如果物业管理合同中约定其属于物业企业的管理范围，而该企业未尽到应尽的注意义务，则企业应承担违约责任，行为人应承担侵权责任。当无法寻找行为人时，企业应合理赔偿。实践中该类事件发生较多，如97年第10期《中外房地》刊登了《花园别墅的血案该谁负责》一文，讲述藏姓女土购置了一房产，置业时宣传资料承诺“24小时保安，防盗对讲……”等等，而事实上保安设备较差，保安人员非专职人员,未尽职尽责，导致不法分子闯入住宅杀死藏女士及其母亲。事后物业企业否认其应承担责任。该案中，凶手固然要承担刑事、民事责任，但该企业也显然违反了合同，因其怠于履行合同而致使惨案发生，也应承担违约责任。
（四）物业企业对物业维修基金的代管
物业企业根据建设部、财政部印发的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》规定，可以经业主委员会同意，房地产行政主管部门将维修基金移交给物业企业代管，维修基金的使用执行《物业管理企业财务管理规定》，专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造。此项维修基金是专项代管，管理使用必须经房地产行政主管部门、财政部门的指导、协调、监督，并由业主管理委员会审议决定。物业企业使用代管基金用于物业的大修、更新、改造，那么，何种情况属于办法中规定的“大修、更新、改造”？
在实践中，物业企业对养护建筑物及附属设施设备分为大修、中修、小修。按京房修字[1994]第521号文件规定，大修工程是指需要牵动或拆换部分主体构件或设备，但不需要全部拆除的工程，包括承重结构部位，外墙面、楼幢间，走廊通道等共用部位及共用上下水管道，加压水泵、电梯、共用照明、消防设施等共用设施设备和公益性文体设施的大修，更新、改造；中修工程指需牵动或拆换少量主体结构或少量设备，但保持原房（或设备）的结构和规模的工程，适用于一般损坏房屋；小修工程是指修复房屋或设备在使用过程中其构部件小的损坏，以保持房屋或设备原有完损等级为目的日常养护工程，我认为，从这些规定中看，物业企业对房屋及小区共用部位共用设备的大修、中修费用应从共用部位，共用设施设备维修基金中列支。在现实中，我国许多物业企业实行财务包干制度，即先由政府部门确定物业小区每平方米物业管理费多少钱，然后该楼盘的物业管理由该物业企业全权包干。这种做法引起的后果是：一方面使物业企业在进行较大的维修时有所顾虑甚至不得已而偷工减料；另一方面，物业管理费是一定的，又易使物业企业滋生不负责的心理，影响物业管理质量。因此，为了保障物业的维修管理，维护业主的利益，必须设立维修基金。这样，既可以保障物业企业对物业大修时的经费，以确保质量，同时又可防止物业企业以各种理由再向业主收取费用。物业企业在对物业进行大修、中修时，应向业主管委会汇报，并制定详细的施工计划。在征得同意及向有关部门报批的前提下，才能使用维修基金。同时随时接受业主管委会的检查、监督，业主的查询，审计监督和对帐制度。如果物业企业挪用维修基金或造成维修基金损失，便违反行政法规及合同的有关约定，均应承担法律责任。
（五）物业管理费
物业管理费是指“物业管理单位接受物业产权人，使用人委托对城市住宅小区的房屋建筑及其设备、公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等项目开展日常维护、修缮，整治服务及提供其它与居民生活相关的服务收取的费用”。在委托物业管理中，物业企业有权收取物业管理费。但物业管理费包括哪些项目，物业管理费的收取与履行委托义务应当如何挂钩这一问题日益成为物业管理的瓶颈。
从有关立法来看，物业管理费包括公共费、专项服务收费、公众代办费、特约服务费等费用。
第一，公共收费，实行政府定价，用于为业主，使用人提供的住宅共用部位、共用设备设施的日常养护和保洁，保安等具有公共性的服务。
第二，专项服务收费，实行政府指导价，用于电梯，转供电，二次供水等房屋设备运行服务所需的费用。
第三，公众代办费是物业企业代供电、供水、煤气公司等收取的电、水、煤气费用所取得的相应的代办费，由委托单位支付。
第四，特约服务收费，实行业主与经营者根据市场价格自主协商定价，由物业企业为业主（使用人）个别需求提供特约服务。
从上述组成看，公众代办费，特约服务收费不易产生歧意，在公共费，专项服务费中，出现许多问题。首先，公共费与专项服务费如何区分，法律未明确规定，诸多的如装修管理费，停车场使用费等属于何种收费不明确；其次，公共费，专项服务费收费标准有何依据；再次，此两项收费与服务管理质量如何相联系。
这些问题未解决，使得业主与物业企业对此两项收费分歧很大，纠纷非常多。业主往往以物业企业管理不善，超标准收费，造成业主意外损失及物业企业帐目不清等理由拒付或拖欠物业管理费，并决心要解除物业管理委托合同，而物业企业认为业主对物业管理要求过高，物业管理的成本很高，且由于服务费的限价，物业企业只有在管理水平基本持平的情况下，降低管理成本来艰难度日。其实，业主与物业企业关于收费的纠纷焦点在于对物业管理的理解，国家法律对物业收费有标准，但对管理物业标准未细化，使得收费标准与管理标准缺乏统一，没有可参照的依据，致使业主与物业企业权利义务失衡。物业企业即使某些做法错误但收费是天经地义，而业主认为没管好物业就不得收费却没有法律依据，最终都不得不交费。
物业企业收费要根据物业管理的服务内容，服务质量，服务类别制定出物业管理服务收费的分类标准。国家立法也应完善物业收费管理办法，规范收费项目，并根据不同的服务质量标准，明确相应的服务收费价格构成，同时，加强收费的内外监督，加强财务审计和成本核算。物业企业自身也要强化管理，建立健全规范自身价格行为的约束机制，公开服务项目，服务标准，收费标准，做到每一项收费及收费标准合法，每一项收费都有实质的服务内容，服务标准。真正杜绝多收费少服务或只收费不服务的不合理现象。若出现收费与服务内容、标准不符，物业企业必须承担违约责任，同时还应承担行政责任。
摘要：物业管理是房地产市场发展到一定阶段的产物。随着我国住房制度改革的深入，住房私有化程度大幅增加，伴随这一过程，物业管理作为一种新的公共服务模式得以迅速发展起来。由于物业管理横跨流通与消费领域，涉及的法律关系比较复杂，且我国尚未出台一部统一的物业管理法。本文针对我国物业管理企业在物业管理市场运作中存在的一些基本法律问题，从研究物业管理企业及其相关的概念如手，重点分析了物业管理企业物业管理权的来源、管理范围，以及在物业管理中存在的一些法律问题，提出了相应见解。
关键词：物业管理物业管理公司业主公约
Abstract:Realestatemanagementisanoutcomeofthedevelopmentofrealestate.Withthedevelopmentofthereformationofthehousingsystem,theprivacydegreeofhousingowninghouseincreasesbyaconsiderableextent,thus,realestatemanagementhasgrownrapidlyasanewpublicservicemodel.Itcontainsbothcirculationandconsumptionfieldsandreferstomanycomplicatedlawregulations.However,thegovernmenthasnotmadeastandardlawinthisfield.Thispaperismainlytohaveananalysisonthesourcesofrealestatemanagemententerprise''''sright,scopeofmanagementandalsotheproblemsexistedintheprocessofrealestatemanagementWhilstinthelightofsomebasiclegalissuesarisinginthemarketoperationsofrealestatemanagementinChina,andthentoputforwardsomerelevantunderstanding.
Keywords:estatemanagement;estatemanagemententerprises;homeownerpolicy
参考文献：
[1][德]冯.巴尔，张新宝译欧洲比较侵权行为法.[M].北京：法律出版社，2001年版.
[2]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京：法律出版社，1995年版.
[3]关涛.我国不动产法律问题专论[M].北京：人民法院出版社，1999年版.
[4]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000年版.
[5]陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998年版.
[6]高富平.物权法原论[M].北京：中国法制出版社，2001年版.
[7]高富平.委托合同.行纪合同.居间合同[M].北京：中国法制出版社，1999年版.
[8]胡艳曦.物业管理[M].北京：中国建工出版社，1997年版.
[9]揭明,唐先锋.物业管理若干法律问题研究[J].政治与法律,2007,(1)，35-37.
[10]马若霏.浅谈物业管理中业主公约的法律问题[J].中国电力教育,2006,(S1)，12-14.
[11]韩金杰.浅谈物业管理中的民事法律关系[J].中国电力教育,2006,(S1)，53-55.
[12]张娟.物业管理合同法律属性之新解[J].湖州职业技术学院学报,2006,(3)，47-49.
[13]高飞,刘丹.试论物业管理法律关系中涉及的相关主体[J].重庆社会科学,2005,(2)，26-28.
[14]曹叠云,赵艳铭.《物业管理条例》实施中若干问题的法律分析[J].中国物业管理,2004,(4)，33-37.
[15]谭晓岚.物业管理的法律关系研究[J].中共青岛市委党校.青岛行政学院学报,2004,(5)，55-57.
[16]冯慧媛.浅谈住宅小区物业管理的法律规范[J].牡丹江教育学院学报,2004,(3)，62-64.
[17]葛治华,邓兴广,葛成.物业管理之法律属性解析[J].河北法学,2004,(4)，33-35.
[18]潘徽,刘颜,.物业服务合同法律性质刍议[J].现代物业,2003,(8)，16-18.
[19]杨志彩.物业管理中的几个法律问题[J].河北广播电视大学学报,2003,(2)，18-20.
[20]樊祥峰.住宅区物业管理法律关系主体透视[J].北京广播电视大学学报,2003,(1)，46-48.
[21]金铸.关于物业管理法律问题的探讨[J].宁夏党校学报,2001,(S1)，33-37.
[22]张永忠,赵翔.物业管理中的法律纠纷[J].山西财政税务专科学校学报,2001,(3)，56-58.
法务及合同管理篇5
论文关键词：合同管理 企业法律风险 控制
企业法律风险伴生于企业的经营管理活动，一个企业只要保持运营，法律风险就难以避免。法律风险的管理和控制是一项长期性的工作，企业法律工作的实质就是控制和解决法律风险，但企业法律风险控制不仅仅是企业法务人员的工作，而是企业全体员工共同的目标，因为它贯穿企业经营管理活动的各个环节和过程，并且随着企业外部法律环境、企业业务范围的变化而不断的变化。
企业法律风险控制具有整体性和持续性，不同类型的法律风险具有不同的特征，采取单一的办法势必降低风险控制的效率，因而要考虑不同部门的特点，业务性质，人员素质等，有针对性的制定切实可行的防范控制措施，并且不断进行调整完善，才能使企业法律风险的防范和管理切合企业自身实际，符合企业不同时期的发展要求。根据多年的工作经验，我认为加强合同管理是使企业法律风险得到有效控制的一条必然途径。
一、合同管理中业务单位的前期法律审查与法律事务部门的专业审核相结合是企业法律风险事前控制的有效措施
（一）对合同签约主体资质进行识别性审查，做到法律风险的事前控制
对签约相对方进行资信审查是为了排除不适格的交易主体，确保合同合法和避免产生法律风险，也是确保合同有效履行的第一道防线。随着市场经济的进一步深入，各市场主体的动态变化极为频繁，特别是目前的内外经济环境，国际市场持续的低迷，必然会使很多公司的履约能力受到影响甚至引起变化。所以对交易对象的资信情况严格审查，并及时跟踪管理显得尤为重要。这就要求主办合同的管理人员认真开展签约单位的资质调查，及时掌握交易客户的现状，做好建档及动态维护，严把合同资信审查关。确认对方单位有相应的履约资质和履约能力后，再与其签订合同，对资质档案要及时更新维护，否则无法从源头防范经营风险。通过对、签约主体资质审查，以识别合同订立的合法合规性、签约主体资格、资质的真实性、合法性和有关证件的有效性，做到法律风险的事前控制。
（二）采用格式文本，加强条款的审查力度，可以有效的防范法律风险的发生
书面合同可以使当事人双方能够准确的理解合同规定，避免不必要的争执，便于管理。同时也为将来万一发生纠纷时提供了原始的文字证据，为及时解决提供方便。企业的合同主办部门在订立书面合同时应当优先采用国家或行业颁布的格式合同文本，因为此类合同示范文本是经过专业法律人员和有关部门业务骨干集中集体智慧偏订而成，其内容严谨、完备，不仅防范合同风险，提高工作效率，也大大减轻了企业法务人员审查合同的繁重度。为此，企业一方面要扩大合同示范文本的宣传和使用范围，另外一方面企业专业法务人员也要指导业务人员正确使用，严格各选填项的填写，对个别内容确需修改的，须加盖合同专用章以完成双方确认，避免留下纷争。使用非合同示范文本的，应当由专职法务人员审核。努力实现法律工作从服务型向管理型，从事后救济型向事前防范和事中控制型的根本转变。
二、合同管理有助于企业法律风险的事中控制
搞好合同管理有助于及时发现合同履行过程中发生和问题，主动采取有效措施，避免不应该发生纠纷和损失，从而做到法律风险的事中控制。作为独立法人的公司在对外经济往来中签订的合同往往数量巨大、类别多样，那么其在合同履行过程中发生的情况也是千差万别的，所以合同履行管理工作的难度也较大。要做好这一项工作，必须做到以下的几点：
首先，要求合同承办人员切实负责，积极主动地督促履行合同规定的义务，并要求对方按时按质量履行其应履行的义务。如果合同履行中发生问题，应按照《合同法》、相关法律法规、企业内部管理制度的规定主动和对方协商解决，并依法及时采取补救和应对的措施。需要注意的是，在合同履行过程中，有些合同承办人员，由于责任心不强，往往会疏忽往来单据的确认，如对方的专项委托授权书的确认、货物出厂票上对方单位的签字确认。这些工作上的疏忽大意，会出现履行义务举证不能或举证不足从而导致败诉的风险。因此，我们一贯强调合同管理和承办人员在合同履行过程中要严格按制度办事，一丝不苟，以维护公司利益为己任，牢牢记住自己的责任。
其次，企业的法务人员要定期检查各主办单位的合同履行情况，督促各合同主办部门按合同规定履行各项义务的同时为公司取得各项利益。目前，比较常见的督促手段主要有：定期的合同管理专项检查、不定期的督促检查、主办单位合同履行终结表的报送及台帐的管理，这些手段的运用能够让企业法务人员了解到整个企业经济合同履行的大体状况。
再次，完善企业各职能部门之间的配合制约机制。各部门之间要密切的配合，互相制约，做到联系制度完备，传递手续齐全，及时的反馈信息，而不能搞“本位主义”、“官僚主义”，如销售部门要及时反馈信息，把合同的订立情况与发货情况向财务部门通报，财务部门发现合同履行的问题要及时向企业相关管理者报告。
三、及时履行合同管理的闭环手续，做好法律风险的事后控制
合同的关闭，就是指合同的权利义务终止。企业对完成的工作成果，如没有特殊情况，应该按照合同约定及时验收，及时关闭合同，在关闭合同时，要求主办方要对相对人资质及合同中的关健要素再次认真审查。合同的闭环管理在整个合同管理流程中处于最后的一个阶段，但它在企业法律风险事后控制中确又是非常之重要，其作用主要有以下几个方面：
1．合同关闭管理与企业内部财务监管制度相衔接，突出了风险控制点的管控措施。如果缺少了这一关键环节，那么再严密的合同条款都有可能形同虚设。企业经营管理上的出血点可能会逐渐放大，最终伤害到整个企业正常运营。
2．合同关闭管理是法律风险事后控制的一个重要方面，合同管理人员与财务人员在付款审查的视角不同，前者从法律的角度出发，更关注结算时的法律风险，排除合同关闭的隐患；而后者更关心量、价的变化以及书面形式真实性。以前，合同签订后是否得到正确履行，是否合法关闭，合同管理部门均不得而知，法律风险难以有效控制。推行合同结算前法律审查后，合同结算前法律审查与合同签订前会签互相呼应，把住了“入口关”与“出口关”，堵住了“出血点”。另一方面，风险不仅来自对方，也要确保我方不违约，例如付款要按约定及时、足额支付，否则会招致对方的索赔。特别是我方较为强势的情况下很容易忽视合同条款而自行其事，这为今后可能的纠纷埋下了隐患。
3．合同关闭管理不仅是一个履行程序的问题，同时也是一个法制宣贯的过程。企业法务人员的强力介入，在合同关闭前法律审查中揭示出一些问题，说明了“一个条款完备的合同要强于事后补救”的道理。同时也有助于改变一些企业员工中头脑中固有东西，从而认真对待合同关闭前的法律审查，保证企业的利益不流失。
4．对合同关闭前法律审查的不断研究，可以反过来促进企业更加注重使用合同示范文本，通过对个案的总结梳理与提炼，可以将经验教训化作最佳实践，指导未来的各项合同业务。同时，通过研究对方单位在合同关闭时的行为，促使企业在合同管理中拾遗补缺，更好地运用合同化解法律风险。而且通过合同关闭的管理与后评估可以及时对企业工作流程、企业适用的法律法规进行梳理，总结好的经验，保证今后法律风险识别的准确性，能更好的完成法律风险的事后控制。
四、加强合同管理人员专业化培训教育，提高风险意识，巩固企业法律风险防范机制
企业法律风险的防范光靠法务人员是无法完成的，它需要企业的全体员工共同参与企业法律风险的防范体系，并建立起由企业决策层主导，企业总法律顾问牵头，企业法律顾问提供业务保障、包括企业管理层和各管理风险点岗位在内的全体员工共同参与的法律风险防范机制。从事合同管理人员首先必须是精通本部门业务人员，同时还必须熟练掌握和运用各种法律、法规；熟悉合同履行和合同管理。企业应该结合实际情况重点培养有应变能力、坚持原则、知识面宽广的人员担任合同管理工作。根据主办方业务的特点，总结以住合同管理方面的经验与教训，有针对性的加强合同管理人员培训教育，提高其专业化水平，从而巩固企业法律风险防范机制。只有使人员配置适应工作性质要求，才能使得工作职责得到充分的履行，从而保证合同管理系统的正常运行，真正发挥它的法律风险防控作用。
五、注重合同管理的现代化建设，完善法律风险控制长效机制
信息化技术和手段，为实现合同管理现代化垫定了技术基础，合同管理工作的现代建设就是把合同从文本选择、拟定、会签、审批、授权、结算、查询直至终结全过程纳入计算机信息化管理，通过信息化管理手段，首先可以更好地推广应用标准合同文本，降低法律风险；其次强化合同履行结算审核职能，减少了资金支付风险；再次以计算机程序化管理合同流程，提高了经济业务合同签署率，加快合同办理效率。高效而科学的管理必然加强企业应对外部法律风险的能力，从而实现法律风险事后管理向事前管理的根本性转变，让合同管理活动更好地服务于企业经营管理，切实规避和防范法律风险，完善法律风险的控制的长效机制。
法务及合同管理篇6
〔关键词〕 物业管理； 业主自治； 物业管理法。
物业管理起源于 19 世纪 60 年代的英国。经过一个多世纪，物业管理才于 20 世纪 80 年代从香港引入内地。［1］1981 年 3 月 10 日，深圳市物业管理公司挂牌宣告成立，标志着我国大陆物业管理的诞生。
虽然物业管理在我国兴起的时间不长，但其与百姓生活息息相关。物业管理对于改善人民群众的生活和工作环境，提高城市管理水平，促进住宅建设，起到了积极而重要的作用。［2］但是，由于物业服务的发展速度明显跟不上房地产业的发展，及人们对法律维权意识的不断增强，物业管理中的纠纷也越来越多。
一、物业管理法律体系。
目前，我国尚未制定专门调整物业管理活动的法律，而是散见于各部门法或以行政法规、地方性法规、行政规章的形式出现。［3］。
1. 宪法。宪法中关于住宅、城市管理、经济管理、公民权利等方面的规定及原则，在物业管理法体系中具有最高层次的法律效力。
2. 全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。我国多部法律中直接或间接涉及到物业管理相关法律制度。私法方面，如： 《物权法》、《民法通则》、《合同法》等； 公法方面，如： 《城市房地产管理法》、《环境保护法》、《消防法》等。
3. 国务院根据宪法和法律制定和的规范性行政法规和文件。如 1983 年国务院颁布的《城市私有房屋管理规定》、《城市绿化管理条例》、《城市市容及环境卫生管理条例》等。2003 年 6 月国务院颁布，2007 年修订的《物业管理条例》，标志着我国物业服务立法进一步完善。
4. 国务院各相关行政部门、各省、自治区、直辖市、人大及常委会颁布的物业服务的行政规章及地方性法规规章。国务院的行政部门中以建设部的规章居多。例如 1990 年《城市危险房屋管理规定》、1990 年《城市异产毗连房屋管理规定》、2004 年《物业管理收费管理办法》等。地方性物业法规如《广东省物业管理条例》、《杭州市物业管理条例》等。
5. 最高人民法院关于物业服务法律法规的司法解释。如《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。
二、物业管理实务中主要涉及的法规及问题。
（ 一） 物业管理招投标。
通过物业管理招投标是物业管理市场发展、房地产管理体制改革和提高物业管理水平的需要。2003 年建设部印发《前期物业管理招标投标管理暂行办法》，虽对前期物业管理招标应遵循的基本原则、招标方式等做出了规定，但并未对哪些项目必须实行招投标，哪些可以通过招投标或其他方式选择物业服务企业以及哪些不宜进行招投标进行规定。《物业管理条例》第二十四条只提到国家提倡通过招投标的方法选聘具有相应资质的物业服务企业。
目前物业管理的招投标法规还未制定，给物业管理招投标中的不正当竞争留下了可钻的空子，使竞争者参与者无法可依，也无法对有关方面进行有效的监督。
（ 二） 物业管理服务。
建设部了《物业服务企业资质管理办法》，以加强对物业管理活动的监督管理，规范物业管理市场秩序，提高物业管理服务水平。但对于物业管理模式的问题，最高层次的专门立法《物业管理条例》只允许具有相应资质的物业企业委托管理模式，与其上位法律《物权法》的规定存在冲突。《物业管理条例》第三章从大体上规定了招投标的方式、前期物业服务合同与物业服务合同在期限上的衔接、建设单位与物业服务企业承接移交的总体规定，缺乏对承接验收更为严密的规定，对前期物业的开始时间界定不清，容易造成建设单位选聘前期物业企业不规范，前期物业合同侵犯业主合法权益的现象。
由于物业管理服务十分复杂、牵涉主体广泛，要求采用书面形式的物业服务合同。为规范委托管理行为，保护合同当事人的合法权益，使物业管理委托合同更全面、准确地反映物业管理全过程的内容，更充分表述当事人双方的意愿，建设部和国家工商行政管理总局 1997 年的《物业管理委托合同（ 示范文本） 》。
《物业管理条例》第三十五条仅对物业服务合同的主要内容做出了规定，但其内容过于原则，不利于操作，并且对物业服务合同性质没有明确界定。
我国《合同法》分则规定了 15 种典型合同，而今对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是。［4］。
（ 三） 物业装饰装修管理。
装饰装修是指为了使建筑物、建筑物内外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、建筑物外表和内部精心修饰处理的工程建筑活动。我国对物业装饰装修管理的规定主要体现在两个法律文件中： 《物业管理条例》的第四十六条和五十三条的规定。建设部 2002 年的《住宅室内装饰装修管理办法》。
（ 四） 业主自治。
《物权法》首次在法律上为建立业主自治机构提供了依据。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》明确了业主的法律范围。《物业管理条例》第二章对业主和业主大会进行了规定。为了规范业主大会和业主委员会的活动，维护业主的合法权益，中华人民共和国住房和城乡建设部颁布了《业主大会和业主委员会指导规则》，建设部制定了《业主临时公约（ 示范文本） 》，供建设单位制定《业主临时公约》参考使用。
国内现行法律对业主大会、业主委员会的运作制度缺乏可操作性规定，业主自治机构的民事主体资格不明确。业主委员会的民事主体资格缺失，就有关物业管理服务合同而发生的某些诉讼，主体发生缺位，业主的权益就有可能受损。
（ 五） 物业使用与维护。
《物权法》规定建筑物区分所有权分为： 专有权、共有权和共同管理的权利。《物业管理条例》第五章规定了物业使用和维护的内容。另外，《建筑工程质量管理条例》、《商品房预售管理办法》、《商品房住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》、《开发经营管理条例》、《城市异产毗连房管理规定》、《住宅专项维修资金管理办法》、《住宅共用部位共用设施维修基金管理办法》、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等，都直接或间接为物业的使用和维护提供了法律依据。
当前法规未对物业的专有部分和共有部分做出明确的划分和界定，使得这方面的纠纷特别多。另外，《物业管理条例》对供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位对其相关管线和设施设备维修养护责任未细化，使物业公司维修责任被强制扩大。
（ 六） 物业服务收费。
涉及物业服务收费的相关法规有《中华人民共和国价格法》、《消费者权益保护法》、《物业管理条例》、《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《物业服务收费明码标价规定》、《物业服务收费管理办法》等都是调整物业服务收费的相关法律。我国物业管理服务收费实行的是政府定价、政府指导价，业主与物业服务企业在指导价范围内在合同中明确约定。物业管理过程中还存在收费标准的争议，对车位费、停车服务费、车辆保管费的界定不一，物业管理费收取及管理权的归属错位，物业管理收费监管责任不明等问题。
三、物业管理的立法完善。
在国家立法上，到目前为止我国尚无一部在行政法规以上的由最高国家权力机关制定的专门的物业管理法律。最高效力的专门立法《物业管理条例》层次低，与《物权法》存在冲突。各地的物业管理发展水平不一，立法者对物业管理立法的理解不一致，制定出来的物业管理条例在内容上大相径庭，与国家的规定不相一致，破坏了我国物业管理立法的统一性。只有从理论上科学认识和寻求物业管理内在的、必然的联系，通过立法途径，才能从根本上解决这些问题。［5］。
（ 一） 加强理论研究工作，提高物业管理立法的针对性和有效性。
我国物业管理理论研究尚处于起步和探索阶段，理论研究滞后于物业管理的实践。必须加强物业管理的理论研究，通过借鉴国外的理论研究成果并紧密结合我国物业管理发展现状，深入研究我国物业管理发展过程中存在的问题，明确我国物业管理的发展方向，提出具有中国特色的物业管理发展模式。在正确理论的指导下不断完善物业管理的相关法律，提高物业管理立法的针对性和有效性，为物业管理的健康稳定发展奠定基础。
（ 二） 出台物业管理的专门法律《物业管理法》。
出台《物业管理法》，充分考虑已出台的上位法律相关规定的配套和细化，以现有的立法内容为基础并吸收近年来物业管理立法的成功经验，从法律层面上对物业管理中存在的问题进行具体规定，使其具有操作性。明确规定住户（ 业主和使用人） 的权利和义务； 业主大会和业主委员会的性质和法律地位，业主大会的职责、召集和决议方式，业主委员会的权利和义务； 规定物业服务合同的定义、性质，合同的内容或事项，合同的订立、合同的解除和终止，合同的解释，对合同法的适用，对合同的监督和管理； 规定物业管理收费的原则，收费用途，收费标准的制定，对收费的管理和监督等。这样一部专门法律，不仅提高了物业管理的立法层次，更重要的是使得物业管理各有关方面的工作都有法可依，消除之前的法律盲点。
（ 三） 做好纵向和横向两方面的法律协调工作。
不同层次的法律、法规和规章之间（ 即上下位法之间） 应当互相衔接、不互相抵触，同一层次的有关规范内容协调配套，不互相矛盾。在已制定的法规中，有与其上位法律明显冲突的地方应及时予以修订，如： 《物业管理条例》中关于从事物业管理活动的主体的规定与《物权法》中的相关规定不一致，要予以修改； 为避免地方性法规之间不协调，较高层次的法规应对物业管理在体制、收费等原则性问题上进行规范，但不宜太具体，以保证各地根据自身发展情况制定细则的自主性； 各级部门应及时修改和完善相关法律法规，以适应物业管理发展的需要。
（ 四） 加强物业基础保障型的法律规定，建立物业纠纷处理系统。
完善物业管理的司法保障制度，明确业主个人、业主集团、业主委员会等诉讼主体地位，对诉讼程序进行规范，并对监管、物业验收和保修等方面做出细致规定，保障物业质量及配套机制的完善，为我国物业管理的长远和高效发展提供保障。同时，建立专门处理系统，以解决物业管理纠纷为专职，不仅能提供相关法律咨询，同时也有利于及时、高效地处理物业管理纠纷。
参考文献：
［1］蔡 华。 物业管理法律理论与实务［M］。 北京： 人民法院出版社，2000.
［2］国中河。 物业管理问答与相关法规［M］。 北京： 中国建筑工业出版社，2003.
［3］林德钦。 物业管理法规［M］。 武汉： 武汉理工大学出版社，2010.
［4］朱德华。 论我国物业管理制度的立法完善［D］。 厦门： 厦门大学，2008.
法务及合同管理篇7
一、业主在物业服务合同中的主体地位及其义务认定
[一]业主的合同主体地位
物业服务合同的主体认定问题，是司法实践中物业服务合同纠纷审理的一大难题。wWW..Com物业服务合同可分为前期物业服务合同和普通物业服务合同。根据我国《物业管理条例》第21条的规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”因此，前期物业服务合同是由建设单位与物业服务企业所签订。又根据我国《物业管理条例》第15条的规定：“业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。”因此，对于普通物业服务合同来说，则是由业委员会与物业服务企业所签订的。可以看到，在合同签订的形式上，无论是前期物业服务合同还是普通物业服务合同，业主均不是直接的合同签订者。在实践中，这恰恰是业主经常据此而拒绝接受合同约束的重要理由，他们认为自己并非物业服务合同的当事人。
必须明确的是，《物业管理条例》第25条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”根据该条款，建设单位同物业买受人签订物业买卖合同时，包含了双方转让前期物业服务合同的合意，因此，前期物业服务合同对业主之所以产生拘束力，根据在于建设单位与业主对物业服务合同的概括承受。[3]对于普通物业服务合同，《物权法》第76条、《物业管理条例》第11条都规定，选聘和解聘物业服务企业乃是业主共同决定的事项。物业服务企业是和业主而不是与业主委员会建立物业服务法律关系，业主委员会按照授权与业主大会选聘的物业服务企业订立物业服务合同，则是业主自治权行使的结果。[4] 所以，尽管形式上来看业主未参与物业服务合同的签订，但究其实质，不管从现行的立法规定还是从法理上来说，业主都是物业服务合同中与物业服务企业相对的实际权利的享有者和义务的承担者。
《物业服务解释》对此作出了明确解释，其第1条规定：“业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”由此，该条款明确规定了业主在物业服务合同中的主体地位。
[二]业主应承担的主要合同义务
1.交纳物业服务费的义务
物业服务合同是一种新型合同，理论与实务界对其性质难免有不同的认识，观点主要有委托合同说、服务合同说、混合合同说、独立合同说等等。通说主张应当借鉴委托合同的制度机理处理物业服务合同相关争议，笔者对此较为赞同，因为不管是其法律关系的形成，还是物业服务合同的特征，与委托合同都有较高的相似度。从业主与物业服务企业的法律关系来看，业主是物业服务合同的委托人；从物业服务合同的内容来看，业主是支付报酬、接受服务的一方。业主有权利请求物业服务企业按照合同的内容提供相应的服务，与此相对应，业主的主要合同义务即是交纳相关的物业服务费用。
当然，物业服务费用的内涵决不简单地只是物业服务企业的佣金。物业服务费可分为公共性服务费[为物业产权人、使用人提供公用卫生清洁、公共设施维修保养和保安、绿化等公共性服务而收取的费用]、公众代办性服务费[为物业产权人、使用人提供代收代缴水电费、煤气费、有线电视费、电话费等公众代办性的服务而收到的费用]和特约服务费[为物业产权人、使用人提供特约服务而收取的费用]。[5]也有学者主张将物业服务费区分为两类，一类是用于区分建筑物的基本维护、修缮、整治工作与日常管理及其他与居民生活相关的服务所支出的费用，即通常语境下的物业服务费；另一类是专项用于物业保修期满后物业共用部位、共同设施设备的维修的更新、改造的费用，称为专项维修资金。[6]在日常生活中，广大业主往往认为物业费仅限于物业服务企业的佣金，业主拒交、欠交物业服务费也成为司法实践中引发物业服务纠纷的重要原因之一。《物业服务解释》第6条作出了针对性规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”根据该条，物业服务企业在经书面催交后，业主无正当理由仍拒交、欠交物业费的，可以起诉业主并得到人民法院的支持。这不仅对物业服务企业迅速高效收缴物业费用提供了法律支持，同样也对业主积极履行交纳物业服务费的合同义务将起到督促和警示的作用。
2.协助义务
在物业服务企业实施物业维护、保养、保修的过程中，业主应当给予协助，该协助义务不仅包括积极层面的主动提供必要的便利，还包括消极层面的不得阻碍、妨害物业服务企业的服务及管理工作。针对业主的该项义务，《物业服务解释》第4条赋予了物业服务企业相应的诉权：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”根据该条规定，业主违反协助义务的，物业服务企业可以行使诉权，要求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应的民事责任。
二、物业服务企业的义务范围认定
[一]物业服务企业的主要合同义务
物业服务企业作为物业服务的提供者，其义务范围的认定乃是物业服务合同内容的重点。概括地说，物业服务企业受业主的委托，应当依照合同的约定提供相应的物业服务。根据《物业服务解释》第3条第1款的规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”因此，就物业服务企业提供服务的内容而言，可高度概括为维修、养护、管理、维护四方面。在笔者看来，该四方面又可区分为两个层次：第一个层次指向“对物的管理”，指的是对建筑物、基地、附属设施、相关场地等共有部分进行维护、保养和修理；第二个层次则指向“对人的管理”，是对区分所有权人群居生活关系所进行的管理，[7]包括维护物业管理区域内的环境卫生，也包括维持和谐有序的公共秩序。例如，当部分业主不当行使专有权，对其他业主构成妨害，或者侵害业主的共同利益时，物业服务企业有义务对其进行提示和制止。
[二]物业服务企业承担义务的扩充
值得注意的问题是，《物业服务解释》第3条的规定依据合同默示条款理论，合理扩充了物业服务企业应承担义务的依据范围。[8]合同默示条款理论 [implied terms]源自于英美法系。所谓默示条款，即是当事人并未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律、交易习惯及行业规则的规定，理应存在的合同条款。[9]一般说来，考察合同当事人的权利义务范围，需要对当事人双方所订立合同的明示条款[express terms]，即双方达成合意并写明在合同中的相关事项作相应的解释。但明示条款并不能完全涵盖所有的合同内容，而且某些合同纠纷仅仅依照明示条款有可能无法得以解决。当依照合同的明示条款无法合理解决合同纠纷时，英美法系国家法院主张必须充分利用普通法的灵活机制，将默示条款纳入合同之中，从一定意义上来说，默示条款的广泛运用并作为修正合同的工具实际上是对意思自治原则所作的某种程度的否定；从另一层意义上来讲，默示条款又是意思自治原则与法院行为相调和的中介。[10]因此，英国法系合同默示条款所承载的功能，在于明示条款对合同相关权利义务有未尽之处、阻碍合同履行及纠纷处理之时，得允许法官依照法律规定、相关习惯规则、明示条款等对合同内容进行推定进而作出裁判。而在大陆法系，尽管没有默示条款之说，但在遭遇合同明示条款有所欠缺之时，合同目的的实现是依赖于合同的解释原理以及合同漏洞的补充来完成的。如我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同有关条款及交易习惯均可作为合同约定欠缺或约定不明时的参照。另外，我国《合同法》第60条还规定了合同的附随义务：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是依据诚实信用原则对合同当事人的义务范围所进行的扩张。[11]从方法论的角度来说，默示条款理论亦是一种合同漏洞的补充方法，两大法系对此问题的应对虽然方法各异但目的相同，可谓殊途同归。当然，合理借鉴默示条款理论对我国合同法的理论与实践都具有重要意义，《物业服务解释》第3条的规定便是很好的说明。
根据《物业服务解释》第3条第1款的规定，物业服务企业承担义务的依据范围不仅包括合同约定，还包括法律、法规的规定以及相关行业规范的规定。特别需要指出的是第3条第2款规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”据此，物业服务企业公开作出的服务承诺以及服务细则也将作为物业服务企业承担义务的依据。其原因在于，物业服务企业公开作出的服务承诺及其制定的服务细则，在业主对物业服务企业的选聘过程中，对业主的最终决定有重大影响。服务承诺及服务细则，作为物业服务企业的一种“单方允诺”，[12]也作为其与业主订约的基础，必然也必须对其行为产生约束力，这对业主权利的保障非常重要。
[三]物业服务企业安全保障义务的理解与认定
物业服务企业对业主的财产及人身是否应承担安全保障义务？如需承担，其限度范围应当如何认定？这也是司法实践中较为常见且理论上存在争议的问题。2008 年公布的《物业服务解释》的征求意见稿中曾设有关于物业服务企业安全保障义务的条文，其第八条规定：“物业服务企业未尽合理限度范围内的安全保障义务致使物业服务区域内发生人身损害结果，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，应予支持。”而在正式出台的《物业服务解释》中则未见该条款，有专家因此认为最高法院对物业服务企业的安全保障义务持否定态度，并且主张不能将物业服务企业列为承担安全保障义务的主体，要求其承担安全保障义务既无法律依据，也无法理基础。[13]
应该说，在有关安全保障义务的基本理论、法律构造及其成文法规范均尚不明朗的情况下，确实不宜匆忙就物业服务企业的安全保障义务作出明确的规定。但这并不必然意味着物业服务企业没有任何安全保障义务之承担。理论上讲，物业服务企业于特定情形下承担安全保障义务，在法律适用上仍存有解释的空间。
1.司法解释
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[以下简称《人身损害赔偿解释》]第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”这是我国法院借鉴德国法上的交往安全义务理论[14]对安全保障义务所作出的直接规定。根据该条规定，承担安全保障义务的主体为经营活动的经营者和其他社会活动的组织者，但并不仅仅限于条文所列举的从事住宿、餐饮、娱乐的经营者和活动组织者。随着对安全保障义务理论研究的深化，司法实践对安全保障义务的适用早已不再局限于条文列举的经营者，诸如银行、机场，物业服务企业等也已囊括其中。如“室内被害案”中，法院认定物业服务企业未正常使用保安监控系统及未严格执行对外来人员的登记制度，违反了安全保障义务，应对原告的死亡在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的赔偿责任。[15]从物业服务企业的性质来说，其所从事的也是一种服务性行业，当然属于经营者的范畴；更为重要的，从法理上来说，物业服务企业符合成为安全保障义务承担者的法理依据，如危险控制理论的要求、收益与风险相一致原理的要求、节约社会总成本的要求等等。[16]事实上，判断是否承担安全保障义务的标准并不在于承担者是否具有哪种 “经营者”的身份，而是在于其是否具有“对危险源的控制力”。[17]作为对物业服务区域进行实际管理的物业服务企业，对区域内危险源的控制力显然要高于业主。因此，物业服务企业在一定情形下承担相应的安全保障义务不仅符合人们日常的生活经验，也有相应的法理基础。
2.合同的约定或合同附随义务
通常来说，物业服务企业与业主都会在服务合同中对安全保障义务加以约定，物业服务企业也会为此配有专门的保安人员、建立相关安保机制、安装必要的电子监控系统、对区域边境的围护设施加以完善，物业服务区域内的安全保障工作是物业服务企业实施日常管理的一项重要内容。在合同对安全保障义务作出明确约定的情况下，物业服务企业违反此义务而对业主的财产或人身造成损害的，将承担相应的违约责任。这种损害不仅包括物业服务企业所有或管理下的物对业主造成的损害 [18]；也包括因第三人的侵权行为对业主造成的损害。[19]
其次，根据《物业服务解释》第3条第2款的规定，物业服务企业的单方承诺与服务细则也纳入到合同内容中，因此，如果在其单方承诺或服务细则中有涉及到安全保障义务的服务承诺，也将作为合同义务加以履行。
另外，附随义务除了为辅助实现债权人之给付利益外，还有避免侵害债权人之人身或财产上利益的功能，此类义务，德国学者统称为schutzflicht[保护义务]，论其性质，实与侵权行为法上之交易安全义务[verkehrssicherungspflicht]同其性质。[20]依据物业服务合同的性质及合同的目的，物业服务企业对业主及服务区域内的安全承担保护义务属于合同附随义务的范围。因此，即使合同中没有对安全保障义务作出约定或约定不明确，但根据《合同法》第60条的规定，基于诚信原则衍生出的合同附随义务也是安全保障义务的法源之一。
由上可知，物业服务企业违反安全保障义务，造成业主合法权益受到损害的，既可因侵权而承担侵权责任，也可因违约而承担违约责任。此时将发生请求权的竞合，根据《合同法》第120条的规定，当事人可以选择依《合同法》提起违约之诉，也可以选择依侵权法规范提起侵权之诉。
3.安全保障义务的限度
必须指出的是，物业服务企业的安全保障义务并非可以随意解释和适用，不当界定和滥用会导致安全保障义务无边界的扩张，这将给物业服务企业带来极大的经营风险，不利于其整个行业的发展，最终也可能反过来对广大业主造成不利影响。例如，在令学界和法官都感到疑难的高空不明抛掷物致人损害的案件当中，就有法院以物业公司未尽安全保障义务为由而令其承担一定的责任。[21]笔者认为如此裁判大可商榷。“高空抛物”与“高空坠物”虽然只有一字之差，但不同的案件事实对物业服务企业应尽的安全保障义务的内容及限度要求则相距甚远。高空坠物案件，可能由于物业服务企业疏于管理而发生，而高空抛物致人损害，乃因第三人侵权行为而发生，要求物业服务企业对高空抛物人进行监督和防范，显然不合理地提高了其注意义务的范围，扩张了安全保障义务的限度。当然，合理与不合理的区分标准，无法一言概之，只能视个案的具体案情而分别裁判，但通常来说，只要物业服务企业在保安人员及设施的配备、保安制度的建立、保安制度的落实方面做足了工作，则应判定其已尽到安全保障义务。可以肯定的是，这种具体问题具体分析而得到的标准依然无法脱离若干重要判断因素的检验，如法律法规、法理学说、公平正义价值观甚至经验常识等等。
三、物业服务合同纠纷司法裁判所涉及的利益衡量与法律解释
[一]利益衡量：合同的履行与业主相关权利的冲突
1.冲突的产生
在《物业服务解释》颁布之前，物业服务合同通常被称为物业管理合同。就这一名称问题，学界曾进行过讨论。有观点认为，物业管理中的“管理”一词具有行政隶属的服从性意义，反映了传统物业管理模式的特征，难以体现现代物业管理专业化、社会化、市场化的平等服务关系本质，宜用“人居服务”或“物业服务”的称谓取而代之。[22]多数学者对此较为赞同。受该观点的影响，《物权法》将过去的“物业管理企业”改称为“物业服务企业”，《物业管理条例》随之做出相应修改，也将“物业管理企业”统统改为“物业服务企业”。此次《物业服务解释》开宗明义，定位于“物业服务纠纷”，非常准确地界定了所要调整的法律关系。物业服务纠纷，是物业服务企业与业主之间在履行物业服务合同中产生的纠纷，属于债权纠纷。它不同于物业管理纠纷，后者是共同管理人[即业主]因对区分所有的建筑物的使用、收益、支配而发生的纠纷。[23]因此，业主拥有物业管理权，而物业服务企业需要承担物业服务的义务。当然，不可否认的一点是，物业服务企业履行物业服务合同，其对建筑物的共有部分拥有事实上的管理的权利，该种管理的权利乃基于企业的委托授权，在该语境之下，“管理指向的是物业管理企业与建筑物业之间的主客体关系”，[24]其既是一种权利，也是一种义务。在这一层面上来讲，管理与服务具有相同的含义。
一般说来，业主的物业管理权与物业服务企业实际拥有的管理权利，在内容上应该是一致的，物业服务企业的管理应当以业主授权的内容为基础。但在特殊情形下，也会发生冲突。例如，业主大会或业主委员会代表业主与物业服务企业签订合同，但合同的内容侵害部分业主的合法权益，这时产生的问题就是，部分业主与其他业主的物业管理权发生冲突，物业服务企业的管理权利与部分业主的物业管理权发生冲突，物业服务企业履行该合同的相关约定将导致部分业主的合法权益受损。此时部分业主为保护自己的合法权益，可以依据《物权法》的规定行使撤销权，但撤销权的性质、效力及行使等问题尚待探讨。
2.业主撤销权的效力
笔者认为，就业主撤销权设立的目的来看，是为了防止业主大会或业主委员会滥用权利作出决定而损害业主的合法权益。但就业主大会或业主委员会与物业服务企业签订的合同内容行使撤销权，就不仅仅是业主大会或业主委员会滥用权利的问题，还往往涉及到业主之间的利益分配问题。如在《物权法》颁布后的所谓首例业主撤销案件中，多数业主[377户]赞同在小区内新设一道围墙，以防止外来车辆和人员随意进出小区，但少数业主[8户]认为，该围墙减少了他们实际使用的公共面积，侵害其合法权益。此时，判断能否因部分业主行使撤销权而将物业服务合同的相关内容归于无效的问题，实质上转化为对行使撤销权的部分业主与其他业主之间的利益进行衡量问题。这属于民法上的价值判断。何者的利益需要优先保护或者何者利益具有更高的价值位阶，则需依赖于相关法理及利益衡量之方法加以确定。依据我国学者提出的民法价值判断问题的实体性论证规则，在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由，[25]如果对部分业主权利的限制是基于更高价值位阶利益的考虑，则限制的理由可谓足够充分且正当：如基于物业管理区域内的公共利益而对少数业主权利进行适当限制是合理的，则此时少数业主主张行使撤销权就很难得到支持。相反，倘若被限制的部分业主的权利具有更高的价值位阶，则对其自由不得加以限制，其撤销权之主张便应该得到支持。因此，在某些特殊情形之下，业主撤销权的效力亦不可一概而论，法院在裁判该类案件时，需要于具体个案中合理运用利益衡量之方法，尤其是加强裁判文书的说理部分，以理服人，保证判决的正当性和妥当性。
[二]法律解释：物业服务合同履行中业主抗辩的“正当理由”
1.问题的提出
前已述及，业主拒交欠交物业服务费是司法实践中的一大难题，《物业服务解释》第6条对此作了针对性规定，根据该规定，物业服务企业经过书面催交程序，业主无正当理由仍拒交或欠交的，物业服务企业可向人民法院提起诉讼，并可得到法院支持。这一规定无疑为物业服务企业催交服务费用提供了有力的支持，但针对于具体的案件裁判而言，仍然涉及一个问题，即所谓“正当理由”该如何认定，正当理由的判断标准何在？这仍是审判实践操作中需要明确的。
2.对“正当理由”的认定
其实，《物业服务解释》中的相关条文，对正当理由问题暗含了一定的说明，如第5条规定：“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。”据此，“违规收费”即是业主抗辩的一项正当理由。第6条的后段，则从反面折射出正当理由的问题，该段规定：“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”因此，物业服务企业依照合同履行义务后，业主以未享受或无需接受相关服务进行抗辩的，无法构成正当理由。就事实来看，业主欠费抗辩的理由主要来自两方面，其一为物业收费不合理；其二为物业未提供服务或服务不周。依据法律解释方法中的体系解释与目的解释，[26]结合抗辩产生的事实原因，笔者认为，对正当理由的理解与判断，可分为两个层次：第一，违法或违约损害业主利益的，构成抗辩的正当理由。具体言之，即物业服务企业违反法律、法规、部门规章规定的收费标准，违法违规收费，或者违反合同的约定，损害业主利益的，可以作为业主抗辩的正当理由；第二，在不存在违法或明显违约的情况下，对于业主以服务存在瑕疵提出的抗辩，需要以诚实信用原则为基础，结合物业服务企业的服务标准与物业收费标准，对物业服务进行综合评价，进而确定业主抗辩之正当理由能否成立。
3.诉讼中的证明及纠纷解决机制
对业主而言，基于正当理由的抗辩权的行使固然为其保障自身合法权益提供了有力保护，但也应该看到，抗辩权的赋予同样给业主滥用权利留下了机会。为防止业主滥用正当理由进行抗辩，保障物业服务企业的合法权益，当业主基于正当理由行使抗辩权的，必须对其据以主张的正当理由进行证明。即业主此时必须举证证明物业服务企业有违法违规违约之行为或证明其服务有不符合诚实信用要求之事实。否则，不仅业主的抗辩无效，其行为本身亦将承担相应的法律后果。而对于司法实践中越来越多的物业服务费纠纷案件，也必须建立相应的纠纷解决机制，进一步规范物业服务企业的经营管理，对物业服务行业的收费标准进行监管，完善业主自治体系等等，只有这样，欠费纠纷才有可能有效避免。
结语
广厦千万，大庇天下。物业服务合同的履行与百姓生活休戚相关，与社会安定紧密联系。就立法的层面，司法解释的颁布为维护和保障合同当事人的利益提供了平台，但从司法的角度来说，审判实践中物业服务合同履行所涉及的问题可谓纷繁复杂，不仅事实判断与价值判断纵横交错，裁判的统一性与个案的妥当性也或许未必合致，而错判误判的情况亦在所难免。在这样的情势下，深入研究既有判例，总结过往的经验教训，就具体个案正确适用解释条文、合理选择并运用法律解释及利益衡量之方法就显得极为重要。因此，《物业服务解释》的出台固然将为今后的司法实践工作提供较强的指引，但站在法律适用的立场之上，于法官而言，其工作依然任重道远。
注释:
[1]杨立新主编：《〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉理解与适用》，法律出版社2009年版，第27页。
[2]如有实务界人士认为该解释在区分物业管理与物业服务、赋予物业企业代位诉讼权利、保障业主单方面解除物业服务合同、解决业主欠费难题等方面，有诸多亮点。参见颜雪明：“从实务角度看物业服务司法解释的亮点与不足”，载《法律适用》2009年第7期。
[3]徐海燕：《区分所有建筑物管理的法律问题研究》，法律出 社2009年版，第265页。
[4]杜万华、辛正郁、杨永清：“最高人民法院《建筑物区分所有权司法解释》、《物业服务司法解释》要义”，载《判解研究》第2辑，人民法院出版社2009年版，第74页。
[5]高平主编：《物业纠纷新型典型案例与专题指导》，中国法制出版社2009年版，第212页。
[6]同注[3]，第292—293。
[7]梁慧星、陈华彬：《物权法》[第三版]，法律出版社2005年版，第183页。
[8]同注[4]，第75页以下。
[9]王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年版，第187页。
[10]苏号朋、朱家贤：“论英国法中的合同默示条款”，载《法商研究》1996年第5期。
[11]司法实践中出现过物业服务企业违反合同附随义务而承担违约责任的判例。如“延误送信案”中，二审法院认为依照诚实信用原则，被告物业服务企业负有及时转交邮件或及时通知收件人领取邮件的义务，而被告违反此项附随义务，造成原告业主遭受损失，应承担违约责任。参见北京市第一中级人民法院[2008] 一中民终字第3542号《民事判决书》。
[12]张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第56页。
[13]同注[2]，颜雪明文。
[14]周友军：“我国侵权法上作为义务的扩张”，载《法学》2008年第2期。
[15]参见北京市第一中级人民法院[2006]一中民终字第10996号民事判决书。
[16]张新宝、唐青林：“经营者对服务场所的安全保障义务”，载《法学研究》2003年第3期。
[17]如德国冯•巴尔教授指出：“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制力。” 参见[德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》[下卷]，焦美华译，法律出版社2004年版，第255—256页。
[18]如“楼顶坠物案”中，物业服务企业对楼顶的废弃搁置物未予处理，造成其坠落后将原告砸伤，法院判决因物业服务企业没有尽到相应的安全保障义务和管理职责，对原告承担赔偿责任。参见周桂芳、轩毅：“楼顶废弃物砸伤人物业公司被判赔”，载《人民法院报》2008年8月25日第3版。
[19]如“保险柜失窃案”中，合同明确约定小区内设专职保安人员，24小时值班，进行治安巡逻和治安保卫工作，并且原告与物业服务企业曾两次签订补充协议，加强保安，原告也因此增加支付了物业服务费，但由于被告公司未如约履行安全保障义务，致使原告保险柜被盗，法院判决被告承担违约责任。参见广东省佛山市中级人民法院[2005]佛中法民五终字第908号民事判决书。
[20]王泽鉴：《民法学说与判例研究》[第四册]，中国政法大学出版社1997年版，第84页。
[21]谢罗群：“深圳‘高空抛物案’一审判决引发物业管理行业关注”，载《中国物业管理》2008年第3期。
[22]徐建明：《物业管理法规》，东南大学出版社2000年版，第17页。
[23]同注[2]，颜雪明文。
[24]同注[3]，第258页。
[25]王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则”，载《中国社会科学》2004年第6期。
法务及合同管理篇8
第一条 为了规范对外劳务合作，保障劳务人员的合法权益，促进对外劳务合作健康发展，制定本条例。
第二条 本条例所称对外劳务合作，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（以下统称国外雇主）工作的经营性活动。
国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。
第三条 国家鼓励和支持依法开展对外劳务合作，提高对外劳务合作水平，维护劳务人员的合法权益。
国务院有关部门制定和完善促进对外劳务合作发展的政策措施，建立健全对外劳务合作服务体系以及风险防范和处置机制。
第四条 国务院商务主管部门负责全国的对外劳务合作监督管理工作。国务院外交、公安、人力资源社会保障、交通运输、住房城乡建设、渔业、工商行政管理等有关部门在各自职责范围内，负责对外劳务合作监督管理的相关工作。
县级以上地方人民政府统一领导、组织、协调本行政区域的对外劳务合作监督管理工作。县级以上地方人民政府商务主管部门负责本行政区域的对外劳务合作监督管理工作，其他有关部门在各自职责范围内负责对外劳务合作监督管理的相关工作。
第二章 从事对外劳务合作的企业与劳务人员
第五条 从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。
第六条 申请对外劳务合作经营资格，应当具备下列条件：
（一）符合企业法人条件；
（二）实缴注册资本不低于600万元人民币；
（三）有3名以上熟悉对外劳务合作业务的管理人员；
（四）有健全的内部管理制度和突发事件应急处置制度；
（五）法定代表人没有故意犯罪记录。
第七条 申请对外劳务合作经营资格的企业，应当向所在地省级或者设区的市级人民政府商务主管部门（以下称负责审批的商务主管部门）提交其符合本条例第六条规定条件的证明材料。负责审批的商务主管部门应当自收到证明材料之日起20个工作日内进行审查，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，颁发对外劳务合作经营资格证书；不予批准的，书面通知申请人并说明理由。
申请人持对外劳务合作经营资格证书，依法向工商行政管理部门办理登记。
负责审批的商务主管部门应当将依法取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记的企业（以下称对外劳务合作企业）名单报至国务院商务主管部门，国务院商务主管部门应当及时通报中国驻外使馆、领馆。
未依法取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记，不得从事对外劳务合作。
第八条 对外劳务合作企业不得允许其他单位或者个人以本企业的名义组织劳务人员赴国外工作。
任何单位和个人不得以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作。
第九条 对外劳务合作企业应当自工商行政管理部门登记之日起5个工作日内，在负责审批的商务主管部门指定的银行开设专门账户，缴存不低于300万元人民币的对外劳务合作风险处置备用金（以下简称备用金）。备用金也可以通过向负责审批的商务主管部门提交等额银行保函的方式缴存。
负责审批的商务主管部门应当将缴存备用金的对外劳务合作企业名单向社会公布。
第十条 备用金用于支付对外劳务合作企业拒绝承担或者无力承担的下列费用：
（一）对外劳务合作企业违反国家规定收取，应当退还给劳务人员的服务费；
（二）依法或者按照约定应当由对外劳务合作企业向劳务人员支付的劳动报酬；
（三）依法赔偿劳务人员的损失所需费用；
（四）因发生突发事件，劳务人员回国或者接受紧急救助所需费用。
备用金使用后，对外劳务合作企业应当自使用之日起20个工作日内将备用金补足到原有数额。
备用金缴存、使用和监督管理的具体办法由国务院商务主管部门会同国务院财政部门制定。
第十一条 对外劳务合作企业不得组织劳务人员赴国外从事与、色情活动相关的工作。
第十二条 对外劳务合作企业应当安排劳务人员接受赴国外工作所需的职业技能、安全防范知识、外语以及用工项目所在国家或者地区相关法律、、风俗习惯等知识的培训；未安排劳务人员接受培训的，不得组织劳务人员赴国外工作。
劳务人员应当接受培训，掌握赴国外工作所需的相关技能和知识，提高适应国外工作岗位要求以及安全防范的能力。
第十三条 对外劳务合作企业应当为劳务人员购买在国外工作期间的人身意外伤害保险。但是，对外劳务合作企业与国外雇主约定由国外雇主为劳务人员购买的除外。
第十四条 对外劳务合作企业应当为劳务人员办理出境手续，并协助办理劳务人员在国外的居留、工作许可等手续。
对外劳务合作企业组织劳务人员出境后，应当及时将有关情况向中国驻用工项目所在国使馆、领馆报告。
第十五条 对外劳务合作企业、劳务人员应当遵守用工项目所在国家或者地区的法律，尊重当地的、风俗习惯和文化传统。
对外劳务合作企业、劳务人员不得从事损害国家安全和国家利益的活动。
第十六条 对外劳务合作企业应当跟踪了解劳务人员在国外的工作、生活情况，协助解决劳务人员工作、生活中的困难和问题，及时向国外雇主反映劳务人员的合理要求。
对外劳务合作企业向同一国家或者地区派出的劳务人员数量超过100人的，应当安排随行管理人员，并将随行管理人员名单报中国驻用工项目所在国使馆、领馆备案。
第十七条 对外劳务合作企业应当制定突发事件应急预案。国外发生突发事件的，对外劳务合作企业应当及时、妥善处理，并立即向中国驻用工项目所在国使馆、领馆和国内有关部门报告。
第十八条 用工项目所在国家或者地区发生战争、暴乱、重大自然灾害等突发事件，中国政府作出相应避险安排的，对外劳务合作企业和劳务人员应当服从安排，予以配合。
第十九条 对外劳务合作企业停止开展对外劳务合作的，应当对其派出的尚在国外工作的劳务人员作出妥善安排，并将安排方案报负责审批的商务主管部门备案。负责审批的商务主管部门应当将安排方案报至国务院商务主管部门，国务院商务主管部门应当及时通报中国驻用工项目所在国使馆、领馆。
第二十条 劳务人员有权向商务主管部门和其他有关部门投诉对外劳务合作企业违反合同约定或者其他侵害劳务人员合法权益的行为。接受投诉的部门应当按照职责依法及时处理，并将处理情况向投诉人反馈。
第三章 与对外劳务合作有关的合同
第二十一条 对外劳务合作企业应当与国外雇主订立书面劳务合作合同；未与国外雇主订立书面劳务合作合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。
劳务合作合同应当载明与劳务人员权益保障相关的下列事项：
（一）劳务人员的工作内容、工作地点、工作时间和休息休假；
（二）合同期限；
（三）劳务人员的劳动报酬及其支付方式；
（四）劳务人员社会保险费的缴纳；
（五）劳务人员的劳动条件、劳动保护、职业培训和职业危害防护；
（六）劳务人员的福利待遇和生活条件；
（七）劳务人员在国外居留、工作许可等手续的办理；
（八）劳务人员人身意外伤害保险的购买；
（九）因国外雇主原因解除与劳务人员的合同对劳务人员的经济补偿；
（十）发生突发事件对劳务人员的协助、救助；
（十一）违约责任。
第二十二条 对外劳务合作企业与国外雇主订立劳务合作合同，应当事先了解国外雇主和用工项目的情况以及用工项目所在国家或者地区的相关法律。
用工项目所在国家或者地区法律规定企业或者机构使用外籍劳务人员需经批准的，对外劳务合作企业只能与经批准的企业或者机构订立劳务合作合同。
对外劳务合作企业不得与国外的个人订立劳务合作合同。
第二十三条 除本条第二款规定的情形外，对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同；未与劳务人员订立书面服务合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。
对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立的劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项；未与劳务人员订立劳动合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。
第二十四条 对外劳务合作企业与劳务人员订立服务合同或者劳动合同时，应当将劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项以及劳务人员要求了解的其他情况如实告知劳务人员，并向劳务人员明确提示包括人身安全风险在内的赴国外工作的风险，不得向劳务人员隐瞒有关信息或者提供虚假信息。
对外劳务合作企业有权了解劳务人员与订立服务合同、劳动合同直接相关的个人基本情况，劳务人员应当如实说明。
第二十五条 对外劳务合作企业向与其订立服务合同的劳务人员收取服务费，应当符合国务院价格主管部门会同国务院商务主管部门制定的有关规定。
对外劳务合作企业不得向与其订立劳动合同的劳务人员收取服务费。
对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。
第二十六条 对外劳务合作企业应当自与劳务人员订立服务合同或者劳动合同之日起10个工作日内，将服务合同或者劳动合同、劳务合作合同副本以及劳务人员名单报负责审批的商务主管部门备案。负责审批的商务主管部门应当将用工项目、国外雇主的有关信息以及劳务人员名单报至国务院商务主管部门。
商务主管部门发现服务合同或者劳动合同、劳务合作合同未依照本条例规定载明必备事项的，应当要求对外劳务合作企业补正。
第二十七条 对外劳务合作企业应当负责协助劳务人员与国外雇主订立确定劳动关系的合同，并保证合同中有关劳务人员权益保障的条款与劳务合作合同相应条款的内容一致。
第二十八条 对外劳务合作企业、劳务人员应当信守合同，全面履行合同约定的各自的义务。
第二十九条 劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的，对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失；劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。
劳务人员在国外实际享有的权益不符合用工项目所在国家或者地区法律规定的，对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行法律规定的义务、赔偿损失。
因对外劳务合作企业隐瞒有关信息或者提供虚假信息等原因，导致劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的，对外劳务合作企业应当承担赔偿责任。
第四章 政府的服务和管理
第三十条 国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立对外劳务合作信息收集、通报制度，为对外劳务合作企业和劳务人员无偿提供信息服务。
第三十一条 国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立对外劳务合作风险监测和评估机制，及时有关国家或者地区安全状况的评估结果，提供预警信息，指导对外劳务合作企业做好安全风险防范；有关国家或者地区安全状况难以保障劳务人员人身安全的，对外劳务合作企业不得组织劳务人员赴上述国家或者地区工作。
第三十二条 国务院商务主管部门会同国务院统计部门建立对外劳务合作统计制度，及时掌握并汇总、分析对外劳务合作发展情况。
第三十三条 国家财政对劳务人员培训给予必要的支持。
国务院商务主管部门会同国务院人力资源社会保障部门应当加强对劳务人员培训的指导和监督。
第三十四条 县级以上地方人民政府根据本地区开展对外劳务合作的实际情况，按照国务院商务主管部门会同国务院有关部门的规定，组织建立对外劳务合作服务平台（以下简称服务平台），为对外劳务合作企业和劳务人员无偿提供相关服务，鼓励、引导对外劳务合作企业通过服务平台招收劳务人员。
国务院商务主管部门会同国务院有关部门应当加强对服务平台运行的指导和监督。
第三十五条 中国驻外使馆、领馆为对外劳务合作企业了解国外雇主和用工项目的情况以及用工项目所在国家或者地区的法律提供必要的协助，依据职责维护对外劳务合作企业和劳务人员在国外的正当权益，发现违反本条例规定的行为及时通报国务院商务主管部门和有关省、自治区、直辖市人民政府。
劳务人员可以合法、有序地向中国驻外使馆、领馆反映相关诉求，不得干扰使馆、领馆正常工作秩序。
第三十六条 国务院有关部门、有关县级以上地方人民政府应当建立健全对外劳务合作突发事件预警、防范和应急处置机制，制定对外劳务合作突发事件应急预案。
对外劳务合作突发事件应急处置由组织劳务人员赴国外工作的单位或者个人所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责，劳务人员户籍所在地的省、自治区、直辖市人民政府予以配合。
中国驻外使馆、领馆协助处置对外劳务合作突发事件。
第三十七条 国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立对外劳务合作不良信用记录和公告制度，公布对外劳务合作企业和国外雇主不履行合同约定、侵害劳务人员合法权益的行为，以及对对外劳务合作企业违法行为的处罚决定。
第三十八条 对违反本条例规定组织劳务人员赴国外工作，以及其他违反本条例规定的行为，任何单位和个人有权向商务、公安、工商行政管理等有关部门举报。接到举报的部门应当在职责范围内及时处理。
国务院商务主管部门会同国务院公安、工商行政管理等有关部门，建立健全相关管理制度，防范和制止非法组织劳务人员赴国外工作的行为。
第五章 法律责任
第三十九条 未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 对外劳务合作企业有下列情形之一的，由商务主管部门吊销其对外劳务合作经营资格证书，有违法所得的予以没收：
（一）以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作；
（二）允许其他单位或者个人以本企业的名义组织劳务人员赴国外工作；
（三）组织劳务人员赴国外从事与、色情活动相关的工作。
第四十一条 对外劳务合作企业未依照本条例规定缴存或者补足备用金的，由商务主管部门责令改正；拒不改正的，吊销其对外劳务合作经营资格证书。
第四十二条 对外劳务合作企业有下列情形之一的，由商务主管部门责令改正；拒不改正的，处5万元以上10万元以下的罚款，并对其主要负责人处1万元以上3万元以下的罚款：
（一）未安排劳务人员接受培训，组织劳务人员赴国外工作；
（二）未依照本条例规定为劳务人员购买在国外工作期间的人身意外伤害保险；
（三）未依照本条例规定安排随行管理人员。
第四十三条 对外劳务合作企业有下列情形之一的，由商务主管部门责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对其主要负责人处2万元以上5万元以下的罚款；在国外引起重大劳务纠纷、突发事件或者造成其他严重后果的，吊销其对外劳务合作经营资格证书：
（一）未与国外雇主订立劳务合作合同，组织劳务人员赴国外工作；
（二）未依照本条例规定与劳务人员订立服务合同或者劳动合同，组织劳务人员赴国外工作；
（三）违反本条例规定，与未经批准的国外雇主或者与国外的个人订立劳务合作合同，组织劳务人员赴国外工作；
（四）与劳务人员订立服务合同或者劳动合同，隐瞒有关信息或者提供虚假信息；
（五）在国外发生突发事件时不及时处理；
（六）停止开展对外劳务合作，未对其派出的尚在国外工作的劳务人员作出安排。
有前款第四项规定情形，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条 对外劳务合作企业向与其订立服务合同的劳务人员收取服务费不符合国家有关规定，或者向劳务人员收取押金、要求劳务人员提供财产担保的，由价格主管部门依照有关价格的法律、行政法规的规定处罚。
对外劳务合作企业向与其订立劳动合同的劳务人员收取费用的，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定处罚。
第四十五条 对外劳务合作企业有下列情形之一的，由商务主管部门责令改正；拒不改正的，处1万元以上2万元以下的罚款，并对其主要负责人处2000元以上5000元以下的罚款：
（一）未将服务合同或者劳动合同、劳务合作合同副本以及劳务人员名单报商务主管部门备案；
（二）组织劳务人员出境后，未将有关情况向中国驻用工项目所在国使馆、领馆报告，或者未依照本条例规定将随行管理人员名单报负责审批的商务主管部门备案；
（三）未制定突发事件应急预案；
（四）停止开展对外劳务合作，未将其对劳务人员的安排方案报商务主管部门备案。
对外劳务合作企业拒不将服务合同或者劳动合同、劳务合作合同副本报商务主管部门备案，且合同未载明本条例规定的必备事项，或者在合同备案后拒不按照商务主管部门的要求补正合同必备事项的，依照本条例第四十三条的规定处罚。
第四十六条 商务主管部门、其他有关部门在查处违反本条例行为的过程中，发现违法行为涉嫌构成犯罪的，应当依法及时移送司法机关处理。
第四十七条 商务主管部门和其他有关部门的工作人员，在对外劳务合作监督管理工作中有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对不符合本条例规定条件的对外劳务合作经营资格申请予以批准；
（二）对外劳务合作企业不再具备本条例规定的条件而不撤销原批准；
（三）对违反本条例规定组织劳务人员赴国外工作以及其他违反本条例规定的行为不依法查处；
（四）其他、、，不依法履行监督管理职责的行为。
第六章 附 则
第四十八条 有关对外劳务合作的商会按照依法制定的章程开展活动，为成员提供服务，发挥自律作用。
第四十九条 对外承包工程项下外派人员赴国外工作的管理，依照《对外承包工程管理条例》以及国务院商务主管部门、国务院住房城乡建设主管部门的规定执行。
外派海员类（不含渔业船员）对外劳务合作的管理办法，由国务院交通运输主管部门根据《中华人民共和国船员条例》以及本条例的有关规定另行制定。
第五十条 组织劳务人员赴香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区工作的，参照本条例的规定执行。
第五十一条 对外劳务合作企业组织劳务人员赴国务院商务主管部门会同国务院外交等有关部门确定的特定国家或者地区工作的，应当经国务院商务主管部门会同国务院有关部门批准。
第五十二条 本条例施行前按照国家有关规定经批准从事对外劳务合作的企业，不具备本条例规定条件的，应当在国务院商务主管部门规定的期限内达到本条例规定的条件；逾期达不到本条例规定条件的，不得继续从事对外劳务合作。
第五十三条 本条例自2012年8月1日起施行。