法律与道德议论文范文

法律与道德议论文篇1

不过，再深入追究下去，偶尔出现一只白乌鸦的可能性就足以否定“天下乌鸦一般黑”的全称判断吗？答曰未必。反过来问，法律上的全称判断一定都不能反证吗？答曰也未必。比如，“精神失常者的行为责任不予追究”的全称判断，就可以被“间歇性精神病患者对自己在心智正常时的行为有责任能力”这一单称判断所反证。当然，反证的结果未必导致该全称判断被完全排除在法律学的命题之外。是否承认反证可能性，取决于对规范的认识是绝对的还是相对的。既然法律议论的学说拒绝法律决定论的思维模式，那么其中存在较强的承认反证的倾向是不奇怪的。至于在法律解释中如何应用反证模式，还有待今后的深入研究。

2 合理性论证与程序

法律议论的学说所设想的法庭辩论是在专业术语与日常语言、法律推理与道德评价相结合的条件下进行的，其结果，审判的重点势必不落在决定而落在说服之上。说服是摆事实、讲道理的论证过程，其中合理的程序、“普遍的听众”（auditoire universel）以及形成共识是三个最关键的因素。合理的程序与合理的听众结合在一起，就构成保障议论的合理性的制度性条件，而共识及其各种翻版（合意、承认、妥协）则是实质性的结果。从这个角度来审视关于法律议论的各种学说，阿勒克希的关于程序性合理讨论的观点以及哈贝玛斯的关于真理的合理性合意的观点具有典型性，值得深入探讨。两者的共同点是都重视对话的过程。在这里，让我们先简单介绍一下阿勒克希的见解。

阿勒克希理论的出发点是：“只有当规范性判断是按照议论规则制定的程序的结果时，该判断才是正确的”。也就是说，法律议论的质量、论据的适当性以及某一判断或者规范是否妥善取决于合理的议论规则和程序。阿勒克希认为，法律判断和经验判断同样可以有真假对错之分；对于司法实践中出现的问题，原则上都可以通过议论来解决；在议论中可以区别好的理由和不好的理由、适当的论据和不适当的论据；这种区别的合理性是由程序性规则——包括语言沟通的合理化条件、议论参加者的资格、发言者出示根据的义务、议论的责任、议论的形式等内容——来保障的。

按照阿勒克希的说法，法律议论是一般性实践议论的特殊事例，包括内部正当化与外部正当化（后者又可以分为一般性实践议论和特殊法的议论）这两个方面。法律决定的内部正当化的规则是：第一、作为法律判断的根据，至少必须举出一条普遍性规范；第二、法律判断至少必须从一条普遍性规范和其他判断中合乎逻辑地推导出来。按照这两条规则进行的内部正当化的结构如下：

（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具备规范（1）的事实前提[T]则x应当履行R

（2） Ta 即：自然人或法人a具备了规范（1）的事实

（3） ORa 即：a应当履行R

然而，大部分规范的适用必须经过若干过渡阶段，需要通过语言应用规则来扩展规范。因此，在一般情形下，上述典型结构被修改为：

（1） （x） （Tx - ORx）

（2） （x） （M*x - Tx）

（3） （x） （M*x - M*x）

·

·

·

（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示叙述该案件的最直接而具体的宾辞

（5） Sa

（6） ORa （1）-（5）

在这种一般性的内部正当化结构之中，决定过渡阶段的数量的规则如下：

「1在a是否为T有疑问的时候，或者在a是否为M有疑问的时候，通常必须出示回答该问题的规则。

「2这种出示规则的过渡阶段不断追加，直到对该案件的定性不再有疑议为止。

「3过渡阶段的展开是“韩信点兵，多多益善”。

现在让我们再来看看阿勒克希关于外部正当化的见解。外部正当化的议论的核心部分是与传统的实用法学的解释手段相对应的，包括涵义的解释、渊源的解释、目的论的解释、历史解释、比较解释以及体系解释。在运用这些不同形式的解释方法时应该遵循以下规则：

第一、属于解释准则的任何议论形式，其中蕴含的一切前提都应该提示之。

第二、如果没有特殊理由，表述法律的规定内容或者立法者当时意志的推论方法比其他推论方法优先。

第三、各种各样的形式推理方法的比重应该按照衡平规则确定。

第四、凡属于解释准则并能够提出的一切推论都应该得到考虑。

在区分内部正当化和外部正当化的基础上，阿勒克希主张把诉讼程序中所进行的法庭辩论看作实践性议论的特殊事例。虽然作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与议论不相适应，虽然当事人及其人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。按照阿勒克希的定义，所谓合理的实践性议论的规则或形式正是那些区别适当的理由和不适当的理由、区别妥善的论据和不妥善的论据的标准。从制度化的角度来看，实践性议论的程序有四个阶段，即：（1）一般性实践议论的程序、（2）国家法律制定的程序、（3）法律议论的程序、（4）审判过程程序，其中第（2）（4）阶段在有法律规范保障其结果的确定性这一意义上是制度化了的，而第（1）（3）阶段没有制度化。

现在我再把阿勒克希的两种正当化的分类以及程序规则与托尔敏的法律议论的基本结构结合起来看，如下图所示：

D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）

法律推理（2）Ta内部正当化R（3）ORaSR外部正当化

法律解释S

在这里，法律推理、法律解释、法律议论以及其中的正当化机制和程序性结构的安排等各种要素之间的相互关系十分清楚。我认为在关于法律议论的各种学说中，迄今为止数托尔敏和阿勒克希的学说最接近现代司法的实际、其理论结构最精致、也最有益于我们深化对于决定的主客观性问题的思考。在考虑涉及法律解释的制度改革的方案时，他们的研究成果不妨作为一个合适的起点。

3 哈贝玛斯的对话性论证的学说

与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相比较，哈贝玛斯所理解的外部正当化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意以及非正式性问题，既考虑法律根据也考虑道德规范以及

生活世界的正义问题。虽然他的主张内容以及所强调的重点有调整和变更，然而对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。

哈贝玛斯认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。

从法律解释和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认规范具有真理性，并把基于实践理性的相互主观的合意而不是主观判断与客观现实的对应关系作为检验真理的标准，即一切他者的潜在性同意就是某一法律判断的真理性的条件。对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：如果把议论参加者在实际上获得的一致意见作为真理的标准，那么怎样才能把真理与集体的错误区分开呢？哈贝玛斯的回答是，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就是成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分论证的合意才能当作真理的标准。在追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。而经过充分论证的合理的合意可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。有关的程序性规则可以表述如下：

（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；

（2）a.每个人可以怀疑一切主张；

b.每个人可以把一切主张提上议论的日程；

c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；

（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。

可以看出，哈贝玛斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。不过，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或者说社会妥当性，因此程序和论证并不具有法律实证主义那样的封闭性系统论的特征。在通过程序追求更好的论据的过程中，只有得到了或者可能得到参加者一致同意的规范才是妥当的——这样一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题以及目的合理性命题。在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之所以把自己的学说称为“论证伦理学”，其理由也正在这里。

哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被定义为“普遍化原理”，即：被承认具有普遍正确性的有效规范都必须满足这样的条件——为实现个人的利益的该规范因为得到普遍遵守而产生的结果以及附随结果均能得到一切有关个人的承认。这种强调承认的普遍化原理，颇有几分“从群众中来，到群众中去”的意思，所不同的是更强调自由论证。因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为“论证规则”。作为论证规则，道德的普遍化原理难免带有程序性特征。到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论就是“程序性正义论”，体现了道德和法的交错。他说：道德和法之间出现交错，“是因为在法治国家要分配论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必须采取法律上的方式方法。……道德并不是变成法律的一部分，而是渗透到法律中去。不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部安营扎寨的这种道德，当然具有纯程序的性质”。

但是，哈贝玛斯在承认通过论证达成合意的过程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求对于合意内容的理解——即使未被说服也需要有的理解，全体一致的理解。其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或者并存以及相应的契约关系，因为法律体系实际上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。如果哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必须承认妥协。在这样的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》时，哈贝玛斯在把道德与法律、政治重新加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉以及妥协。

于是，对于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题就是在这样的多元的复杂性中怎样才能获得理性的统一性。为了解决该问题，他曾经把理性的统一性定义为在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车票似的。这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。同时，该定义也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对主义的泥潭而难以自拔。

4 建构法学所指出的方向

在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。

由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢？司法性立法的正当性根据究竟何在？

对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。

可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下：

（1）根据文本制作规范

建构法学把法律称作“规范文本”，把实际上的“法律规范”理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的“规范文本”与司法者完成其制作工序的“法律规范”之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出“规范程序”（规范的基本观念）以及划分出相应的经验性“规范领域”。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存

的语言规则体系的单纯认知。

（2）规范结构与论据序列

按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们“随心所欲不逾矩”，还有待实验和推敲。

（3）法律论证的整合性

建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例以及原理的论据序列的整合性主张非常相似。但是，建构法学不认为在法律规范的背后存在着一个先验的完美无缺的规范文本，也不认为一切权利义务都是按照规范文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制规范的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。但是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律规范的真理性完全寄托在相互主观的合意上。所谓规范结构与论据序列的预设，其实还是要求法官在创制规范的过程中必须始终致力于论证适用规范文本的根据以及这种论证本身的整合性。

总而言之，迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“函三为一”的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。

三、怎样解释中国的法律解释？

1 四个话语位相和两种解释方式

在我国的传统制度中，关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展。从云梦秦简记载的“法律问答”、汉代的“引经注律”和私家“章句”、魏晋的“集解”一直到唐律的“疏议”、宋代的“书判”、明律的“笺释”以及清代的律例辑注，我们都可以看到，律令诠释的基本原则是“审名分、忍小理”。不言而喻，这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，与德沃金在其“权利命题”中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根本的不同。所谓“审名分、忍小理”，在具体的审判过程中则体现为法官“量事之大小、推情之轻重”的自裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论而是主观主义，或者更准确地说，是通过轻重区分的制度设计把机械的法律适用与临机应变的权衡结合在一起的统筹处理。正因为司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。而对于“操两可之说、设无穷之辞”式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。

为什么在传统中国一谈到法律解释就容易出现“无穷之辞”的担忧？为什么在解决纠纷时必须让当事人“以吏为师”，让官吏“以法为教”？为什么司法判断要以“审名分、忍小理”为原则，并以取得当事人、关系人的理解和承认为目标？造成这些现象的，除了意识形态外是否还存在别的制度上的社会上的原因？显然，对这些问题的解答不仅有益于解读中国的法律历史，而且有助于认识当代的法律现实。在探讨具体内容之前，我认为首先有必要分别从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的基本型式和特征。

传统的沟通方式的第一位相是“不可言说”。众所周知，中国社会以特殊指向的关系主义为基本特征，在人与人之间的行为规范中非正式的“情境伦理”占有非常重要的位置。这种非正式的特殊主义的关系性秩序通过正式的制度表现出来就是礼制，因而西汉进行的“以礼入法”之改革，从本质上说是把关系性秩序组合到法律性秩序之中了。从此，普遍的法律适用必须不断留意特殊的关系处理这一事实就具有了制度上的意义。从维特根斯坦哲学中的独我论可以体会到，由于内在的特殊性，在关系结构中、在涉及个别关系的事实中有些内容是可以言说的，而有些内容是则是只能参悟而不可言说的。对于不可言说的部分的正义性的判断，很难按照外部的绝对标准来进行。承认有些事情是不可言说的，就等于承认在审判过程中法官不可能掌握案件的全部情节或者信息，也就不得不承认司法判断的局限性、不得不在相当程度上强调身处特殊情境中的当事人独自的感受、理解、承认以及心理满足。

存在于独特的内在关系之中的事实许多是不可言说的，但是，如果法律试图进入这一关系结构中去，而当事人想竭力找出个有利的“说法”并进行有理有据的辩白，这时就会转到另一个位相，即所谓“无穷之辞”。社会是关系主义的社会，法律是斟酌情理的法律，这样的文化背景使个人虽然不得不“匍匐公庭”却仍然具有某种不从属于国家结构的自然的主体性。国家固然不妨宣示它的应然规范或者强制命令，但是在以“情法兼到”为理想的氛围中，主体却必然要进一步追问“我为什么必须这么做”。“是法律就必须无条件服从之”这样的法治原则在中国非常难以通行。于是国家不得不强化说服工作，而关于规范本身的说理就像庄子与惠子的对话，很容易流于推论和前提以及贯穿其中的逻辑规则的永无止境的追加过程。鉴于这种情形，统治者对于职业法律家以及解释技术可能造成“令无穷，应之之辞亦无穷”的事态忧心忡忡也是可以理解的。为了避免“无穷之辞”，只有强调儒家“以和为贵”的人生哲学，或者反过来“以法为教”、“以吏为师”（《韩非子·五蠹》）。

为了终止当事人之间围绕规范正当性而进行的无止境的语言游戏，需要导入并利用第三者的决断力。这就是中国传统法律话语的第三位相“以吏为师”，即通过官吏的职权来保障法令的统一和实效，对强制与道德以及文化秩序加以有机的整合。其实，当今中国的法律实务也还是没有摆脱“以吏为师”的思维方式的影响。例如，律师们在处理商事业务时碰到比较复杂的问题，往往首先询问有关主管机构的政策和具体判断；与判例、学说等相比，行政解释明显被赋予较大的优越性。在这里，解释变质为权威机关或者职能部门针对具体问题进行指示或者作出细则化的规定。

怎样防止第三者的决断力失去控制，怎样对依据职权进行的判断进行正当化，这是在承认司法主观性之后必须解决的制度性问题。中国的设计是通过相互主观的反复监查达到全体一致的同意，以此保证审判以及其他法律决定的妥当性。这种“以和为贵”、“并无异说”的思路与哈贝玛斯的真理合意说颇有一些相似的地方。我们把这种以一致同意为目标的沟通机制称为第四位相。在司法过程中能否真正实现“并无异说”，对此恐怕还是难免有异说的。但是，一旦把全体一致的同意作为理想来追求到底，其结果必然要导致

某种特殊形态的当事人主义，即：固执己见、不肯同意的那一方当事人在相当程度上会决定案件处理的方式和结果。另一方面，如果“并无异说”被当作僵硬的形式指标加以规定并付诸实行，那就很容易出现职权主义的或者集体主义的价值同化的压力。

以上所叙述的“不可言说”、“无穷之辞”、“以吏为师”、“并无异说”这四个话语位相互相联系、互相补充，构成了一个相反相成的整体结构。这种结构化了的历史，决定了中国式的法律解释有两种基本方式。一种方式是法官事无巨细、有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释。最典型的实例是秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一解释法律的举措。这种方式的解释内容可以从云梦秦简的《法律答问》窥知大概，包括对于某些语句、概念或条文的“说文解字”和具体定义以及在规定不完全或有阙失的情形下解决问题的准则。现代中国最高法院以行使司法解释权的方式规范性意见，还可以看到《法律答问》的影子。

另一种解释方式是法官在宣示法律文本和审判规范的同时，还在一定范围内保持沉默，让当事人在法律框架的内外自由寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。这种方式可以从南宋的《名公书判清明集》中找到十分翔实的记录。例如，刘克庄的判文“女家已回定帖而翻悔”中有这样一连串的对话：

“［初判］……在法：许嫁女，已投婚书及有私约而辄悔者，杖六十，更许他人者，杖一百，已成者徒一年，女追归前夫。定亲帖子虽非婚书，岂非私约乎？律文又云：虽无许婚之书，但受聘财亦是。注云：聘财无多少之限。然则受缣一疋，岂非聘财乎？况定帖之内，开载奁匣数目，明言谢氏女子与刘教授宅宣教议亲，详悉明白，又非其他草帖之比。官司未欲以文法相绳，仰谢迪父子更自推详法意，从长较议，不可待官司以柱后惠文从事，悔之无及。两争人并押下评议，来日呈。”

“再判：……既回定帖，却行翻悔，合与不合成婚，由法不由知县，更自推详元判，从长较议元承，并劝刘颍母子，既已兴讼，纵使成婚，有何面目相见，只宜两下对定而已。今晚更无定论，不免追人寄收。”

“再判：和对之事，岂无乡曲亲戚可以调护，……”

“再判：定帖分明，条法分明，更不从长评议，又不赍出缣帖，必要讯荆下狱而后已，何也？再今晚。”

“再判：公事到官，有理与法，形势何预焉？……”

“再判：……仰更详法制，两下从长对定，申。”

“再判：照放，各给事由” .

在上述反复进行的语言行为中，对于具体案件应该适用的妥当的规范，法官不予宣示，而让当事人在交涉中去猜测和寻找。在这里，法官就像是希腊神话中那个总是让行人回答关于他自己的谜语的女面狮身怪物斯芬克司：如果当事人提交不出正解，那么无情的惩罚就要临头；而一旦给当事人说中了，法官就会马上放弃判定，从有决断力的职权者一下转变成当事人之间的媒介，而法律也就随之从永恒的制度化解为暂行的合意。在这里，我们也可以发现法律在沟通过程的一瞬间所展示的选择空间。

只举出两种方式当然不是想表明中国传统的法律解释或者法律议论就没有其他形态了，其实，比较、类推、判例分析等许多解释学上的方法和技巧都曾在司法实践中得到不同程度的应用。我要强调的只是中国在处理司法主观性问题上的基本思路和方法论上的原型，我要剖析的是中国式法律解释的深层结构和本质性特征，所以具体的手段可以暂且存而不论。

在两种作为原型的语境之中，如果我们把前一种语言行为方式称为解释的职权主义，那么对后一种方式不妨在一定限度内称之为解释的当事人主义。司法官吏的职权主义解释不同于学识法律家的职业主义解释，它没有发展出法律推理的演绎结构，也没有走向真正的交换计算，而只是对成文法典不断地进行承揽加工或者批发零售。另一方面，当事人主义解释意味着可以通过语言交流来对法律规范和个人意志进行某种程度的组合，这也可以说是当局和当事人、关系人联手对法律条文进行操作和修正的一种共犯活动。妙就妙在中国传统的解释把这两种对立的方式结合在一起，使决定论的思考和概率论的思考得以同时进行。

法律与道德议论文篇2

―――编者

道德伦理规范在新闻传播领域尤为重要

赵教授，您认为与其他行为规范相比较，道德规范有什么特点？它在新闻传播界应该处于怎样的位置？

社会行为规范有两种，即法律条令和伦理道德。法律条令是“硬”规范，因为它有4个特性。首先，法律条令的制定主体必须是政权机关（如立法或行政机关）；其次，对违法违令行为的认定必须由特定机关（如法院）经过特定的程序（如、受理、辩论、判决）来进行；再次，对违法违令行为的惩罚方式是物质的，其中包括人身的（如监禁）和财产的（如罚款）；最后，法律条令的背后有国家暴力的支撑。

这4个特性决定了法律规范的高成本。不仅从制定到判决的过程花费大量人力物力，而且，一旦误罚，其精神的、物质的、可见的和不可见的各种成本就更高。为了降低成本，法律条令只能“有所不为”，即，他们的规范惩戒对象有“盲区”，其中包括两种行为，一种是错与非错界限不清而难以确认的行为，因为惩戒此类行为容易误罚；另一种是每次违规对社会损害轻微的行为，因为惩戒此类行为成本高于收益。但是，这两类行为却时时刻刻大量发生,因其数量大，其危害之和巨大无比，因此就需要另一种规范，也就是道德伦理，来进行惩戒阻遏。道德伦理之所以能做法律条令力所不能及之事，是因为它们是“软”规范,即它们在上述的4个特性上与法律条令截然不同。

首先，道德伦理的制定主体是自由参与的，是由没有严格组织的绝大多数人所形成的意见市场。当然这个多数可以是某个特定范围内的多数，例如某村的道德伦理应当由该村绝大多数村民自由参与辩论制定，而中国新闻界的伦理道德应该由中国绝大多数新闻从业人员自由参与辩论制定。

其次，对违反道德伦理的行为的认定不是任何政权机关，而是行为者本人以及行为者心理圈中的其他人。所谓心理圈，就是行为者希望得到其尊敬、好感或好评的那样一群人。因此，这种认定通常没有十分复杂的程序，而主要依靠行为者本人以及心理圈内的人们在未必完全的意见市场上经过未必充分的辩论之后的“自由心证”。

再次，对违反道德伦理的行为的惩罚方式是完全心理的而非物质的。即，1）违规者本人的良心自责；2）心理圈内人的舆论谴责；3）违规者猜测感觉到的心理圈内人对自己的不敬、鄙视甚或恶感。

最后，道德伦理规范后面没有国家暴力或其他任何暴力的支撑。既然道德伦理规范难以分辨对错的行为，认为自己不错的行为者就不应该受到自己良心的谴责；如果舆论谴责这种行为，这种舆论惩罚根本不需要被罚者的合作，因而也就无需暴力支撑；如果舆论不谴责这种行为，说明他人也不认为该行为是错，根本就不该罚，当然就更不需要暴力支撑了。

以上谈到的三种惩罚形式中，第一第三两种依赖的是违规者本人的心理状态，即，实现惩罚的前提是行为者自认违规，或者自认大多数人会认为自己违规，这样就杜绝或大大减少了误罚的可能。另一个形式是心理圈内人的舆论谴责，这里还是有误罚的可能，也就是“舆论冤枉了好人”。但是，由于惩罚形式完全依赖言论心理而不涉及财产人身，所以误罚的后果相对不那么严重。同样重要的是，道德伦理从制定规范、认定违规到实施惩罚的过程中的人力物力成本相对较低。

这样，道德伦理就可以以“经常、分散、点滴、防微杜渐”的形式惩戒阻遏那些“经常、分散、点滴、积沙成山”的损公利己行为。

道德伦理规范在新闻传播领域尤为重要，为什么？民主社会要求新闻从业人员不欺骗、不误导，要客观、公正、全面、平衡地报道事实。但是，在思想文化政治和社会的领域里，谁都不可能掌握全部事实或绝对真理，主观上努力客观观察同一事物的人们往往会有不同的感受结论，“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，或是英语成语所说的Reasonable pe ople di ffer (“同为明理者，观点未必同”)。我们不能因为某篇报道与我们或法官的观点不同，就断定记者编辑欺骗误导，或故意背离客观公正全面平衡的原则。

换言之，新闻文化领域的大量“违规”是典型的“错与非错界限不清而难以确认的行为”，不能用法律条令来惩戒，而主要依靠道德伦理来规范。

根据以上原理，一个“道德伦理规范”，只有当它被行为者认为是“我们”也就是心理圈内的人参与制订并被这些人中的绝大多数真心实意接受的时候，才是真正的道德伦理规范，才有能力惩戒阻遏损公利己的行为。具体到新闻传播领域，只有新闻从业人员真正自由讨论产生的规范，才可能被这些人中的绝大多数心服口服地接受，才可能真正作为道德伦理而引导这些人的日常行为。

道德规范的道德权威，来自人人参与的自由讨论

在美国，新闻界的职业伦理规范是怎样产生的呢？

在美国，职业伦理规范的制定是行业协会的一项主要和经常的工作。比如美国报纸编辑协会（ASNE）、职业新闻记者协会（SPJ）都曾关于伦理规范的简约概括的文件。需要强调的是，任何政府部门，不管是立法、司法还是行政部门，或各媒体的老板、股东或经理人员，都无权也不会去干涉这些行业性协会的事务，如成员的构成、领导人的选举、组织章程的拟订，而完全由该组织成员按民主的原则自行决定。行业伦理规范的制定也不例外，因为道德观念是自我约束，所以行业组织的伦理规范文本对各媒体没有法律上的约束力，更不会有政府机构出面行业协会制定的道德规范，通知要求各媒体“组织学习”或“贯彻落实”。其实，在行业组织制定规范之前，总有一些媒体组织已经制定了自己的规范。这种试验影响着其他媒体，也影响着行业组织。各个媒体在制定本单位伦理规范的时候，自然会把其他媒体和行业协会的文本作为参考或范本。但他们也一定会注入媒体自己的经验，然后根据媒体内从业人员的共识而形成自己的规范。通常，发起和组织讨论、起草文本的通常是总编辑，或其他业务领导和资深记者编辑。但是，发起者、组织者、起草者并不拥有最后的决定权，他们只是以单位内全体业务人员或员工中平等的一员参与讨论和决策。在经过全体员工反复讨论后得出的文本，还要发还给大家广泛征求意见，这些意见和辩论都是在媒体内自由公开的。在这个基础上修改后形成的规范，有时还要经过一个投票通过的形式。其实投票也罢，文本也罢，都不是至关重要的，重要的是过程：几乎所有的员工都参与了讨论，这个讨论使得每个人都基本明白了，自己的同事们心目中的游戏规则是怎样的，也更明白了，自己心目中的游戏规则是怎样的。虽然每个人心目中的游戏规则总会有这样那样的不同，但是，自发的讨论总能缩小差别，增加共识。这样形成的“心中之规”（而不是“纸上之规”，更不是“强加之规”），最具有道德权威，最能有效规范人们的行为。违规者知道自己是违反这个圈子里“大家”认同的规矩，这同时也是自己参与制订的规矩，于是，他就会受到良心的谴责，他就会感受到别人的鄙视，于是，大多数人就会在违规前三思而行。

新近入行或刚刚加入某媒体组织的新人面临着一个别人已经制定好的伦理规则，所以他们的加入隐含着一个契约：你（媒体组织）让我入行、付我工资，我保证遵守所有的规则，其中包括法律合同规则和道德伦理规则。因此，虽然新人没有参与规则的制定，但规则也并非强加给新人，因为新人完全可以选择不加入这个媒体组织或不入这个行业。

新人虽然明确或隐含地“同意”遵守规则，却通常不能透彻地理解规则，所以对新人必须进行培训，特别是有关“规则”的培训。一旦加入，就成为媒体组织的一员，也成为职业的一员，他们对于组织内、行业内规则的修改就有平等的发言权和决定权。职业道德规范，就是这样在流动中保持着稳定，在代代相传中保持着“人人参与制订”的特性以及由此而来的道德权威。

道德也是契约

美国媒体的伦理规范在上个世纪20年代就出现了，您认为媒体伦理规范最重要的特征是什么？

凡是有人群的地方就一定有利益的一致和矛盾，人们就必然会形成一些行为规则来规范矛盾，求得一致，以扩大集体利益。这些“规则”里，一定包括全凭“自觉遵守”而没有严格的审定程序和物质惩罚的那种，也就是道德伦理规范。从这个意义上说，不管在东方还是西方，伦理规范在几千年几万年前就有，只是古人并没有称之为“伦理规范”而已。

上世纪20年代美国新闻界在职业伦理规则上确有大的变化：一方面是规则的内容有大的变化，变得更为精细了。许多今日已是基本常识的观念，如客观公正平衡超脱等，就是在那个时候开始生成发展并被多数人所接受；另一方面是规则的形式有了发展，出现了一些成文的伦理规范。我以上谈到，从直接效应上说，印在纸上的伦理其实不重要，刻在心里的伦理才最重要。但是，从间接效应上说，纸上的伦理可以影响心中的伦理。

在这个伦理观念系统中，一个中心概念就是契约的概念。新闻伦理规范被看作是媒体和公众之间、媒体和政府之间、具体媒体和具体受众之间的（主要是不成文的）“契约”或“微型社会契约”（miniso cialc ontract）。关于伦理规范“应如何”的讨论，实际上也就是订立契约的过程。要使契约能约束某人，此人必须在被充分告知的情况下自愿签署契约，否则即为被迫或被误导签约，这契约就没有约束力。同理，要让媒体伦理规范能约束广大新闻人的职业行为，就必须让广大新闻人能自由地参与有关媒体伦理的讨论。在这样的讨论中形成的规范，就好比大家签署了契约，意味着大家同意按着这个规范行为，于是大家相互间也就有这样的预期，违规就是违约，就是违背承诺，就是不守信誉，就是不道德。由于这个契约的内容是以社会的共同利益为标准而制定的，所以，大家遵守它的同时也扩大了社会共同利益。当然，媒体伦理也可以作广义的解释，把它看作不仅要约束新闻人的行为，而且也要约束其他相关人群如政府、民众关于媒体的行为。如果是这样，那么参与媒体伦理讨论的就不能仅限于媒体人员，而且也必须包括政府和民众。当然，在这样的讨论中，政府的身份只能是平等的缔约者，而不是媒体的老板、拥有者、股权持有者或管制者。

在改革开放以前，中国实行计划经济，经济、政治、社会以及文化（包括新闻）等各方面都主要由行政命令来安排组织，契约无用，甚至一度绝迹。于是，当时中国的许多新闻工作者（严格地说是宣传工作者）和新闻学者对社会契约的概念不习惯、不理解、不接受。而在市场经济当道的今日中国，契约、合同再次成为日常生活的一个中心部分，社会契约的概念正被越来越多的中国人所接受，在我们分析解释媒体、公众、群众、政府之间的关系的时候，也就变得有用了。

道德法律化与法律道德化

有些国家，比如英国、意大利，新闻记者组织的自律规范被授予准法律（quasi-legal）的地位。参照律师职业规范建立的过程，里边也有一个道德规则“去伦理化”（de-moralizatio n）而为硬法（hardlaw）所调整的过程。您认为在媒体伦理规范的建立过程中，“去伦理化”、“准法律”的观点是不是可行？

当把“法律化”、“准法律化”与“去伦理化”放在一起，并被说成是同一个过程的时候，容易造成这样的理解，即“法律化”或“准法律化”意味着抛弃“软规则”而只靠“硬规则”。这个意义上的“法律化”或“准法律化”是错误的。在任何行业，任何时候，都会有前面谈到的“硬规则盲区”，也就是法律管不了、管不住、管了容易出错、管了得不偿失的领域，它们只能由软规则也就是伦理道德来管。

但是，“伦理法律化”也可以作另一种解释：有些原来由道德伦理规范的行为，在一定的时候转由法律来规范了。不过在美国的新闻传播领域，并没有出现（这个意义上的）“伦理法律化”压过“法律伦理化”的现象。相反，我们看到更多的是伦理道德的作用和地位上升。例如，美国法庭曾长期认为“诽谤死人”是违法，可以成为诉讼理由且也有人为此而被判罚。但近几十年来法庭改变了观点，不再认为“诽谤死人”是罪，有关死人的言论作品或报道转而全靠职业道德来规范了。

“伦理法律化”还可作第三种解释：在典型的硬规则和典型的软规则之间，制定一些规则，它们在某些方面更接近于硬规则，而在另一些方面则更接近于软规则，这种中间态规则的目的不是要替代软规则，而是要促进和强化（但不是“硬化”）软规则，并在一定程度上替代硬规则，使得部分硬规则成为不必要。

例如，美国明尼苏达州从1970年起设立了一个“新闻评议庭（MinnesotaNewsCouncil）,以后夏威夷州和华盛顿州也设立了类似的评议庭。它们是非政府、不营利的组织，资金来自各界捐款，主要是州内各媒体组织的捐款。评议员一半来自资深新闻从业人员，一半来自政商学各界德高望重而又关心媒体的人，在业余时间打义工。评议庭的主要工作是接受和处理个人或组织关于媒体报道不公正、不客观、不平衡的书面控告，不告不理。一旦接到控告，评议庭会把控告副本全文转交给被告媒体，并鼓励双方通过沟通谈判在评议庭外自行解决分歧。如果这一努力失败，评议庭举行正式的听证会，邀请双方庭上辩论，然后由评议员对诉方的每一项控告逐一投票，决定是否支持这些控告。从这个程序看，评议庭很像法庭，这个侧面也很像是硬规范。但是，另外3个侧面则更像软规范。首先，评议庭没有自己的道德伦理规范的文本，它公开声称自己评议对错的依据一是事实，二是评议员、控辩双方以及公众的“心中之规”，虽然评议庭也鼓励控方研究和利用被控方本单位自定的伦理道德文本。其次，评议庭的判决只论对错，不定惩罚，不会命令败诉方支付罚款或赔礼道歉。最后，评议庭没有任何暴力支撑―――作为一个非政府组织，评议庭不发命令不做判决，没有任何东西需要强制执行，因此不需要也不可能拥有任何暴力支撑。显然，评议庭的目的不是代替任何软规则，而是试图加强软规则中的某些环节，例如判定对错和舆论谴责这两个环节。

评议庭的另一个目的是希望减少针对媒体的诉讼，例如华盛顿州的新闻评议庭（WashingtonNews Council）就明文要求控方放弃向法庭提讼。

以“帮助加强新闻传播领域的软规则，减少硬规则的副作用”为目标，新闻评议庭之类“法律化了的伦理规范”可以起一些好的作用，如果不考虑人力资金的成本，它们至少没有什么坏作用。但是，中间态规则的作用毕竟有限。规范新闻传播界的“主力军”只能是千千万万新闻传播工作者心中之规，也就是典型的道德伦理规范。

我从1984年到美国，从西部的加州到中西部明尼苏达的邻州威斯康星州，再到东部宾州，再到东南部的北卡州，一直没有听说过新闻评议庭。直到1996年至1998年间，我在明尼苏达大学新闻传播学院教了两年书，该大学与明尼苏达新闻评议庭同在一个城市，所以我第一次听说了这个组织，当时觉得这个想法很有创意，很进步，同时又为评议庭门庭冷落、在新闻传播界无声无息而感到不解。自那时以来，美国传播界与传播学界对职业伦理日见重视，新闻评议庭的影响却并没有水涨船高。至今，美国50个州和一个特区里，除了以上谈到的3个州外，就再没有出现新的评议庭。另外，如果你上网看一看近年来评议的案子，可以发现，有大量被告媒体不应诉，造成大量（被告）缺席评议的案子。不应诉不是认错，而是根本不把评议当回事―――不管你评议庭怎么判，我都不在乎。可见，这种中间态的规则虽然可以起一些作用，但毕竟只是辅助作用。规范新闻传播职业行为的主要还是应当靠千千万万新闻人以及公众心中之规，靠典型的软规则，也就是人们关于“新闻应如何”的理解与期望。

若有人不讲良心不怕骂，怎么办？

那么如果从业者违反了媒体道德规范，但是他却不在乎自己的良心谴责或舆论谴责，这时媒体的伦理规范不又成了一纸空文？

人有自利的本能，这是千百万年的生物竞争选择给现在的人类留下的最基本的一种基因，这种自利的基因中包含了损公利己的成分，法律或伦理规范要抑制的就是这一部分的本能。

但是，自利并不是今日人类唯一的基因，如果是这样，就不可能有人与人之间的友爱合作，就不可能有家庭或社会，人类也就不可能繁衍至今。由于人与人合作的共同得利通常大于每个人单干的得利总和（例如两人分别打猎只能各自抓些小动物，还可能受到猛兽的伤害；若合作打猎就能相互保护，还能捕获大的动物），于是，“（基）因竞天择”的过程也给人类留下了另外两种极为重要的基因：

一是讲良心。也就是把自己看作是一个好人，认为自己的存在和作为给他人特别是自己周围的人带来了好处，至少没有带来坏处；为别人做了一点好事，自己觉得快乐，做了坏事，自己心里多少有点难受。道德伦理规范中“良心谴责”的惩罚机制，就是利用了人类讲良心的本能，来抑制另一个本能，即损公利己的本能。

二是爱名誉。即我们不仅自认为是好人，我们还希望别人也认为我们是好人（我这儿强调“认为”，而不是“说”，即我说的是生存于他人心中的名誉，而不仅仅是表露在别人嘴上的名誉；虽然心口通常一致，但两者也时有分离）。俗话说，“人要脸，树要皮”，就是描述这种爱名誉的本能。

和“利己”以及“讲良心”一样，“爱名誉”也是在亿万年的进化中通过“因竞天择”而保留繁衍下来的一种最基本的人类基因。道德伦理规范中“舆论谴责”的惩罚机制，就是利用了人类爱名誉的本能，来抑制损公利己的本能。

与其他许多行业的人相比，新闻传播从业人员似乎更在乎名誉：这个行业的特点吸引了许多天生追求“露脸”，爱好“出名”的年轻人。一旦入行，这个行业的特点（例如以名气定实力，以知名度提高收视率、点击率）更强化了这种天性。

既然是亿万年的进化选择给人类留下的基因，所以不用担心大多数人会“不在乎自己的良心谴责或舆论谴责”。当然，虽然是种群共有的基因，但在每个人身上的表现不完全一样，有的人在乎多一些，有的人在乎少一些，极个别人完全不在乎。但不在乎的人不仅数量极少，而且被认为人格失常，于是很少有社会影响，在一般情况下不会对道德伦理规范的运作造成严重影响。

对于少数不那么在乎良心谴责或舆论谴责的人，社会还有另一套抑制和惩罚的机制，那就是，出于利己的本能，人们不愿意与既不讲良心又不要面子的人打交道，不敢与他们合作，更不乐意帮助他们。这一点对于新闻传播从业人员尤为重要。

媒体有自己的圈子，同行认可对于每一个圈内人来讲，不仅事关名誉，而且事关饭碗。当一个记者或编辑违反了媒体自定的道德伦理规范，并严重到一定程度，就会有降职、降薪、解雇、开除的可能。面临这种惩罚的新闻人往往会选择辞职，以换取雇主对自己犯错误一事的保密，以便自己另寻雇主，从头开始。如果错误严重到更高程度，那么，作为雇主的媒体就必须考虑自己对公众和新闻行业的责任而予以公布。

这样，他不仅在自己的单位站不住脚，在其他媒体也会有不被雇佣的可能，因而必须离开这个行业。在美国新闻界，过去20年出过好几起这样的著名案例，还有普利策得奖作品造假的案例。一旦真相大白，不需要政府命令，不需要法庭判决，甚至不需要新闻评议庭的听证，仅仅因为作假者声名狼藉，他们就从新闻界销声匿迹。这是舆论谴责的后继效应，它是自然形成的，威力十分强大。

既然“讲良心”和“爱名誉”是人的不可抗拒的本能，而新闻传播业的人们又比常人更爱名誉，为什么在中国的新闻传播界，会有那么多人违反各类职业伦理规范，且还显得毫不在乎良心或舆论的谴责呢（否则你就不会提出这个问题了，是不是）？问题不在于中国的老百姓或新闻从业人员没有良心，不要名誉，不讲道德，我不相信任何一个民族或职业中的绝大多数人会这样，因为这违反人的本性。问题在于中国的许多行业特别是新闻传播业还不存在一个得到大多数从业人员认可并能接受的基本统一的职业伦理规范。我说的是心中之规，而不是纸上之规。其实纸上之规从来就没有真正进入大多数新闻从业人员的心中，其中有的条文还被许多人认为是不合理的。那么心中之规呢？由于职业伦理讨论中还有许多或想象中的，在这个领域还不存在一个基本自由的意见市场，于是就难以产生被绝大多数从业人员真心接受的道德伦理规范。

当人们对规范，也就是“什么是对，什么是错”的问题存在普遍分歧或模糊理解的时候，就经常出现这样的情况：某人做出某行为，行为人并不认为该行为违反了自己的心中之规，于是他既不感受到良心的谴责，也不担心别人的舆论谴责，如果你指责他，他还认为你不懂规矩；但你却认为他违反了你的心中之规，并奇怪他为什么不在乎良心或舆论的谴责？这错不在你也不在他，而在于规范的内容和制定规范的程序。

道德的明规则与潜规则

媒体伦理规范之所以需要制定，是因为新闻实践中存在大量的“两难问题”需要有一个参考建议。不过，政府管理部门和行业组织颁布的自律条例就像挂在墙上的画，好看，可是没有实际用处；而媒体实际运行中的确有着一些圈内人默认的“潜规则”。在研究伦理规范时，面对这样的“双重道德”怎么处理？

政府和官方行业组织制定的规范并非一无是处，其中有一些合理的条文，例如禁止有偿新闻，还是起了点正面作用的。至少，有这些条文比没有这些条文好。但是，如你所说的，中国新闻传播界和其他许多行业一样普遍存在着潜规则，从业人员的日常行为通常运用的是潜规则而不是明规则。潜规则大行其道，说明了明规则也就是官方道德规范总体上的无效和失败。

潜规则各国都有，到处都有，时时都有。它们的存在并非中国特色，也非现代特色。但是，潜规则大行其道，却不是普遍现象，也不应该是常态。

在理想的状态下，明规则是在充分自由的意见市场上形成的，政府不以行政手段指挥（道德伦理）明规则的制定，而只作为平等的一方参与讨论，提出建议。如此形成的明规则体现了包括政府在内的社会各方利益的综合与全民利益的综合，因而具有强大的道德权威，能够指导绝大多数人的日常行为。在这样的明规则下，虽然还会出现潜规则，但这些潜规则只体现极少数人的共同利益，因而只能是分散、短暂、软弱的。于是，从整体上说，明规则就成为所有各方共同遵守的几乎唯一的游戏规则。规则明，则遵守易，教育后代亦易。在许多发达国家，人们之所以普遍遵守规则，规则的明确和明规则的独霸地位是一个关键因素。

如果政府以行政手段指挥明规则的制定，那么这个规则的内容就难免偏重政府的利益，即便内容并不偏向政府，这个制定程序也会使许多人认为这是官方强加的规则，而不是大家自己的规则，这个明规则就没有足够的道德权威来规范大多数人的日常行为。但是人们的日常行为总要遵行一定的规则，于是大量的潜规则就应运而生。中国各界特别是新闻传播界潜规则大行其道，说到底是因为明规则软弱，而明规则软弱，说到底是因为对道德规范领域的行政干涉。

或问，既然这样，那我们就依潜规则行事，不就完了吗？

不行。首先，潜规则的内容不行。潜规则里虽有一些合理、正义的成分，但也有许多很不合理的、背离人民利益的糟粕，还有许多相互矛盾的东西。潜规则并不是在充分自由开放的意见市场上形成的，而是在政府的行政监视与干涉之下躲躲藏藏钻空子钻出来的。它们不可能是一套经过深思熟虑的统一的规则，而是不同人群在不同时间环境下自然形成的许多规则的大杂烩。

其次，潜规则并没有强大到能够代替明规则。我们说明规则软弱，是相对于它应有的独霸地位；我们说潜规则大行其道，是相对于它应有的分散软弱短暂的地位。若把两者相互比较，它们在今日中国特别是新闻传播界似乎是各有千秋，旗鼓相当。虽然明规则缺乏足够的道德权威，但它有政府行政和其他各种资源的支撑，要让潜规则完全代替明规则，事实上是不可能的。

于是，两套各有严重缺点又相互矛盾的游戏规则并行，往往使许多人特别是新入行的年轻人无所适从。在许多情况下，你遵循这套规则，就不可避免地违反了另一套规则。比如记者到采访对象那里报销票据，比如红包新闻、未经准许的拍摄，明规则不允许，但那个圈子里的潜规则却允许甚至要求这样做，不这么做就“违规”了，就被怀疑打小报告，或者是要挟更大报酬。

于是，怎么做也是既违规又不违规，既道德又不道德，所以许多人就什么规则也不管，干脆为所欲为了。

法律与道德议论文篇3

摘 要：学界对“忠诚协议”的法律效力问题有较大争议，针对学者们的反对意见，笔者从婚姻契约的属性、忠诚义务的法定性质、违反一般忠诚义务获赔的法律依据等方面论证了“忠诚协议”的法律效力以及对婚姻法原则的巨大补充作用。同时，笔者对“忠诚协议”制度在实践中可能产生的弊端以及解决方式做出了列举，以期通过完整的制度设计来弥补制度上的缺陷。

关键词：忠诚协议 契约属性 忠诚义务 制度设计

一、问题的提出

据《人民法院报》报道，2006年6月，再婚的一对夫妻曾某与贾某经过“友好协商”，签订了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，并且还特别强调了“违约责任”：若一方在道德品质上出现了背叛另一方的不道德行为，要赔偿另一方名誉损失和道德损失费30万元。婚后不久，贾某发现丈夫有婚外情行为，2002年5月，曾某向法院提起了离婚诉讼，法院最终判决离婚。与此同时，贾某向法院提起反诉，以曾某违反了“忠诚协议书”为由要求其支付违约金30万元。法院经审理支持贾某的诉求，判令其支付违约金30万元，后曾某不服一审判决，上诉后又撤诉，最终此案以曾某赔付贾某30万元违约金而告结束。

上海闵行区人民法院于2002年开创了通过确认“忠诚协议”效力的先河，但是在实践中“忠诚协议”的效力问题依然备受争议。

二、“忠诚协议”法律效力之定位

学界的质疑之声此起彼伏，但笔者认为忠诚协议具有法律效力，现从以下几个方面论述：

1.婚姻的“契约”属性决定了忠诚协议的本质是“私人契约”，需要法律规制。 忠诚协议是夫妻双方在婚姻关系存续期间基于夫妻忠诚义务所做的约定，欲准确把握夫妻忠诚协议的性质，须从婚姻的属性来入手。世界各国除极少数宗教国家外，大都采用了契约婚的理论，将结婚看作是男女双方在自愿平等基础上达成的婚姻合意。在经济学家看来，家庭是一种特殊的企业，是投入爱情、金钱、时间，收获活力、安全、幸福的特殊企业，夫妻双方是企业的股东。国家只是在主体资格（行为能力）符合条件的情况下控制婚姻关系中的最基本的方面，国家加给那些想结婚的人的法律契约是一份具有高度灵活性的协议框架，而忠诚协议是婚姻契约自由理念下的私人契约，只要该协议是两个具有完全民事行为能力的人在不违反法律和不损坏公序良俗的前提下经意思表示真实一致自愿签订，就应当赋予其法律效力。

2.互相忠实属于夫妻双方的当然义务。首先，从国外立法体例上看，国外的立法例中一般把夫妻的忠实义务作为配偶权的内容之一予以规定，比如法国《拿破仑法典》、日本旧《民法典》都单方规定妻有通奸行为，夫可要求离婚。一方通奸是构成他方提起离婚诉讼的重要法定理由，同时还规定与配偶者通奸之第三者是对配偶者他方的侵权行为，无过错一方可向第三者要求损害赔偿；其次，《婚姻法》第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，民法中“应当”的法律规定均为强制性规定，因此我国婚姻法第三条“禁止有配偶者与他人同居”、第四条忠诚义务的规定以及第三十二中准予离婚的情形之一“重婚或者有配偶与他人同居”的规定都是对忠诚义务直接或者间接的规定，都是以法律的形式明确规定了夫妻的忠实义务。

3.忠诚协议的一般违反理应纳入离婚损害赔偿体系的法律依据。有些学者认为应对本条款做目的性扩张解释（即仅依文句的语义解释不足以表达立法之真意，通过探寻法律目的而扩张条文句的意义作解释）：依婚姻法第四十六条的规范目的，对配偶权的侵犯，离婚时可以主张赔偿，第四十六条只是列举了四种离婚损害赔偿的情形，按其规范目的应当扩张为对婚姻忠实义务的违反。笔者认同以上观点，婚姻法第四十六条所列举的四种情形在时代的背景下必然无法穷尽所有的情形，这时我们应根据婚姻法的立法目的重新界定婚姻损害赔偿的范围。婚姻法确立损害赔偿的目的凸显了对无过错方的保护，法院基于无过错方的请求判令有过错方基于其不忠实的行为和对配偶合法权益的侵害行为承担赔偿损失、给付违约金的民事责任，从而彰显婚姻的神圣与尊严，发挥法律填补损害之功效。

三、忠诚协议产生的弊端分析与解决

首先，我们应当明确夫妻一方主张夫妻忠诚协议约定的权利的法定情形。将夫妻忠诚协议视为一个附条件的合同，即在夫妻关系终止时才能主张协议所约定的权利。倘若允许配偶一方在婚姻关系存续期间主张其权利，这无疑会对夫妻之间的感情和婚姻关系的和睦造成巨大影响。因此须明确夫妻主张实现所约定的请求权生效的法定情形，方能最大限度的缓解忠诚协议对婚姻关系产生的不利冲击。

其次，须防止以婚姻为名骗取财物的行为。夫妻忠诚协议极易成为不法分子骗取钱财的利器。但是完整的制度设计必将减少制度本身的缺陷及实施的成本。因此预防诈骗的最好的办法就是在制度设计上采用事前规制为主的方法，以促进夫妻忠诚协议的司法操作体制的完善和成熟。

最后，严格区分道德义务和法律义务。夫妻关系作为一种身份关系，在对其调整时尤其要把握夫妻关系的事项究竟是道德义务还是法律义务。因此夫妻忠诚协议所约定事项必须要严格的限制，不能把一些高层次的、对人要求过高的义务囊括进去，否则夫妻协议将变成一个无底洞，成为婚姻家庭领域一个包罗万象的制度，最终不利于婚姻家庭关系的调整。

结 语

婚姻是爱的契约，忠诚协议的出现凸显了现代社会人们对爱情的无奈。要真正解决婚姻家庭中的问题需要道德、伦理、法律等多方面的措施，“忠诚协议”作为婚姻生活中夫妻双方抽象的权利义务的具体化，是婚姻法原则的必要补充，基于当事人自由意志的约定所达成的协议理应赋予其法律效力，但是忠诚协议的不应止步于“获得法律效力”，它需要的是制度设计上的调整与完善。本文仅仅是抛砖引玉，具体的制度设置仍需集思广益，作进一步的讨论和研究。

参考文献：

一、文献类：

[1]唐弦.《夫妻忠诚协议有效吗》.《热门话题》2003年第12期.

[2]王旭冬.《“忠诚协议”法律思考》.《南通师范学院学报》2004年第20卷第4期.

[3]张海龙.《忠诚协议公正是否可行》.《中国公证》2009年第4期.

[4]崇古.《忠诚协议是否有效》.《政府法制.半月刊》2005年第5期.

二、著作类：

[1]马忆南.《婚姻家庭继承法学》.北京大学出版社.2007年11月第一版.

[2]【美】大卫-弗里德曼著、杨欣欣译.《经济学语境下的法律规则》.法律出版社.2007年5月第四版.

[3]王泽鉴.《法律思维与民法实例》.中国政法大学出版社.2002年版.

[4]王丽萍.《婚姻家庭法律制度研究》.山东人民出版社.2004年版.

[5]郭明瑞、房绍坤、唐广良.《民商法原理(一)》.中国人民大学出版社.1999版.

法律与道德议论文篇4

【关键词】道德法律化；性骚扰；法律标准

一、实践表明道德法律化不可行

道德与法律在内容表现、约束主体和举证等方面存在着很多的不同点，这些不同说明了道德法律化在理论逻辑方面是不可行的。下面我将从现实的角度，透过中国社会道德法律化的实践，来论证道德法律化在现实中的不可行性。

（一）我国的历史决定了不能实行“道德法律化”

中国道德的发展经历了几千年的进程，形成了深厚的传统。它是中华民族集体智慧的结晶，是传统文化中我们应当继承和发扬的部分。但是，另一方面，当时的封建统治者为了维护其统治地位，将“三纲五常”等伦理规范强制规定在封建社会中最具代表性、最富影响力、最系统、最严密的法典《唐律》及其《疏议》中，成为禁锢国人思想长达几千年的法律工具。这样，法律和道德之间的界限不复存在，不仅没有推动社会的进步，反而成为社会发展的桎梏。

（二）对“性骚扰”立法的质疑

《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》首次以立法形式，对构成性骚扰的5种具体形式作出界定。它们分别是语言、文字、图像、电子信息、肢体行为。笔者对上海市将“性骚扰”纳入法律规范的做法在以下几方面存有疑虑：

1.如何界定“性骚扰”的构成和程度？

上海市立法将“性骚扰”的形式分为以下几种：语言骚扰，即打电话或两人当面独处时故意谈论有关性的话题，询问个人的私、性生活；文字骚扰，即将骚扰性语言化为文字，投递裸的文字；图像骚扰，两人独处时故意给对方观看黄色图像或限制级录影带等；电子信息，即用手机短信或电子邮件的形式，故意发送黄色文字、黄色图像或黄色笑；肢体行为，即主要为公共场合身体上的骚扰，如在公共汽车上，故意紧贴对方的身体，在街道上故意接近他人，产生身体上的接触或碰撞等。笔者认为这种对于“性骚扰”范围的界定是存在问题的。作为法律概念的“性骚扰”，它的范围和内容必须是明确、肯定的，才会具有普遍的约束力。“性骚扰”的范围、规定是否明确、肯定呢？显然不是。比如说关于“肢体行为”的规定，怎么区分“故意”还是“非故意”呢？公交车本来就是人口密集的场所，人与人之间身体的相互接触是在所难免的，这种关于“故意”的规定没有任何现实的意义。所以我认为从“性骚扰”程度和范围的界定方面来看，“性骚扰”更应该交由道德规范来约束。

道德的法律化一旦不设防地渗透到社会生活，将会使人们的生活机械化，造成公权过多干预私权，那社会势必停滞不前。我们国家对道德的要求相对比较严格，男女授受不亲的古训早已有之，如果把其作为法律来调整人们的行为，其社会效果截然不同。

2.如何举证？

性骚扰的案件目前在全国已经审理不少，判决结果也是输赢参半。在这些案件司法审理的过程中，出现的最大问题就是举证方面的困难，这也在很大程度上损害了受害者的利益。如果按照上海市的做法，规定以语言、文字、图象、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰将受到法律制裁，那么对这些行为如何举证？从侵害方式的特点来说，发生偶发性的性骚扰行为，受害人不可能随时携带摄影机或录音器材，这就为今后的司法诉讼设置了难题。

综上所述，我认为“性骚扰”是属于道德规范的范畴，应该由“道德”来调整和规范，上海市将“性骚扰”写入《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》无疑是道德法律化的表现。我国现行法律对“性骚扰”的规定一般仅仅在于严重的性犯罪，因此过多地对还没涉及严重性犯罪的道德问题进行规范意义是不大的。当出现诸如发黄段子、发黄色图片、肢体接触等有关性干扰的行为时，根据《刑法》关于罪、猥亵妇女儿童罪中有具体规定；危害较轻微的，进行治安处罚就可以了，至于情节更轻微危害不大的行为，从法律的制定上就没必要再重新界定这个问题。所以我认为，现在还不是将“性骚扰”立法的时机，现在它只能由道德来调整才符合社会公平原则。

从理论上讲，道德法律化是不存在，也是不可能存在的。以上可以看出法律标准已经过多的干涉了道德领域，法律标准甚至已经替代了道德逻辑，这与其说是法治的人性化，不如说是法治的一种潜在危害。所以道德法律化不应成为当代的有效立法模式。

二、我们应该怎么来避免道德法律化呢？

道德的本意是自律的，过分的法律化只会危害法律和道德自身，所以我们应该采取一些措施避免道德法律化。

首先，在立法活动之外，必须限制或排除道德对司法、执法活动的干扰。司法、执法活动中的裁判标准只能是法律而不能是道德。在执法、司法环节，必须严格依法办事，不给道德留下作用空间。这是因为，在立法阶段，伦理道德的基本要求已经由价值形态进入了法律，法律本身已经包含了道德要求。有理论认为，在执法、司法环节，道德的灵活性可以补充法律的迟滞性。毫无疑问，法律在立法程序结束后，有可能与社会生活脱节。但是，直接将道德引入执法、司法，将会导致道德规范取代法律规范，任意取代规则，法律的权威受到挑战，最终的结果不是法律的迟滞性得到弥补，而是法律的名存实亡。这种严守法律的“僵死教条”对个案可能是不公正的，但它是以个别的不公正换取普遍的公正。

其次，我们应该是遵循法律而不是听命于道德，把握法律的要求而不是道德的内涵。“以德入法”也许会换得一时的赞叹，却会动摇法治的根基，最终使法治消于无形。因为法律就是最基本的道德，只有首先维护好法律才能最终维护好道德。如果连已经有条文的法律都不遵守，还去奢谈什么道德，这样的道德又有什么意义呢？又要置法律于何方呢？

再次，立法过程中法律应该淡化价值取向的判断。在现代社会中，公民的个人价值呈现多元化趋势，这些价值之间存在着相互的摩擦和冲突。个人解放与权利本位已经成为现代法治国家的基本原则，公民比以往更加有权利要求自我选择的权利与自由，而不是强制性的规定价值取向。所以笔者觉得合法的法律应该是淡化价值取向的判断，更注重保卫程序和基本秩序，而不是确定目标。所谓“淡化价值取向”是指法律不应该是将那些包含更多个人价值观的行为纳入其中，比如说见义勇为。在如今复杂的社会中，对见义勇为行为存在着诸多争议。如果将这些饱含不同价值观、世界观的行为纳入法律，那就说明这样的法律也是饱含争议的，所以法律在实施过程中，将会遭遇很大的阻力。

在我国建设法治国家的现阶段，法律的独立地位和价值还有待于提高，在司法上应当严格依法办事，绝不容许以道德的名义曲解法律，甚至枉法；即便在法律无明确规定时，可以借助法律原则、法理等进行裁判，不能以道德代替法律。我们正在为建设法治国家而努力，我们社会缺少的不是形式意义上的法制，而是实质意义上的法治。司法实践的标准只能是法律。

【参考文献】

[1]邹立军. 良好秩序观的构建：郎·富勒法律理论的研究[M].法律出版社，2007.

[2][美]郎·富勒. 法律的道德性[M].郑戈译.商务印书馆，2005.

法律与道德议论文篇5

一、对婚外同居补偿协议几种观点的分析

本文界定的婚外同居补偿协议，乃为有婚姻关系的一方当事人与第三人于同居期间基于补偿对方而为财产性给付的协议。该种协议是民事财产协议无疑，那么如何具体判断与分析?从实践和传统角度观察，对婚外同居补偿给付的性质有下列观点:

一种观点认为，这种协议属于民法上有效协议，否则就不会“支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持”。继而，有人认为这种有效至少保护了“小三”特别是对婚外同居关系无过错的“小三”，处理较为公平。笔者认为，财产协议有效的确能保证达到当事人预期法律效果，实现财产变动。但一般理解的有效为伴随法律强制的有效，当事人若不按照承诺履行，则要承担法律责任。“不可强制执行的合同”不属于有效协议。从此“有效”出发，解释不了为何“一方要求支付该补偿，人民法院不予支持”。可见传统有效协议理解与相关制度，无法解释这种情况。

第二种观点认为，这种协议属于民法上无效协议，否则就不会“一方要求支付该补偿，人民法院不予支持”。无效协议无强制执行力，当然不能主张协议的权利义务。继而，有人认为这种无效是“棒打小三”，警告第三者与婚姻关系当事人一方构建同居关系，无法通过协议获得财产强制补偿，保护了婚内财产关系与婚姻关系的稳定。笔者认为，财产协议无效的确不能使当事人实现预期法律效果，实现财产变动。但一般理解的无效必然伴随着给付财产的返还，否则构成不当得利，或者伴随缔约上过失赔偿责任。从此“无效”出发，反之又无法解释“支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持”。可见传统无效协议理解与相关制度，无法解释这种情况。

第三种观点在协议有效基础上认为属于赠与协议。赠与协议不可强制执行，赠与人在给付之前可任意撤销赠与，交付后法律保护赠与效果，一般不得要求返还。这与征求意见稿的规定相符。笔者认为，婚外同居补偿情形应归为自始不应受强制的协议为宜。婚外同居补偿的出发点，并非简单增益他人，同居关系构成的补偿给付是一种扶助义务的道德前提，征求意见稿没有对婚外同居补偿协议作出类似于赠与协议的撤销、要求返还赠与的诸种规定，是合情合理的。按照赠与来处理婚外同居补偿协议，存在着理论和制度上的不足。

第四种观点认为，从财产性给付既不能强制又不能要求返还的效果，结合“婚外同居关系”似为按一般道德与法律观念为可非难者，属于“不法原因”，主张按“不法原因给付”解说。笔者认为，“唯婚姻合法论”及对感情问题、同居问题的偏见，加上“傍大款”、“养小三”等一些不道德现象的存在，致使就婚外同居关系而言，人们易于一概将其作为“不法”的背景与基础，由此围绕该种关系所为财产给付都会被打上“不法行为”、“不法原因给付”的烙印。其实，由于感情、婚姻的特性，目前很多在婚姻家庭关系中的权利或义务并不明确，法律对应采取什么具体保护措施存在规范困境。比如婚姻同居权、配偶权、忠实义务难以确认和界定，法律在婚内配偶损害赔偿问题上不仅采取不同于一般损害赔偿的弱化保护措施，如连接离婚纠纷问题才处理，而且仅限于某些特定的保护方式。对于因第三者原因造成离婚的，并不追究第三者的法律责任。凡此种种，实际上是考虑到了感情婚姻问题难以用法律权利与义务明确规制。因此，对婚外同居关系的仓促“不法性”判断是值得商榷的。婚外同居期间处分自己财产而未侵害到配偶财产权的给付、赠与等，一律因为“不法”而受到否定?感情上的“不法”难以判断，即使感情“不法”、“可非难”，那么所有这种关系涵盖下的财产性给付也统统不法，这种推论过于绝对。如按照一体的“高尚”标准，那么不仅婚外同居，而且非婚同居也都是“不法”的，其间所有财产给付也都是不法原因给付。可见，公序良俗与法律强制性不能绝对化，合同违法而无效都要求是违反“效力性规定”，“不法”也不能作简单的概括性判断，扩大不法原因的做法是不可取的。男女在感情基础上构建同居、生活、亲密关系，补偿给付往往是一种履行对共同生活者、关系亲密者的伦理义务。不能以那种偶然出现的“傍大款”、“养小三”代表一切婚外同居关系。除非当事人财产性给付乃为明显犯罪、违法的原因，比如以保持性关系为给付原因或变相，否则不能作出“不法”假定。由此可见，婚外同居的财产补偿给付不能作不法原因给付来思考。

第五种观点认为，既然征求意见稿规定不管是一方要求支付补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院都不支持，说明当事人财产补偿行为不属于法律调整范畴，应由当事人自行处理。笔者认为，有的社会关系确实需要由当事人自决而法律不应介入。但附带一定人身属性或者感彩的财产给付关系，并非是法律概不介入，只是不能像纯粹的财产关系一样处理罢了，干预方式比较特别。自行处理、不属于法律调整的范畴，能否当然推论出法律上受给付方保留财产的“反射效果”，存在疑问。让当事人自行处理的做法在法律上存有遗留问题。正如消灭时效不消灭权利，没有取得时效接续权利归属一样，存在财产归属不明的问题。在法律上必须确定一个明确的权利归属，且要为这种归属寻找恰当的法律原因。因此，表明法律明确态度，建立处理的法律制度基础显得必要。

第六种观点认为，征求意见稿仅对为解除同居关系约定的财产性补偿作出处理，而对“构建同居关系”的财产性补偿协议或者“同居关系建立后所为财产性补偿”没有涉及;双方无配偶的单纯非婚同居所为补偿给付如何处理没有涉及;更进一步，非婚亲密关系但未构成同居关系所为财产补偿给付是否为赠与还是应作特别处理没有涉及。可见，该规定对问题的处理并不全面。而且婚外同居关系的当事人主观上并不具有同等违法性，有双方皆明知自己或对方有配偶而同居者，有“第三者”主观不知受骗者，对不知情第三者，似应有补偿和救济机制，比如赋予强制的请求权，该条规定的“一刀切”是不可取的。因此，主张删除该条规定，由法官根据个案情况作出处理。笔者认为，征求意见稿的规定确实较为孤立，很多给付情况并未涵盖，确实有扩充必要。无论为“解除同居关系”的补偿，还是“构建同居关系”的财产性补偿协议或者“同居关系建立后所为财产性补偿”，毕竟都为非婚同居关系期间所为，都属紧密联结个人感情的私人事务，道德性评价上并无实质不同。

故应扩张该条中“为解除同居关系约定财产性补偿”为“基于同居关系所约定的财产性补偿”。而“无过错”第三者虽值得同情，但是感情与同居关系本就主要由当事人自处，自己不谨慎轻易相信他人而构建同居关系，又要求借助法律干预保护“公平”，实为借法律之力偏袒自己之轻率，将主要由道德谨慎行为决定变为法律贸然干涉，并不妥当。而且“不给不能要，给了就算数”，也为其提供了适当的保障，是合理公平的。同居补偿财产给付纠纷，本来就是与以往的法律规定和司法处理不一样的纠纷，如果删除该条规定，会失去对司法的明确指导，况且我国法官的整体素质与水平，尚不能支撑随意赋予较大自由裁量权。婚姻法司法解释三没有对征求意见稿的规定扩张完善，而是直接“删除不要”，这种做法是值得商榷的。

二、婚外同居补偿的民法自然债定性与规范选择

(一)自然债解说婚外同居补偿性质的恰当性

如前所述，几种观点都无法对婚外同居补偿行为进行合理解释。征求意见稿的规定，并非出现了“违背法理、制度”的错误，其是对婚外同居补偿行为的一种法律介入，表明了法律的态度。这种介入与传统理解的行为效力效果判断不同，体现消极介入、中间干预的特点，既给当事人留下自处空间，又在是否可以强制以及给付效果归属上有一个明确的法律态度。对此规定，需要借助对我国民法来说相对陌生的自然债来进行说明。自然债，是指当事人负有的受一般道德标准或社会观念支持的、法律虽不强制其履行但在自愿履行后即维护履行效果，给付人不得请求返还，受领人得受领并保有给付的债［1］。自然债源于罗马法，在罗马古时仅有受诉权保护的法定债而无自然债，帝政以后受自然法影响开始承认自然债这种宽容的债的关系。同时又认为其不同于道德上义务，道德上义务无法律上效力，自然债则可产生法律上效力，仅无诉权而已［2］。近现代各国民法、判例及学说亦承认自然债，现今德国、法国、意大利、菲律宾等国在立法中都有规定。自然债一般包含:(1)因故不再受强制执行保护之债。如消灭时效期限届满的债权、自然人破产制度中经破产清算程序未能实现的债权、被继承人遗产不能清偿的剩余债权等。(2)自始不受强制执行保护的债。如约定无诉权的自然债权，婚姻居间报酬给付，出于知恩图报、礼尚往来及其他道德礼仪上的原因所为的给付等。自然债的基本法律效果，为法律虽不强制给付履行但在自愿履行后即维护履行效果，给付人不得请求返还，受领人得受领并保有给付。征求意见稿“一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持”即体现此。法律不介入当事人间的是否履行，但是履行后却消极维护其给付效果。这种情况与纯粹法律不处理非法律的问题(如感情)不同，对财产变动法律必须有一个态度，都会对其加以调整。感情问题不处理，不等于感情引起的财产变动不处理。不能以前者为非法律问题而拒绝对后者表明法律态度。就自然债包含本质上是受一般道德标准或社会观念支持的给付义务来看，婚外同居、非婚同居等所为的补偿给付，往往是一种履行对共同生活者、关系亲密者的伦理义务。道义上的原因使得这种给付在当事人内心形成一种较强的良心压力。男女感情与在此基础上构建的同居、生活、亲密关系，属于私人领域的范畴，法律不得过多干预，也不得借口公共利益、公共道德理由加以干涉。不过多干预和主要让当事人自处，才是合乎人伦和情感道德的。将婚外同居财产补偿作自然债看待，体现了自然债介于法律和道德的中间状态与其贴近市民生活实际的特色。自然债把义务的判断和决定履行与否直接系诸伦理的作用，强调自我约束，而仅在义务的履行和承诺后才施加法律作用的因素。既充分照顾当事人的自我决断与处分自由，在履行问题上不施加强制，给道德强制及自我约束以发挥作用的空间，同时又在道德原则作用之后，随即发挥法律的保障功能，确定权利归属，定分止争。在一个给付关系中，实现了道德与法律同时发挥作用的特殊结合。征求意见稿对婚外同居补偿给付既不强制也不支持反悔的态度，处于既非有效也非无效的中间状态，这本质上是由自然债的特点、自然债符合衡平观念和民众预期、自然债反映和贴近市民生活并使民法充分体现自治法的独特意义决定的。

(二)依据自然债的司法处理及相关规范的取舍

《法国民法典》第一千二百三十五条第二款规定:“对自然债务己为自愿清偿的，不得请求返还”。经过判例与学说的扩充与解释，自然债涵盖甚广［3］，同居双方之间所为的给付、姘夫遗弃姘妇时自认对后者遭受精神痛苦的赔偿给付被归入自然债加以处理。《意大利民法典》第二千零三十四条“自然债务”之第一款规定:“在履行道德的或社会的义务时，自动给付者不允许索还，但是由无行为能力人履行的给付，不在其限”。法典明文规定了一些自然债事例但并不排斥新的类型［4］，司法实务中，非因婚姻而同居之人之间产生的财产性给付被认为是履行自然债务;给予因婚外关系而遭受损害的女性的财产性补偿曾被法院视为报酬性赠与，随后，法院又将这一性质的给付界定为自然债。笔者建议，我国对婚外同居补偿给付可进行如下司法处理:不能纯粹将其作为道德领域、个人领域内的事务，从而对强制给付或者要求返还给付的请求不予受理;不能将给付作为可强制执行的有效给付而支持受给付方强制履行诉请，并驳回给付方要求返还的诉请;不能将给付作为无效给付而支持给付方要求返还已为给付的诉请，并驳回受给付方要求强制履行的诉请;不能按赠与合同的规定，受制于赠与人给付前任意撤销权、一定条件下已为赠与可要求返还来处理;也不能按照给付约定可撤销、部分无效、相对无效或者效力待定来处理。而应该受理双方的后，基于自然债的制度规定和说理，依据情形分别驳回受给付方要求强制履行的诉请，驳回给付方要求返还的诉请。当然，我国民法通则及相关司法解释未过多涉及自然债。要想按照自然债进行处理和说理，最好的办法不应是单就司法解释的相关规定进行自然债说明，而应从规范和制度上加以完善，明确规定自然债，给司法处理以明确法律支持。至于给付行为如果侵害了合法配偶财产权的，按照侵权责任法、物权法等的规定，即可处理，不属于自然债制度解决的问题。

法律与道德议论文篇6

关键词：模拟法庭；德育；法律思维；道德认知发展模式

一、研究模拟法庭对大学生德育作用的意义

当代大学生以独生子女为主体，绝大部分心理、生理均未成熟，对事物认识有不稳定性、不全面性和矛盾性，可塑性强，高校浓厚的自由学习氛围，使他们迅速浸染于各种文化与思潮之中，容易出现认识误区，价值观念被扭曲现象。据统计，近年来，大学生违法犯罪呈上升趋势。另一方面，学界公认将大学生德育与专业课相联系，在专业课程中渗透德育是一种有效的开展德育活动的方法，但是，对如何开展这一活动的研究和探索还十分欠缺。随着法律专业具有的应用性、技术性特征日益被人们所认识，法律实践教学环节在教学中的地位日渐提高，其中模拟法庭作为法律教学的必修课程，由于具有融体验性、实战型、知识性为一体的特征，被认为是一种情境式学习方式，是有利于建构主义学习理论在法律教学中应用的一种教学手段或方法，越来越多的高校法学专业将其从理论课程中分离出来作为专门课程开设。但是，从近年来教学实践和相关著述中可以发现，法学教育理念受功利主义和实用主义的影响较大，不少人偏重模拟法庭对大学生司法实践能力的培养作用，而忽视其在大学生品行造就方面的功能，教育的失衡，影响了学生的全面发展。因此，有必要从加强德育教育功能方面对模拟法庭课程做全面审视和设计。

二、模拟法庭的特点决定其开展大学生德育有事半功倍的效果

（一）模拟法庭对大学生有德育作用是由其本身决定的

法律的适用问题是模拟法庭的核心，而法律本身具有伦理性，法律的适用过程也离不开对其的伦理分析和考量。法律与道德同属于社会规范，西方有一句谚语“法律是道德的底线”，它充分说明了法律与道德的密切联系，二者都包含正义、公正、平等、人权等价值理念，符合道德理念的，往往也符合法律。因此，学生参与模拟法庭，学习法律的过程，也往往是经受社会公认的道德规范的教育过程，即如何通过正当程序，公正地适用法律，作出公正地裁判。法律思维有二元性，包括思维方式和思维方法，谌洪果指出“当法律思维作为思维方式，它的一端便是连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内涵+品格和精神需求，当法律思维作为思维方法时，它的一端便连接着法律的形而下层面，它在对解释+推理+论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排”[1]。韩宏伟也指出法律思维是以利益衡量为价值尺度的评价性思维[2]。也就是说在学生适用法律解决争议时，其思维过程就存在着以本人价值尺度为标准进行利益衡量，充分揭示和反映出法律适用者的世界观、人生观、价值观倾向。因此，模拟法庭的运行绝不仅仅是法律知识、技能的传授过程，更重要的是法律人应有的道德品格的培养和造就过程。而不重视对学生道德品质的培养，会直接导致学生适用法律上的偏差，不能真正贯彻和实现法律的价值目标。

（二）模拟法庭的实践性、情境性使其更有利于吸引大学生兴趣、更具有感染力，在大学生德育上具有明显优势

道德发展有四个阶段：道德认知--道德情感--道德意志--道德行为，从前到后一环套一环，其中后三环的发展中道德实践具有重要意义。而据调查，大学生道德认知水平普遍较高，道德情感、道德意志和行为则比较欠缺[3]。模拟法庭的实践性、情境性为道德实践提供了机会。模拟法庭所使用案例往往是真实发生的或由真实案例改编而来，为学生打开了介入社会的一扇窗，通过对贴近实际、来源于生活的案件的调查、审理和裁判既考察了学生运用法律的能力，亦是为学生提供了了解人性，了解社会，反思三观的机会。同时，在模拟法庭进行过程中，学生通过角色扮演，模拟法庭整个流程，代入感强，印象深刻，这种特有的情境性能够强化学生的情感体验，比枯燥的理论说教或旁观者式的观影更能深入人心，触发思考。

（三）模拟法庭的各个环节尤其是控辩环节的设计

符合认知发展道德教育模式的要求，有利于促进个体道德的发展根据美国心理学家、教育家柯尔伯格的认知发展道德教育模式理论，冲突的交往和生活情境最适合于促进个体道德判断力的发展。模拟法庭存在控辩双方，两方观点针锋相对，冲突既有书面，亦有口头表达方面的，在各方理由的剖析中，各方道德判断也得到充分展现，在这一过程中，法律中蕴含的社会普遍道德规范、个人的道德判断不可避免地发生碰撞和融合。按照认知发展道德教育模式的说法，道德不可能从外部强加于人，而是个体内部状态与外界交互作用的产物。模拟法庭中各方的观点冲突越激烈，越能起到对学生道德发展的推动作用。因此，从认知发展道德教育模式理论来说，利用模拟法庭对大学生开展德育是具有实效性的。

三、现有教学设计在大学生德育上存在明显不足

首先，高校现有模拟法庭课程的内容设计目的多围绕培养控辩技能等展开，强调对学生文书写作、语言表达等能力的训练，对法律职业道德、社会伦理的教化不够重视。根据柯尔伯格的认知发展道德教育模式理论，道德发展有三水平六阶段，大学生应当属于第二水平，即习俗水平，这一水平正是学生了解、认识社会行为规范，意识到人的行为要符合社会舆论的希望和规范的要求，并遵守、执行这些规范的关键时期，也即成为社会人的转型时期，直接关系到他们能否融入社会，成为有益于社会之人。因此，模拟法庭教学中理当将德育作为其重要课程目的，充分发挥其以案说理的优势，为学生的道德发展创造良好条件。其次，案例选择上没有考虑道德认知发展规律。多数高校忙于建设案卷库，强调案例类型多样，力求拓宽学生的法律知识面和见识，却忽略了案件的伦理性、对抗性。这样的案例用来训练出具有高超的法律专业技能的人才也许没有问题，但是，案例缺乏伦理对抗性，将不利于学生的情感体验与认同，模拟法庭的德育功能难以得到充分发挥。最后，模拟法庭课程各个教学环节的设计基本未考虑伦理考察方面。在模拟法庭课程设计中，往往强调学生对程序法、实体法的学习和应用，不注重对案例包含的伦理因素进行分析和论证；在成绩评定标准中，基本都把学生的文书写作、口头表达、资料检索、运用实体法和程序法上的表现等做为主要考察项目，对学生在整个模拟法庭中的伦理品格表现如诚信、友爱、互助、协作精神等都忽略不计了。

四、完善现有模拟法庭教学设计，加强其在大学生德育中作用的建议

首先，充分认识法律思维具有两元性，将法律思维方式的培养纳入模拟法庭课程设计目的中。摒弃忽视法律的社会性、伦理性的做法，也即抛开法律中的意志与情感内涵，单纯从法律规则角度进行推理、解释、论证的做法，强调对大学生中国特色社会主义的法律文化和道德的培养，并将其排在法律技能之前，作为模拟法庭课程的根本培养目的。最终，为大学生有机会进入后习俗水平积极创造条件，即以普遍的道德原则作为自己行为的基本准则，能从人类正义、良心、尊严等角度判断行为的对错，而不会完全被世俗和法律条文所束缚，学会自主地寻求公平正义的裁判。同时，强调法律的社会性、伦理性，改善学生思维方式，也在进一步激发学生解决法律问题的积极性、创新性上具有一定作用。其次，根据大学生道德发展阶段合理选择案例。如前所述，大学生的道德发展处于三水平中习俗水平阶段，是了解、认同普遍伦理和规范时期的重要时期，因此，应将涉及家庭伦理、职场伦理、社交伦理等基本社会公共伦理的案例作为主要选取范围，特别是与个体道德差异大，容易产生道德上的两难的案例用于德育效果会更好。当然，还必须考虑学生认知情况和能力，不能过于提高案例模拟难度，否则过犹不及，影响体验和认知效果。再次，根据认知性道德发展模式，合理设计课程环节。认知性道德发展模式认为实施德育的方法和策略为：了解当前道德判断水平--运用道德难题引起认知失衡--揭示高一阶段的道德推理方式--引导接受更为合理的推理方式--鼓励道德判断的实施。将上述方法和策略与模拟法庭的各个教学环节相结合，做出如下设计：第一，在案例给学生前，设置考察当前学生对案例相关伦理规范的认知水平环节。设计若干讨论话题或问答题，了解学生相关道德判断发展水平，并充分引发学生对相关伦理规则的产生、发展和具体内容的兴趣。第二，案例进行案情分析时，一并指出其中的道德难题或法律适用可能引发的后果，根据学生所持观点划分小组（原被告角色分配）。充分调动学生查寻资料、组织语言的积极性、主动性，鼓励学生创造性解决道德难题或法律适用难题，并强调团队合作的重要性。第三，组织模拟法庭开庭活动时，充分利用建构主义学习理论中的“情境”、“协作”、“会话”、“意义建构”四大要素[6]，完成道德教化、法律技能和法律知识的传授。第四，对整个过程进行总结和评价。建议组织学生完成德育小论文，对模拟法庭过程中对道德的认知、体验进行归纳总结，这样更有利于加强学生道德方面的情感体验和认同。总之，模拟法庭可以成为大学生德育活动的重要阵地，设计、组织好模拟法庭的德育活动，将进一步丰富德育形式，提高德育实效，因此，有必要对此展开更深层次的研究和探索。

作者:王志敏 孙淑云 单位:河北工程大学

参考文献：

[1]谌洪果.法律思维：一种思维方式上的检讨[J].法律科学,2003(2).

[2]韩宏伟.法律思维如何型塑——法学专业实践教学的反思[J].现代教育科学.高教研究,2015(4).

[3]全思懋、石松、万小羽.当代大学生公民道德发展状况调查[J].青年探索,2009(3).

[4]陈娴灵.关于创新模拟法庭教学的理性思考[J].湖北经济学院学报：人文社会科学版,2007(6).

[5]张建设.基于心理学探索当代大学生基本素质培养模式[J].陕西广播电视大学学报,2008(4).

法律与道德议论文篇7

关键词:实践教学；教学内容与模式；问题

“思想道德修养与法律基础”课（以下简称“基础”课）作为高校思想政治教育一门核心课程，肩负着对学生思想道德品质和法律素质进行塑造的重要使命，除了系统的理论教学以外，其实践教学的作用越来越受到关注和重视。近年来，不少学校和学者都比较重视“基础”课程的实践教学研究，并且也取得了一些成效和经验，但是还存在着一些不足。本文结合“思想道德修养与法律基础”课实践教学，探讨一下“基础”客场实践教学的基本内容与模式，找出其中存在的问题，并给出相应的解决建议，以期为相关的理论与实践研究提供参考。

一、“基础”课实践教学的内容与模式

1.“基础”课实践教学的内容“思想道德修养与法律基础”课是高校思想政治课的重要组成部分之一，“基础”课以马克思主义、思想、邓小平理论、三个“代表”和科学发展观为指导，是提高高校学生思想道德修养和法律基础知识的重要课程，有利于学生树立正确的人生观、价值观，提高学生的法律意识和道德修养。“基础”课实践教学的内容丰富，从学生如何适应大学生活展开，树立大学的学习目标。帮助学生树立新的学习理念，要在学习知识和能力的基础上不断提高自己的素质。同时要让学生知道如何学习和践行社会主义核心价值观。“基础”课实践教学主要分两部分内容，第一部分是思想道德教育，主要是涉及理想教育、爱国主义教育、人生观教育、道德修养教育和社会公德教育；第二部分是法律基础教育、法律意识培养，法律法规实践。这两部分相互融合，成为一个完成的理论系统，让学生在道德品质和法律意识方面都得到提高。2.“基础”课实践教学的模式“基础”课实践教学下主要有三种模式，即课堂模式、校园模式和社会模式。（1）课堂模式主要是指在高校课堂内开展“基础”课实践教学，有教师引导和组织，形式多种多样，比如演讲、辩论、讨论和案例分析，将“基础”课的主要内容融入其中，让学生在参与这些实践的同时，掌握这些知识。演讲、辩论主要是老师根据教学需要，设立题目开展。讨论和案例分析可以结合使用，教师结合一些经典案例或者当今社会热点，组织学生讨论，教师再根据讨论情况，结合思想道德和法律基础教学内容总结，让学生在讨论中树立正确道德观和法律意识。（2）校园模式主要让学生在校园内结合大学生活，从生活中关心的问题出发，在实践中感悟道德和法律。校园模式可以采用以下形式：一是开展问卷调查，让学生在校园内就大学生关心的问题进行问卷调查，了解大学生消费观念和法律意识；二是制定校园行为规范，规范学生的校园行为。同时开展文明校园建设，通过文明校园、文明班级、文明宿舍、文明个人等活动，让学生将思想道德培养和法律意识培养融入大学生活实践；三是重视高校学生社团建设，将思想道德和法律意识培养融入社团建设。学生社团是高校中重要的团体，学生参与积极性高，把“基础”课实践教学与之结合，能增加学生参与热情。（3）社会模式是将“基础”课实践教学融入社会生活中，同时也是讲“基础”课实践教学成果回馈社会的过程。“基础”课实践教学的目的是提高学生德尔道德和法律修养，成为社会有用之才，而社会模式既是教学模式，也是检验模式。社会模式主要有三种形式：一是社会调查，组织学生对社会道德问题和法律普及问题展开调查，通过分析调查结果，让学生明辨是非。同时可以开展职业道德调查，这可以上学生明白企业对学生道德和法律的要求，为今后工作提供帮助；二是参观学习，结合高校所在地的实际情况，组织学生参观纪念馆、博物馆等场馆，或者参与法庭公开审判，让学生在参与活动中了解道德和法律的底线，明确法律精神，树立正确的道德意识和法律观念；三是参与社会服务活动。可以组织学生参加法律宣传活动、去敬老院和社区为人民群众服务，组织义卖活动为社会底层人捐款等等，这些活动可以让学生明白“基础”课教学意义，让学生从心里接受“基础”课的教学内容。“基础”课实践教学的模式不同，但目的是一样的，是让学生在实践中理解“基础”课内容，将理论和实践相结合，用理论指导实践。

二、“基础”课实践教学中存在的问题

1．对实践教学认识不到位，教学形式单一，学生缺乏学习的主动性实践教学是基础教学的重要组成及提升过程，在长期坚持的基础课教学实践中，往往陷入这样的误区，就是过于强调理论层面的问题，重视认知层面，但是教学的根本目的不仅仅是认知，更要从实践的角度来思考教学问题，以往我们总是认为只要教师将道德及法律等方面的知识传授给学生，学生就会具备道德品质或是法律意识，这种观点是不正确的，认知与领悟层面总是存在差距的，单方面地强调理论教学，认为只有理论教学才是基础课，是很难在教学层面取得突破的，基础课的实践教学往往也因此得不到重视，将其视为是一种工具，可有可无，而未能将实践放在重要位置上看待。有这种想法的人不是少数，从领导到基层教师都有这种误区，这里面有资质颇深的专业课教师，也有学术精湛的理论基础课教师，教学模式单一化是困扰基础课教学的一个关键性问题，与学生之间缺乏一种互动和交流，过于强调单方面的给予，而对学生的吸收与消化能力评估不够充分。这种情况在基础课教学过程中表现特别突出，学生在学习基础课的过程中，是无法亲身体会那些理论及知识的内涵，使得学生常对基础课表现出没有兴趣，甚至存在着一些抵触情绪，尽管在教学过程中，学生依照教师的要求对所学基础课内容进行了大量的背诵，就理论知识、行为规范、法律条文等方面倒背如流，但是却忽视了一个根本问题，那就是理论知识的应用，在面对实际问题时，学生不能将理论学习到的东西转化成实际中的思路，无法解读实际生活中的现象，进而对思想和行为进行指导和约束。2.实践教学运作过程松散实践教学的基本要求是系统而连贯，有指导性和创造性，但是在实际的实践教学过程中往往达不到标准要求，实践教学运作的过程较为松散。一方面，反映出实践教学的目标缺乏指导性，安排不够合理。另一方面，教学文件不够科学规范，随意性强，从教学实践的安排以及教学内容选择上大都是由教师自由发挥，缺乏一个统一的规划及具体规范进行指导，更缺乏考核评价的指标体系，反映出来就是教学实践缺乏广泛性、组织性、协调性、实效性。3.组织经费等物质保障不足从教育资源分配的角度考虑，组织经费等物质保障是保证实践教学质量的一个关键层面，但是实际情况是实践教学未划入统一规划行列，实践教学的组织一般都是教师自行安排实践，如辩论会、研讨会等，一方面是时间上难以统一，另外课时难以保障，在注重专业课的同时，基础课想要获得更多的人力物力资源就更加艰难，由于其不同于理工科教学，需要诸多如试验基地、实训设备等大规模的硬件设施投入，实际上基础课的投入并不多，但是就是这点少量的投入，也常常不能被满足，处于边缘化被忽略的境地。

三、完善“基础”课实践教学的对策建议

1.引导学生进行生涯规划，实现目标引导，激发学生学习的主动性“基础”课程的根本性任务之一就是让学生树立正确的人生观和价值观，所以完善“基础”课程的实践教学，首先要解决的就是学生学习的积极性和主动性问题。怎么能激发学生学习的主观能动性呢，建议在“基础”实践课程中引入生涯规划的课程，通过引导学生进行生涯规划，并通过设定远期目标与近期目标，通过目标引导和管理的方式，不仅能丰富“基础”课程的课程内容，同时也能激发学生学习的自主性，让学生真正自愿学习思想道德与法律基础的理论，并积极参与相关的实践教学，提高“基础”课的实际效能。2.积极开展研究型教学实践活动，引导学生思考，提升学生运用科学理论的能力所谓研究型教学实践活动是指通过引导学生将从“基础”课程中学到的理论知识，通过研究型实践探究，将这些理论知识内化掌握。比如，教师可以组织学生进行调研，调研的范围，在校内可以选择与学生的学习和生活息息相关的内容，在校外，可以选择政治、经济、社会、文化息息相关的热点问题，并设定相关的调研问卷，通过收集数据，整理思考之后，完成相关的调研报告。教师可以对这些调研报告和学生的调研过程进行指导，学院可以组织评比，同时对于有优异表现的学生给予奖励。研究型教学实践活动，是有组织、有目标地进行“基础”课实践教学，其通过具体的实践活动，激发学生用心观察生活并思考，让思想道德与法律理论在学生心中深化，同时也提升了道德法律的认知与践行能力。同时对“基础”课实践教学运作过程是有益的补充和完善。3.加大对实践教学基地、实习经费的投入，为“基础”课实践教学的完成提供物质保障实践教学基地与实习经费的保障，是“基础”课实践教学能否顺利推进的前提，所以各个学校应该根据自身的实际条件组织开展。经费不足的院校尽量考虑本市的实践基地，同时可以借助学校的优势，联系本市的公、检、法机关，开展与他们之间的相互合作，最好能让公检法机关成为学校“基础”课实践教学的基地，同时也可以考虑博物馆、纪念馆等单位，让他们提供帮助，让学生有机会在那里完成实践课程。经费比较充足的学校，可以考虑与外地学校与单位的合作，提供更多的实践条件和机会。无论怎样，学校都要重视对“基础”课实践教学的资金支持，只有这样，才能保证实践教学的顺利完成。同时，也应该对实践教学进行考核，只有通过量化的考核，才能不让教学流于形式，也才能对整个过程进行合理的组织和掌控，也便于进行教学的总结与反思。关于考核的标准，可以以最终的实践结果以及过程，还有学生的态度、老师的参与等指标进行考核。总之，“基础”课实践教学是思想道德和法律理论在学生心中深化和固化的重要手段，对于提高学生的思想道德水平，遵纪守法意识有着重要的作用，所以要不断总结教学活动中存在的问题，采取相关的措施，提高“基础”课的教学水平，提升教学的实际效用。

作者:张慧 单位:长春工业大学

参考文献：

[I]陈晓斌．“思想道德修养与法律基础”课程教学融合性探讨[J]．湖南文理学院学报(社会科学版),2010,(1):25-27．

[2]陈大文．正确处理：思想道德修养与法律基础课程建设的若干关系[J].思想理论教育,2009,(7):11-12．

法律与道德议论文篇8

[论文关键词]见危不救 旁观者效应 经济人 道德与法律

2011年10月13日，2岁的小悦悦（本名王悦）在佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然而去，最后一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手，引发社会热议，也引起了国内外媒体的关注。同年10月21日，小悦悦经医院全力抢救无效，在零时32分离世。之后，2012年9月5日，肇事司机胡军被判犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年六个月。

在此事件发生后，见诸于媒体的大量报道都在讨论人们道德水平滑坡、人们道德的沦丧：对一个处于有生命安全危险状态中的只有两岁的小女孩竟然视而不见。在广泛的社会热议中，关注的问题焦点基本在两个方面：一是“小悦悦”事件中反映出的道德和法律的关系，法律是否应将“见危不救”规制在刑法的范畴，二是媒体是否在追求新闻热点的同时保持了客观的新闻态度和价值取向。媒体将焦点转向了大众的冷漠，形成了一场全民对过路人的审判。在这样热烈的讨论背后，大家忽视了对小悦悦“见危不救”这件事情发生原因的追究。

一、“见危不救”行为何以发生

（一）基于“旁观者效应”理论的分析

本文中“见危不救”的“危”情是指：一个人的生命处于危险状态中。在“小悦悦”事件中，18位路人有的是在赶路的，可能只是匆匆朝事发地点瞄了一眼，有的则是好事者围观，有的可能当时也真的想伸出援手进行救助，然而看到多数人围观，自己也不自觉地加入……人的内心世界复杂多变，即使当事者可能都说不清楚当时自己的内心活动，但是在这里有一个“旁观者效应”可能能够很好地说明围观者对处于危情当中的当事人的反应。

旁观者效应的提出，始于美国纽约发生的震惊全美的吉诺维斯案件，它是一种社会心理学现象，指在紧急情况下由于有他人在场而没有对受害者提供帮助的情况。救助行为出现的可能性与在场旁观人数成反比，即旁观人数越多，救助行为出现的可能性就越小。尽管尚无有结论性的、权威的证据证明旁观者现象，但是当发生危急情况时，一部分人们可能是有着直接的道德动机去救助的，但是当预备实施这个行为的时候，看到大多数人们都在观望，可能就弱化了这种心理动机，从而选择了自己也加入观望的行列，选择旁观以待。如果用迪尔凯姆的“集体意识”理论来分析，那么在“小悦悦”事件中，围观者就形成了一个集体，这个集体是临时性的，但是由于他具有直接影响力，使得处在这个影响力下的人们不自觉的选择了趋从，以使自己处在集体范围中。这也可以理解为人们处于保护自己的本能，尽量使自己隐没在集体之中，当出现情况时，有时也本着罚不责众的心态，于是继续下去。

（二）基于“经济人”理论的分析

其次，根据英国古典经济学家亚当·斯密的“经济人”理论，人人都有自利之心，都追求自身需求的满足，而又都具有满足这种需求的交换本能。他在《道德情操论》中指出人们富有道德崇高性的一面，即是说，人不仅包含着“经济人”的层面，也包含着“道德人”的层面。人一直以来都是多向度的，而非单向度的，只有人的方方面面都得到发展，才是完整的人。作为具有种种局限的个体，如果过度地发展与强调人的某一向度，那么人之存在的其他向度必然遭到挤压，并导致相应向度的萎缩。具体说来，商品经济形式对人的自利之心给予了肯定，而日益发达的市场经济模式不但愈发地肯定了人们的自利、自保之心，还以对金钱财富的占有促使人们的自利之心迅速膨胀。部分人日益强调对自身利益的保护，而日益认为奉献牺牲的都是傻瓜，因为这是与市场的基本原则相违背的。以竞争关系为主导的市场经济形式在促使“经济人”不断膨胀的同时也限制、遏制了“道德人”的发展。同时，在工具理性权衡下，人们处处计算利害得失，作为“道德人”所应该给予他人的同情与帮助之心也在利害得失的计算中被消解。自利自保才是大多数人的必然选择，无私奉献、利他甚至为他人牺牲自己，也就自然变得凤毛麟角。在金钱这一万能魔手的支配下，“经济人”更是无限膨胀。金钱至上原则成为人们生活世界与精神世界的主导，道德规范体系自然会成为不相适宜的，甚至会被弃之一旁，“经济人”的过度膨胀已经令“道德人”无法生存。

就“小悦悦事件”来说，路人冷漠离开、拒绝施救，不过是“经济人”的理性选择。当“经济人”的行为模式成为路人们所遵循的主导行为原则之时，他们会依循惯有理性分析逻辑，对救与不救作出价值衡量。面对倒在血泊中奄奄一息的幼小孩童，出于趋利避害、“多一事不如少一事”的心理，在利弊权衡下，“经济人”自然会选择漠然离开，路人的拒绝施救是符合“经济人”的理性思维逻辑的。而即使当时的路人有着救助心理，也会由于考虑到可能遭遇道德风险——如备受争议的“彭宇案”而选择迅疾“逃离”吧。路人的冷漠不救，不但表现出“经济人”行为模式所隐含的社会道德危机，也说明了社会建制的缺失。在一个缺少道德奖励机制、道德风险援助机制的社会中，出于“经济人”基本假设的自利心理无法得到满足；出于善良意志的见义勇为者、见死而救者，却要承受道德风险，因道德行为而遭受非议、诬陷甚至因此引来官司。在这样一种道德环境之中，如何要求人们向善行善？

二、“见危不救”所引出的道德与法律的关系问题

“见危不救”的行为在社会中掀起的波澜，无不折射出转型期社会规范的失效及其失效所带来的危机，先前的社会规范已经失去了现时的效力，而新的社会规范还未建立起来，人们在社会生活中迷失了自己应有的角色。道德、法律这两种行动规范具有调节社会的作用，若欲让“见危不救”行为的在日后不发生或少发生，是应借助于道德调控还是借助于法律还是兼用两者？事实上，讨论“见危不救”该不该入法这个问题的过程，就是道德与法律之间的博弈过程。道德与法律具有相互依存、相互交叉、相互影响性；道德与法律是同源地产生的，道德与法律又具有互补、同源性；此外，法律是最低的道德。

（一）道德与法律互补、同源

道德与法律具有互补、同源性。哈贝马斯认为：“在后形而上学的论证层次上，法律规则和道德规则是同时从传统的论理生活[Sittlichkeit]分化出来的，是作为两个虽然不同但相互补充的类型的行动规范而并列地出现的。”在后形而上学条件下，法律与道德都同时被施加了合法性论证负担，只有商谈原则才能满足二者合法性需求，在这个意义上法律与道德是同源地“产生”的。

（二）道德与法律相互依存、相互交叉、相互影响

“见危不助”、“见死不救”等现象，它既涉及道德的判断也涉及法律的选择，既不是纯粹的法律问题，也不是纯粹的道德问题。历史唯物主义认为，法律与道德属于上层建筑的不同范畴，法律属于制度的范畴，而道德则属于社会意识形态的范畴，但其性质与作用方向是由经济基础决定的，法律与道德也对经济基础有着巨大的反作用，同时两者之间又相互依存、相互交叉、相互影响。但是，法律在本质上体现的是“国家意志性”，而道德体现的是人们长期以来自发形成的内在约束力。法调整人的外在行为，对人们之间相互活动形成的社会关系进行规范。应该说，法是具有外显性的规范，而道德是内在规范，有时更多的体现在人们内心的活动。

（三）法律是最低的道德

耶律内克和耶林的最低限度的道德说认为，法律与道德在某些方面重合，法律与一个社会低层次的道德——该社会中最起码的道德基本同一，法是实现这种道德要求的必不可少的强制性手段和衡量质疑道德要求的具体标准。法律的独立性的实施建立在道德的范围之内，这意味着不应过分地强调“法律就是法律，法律是无情的”这样的司法理念。恰恰相反，法律理应是最低的道德，在法律与道德相冲突时，法律应该贯彻道德的应有之义。

三、“见危不救”是否入法的三种情况分析

“见危不救”的讨论在许多国家都屡见不鲜。在美国，1964年一位名叫吉诺斯基的女士在自己住宅附近夜间被人实施强奸，当她大声呼救时，38位邻居只是站在窗口向外张望，但无人出来制止。后来有美国的州法律对类似这样的问题进行规制：如发现陌生人受伤时，不打“911”电话，可能构成轻微疏忽罪。将见死不救入罪，在国外确有立法先例，但这样的立法都是有非常严格的适用条件以及定罪前提的。例如《德国刑法典》规定：任何人对处于危险中的他人能够采取行动救助，或能够唤起求助行动，对本人和第三者也没有危险却故意放弃救助的，要处数年的监禁和罚款。第323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况，急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《意大利刑法典》第593条第2款规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”法国也规定：任何人能立即采取行动阻止他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，却故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并处以50万法郎罚金。德国法明确要求行为人不但能够采取救助行动或唤起他人（尤其是官方或承担救助的相关组织）的救助行为，而且行为人救助或唤起他人救助的行为不会给自身和第三者危险，对发生意外事故需要救助的，要根据行为人（被救助人）当时的情况急救有可能，且对救助人无重大危险又不违背其他重要义务，救助人犯罪形态的主观方面为故意；意大利刑法典把被救助的对象限定为气息仅存或受伤或危急之人，救助人的犯罪形态的主观方面为“疏于”的过失；法国法规定救助人不开展救助构成犯罪的对象他人人身之重罪或轻罪的发生，救助人进行救助对本人或第三人无危险，主管方面为故意。上述见死不救行为入罪的立法都要求救助对救助者本人无危险，这里的无危险应仅指救助行为不会导致救助者本人无人身危险，因为任何一个国家的立法都不会要求施救者牺牲自己的生命安全来救助他人。

主张“见危不救”入法者多是从道德的外在视角看待法律，而反对“见危不救”入法者则是从法律自身的内在视角看待法律。其实这两种视角虽然是对立的，但仍然是有中间交叉地带的。这里我们需要弄清楚道德和法律的关系。在法治社会，高级道德和法律是分离的，低级道德和法律是吻合的，因此，法律和道德之间必然有中间地带，而救助的情形或涉及到理想的高级道德，亦或涉及到现实的低级道德，这种交叉就说明“见死不救”是否立法不是“非此即彼”的对立态势。

（一）有特殊关系的、严重违背道德的见死不救，必须入法

此种情况又可以分为典型、非典型两种情况。

1.典型的情况

此种情况主要是指法律行为和先行行为引起的义务。法律行为如合同行为，引起了一个积极作为的义务，行为人有义务积极履行。例如，保姆甲和雇主之间订立合同，约定甲对雇主家的小孩负有照看的义务。一天，雇主上班了，家中只有保姆甲和二三岁的小孩。甲是个电视迷，只顾看电视，结果忘了照看小孩。孩子自己一个人在家门口玩，掉进门口旁一池塘里淹死了。甲应对小孩的死应当负责任，当是犯罪。又如，驾驶员撞伤人而不营救也应当是犯罪。这种情况是一种典型的损人利己行为，害怕负担医疗费、赔偿费等，通常采取逃逸方式，拒绝自己利益受损而置被自己伤害的受害人于不顾。

2.非典型情况

此种情况主要包括：（a）职务行为、（b）业务行为、（c）特殊关系、（d）天然关系。

业务上和职务上所要求的义务如值班的医生、执勤的消防队员等。该义务是职务上、职责上的要求，是由工作岗位、身份等性质决定的。天然关系是指具有血缘关系的家庭成员间的关系，特殊关系是指履行生效的法院裁判义务的当事人之间的关系。职务行为、业务行为、特殊关系、天然关系产生法律义务，都可以对施救者造成不利影响，拒绝施救就是一种利己行为，也是对救护对象的一种损害，这类见死不救行为入法是共识的，没有争议的。

（二）没有特殊关系的、一定程度地违背道德的见死不救，可以入法

这种情况是指施救行为对自己物质、安全和精神损害微弱，但又获得道义上的褒奖，就精神和物质的总和来讲还是有利的，引起争议的见死不救类型，应该是这一种。尽管在这种情况下，普通社会公众没有法定义务，但法律对他们的要求也不一样的。这种对自己无害的施救行为，还是应该出手的，否则就是不作为的犯罪。

（三）损己利人的见死不救，虽然违背高级道德，并不违背基本道德，可不入法

公民都有保护自己的权利，公民没有法律义务为营救别人而损害自己。这只是高级道德的要求，不是法律的领地。高级道德有一种自发和自愿的成分，而法律则有强制的成分，如法律不能要求普通人为救助小悦悦而冒着身体伤害乃至生命的危险，小悦悦的父母有为小悦悦而支付大量医疗费用的义务，普通则无此义务。