买卖合同论文范文

买卖合同论文篇1

买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保，即保证买受人不致因第三人主张权利而丧失其标的物；所谓物的瑕疵担保，即担保标的物应具有通常的品质或特别保证的品质。买卖的瑕疵担保是买卖合同中出卖人负有的一项重要义务，也即出卖人就其所交付的标的物，担保其品质及其移转的标的物权利上不存在未告知的瑕疵。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。

本文重点阐述了两项瑕疵担保责任的构成要件、表现情况以及法律效力问题。本文还叙述了瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用。

关键词：买卖合同瑕疵担保责任权利瑕疵担保责任物的瑕疵担保责任

一、买卖合同中的瑕疵担保责任

《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征。买卖合同中的双方当事人，交付财产取得价款的一方称为出卖人，接受财产交付价款的一方称为买受人。

买卖合同是所有有偿合同的典范。买卖合同是最典型、普遍、广泛的交易形式，是自由经济社会营利行为之代表。《合同法》总则中许多制度都是以买卖合同为蓝本构建起来的，契约法中的绝大多数规则都来自买卖法。在各国民法典中，买卖合同都规定于典型合同的首位，这充分证明买卖合同的重要性。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。

从买卖合同之概念，我们可以看出出卖人的义务主要有两项：交付标的物﹑移转标的物所有权。出卖人交付标的物必须符合买受人之需求，即出卖人交付的应是符合约定或该类物通常应具有的价值或效用的物。由此产生了出卖人的一项极重要的义务——出卖人对其所提供的标的物，应担保其具有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值﹑效用或品质。如果出卖人违反或不履行此项担保义务，则应承担民事责任，此责任称为物之瑕疵担保责任。另外，出卖人交付标的物不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或移转之财产权不完全时，所生出卖人之担保责任，构成了出卖人另一项重要责任——权利瑕疵担保责任。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。

瑕疵担保责任，是法定责任。只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。那么我国《合同法》对于瑕疵担保责任又是如何规定的呢?它在买卖实践中又是如何具体应用的呢？下文将分别进行讨论。

二、物的瑕疵担保责任

《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求支付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。

（一）物的瑕疵担保责任的种类：

物的瑕疵担保责任是指担保标的物应具有通常的品质或者特别约定的品质。它包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其价值的瑕疵。这里的价值是指物的交换价值，而不包括物的使用价值，使用价值的担保属物的效用担保。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。这种效用包括通常的效用和合同中约定的特殊效用。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的通常效用。但假设合同中约定的自行车为助动车，这就是特殊效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。关于标的物品质的认定，首先以当事人在合同中的约定为准，如未有明确约定，但出卖人提供了质量说明的，依该说明为准；当事人无约定或约定不明，且出卖人未提供任何相关质量说明，则根据合同法相关规定认定。

（二）物的瑕疵担保责任存在的理由：

第一，通过对出卖人施加该项义务，使买受人的利益得到满足，保障其利益的实现无任何阻碍，以达到订立合同的目的。这是由买卖合同的有偿性所决定的。一切有偿合同均存在着等价关系，即一方取得权利或物品，是他支付了相应价款所应得到的结果。按照公平原则的要求，取得价款的一方有义务使对方获得无瑕疵的权利或物品，充分满足权利人的利益要求。为了实现这一目的，买卖合同应建立在双方当事人互相信赖的基础上，要求当事人恪守信义，诚实履行义务，并保护买卖交易的安全。第二、由于科技迅速发展，各种各样的新产品层出不穷，产品的制造与销售越来越现代化，同时也越来越重视对消费者利益的保护。一般的买受人，特别是产品的消费者只能按照产品的说明书进行操作，对产品的原理﹑性能﹑质量及可能存在的瑕疵等问题往往不可能知晓。这就需要出卖人按照诚实信用原则，对标的物的质量作出明确说明和具有法律效力的保证。第三、现代经济社会中，当事人达成买卖交易，往往是通过先进的通讯﹑电子手段，双方并不见面。这样，由于买受人在收货之前没有机会看货，就只能通过买卖合同来确定标的物的质量，也就要求法律在这种情况下对标的物质量有完善的保障措施。总之，物的瑕疵担保责任是法律基于买卖合同有偿性的特殊要求和对消费者的特别保护而规定的。这种责任的存在，对于买卖交易的安全和消费者的利益，具有十分重要的意义。

（三）物的瑕疵担保责任应当具备以下条件：

1、标的物须有瑕疵。此为物的瑕疵担保责任成立之关键。在此如何理解“瑕疵”呢？本文认为，在物之瑕疵担保责任形成﹑发展的历史过程中，衡量买卖标的物是否有瑕疵，有两种标准——客观标准和主观标准。按客观标准，所交付的标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。按主观标准，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。

2、物的瑕疵必须在标的物的风险负担转移时存在。

买卖标的物的利益及不利益，自交付时起，一般由买受人承受负担，所以出卖人所担保的瑕疵应在标的物的风险负担转移时存在。如物的瑕疵在标的物的风险负担转移之后发生，则应由买受人负担。我国合同法将标的物风险转移的时间规定为物的交付时间，当然，买卖双方也可另行约定风险转移时间。

3、买受人善意并无重大过失。

依此要件，买受人在合同订立及标的物交付之前不知有瑕疵存在，如果买受人明知标的物有瑕疵而仍与出卖人订立买卖合同时，出卖人不负担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意，对这种对自己权益漠不关心者，法律自无特别保护的必要。但是若出卖人对标的物的品质有特殊保证或故意不告知买受人物的瑕疵的，即使买受人有重大过失，出卖人仍应承担瑕疵担保责任。因为，在这种情况下，出卖人的恶意行为较买受人的过失更具有可惩罚性。

4、买受人须履行及时检查并将瑕疵之存在通知出卖人的义务

对于出卖人交付标的物，买受人应当及时验收，如发现应由出卖人负担保责任的瑕疵，应立即通知出卖人。否则，买受人会因超过法定的除斥期间而丧失向出卖人主张权利，但是，关于买受人通知的规定，不应适用于出卖人知道或者应当知道标的物有瑕疵而故意不告知标的物瑕疵的情形。

5、须买受人非依强制执行或拍卖而取得标的物

通过强制执行、拍卖取得标的物，非出于标的物所有权人的自愿，执行机关、拍卖机关仅就标的物的现状拍卖，并不知道标的物的瑕疵，并且拍卖是公开竞买，买受人亦可当场查清标的物的瑕疵，故于此情况下，出卖人不负瑕疵担保责任。

（四）出卖人交付的标的物存在品质瑕疵时，买受人可以采取哪些措施

关于物的瑕疵担保的法律效力，即出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决；不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施，买方有损失的可请求损害赔偿。另外，买方还可选择合同解除权，但解除权的行使须在卖方规定的期限内。具体措施如下：

1、主张减少价款

出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以请求减少价款。价款的减少数额应依标的物的瑕疵状况而定，原则上应为有瑕疵标的物的实价与无瑕疵之物的买价的差额。

2、主张解除合同

出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人有权主张解除合同。买受人主张解除合同时，应注意以下几点：（1）出卖人可规定相当期限，催告买受人于该期限内作出是否解除合同的表示。买受人于出卖人规定的期限内未作出解除合同表示的，丧失解除合同的权利。（2）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。（4）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及以后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

3、请求更换、修理，或者另行交付无瑕疵之物

出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。标的物属于种类物的，买受人亦可要求出卖人另行交付无瑕疵的替代物。

4、主张损害赔偿

标的物缺乏出卖人所保证的品质或者出卖人故意不告知瑕疵时，买受人可以请求债务不履行的损害赔偿；买受人因标的物瑕疵或者缺乏品质而遭受损失时，有权要求出卖人赔偿。

三、权利瑕疵担保责任

《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。《合同法》第151条规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保责任的规定。

权利瑕疵担保责任，谓出卖人不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或所转移之财产权不完全时，所产生出卖人之担保责任。权利瑕疵担保，也称为追夺担保、权源担保，是指出卖人应保证对其所出售的标的物享有合法的权利，这种出售行为没有侵犯任何第三人的权利,并且任何第三人都不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。在第三人基于所有权，用益物权或担保物权等向买受人追夺标的物时，出卖人即应负担保责任。当事人对此有约定的，依约定承担责任；如无约定，出卖人只承担一般责任，即返还价款，买受人有损失时还可请求损害赔偿。权利瑕疵担保义务则是出卖人就标的物的所有权不能完全移转于买受人时应当承担的义务。权利瑕疵担保责任与物之瑕疵担保责任同为法定的特殊的债务不履行责任及无过错责任。

（一）权利瑕疵担保责任的情况有以下几种：

1、标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有权。

2、标的物的所有权受有限制。这主要是指出卖的标的物上设定有其他权利，如抵押权﹑留置权﹑优先权等，从而使买受人不能完全地行使所有权。或者，当第三人行使标的物上的权利时，买受人就会丧失所有权。

3、出卖人享有出卖标的物的所有权，但该标的物的设计或制造却侵犯了他人合法享有的知识产权，如专利权﹑商标权等。

针对标的物权利瑕疵的几种表现，法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容：即权利合法﹑权利完整﹑不被第三人追夺。但是，根据《合同法》的150条规定，如果“法律另有规定”时，出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所谓“法律另有规定”，主要是指《合同法》和其它法律对出卖人的担保义务的特别规定，则应当适用特别规定。例如根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人，受让人不得以享有所有权为由请求损害赔偿，或要求出让人承担瑕疵担保责任。另外，出卖人的瑕疵担保义务，也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免除。出卖人的权利瑕疵担保义务是出卖人的一项法定义务，即使当事人在买卖合同中对此没有作出规定，出卖人依法仍应承担此项义务，除非其它法律作了与此相左的规定。

（二）权利瑕疵担保责任的构成要件。

1、权利有瑕疵。其大致有两种情况：第一，权利不完整或欠缺之瑕疵，其常见情形有：全部权利属于第三人；权利一部分属于第三人；权利受第三人权利之限制，即买卖标的之权利虽属于出卖人，但其上附有第三人的权利；在出卖之货物上有他人享有的工业产权或其他知识产权。第二，权利本身不存在之瑕疵包括两种情形：债权及其他权利之不存在，这限于买卖债权或其他权利的契约；买卖有价证券的，有价证券已经公示催告而无效。这两种权利瑕疵有所不同，应注意区别：在前一种，权利是存在的，只不过其要么不为出卖人所有而为第三人所有或虽为出卖人所有，但第三人对其享有一定权利；后一种瑕疵指买卖之权利根本不存在，不论其对于出卖人或者对于第三人而言，均不存在。

2、权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。权利瑕疵在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担责任的条件。如果买受人是在买卖合同成立后知道标的物权利有瑕疵时，那么出卖人仍然要负责任。这是因为标的物的权利瑕疵既有可能在订立合同时存在，也有可能是在买卖合同成立后才出现。至于瑕疵之产生是否由可归则于出卖人之事由所致及出卖人是否知情，则在所不问。合同成立后才出现权利瑕疵则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。

3、权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在，若权利瑕疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者，则无需承担权利的瑕疵责任。所谓权利瑕疵已经除去，是指第三人不能向买受人就买卖的标的物主张自己的权利。

4、须买受人不知有权利瑕疵的存在，是否知道应由出卖人负举证责任，但买受人的知道不必是实际知道，若通过合理途径即可了解而不做了解，视为知道。

5、须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。

（三）权利瑕疵担保的效力。指出卖人违反这一担保的法律后果，从出卖人方面看是他应承担的民事责任，且该责任不以过错为条件，从买受人方面看是他可以采取哪些救济措施，通常主张支付违约金，实际履行，解除合同或要求损害赔偿等，但买受人于订立合同时知道或应知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。另外，我国合同法还规定“买受人确有证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”，该项规定是赋予买受人积极的救济权，能够更好地保护买受人的权益，是对传统权利瑕疵担保责任的冲破和完善。

（四）出卖人的权利瑕疵担保义务具体包括三个方面：1、保证对其出售的标的物享有合法的权利，这里“合法的权利”不一定非所有权不可，只要是合法的出卖处分权即可；2、保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权；3、保证其所出售的标的物没有侵犯任何第三人的知识产权等权利。

（五）关于权利瑕疵担保的范围问题一直存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物之买卖，而只是用于权利的买卖。因为“权利存在之担保，唯有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权采现物主义，有物即有物权，不生物权存在与否的问题。而所谓存在，不仅须有权利有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”因此，权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保﹑有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。我国《合同法》买卖合同一章中，原则上不调整权利的买卖，因此可以认为《合同法》第150条所规定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。所以在一般情况下对债权的转让﹑有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵，受让人一般不能援引该条的规定请求出卖人承担瑕疵担保责任。

四、瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用

在上文中，我们已经详细了解了两种瑕疵担保责任的表现形式、构成要件，以及它们在买卖合同中的重要作用和效力体现问题。那么，在实际生活中，它们的具体应用又主要表现在哪些方面呢？下面，本文将主要结合《产品质量法》和《消费者权益法》来对照加以阐述。

（一）瑕疵担保责任与《产品质量法》

《产品质量法》是一部对生产者、销售者所生产、销售的产品质量进行监管的专门性法律，其目的称“加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序”（该法第1条，在2000年的修改过程中，新增“提高产品质量水平”，并将用户纳入消费者之列）。其中第三章（第26条—第39条）规定了生产者、销售者的产品质量责任和义务。生产者负有以下义务：产品质量合乎要求（第26条）；产品标识应真实并合乎法律要求（第27条）；特殊产品包装符合特别规定（第28条）；不得生产国家淘汰产品（第29条）；不得伪造产地（第30条）；不得伪造或冒用质量标志（第31条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32条）。销售者负有以下义务：严格验货（第33条）；不得销售淘汰产品（第35条）；标志合法（第36条）；不得伪造、冒用质量标志（第38条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39条）。《产品质量法》第4章（第40条—第48条）专门规定损害赔偿，其中出现法律规定的情形时，销售者承担修理、更换、退货、赔偿损失责任（第40条）；生产者承担赔偿责任（第41条）；并且在第42条对销售者和生产者的归责原则作出不同规定，第44条对损害赔偿范围作出了界定。

由《产品质量法》的规定中可以看出，该法对销售者出卖之产品的质量保证义务已经扩大至包括产品本身性能、标识、包装、商标、质量标志等，这样销售者的担保义务就扩大了很多。而就该法所规定的责任而言，在责任形式上与前文所述及的瑕疵担保责任的实现形式是基本相同的，该法的规定与传统的瑕疵担保责任具有高度的一致性，可以认为它的理论基础就是基于公平原则而要求出卖人承担法定责任。

（二）瑕疵担保责任与《消费者权益法》

《消费者权益法》的立法主要目的是“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”（该法第1条），该法中与生产者责任有关的内容主要集中在第三章“经营者的义务”和第七章“法律责任”，依据法律，经营者负以下义务：明确说明产品的安全隐患或缺陷（第18条）；不得虚假宣传（第19条）；保证正常情况下的质量状况（第22条）；三包责任（第23条）。经营者违反法律义务，承担以下责任：损害赔偿（第41条）；停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉（第42条）；修理、重作、更换、退货、退款（第44条）等民事责任。由《消费者权益法》的上述规定可以看出，在对出卖人责任的规定上充分体现了对瑕疵担保责任的继承。

《消费者权益保护法》在第45条还特别规定了“三包”制度。该条规定：对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在包修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，销售者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。1995年8月25日国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、财政部联合了《部分商品修理更换退货责任规定》，该规定的附件中明确列出了实行三包的商品目录，包括了家用电器、自行车、缝纫机、燃气热水器、钟表、摩托车，这是法律的明确规定。未列入目录的商品，如果经营者与消费者约定三包的责任，或销售者、生产者向销售者承诺三包责任高于列入目录内的商品三包责任的，从其约定履行，不能根据《部分商品修理更换退货责任规定》的内容免除或降低其责任。向消费者承担三包责任的主体是销售商。通过前文对瑕疵担保责任的实现方式的分析，我们能够看出，三包责任其实就是瑕疵担保责任中的解除合同（对应于“退货”）、修理（对应于“包修”）、另行交付无瑕疵之物（对应于“包换”）的转化形式，在实质内容上并未有多少改进。由于以上规定，“三包制度”被称为我国比较有特色的一项制度。但三包制度所包含的义务和责任与瑕疵担保责任十分相象，在消费者权益保护中发挥着不可替代的重要作用。

五、结语

当前，瑕疵担保责任在我国现实生活的买卖实践中作用已非常重要，我国市场商品质量问题较多，特别是假酒、假农药、假种子、伪劣化肥、劣质电器等商品不断冲击市场，愈演愈烈；因质量问题引起的恶性事故屡有发生，给国家建设和人民生命财产造成了很大的损失；广大用户和消费者对市场商品质量存在的问题极为不满，反映强烈；伪劣商品造成的严重危害已构成社会不安定因素。从我国改革开放和发展社会主义商品经济的实际出发，认真研究总结合同实践和审判实践的经验教训，广泛借鉴各国立法的成功经验和理论研究新成果，尽快完善我国合同法中买卖合同的瑕疵担保责任制度，充分发挥这一制度关于保护消费者利益和促使生产企业提高产品质量的社会功能，无疑具有特别重要的意义。

参考文献：

1、《合同法学》，赵旭东中央广播电视大学出版社2000年12月版。

2、《合同法学参考资料》，赵旭东中央广播电视大学出版社2001年1月版。

3、《中华人民共和国产品质量法》

4、《中华人民共和国消费者权益保护法》

5、《部分商品修理更换退货责任规定》

买卖合同论文篇2

也就是说，我国法律规定，无论是商品房的预售还是现售，房地产开发商都需要持有城市规划部门核发的建设工程规划许可证。

按一般的理解，这个条件应当是商品房销售行为合法化的法定要件。但在审判实践中，有这样一种情形，在开发商与购房消费者签订购房合同后，因某种原因，该房地产的建设工程规划许可证被行政机关或人民法院依法撤销，那么在这种情况下，开发商与消费者之间的买卖合同是否会必然导致无效，该类案件又应如何处理？本文拟就该问题进行探讨并提出自己的观点。

一、建设工程规划许可证的性质和意义

根据《中华人民共和国城市规划法》的有关规定，城市土地利用与建设工程的规划管理实行法定许可证制度。为了体现建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的法律严肃性，促进城市规划管理工作的规范化，建设部制定了全国统一的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，自1990年4月1日起施行。

其中，建设工程规划许可证的具体使用要求是：凡在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位与个人，必须持有关批准文件向城市规划主管部门提出建设申请。

可见，建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件。房地产商如未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行开发建设，严重影响城市规划的，由城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施。

二、建设工程规划许可证被吊销的原因

目前，国家法律并未对建设工程规划许可证的吊销作出明确规定，该行为实际是由各地地方性政策法规来进行规制和调整的。如济南市政府颁布的《济南市城市规划管理办法（新）》第六十七条规定：违反本办法第四十三条第二款、第五十五条的规定，未按《建设工程规划许可证》和批准的施工图建设的，由城市规划行政主管部门责令建设单位或个人停止施工，限期改正，并处以违法建设工程总造价百分之三以上百分之十以下罚款；逾期不改正和严重影响城市规划的，责令限期拆除违法建设工程，并可吊销其《建设工程规划许可证》。又如哈尔滨市政府颁布的《哈尔滨市人民政府关于加强城市规划土地开发管理若干问题的通知》第七条规定：对越权审批和零批整建、分多次审批一项单体工程的，视为违章工程，由市规划局吊销建设工程规划许可证，并按《中华人民共和国城市规划法》的有关规定处理。

我们认为，建设工程规划许可证被吊销的原因主要有以下七点：（1）非城市规划行政主管部门核发或者越权发放的建设工程规划许可证。（2）建设用地单位和建设单位已经被撤销或者迁移出已批准地址的建设工程规划许可证。（3）获得建设工程规划许可证后超过一定期限（一般为半年）未进行施工建设的建设工程规划许可证。（4）获得临时建设许可证超过一定期限（一般为两年）而又没有办理延期使用手续的临时建设许可证。（5）没有经过城市规划行政主管部门批准同意擅自出让、转让和改变实用性质的建设工程规划许可证。（6）擅自涂改的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。（7）因相邻关系侵权等民事纠纷引发当事人提起行政诉讼，导致行政机关的规划许可证颁发行为被人民法院撤销。

三、建设工程规划许可证被吊销后，商品房买卖合同的效力

对此问题，存在不同观点。一种观点认为，《城市房地产管理法》属于行政管理法，主要规范的是出卖人的开发经营行为，反映的是出卖人与行政管理部门之间的关系问题。从司法权与行政权的关系出发，人民法院在认定商品房销售（预售）合同的效力时，对出卖人的法定资格应只从形式上进行审查，即对出卖人未取得商品房销售（预售）许可证签订的合同应认定无效，出卖人取得商品房销售（预售）许可证的，可认定合同有效。至于从实质上审查出卖人是否具备全部销售（预售）条件则是行政管理部门的权限。当事人对销售（预售）许可证持有异议的，可通过行政或行政诉讼的方式解决。应该说，最高人民法院的司法解释采用了该观点，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。也就是说，该观点认为：即使房地产开发商在与买受人签订了购房合同后，建设工程规划许可证被行政部门吊销，只要其持有商品房销售（预售）许可证，之前与买受人签订的买卖合同依然有效。

我们对此持不同观点。我们认为《城市房地产管理法》第四十四条及《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房销售（预售）需具备的条件为实施该行为的必要条件，缺一不可，缺少一个条件即违反了法律的强制性规定，该买卖行为为无效行为，必然会导致该买卖合同无效。理由是：

《城市房地产管理法》是全国人大颁布的法律，而不仅仅是“行政管理法”，该法第四十四条对商品房预售需具备的条件采用了“应当”两字，根据法律解释学的概念，“应当”规范属于强制性规范，而这四个条件是并列关系，是应当同时具备的。在我国，城市土地利用与建设工程的规划管理实行法定许可证制度，建设工程规划许可证的存在是为了控制城市土地资源的乱开发、乱利用，没有取得规划许可证或者许可证被吊销后，房地产的开发建设即失去了合法性基础，规划行政主管部门可以责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施。既然买卖标的物已经非法，买卖合同何以有效？我们认为，最高院的司法解释是对建筑行业违法行为的一种妥协，是以法律被变通修改为代价，让位于短期经济行为的不当举措，势必损害法律的统一性和严肃性。

我们不难发现，人们对这样的法律解释所做出的判断结果是，选择违法的效益显然优于选择合法所带来的效益。如果选择合法建设，那许多建设工程将受到限制和制约，而选择违法建设，却得到了它合法建设所不能得到的结果，获得了较大收益。以此类推，我们不难得出一个结论，当事人并不需要严格守法，法律并不反对违法，也不必然保护合法。当事人遇到类似情形时，以强行违法的事实抗拒合法有效的许可，从而使突破政府的监控管理成为一种合理的选择。我们必须认识到，法院的判决有着很大的引导作用，人们的行为在一般情况下是由其意志决定的，而其意志往往不通过同样作为意志的法律来决定，而是由社会现实来决定。物质决定意识，社会存在决定社会意识，这是被马克思主义哲学所证明的基本原理。以此为据，法律的规定并不一定决定人们的行为，而法的落实显然清楚地为人们指明了方向。可想而知，这样的法律落实会造成怎样的社会秩序，即以短期的经济繁荣，造成长期的法治的不统一。

四、此类案件的处理

理论上的探讨可以逾越法律某一个具体规范的制约，但司法实践必须以现有法律为准绳。根据最高院的司法解释，对规划许可证被吊销后的案件，应当按照以下原则处理：

1、规划许可证虽然已被吊销，但预售房许可证已经取得尚未吊销的，不影响房屋买卖合同的有效性。在预售房许可证未被撤销的前提下，法院应当确认当事人买卖合同的效力，按有效处理；

2、由于规划许可证被吊销，引发当事人已经向法院提起要求撤销预售房许可证的行政诉讼的，买卖房屋合同的民事诉讼应当中止，等待行政诉讼的结果。

买卖合同论文篇3

林建益诉讼至厦门市中级人民法院。法院一审判决认定：林建益与永同昌公司、永发行公司签订的商品房意向书、商品房买卖合同及相关补充协议有效。

一审判决后，双方当事人均提起上诉。二审福建高级人民法院经审理认为：双方当事人签订的“意向书”，虽然名为“意向书”，但已经具备合同特征，应认为是合同。但是，根据我国《城市房地产管理法》第四十四条的规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证以及符合一系列条件，而林建益与永同昌公司签订该买卖合同时，双方明知永同昌公司没有取得预售许可证的事实的情况下，签订意向书，应认定为故意违反法律的强制性规定。根据当时生效的经济合同法及现行的合同法有关规定，该合同应认定为无效，相关协议也认定为无效。因此，判决撤销了厦门市中级人民法院的一审判决，判决合同无效，令双方当事人返还财产。

本案提出了一个十分重要而且非常普遍的问题：即合同法实施前，未办理商品房预售许可证订立的售房合同是否有效？

民商法教授、博士生导师江平认为：合同法实施之前，我国城市房地产管理法第四十四条规定，商品房预售应当取得县级以上人民政府房产管理部门的销售许可，但是，并没有规定不取得许可证明的买卖合同就无效。因此，没有办理许可证的合同仅仅是没有生效，但不能认为是无效，只要在合理的期间内办理许可证，合同还是可以生效的。

合同法颁布后，特别是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》颁布实施后，这一问题得到进一步明确。该解释第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续合同才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”从这一条规定看，如果合同需要批准的，只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准登记手续的，合同就应当有效。在本案中，商品房的出售者在一审终结前早已办理了登记许可，合同当然应当是有效的。

另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日）非常明确地提出：出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订阅的商品房预售合同，在前取得商品房预售许可证的，可以认定为有效。这就进一步明确了许可证对商品房买卖合同效力的影响究竟是什么。

民商法教授、博士生导师王家福认为：从诚实信用原则看，该案如确认合同无效将违反诚信原则。在本案中，出售方明明知道自己在没有销售许可证的情况下出售商品房，过后虽然也取得合法许可证，但却基于其他合同以外的原因，主张买卖合同无效。如果法院支持这种主张，则与合同法的诚实信用原则及合同无效制度的立法目的不合。

民商法教授、博士生导师王利明认为：法律规定这种预售许可的目的，主要在于控制和防止欺诈，保护买受人。如果事后当事人补办，表明当事人将欠缺的瑕疵已经补正。自觉的补正应当认定有效。在本案中，既然买受人的利益没有受到任何损害，社会利益、公共利益没有受到任何损害，认定这种合同无效，不符合合同无效的立法精神。

另外，从实际履行与保护第三人利益角度看，本案也不应认定合同无效。在本案中，在办理了预售许可证后，双方当事人已经按照有效合同进行了履行行为，再宣告其无效，使双方有效行为被。更为重要的是，本案涉及第三人利益，如果认定合同无效，将涉及从林建益手中购房的第三人利益。因此，不应当认定合同无效。

买卖合同论文篇4

近几年来，随着统一合同法的制定，民事立法的重心转向了物权法和民法典，在学术研究上也掀起了物权法研究的阵阵热潮。其中，物权变动模式的研究更是属于最热的潮流之一。据笔者所知，至少已经有五本正式出版的博士论文是直接与此有关的，其他的科研论文、教科书和学术专著中对物权变动模式的介绍和研究更是数不胜数，而且有不少民法学大家直接参与其中。

这些论著从制度体系、价值分析、历史溯源、中外比较等许多方面对物权变动模式作出了全方位的分析和研究，取得了丰硕的成果。

但是，笔者有一个困惑始终没有得到比较满意的解答：物权变动与合同清偿制度的关系应该如何协调一致地给予论述。从制度体系的角度来说，物权变动和买卖合同的清偿至少是部分重合的，在该部分这两种制度应该保持前后的一致。

但是，现在的情形是研究物权变动模式的学者对清偿的性质问题或者语焉不详，或者只字未提；而研究合同法的学者在论述合同履行履行制度或者合同清偿制度制度时，又把该问题轻轻放过，或者一笔带过，也许他们认为这是属于物权变动研究的范畴，其结果是缺少系统阐述清偿性质的理论成果。

一般认为，中国属于大陆法系的国家之一，而体系化是大陆法系的一个非常明显的形式特征，因此，对于中国法学来说，从体系化的角度对物权变动和合同清偿加以统一把握还是有意义的。笔者在本文并不试图表明笔者对于物权变动模式的态度，只是想谈谈在各种不同的模式下面，应该对清偿的性质作出何种解释，并进而对相关的制度作出安排。基于这个目的，笔者首先运用的是逻辑分析的方法，笔者认为除非有其他更为重要的理由，不应该随意破坏不同制度在逻辑上的一致性。当然，逻辑上的一致性应该让位于价值上的不同需求，并回应现实生活的需要作出相应的调整，或者说“外在体系”应该服从“内在体系”。

这种调整的结果就是造成了逻辑层面上的不协调，这种不协调尽管是必需的，也不影响法律的实际运用，但是，如果这种不协调过于频繁，附加理论过于复杂的话，体系的价值也许也就荡然无存了。因此，对于我们这种还没有立法上的约束，正试图进行立法的国家来说，也许选择对逻辑一致性破坏最小的模式也是应该考虑的因素之一。有很多的学术论文证明各种不同的物权变动模式通过其他相关规则的共同运作，实现了相同的功能，因此从价值层面上来说所有的模式都是可以予以接受的。在这种情况下，逻辑一致性的重要性更为彰显，至少它使法律更为容易讲授、学习和运用，进而减少社会成本。

但是，泛泛研究清偿的性质势必引出许多与目的无关的论述，从而影响主题的凸显，因此，本文以动产买卖合同的清偿性质为例，具体论述在不同的物权变动模式下面应该如何对清偿的性质作出界定，并在适当的时候跳出动产买卖的范畴，在更为宽广的领域探讨清偿的性质。

二、意思主义下动产买卖合同清偿的性质

买卖中的意思主义是指“所有权的移转以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件”据刘家安博士考证，意思主义是法国1804年《拿破仑民法典》的一项革命性创新，并贯彻了该法典的始终。之后，意大利、日本等许多大陆法系国家相继继受了意思主义的立法。从意思主义的原初含义出发，意思主义至少有以下几个特点：第一，因为所有权随着买卖合同的成立而移转，所以，出卖人不负有移转所有权的义务，这体现在《拿破仑法典》第1582条，该条第一款规定：称买卖者，谓当事人约定一方将物交付于他方、他方支付价金的契约。

它只规定了出卖方交付的义务，而没有规定出卖方移转所有权的义务。甚至当事人无法通过订立买卖预约的方式实现将所有权设定为一项债务的目的，因为该《法典》1589条规定：双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即成为买卖。

第二，因为所有权随着买卖合同的成立而移转，所以，在订立买卖合同的当时，出卖人应当对标的物享有所有权。所以，出卖他人之物的合同是无效的，这一点也明确地规定在《拿破仑法典》的1599条前段：就他人之物所成立的买卖，无效。第三，因为所有权随着买卖合同的成立而移转，所以，就将来之物、种类之物所订立的买卖合同只能到该物产生或者特定化之后才能生效。《拿破仑法典》第1585条前段规定：商品不按整批而按重量、数量与度量出售时，在商品尚未称重、计数目或量长度前，买卖并未成立。尽管对将来之物的买卖，该法典没有作出规定，但从同样的逻辑前提出发，经过同样的逻辑推演应该可以得出相同的结论。

《拿破仑法典》的上述特点也许适合于农业时代的交易情况，但是随着经济的发展，用他人之物、将来之物、种类之物进行买卖的情形日益普遍化，维持这种格局或者完全继受这种规定将会与现实需求相脱节，因此，继受意思主义的意大利、日本都没有完全接受上述的规定。1942年的《意大利民法典》第1476条规定：出卖人的主要义务是：1 、将物交付于买受人；2 、如果物的取得不立即发生契约的效力，则出卖人承担使买主取得物的所有权或其他权利的义务；3 、就被追夺和物的瑕疵向买受人提供担保。

第1478条第一款规定：如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。《日本民法典》第555 条规定：买卖，因当事人相约，一方移转某财产权于相对人，相对人对之支付价金，而发生效力。

第560 条规定：以他人权利为买卖标的的，出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务。由此可以推知，尽管意大利、日本都继受了意思主义的“内核”，即标的物的所有权随着买卖契约的订立而发生移转，但是它们没有就此前提出发去进行逻辑推演，而是回应现实的需要作出了不同的修正。就是在法国民法典上，意思主义的上述特点也并没有过多影响交易的进行，因为通过配套的规定和判例学说的支持，意思主义的上述缺陷也得到了不同程度的弥补。

但无论如何，在意思主义下，标的物所有权的移转都不是根据一个独立的法律行为而发生的。这充分体现在：在他人之物、种类之物和将来之物的买卖合同中，所有权的移转虽然不能发生在买卖合同生效之时，但也无需等到标的物的现实交付之时。针对这三种情形而言，在出卖人事后取得处分权、将标的物特定化或将来物产生时，所有权立即自动发生移转，无需任何当事人的意志或具体行为的介入。

由此可见，即使在上述三种情形，所有权的移转仍然是买卖合同本身的效力，当事人并没有独立的移转所有权的行为。因此，在意思主义之下，出卖人的主要义务是交付已经依买卖合同发生所有权移转的标的物的占有，毫无疑问，这种交付行为属于一种事实行为，因此，出卖人对合同的清偿也只能属于事实行为，这是意思主义模式下面对动产买卖合同清偿性质的解释的必然结论。

三、债权形式主义下动产买卖合同清偿的性质

买卖合同论文篇5

论文关键词 负担行为 无权处分 处分行为

一、负担行为与处分行为的区分

在针对“出卖他人之物与无权处分”加以分析前，拟先说明何谓“负担行为与处分行为”。这二者均属于基本概念，而怎样区分“负担行为”和“处分行为”呢？首先应考虑的是“负担行为”与“处分行为”的技术性极强，且贯穿在整个民法中，尤其是在财产法领域中，区分“负担行为”和“处分行为”则是处理好财产法问题的核心，也是民法上的“任督二脉”。就如著名教授王泽鉴所说：“负担行为、处分行为及无因性理论，是民法三个最基本概念及极具争议的问题。初习民法之人对此恒感困惑，不易理解，有经验的舵手，亦难免触礁。”

因此，负担行为也被称为债务行为、债权行为，其指的是以发生债权以及债务作为核心内容的一种法律行为，包括了单独行为（例如：捐助），然而多数属于契约（例如：买卖、租赁）。负担行为的主要特色是由于负担行为的组成，因此债务人应承担相应的给付义务，如基于买卖契约，出卖人负有交付标的物与买受人，买受人则承担支付价金以及受领标的物等义务。

而处分行为则指的是直接导致某种权利的发生、变更，甚至消灭的一种法律行为，包括了物权行为以及准物权行为。其中物权行为指的是发生在物权法上的一种效果行为，包括了单独行为（例如所有权的抛弃），以及有为契约（如：设定所有权的移转权、抵押权）。准物权行为，如债权让与、债务免除。

对于负担行为和处分行为区分，其实际意义是：处分行为的有效性是以处分人具备相应的处分权作为前提基础。反之，负担行为，并不要求负担义务者具备相应的处分权。此为本文之关键问题，容后详述。处分行为适用优先次序原则；反之，负担行为则无次序关系，即债权具有平等性（例如一物二卖）。

二、无权处分与买卖合同效力

（一）无权处分的概念

所谓”无权处分行为”应仅指处分行为而言，而非负担行为。一个是处分行为，一个是负担行为，二者在性质上有着截然的区别。因此所谓“出卖他人之物”应分割为两个行为：“出卖他人之物的买卖合同”是负担行为，而“将买卖合同项下的标的物所有权移转的行为”才是处分行为。

（二）出卖他人之物与无权处分

出卖他人之物，可谓无权处分之常见类型。此外，出租他人之物，抵押他人之物，私卖共有物，亦属无权处分。

其一，出卖他人之物之买卖合同的效力。买卖合同属于负担行为的范畴，买卖合同的有效成立并不以出卖人的处分权作为基本条件。虽然中国学界通说并没有彻底接受德国法律上的物权行为的独立性以及无因性理论，然而已经接受了负担行为以及处分行为等基本法律概念。

根据我国《物权法》中有关规定，如果双方签署了不动产物权设定、转让、变更、转让以及销毁等内容相关的合同，在法律另外规定、合同另外约定以外的基础上，自合同成立起生效；如果没有办理物权登记，所签订的合同并不具有合同效力。这也就说明了中国已经在立法上遵循了“区分物权变动的原因与结果”的基本原则。同时，在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确指出，如果当事人一方通过出卖人的形式在缔约期间，对标的物并没有所有权或者处分权，所签订的合同则属于无效合同，并不具有合同效力，人民法院也不支持。出卖人由于无法取得所有权、处分权，导致标的物所有权无法转移，而买受人则有权要求出卖人承担相应的违约责任，或者是要求和出卖人解除合约，并主张要求获得相应的损害赔偿，且人民法院给予支持。所以出卖他人之物的合同应当认定为有效。

其二，出卖他人之物与无权处分的关系。据此，应该讨论的问题是：“出卖他人之物的处分行为”效力如何？即出卖之标的物所有权的移转，是否有效？

在中国《合同法》中的第51条，关于“处分”定义为处分行为，且不涉及到负担行为，也能够让我们明确区分债权与物权，我国最高院在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中，提到“《合同法》的第51条所著的‘处分’与‘合同’，只是指处分行为，也就是标的物之物权的转移变更，且并不涉及到负担行为以及处分合同。”这样无权处分中的处分就被限定在了侠义的处分行为，而不包括负担行为。

据此，出卖他人之物的情形下，买卖合同的效力是确定有效的，真正效力未定的则是无权处分行为，也就是所有权的移转，且处在效力待定的状态。

以下谨以具体案例详细析之，解析出卖他人之物情况下当事人之间的法律关系问题。应说明有二：一是以下解析主要基于受让人善意的情形，至于受让人恶意的情况将在后续部分做简要分析。二是以下案例未涉及缔约过失情况。

案例：乙将借自甲的电脑擅自出卖与丙，并将电脑交付于丙。

1.乙丙之间的法律关系：乙与丙之间的买卖合同有效成立，处分行为效力待定。乙对丙有交付价款之请求权，丙对乙有交付电脑并转移所有权之请求权。因乙并非所有权人，故乙对丙不享有因所有权产生的返还原物的物权请求权；又基于债权的相对性，丙相对于乙系有权占有，故乙据此亦不享有返还原物的请求权。

关于乙将电脑所有权移转与丙的处分行为，该处分行为系效力待定。若甲对乙的处分行为追认，则自始有效，丙取得所有权；若甲对乙的处分行为不予追认，则乙的处分行为无效，丙不能取得所有权。

另依据《买卖合同司法解释三》的相关规定，履行期届满时，乙因不能获取所有权、处分权，造成标的物所有权无法发生移转，丙则能够要求乙承担相应的违约责任，以及解除合同，还赔偿损失。

2.甲丙之间的法律关系：甲丙之间因为不存在契约关系，故双方无契约请求权的存在。虽则乙系无权处分，但丙因基于善意取得制度可取得所有权。则需要讨论甲对丙是否有不当得利请求权，依据不当得利之理论，一方受损，一方受益，损益变动之间不存在法律上之原因。本案中，丙取得电脑的所有权，乙丧失所有权，关键在于丙之受益是否存在法律上的原因。丙之所以取得所有权，系直接基于法律之规定（善意取得制度），该善意取得制度，乃为其受有利益之法律上的原因，丙不成立不当得利，据此，甲对于丙不享有返还不当得利的请求权。

3.甲乙之间的法律关系：（1）违约责任：甲乙之间系使用借贷关系，乙将借自甲的电脑转卖给丙的行为，构成了违约，甲可向乙主张违约损害赔偿。（2）物权请求权：物权请求权的前提需请求人为物权人，丙因善意取得电脑的所有权，甲已经丧失所有权。故甲对乙不享有物权请求权。（3）不当得利：甲之受损丧失所有权，乙之受益取得价款，但乙受益没有法律上的原因，构成不当得利。故甲对于享有不当得利请求权要求乙返还电脑价款。（4）另外，甲对乙亦有侵权损害赔偿请求权，由于在本案中，甲方和乙方属于承担违约损害赔偿请求权以及侵权损害赔偿请求权系竞合关系，得择一行使。

其三，买受人恶意或善意是否影响买卖合同的效力：

1.买卖合同的效力不因买受人之恶意而受影响，因法律并未规定买卖契约之生效，须以买受人善意为生效要件。简言之，买受人不知道标的物属于第三人，买卖合同固然有效；纵然买受人明知买卖标的物属于第三人所有，其买卖合同仍然有效。买受人为恶意产生的法律效果为买受人不能取得所有权，双方之间的法律关系详述如下：

如前文所述之案例，丙系恶意的情况下，甲丙之间的法律如下：（1）契约请求权：甲丙之间因为不存在契约关系，故双方无契约请求权的存在。（2）返还原物请求权：乙系无权处分，丙因恶意不能取得所有权。甲作为所有权人，对丙享有返还原物等物权请求权。（3）不当得利请求权：另需要讨论甲对乙是否有不当得利请求权，依据不当得利之理论，一方受损，一方受益，损益变动之之间不存在法律上之原因。本案中，乙收取电脑价金，但是甲并未丧失所有权，故甲对于乙不享有返还不当得利的请求权。然则，当丙不知去向，甲无法行使物权请求权时，甲如何救济？甲唯有对乙的无权处分行为进行追认，则乙的处分行为自始有效，丙取得所有权，甲丧失所有权，在此种情况下，甲方得以对乙享有不当得利请求权。

2.买卖合同的效力是否因为双方当事人明知标的物属于第三人而受影响？此处的“明知”和故意损害他人的利益并不同，而只是指 “知情”，也就是知道出卖人对出卖物不享有处分权。那么双方都“明知”的情况下，是否适用《合同法》第52条针对恶意串通、危害国家利益、集体利益或者第三方利益的合同均属于无效合同。此处应区别两种情况：（1）双方虽“明知”，但非恶意串通，损害第三人利益，此种情况下，因认定买卖合同有效。买受人对其有无处分权是否知情其实并不能影响合同效力，依据《买卖合同司法解释三》出卖人有无处分权亦不影响合同效力。具体而言，有可能出卖人在出卖时认为其能够取得处分权，有可能出卖人虽则出卖时物处分权，但认为在合同履行期届满前他能取得所有权或处分权。因此，笔者认为法律无法对各种类型加以区分，也并不具备区分的必要。（2）双方“明知”，且恶意串通，损害第三人利益，则应认定属于无效合同。由于不论出卖人是否具备处分权，唯有达到《合同法》第52第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的基本构成要件，合同属于无效合同。

三、结语

买卖合同论文篇6

一、具有独立内涵的凭样品买卖

凭样品买卖，即凭样品买卖合同，又称凭货样买卖合同，是特种买卖的一种，是指买卖双方按货物样品确定买卖标的物品质，出卖人交付的货物应与样品具有相同品质的买卖。较之普通买卖，凭样品买卖的特殊性在于：

其一，合同标的物的品质以样品确定;

其二，出卖人有义务按样品交付标的物。换言之，出卖人是否承担瑕疵担保责任，(注：通说认为，我国《合同法》未规定特殊、独立的瑕疵担保责任，而是将瑕疵履行归为违约责任适用范畴。参见王利明：《中德买卖合同制度的比较》，《比较法研究》XX年第1期。)原则上应以交付的标的物是否符合样品而确定。

可见凭样品买卖是以样品确定出卖人应履行的合同义务，而不是以出卖人交付的货物符合样品为买卖合同的生效条件，即凭样品买卖不是附生效要件的买卖。如果出卖人交付的标的物与样品不符，应承担瑕疵担保责任，而不是据此确认凭样品买卖合同未生效。

作为特种买卖的试用买卖，因有试用标的物的存在，故易与凭样品买卖相混淆，其区别在于：在试用买卖，其标的物可能为供试用之标的物，为特定物之买卖;而在凭样品买卖，样品原则上非为买卖之标的物，样品做为指定买卖标的物的“种类”及“品质”，故凭样品买卖为种类物之买卖，出卖人不但负物之瑕疵担保(违约)责任，而且应担保其所交付之标的物，于样品具有同一品质。(注：黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社XX年版，第52页。)

通常认为，样品买卖合同的成立应具有如下条件：

其一，样品在订立合同时已存在。样品是买卖合同双方当事人凭样品买卖合同达成合意的证明，故如果缔约时，并无样品存在，则难以确定双方当事人已就样品买卖合同达成合意。

其二，表明样品买卖之意思表示。即当事人应在合同中约定以样品来确定标的物的品质或写明“凭样品买卖”等表明样品买卖的意思。如果仅有当事人向买受人提示样品的事实，但当事人却未在订立合同时明确表明样品买卖的意思，则双方不能成立凭样品买卖，因为，“盖其提示可仅为唤起买受人兴趣或使知其要领也。然货样品之交付，至少可为货样买卖之推定。”(注：史尚宽：《债法各论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1982年版，第88页。)

其三，当事人一方于缔约时(前)提示样品。多数学者认为，如果当事人在订立合同后，出卖人于履行前向买受人提供样品的，不属于样品买卖。(注：郭明瑞、王轶：《合同法新论—分则》，中国政法大学出版社1997年版，第50页;史尚宽先生认为凭样买卖之要件之一即为“选择凭样，非于契约订立时，而于紧接履行前交付者，非民法第388条所称之货样”。)笔者基本赞同此种观点，但同时认为仅有当事人一方于缔约时提示样品，并不必然导致凭样品买卖合同的成立，如果双方当事人明确约定了买卖合同的性质为凭样品买卖，且样品于缔约时已存在的，出卖人于履行前向买受人提供样品，买受人接受的，应认为凭样品买卖合同成立。当然，在合同法理论上可解释为，一方提示样品对方接受时，方为凭样品买卖成立时，即样品的提示与接受，均为凭样品买卖合同订立过程中的行为。

但如果买受人拒绝接受样品，则应适用《合同法》第61、62条规定处理，视为普通买卖合同成立。可见，凭样品买卖合同的成立，需要以如上数个法律事实之结合方得构成。

二、样品的确定以及相关的法律问题

(一)样品的产生与类型

样品，又称货样，是当事人选定的用以反映和决定合同标的物品质的货物。有观点认为，样品必须由现货中选(抽)取而不能是特意制造的。换言之，样品买卖只能限于现货买卖，否则即为以提供样品促成买卖的欺诈行为。(注：罗科歧：《论货样买卖中的法律问题》，《经济与法》1992年第7期。)笔者同意与之相反的观点，即凭样亦可以由生产使用部门加工设计出来，样品买卖只要求样品是现存的，出卖人交付的货物的品质只要与样品的品质一样即可，至于出卖人交付的标的物是于提供样品时已有的，还是于其后另行生产制作的，则无关紧要。(注：郭明瑞、王铁：《合同法新论—分则》，中国政法大学出版社1997年版，第50页。)

有学者明示或潜意识认定，样品只能由出卖人提供，(注：郭明瑞、王轶：《合同法新论—分则》，中国政法大学出版社1997年版，第50页;谢晓尧等：《新合同法要义》，广东旅游出版社1999年版，第303页。)事实上这是一种误解：样品既可以由出卖人提供，亦可以由买受人提供。在实践中前者称之为“卖方样”，后者称之为“买方样”，同时，亦存在由买方提供，卖方据此复制加工一个类似样品由买方确认的“回样”或“确认样”。

在实践中，有以样品全面反映与表现标的物品质的，但也有采用样品的某一特征表示标的物品质的某一方面品质。如：“颜色”，称为“色样”;“款式”，称为“款式样”。在这种情况下，仅合同规定的样品的某一部分特征为出卖人交付的标的物应当符合的标准，而样品的其他部分则不应成为交付标的物的依据。(注：江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第137页。)

(二)样品的封存与说明

为使当事人履行合同及发生合同纠纷时分清责任，《合同法》第168条确认，“凭样品买卖的当事人应封存样品”。关于样品封存的地点、份数、时间等内容应当取得合同双方当事人的同意。通常来讲，样品可分三份分别封存于出卖人、买受人及居间第三人处，但由此可能发生如下法律问题：

其一，封存的数份样品品质不一致问题。笔者以为，当事人应保障其封存的数份样品品质一致，但如果客观上出现了数份样品品质有差异的情形，而且当事人双方对此未约定处理方法的，这等同于当事人就质量条款约定不明，应当适用《合同法》第61条、62条的规定。即首先应当由当事人双方协议补充，不能达成补充协议的，按照合同、有关条款或者交易习惯确定，如果仍不能确定，则按国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。

其二，样品封存期间品质发生变化，出卖人应交付标的物的品质标准问题。笔者认为，在这种情况下，首先应考察当事人是否事先对此有约定，有约定的，依约定;如果当事人未做约定的，应以举证证明的一方当事人提交样品时的品质状态作为出卖人应交付的标的物的品质标准，因为提交样品时样品的品质状态反映了双方当事人成就凭样品买卖时，双方就标的物品质所达成的合意。

由于样品代表的品质需要由当事人去解释，而这极易导致理解上的分歧，所以，《合同法》第168条规定：当事人“可以对样品品质予以说明”。同时，如果当事人仅采用样品的某一特征来表示出卖人应交付的标的物品质为某一方面的标准，而标的物其他方面的品质亦需要当事人予以说明。当事人对样品品质的说明，应根据样品的具体情况予以规定，一般应包括外观、型号、有关的技术标准等，同时此种说明必须合法，如对样品有国家强制性标准的即应予以执行，而不得自由约定。

凭样品买卖合同当事人在表示标的物品质时，如果既使用了样品，又使用了文字、语言说明的，“则出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同”。但如果当事人封存的样品与语言文字说明不一致时，出卖人交付的标的物究竟应以何种标准为准，学者有不同的观点。有学者认为“买受人在履行合同时享有选择权”;(注：孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第577页。)而另有学者认为“一般应以语言、文字、说明为准”。(注：江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第137页。)笔者认为上述观点均为不妥。依笔者观点，在此种情形下出卖人所交付的标的物的品质应以样品为准，因为当事人在合同中的说明是以样品质量为描述对象的，“说明”与样品不一致，只能认定是说明错误，而一个错误的说明，并非当事人的真实意思表示，自不得成为履行的依据。

三、关于凭样品买卖的特殊法律效力

除具有普通买卖的法律效力外，凭样品买卖尚具有如下效力：

(一)一般瑕疵担保责任：出卖人应担保所交付的标的物与样品具有同一品质

所谓具有同一品质，“应依契约之趣旨及交易之习惯定之，依其情形，尤其价金之计算，得以其重要之点与货样适合为已足。微小之差异得不顾及”。(注：史尚宽：《债法各论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1982年版，第88页。)

依《合同法》第168条，如果当事人既封存样品又对样品质量予以说明的，则出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同，如果样品与证明不一致的，则出卖人交付的标的物应与样品的质量相同。此已如前述。

(二)特殊瑕疵担保责任：出卖人交付的标的物的质量应当符合同种物的通常标准

依《合同法》第169条，“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准”。

依我国台湾学者史尚宽先生的观点，“如凭样本身有隐蔽之瑕疵，而未约定仅以货样为标准时，则货物虽与货样相合，出卖人仍不能免其瑕疵担保责任”。(注：史尚宽：《债法各论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1982年版，第88页。)显然，依《合同法》规定，即使当事人约定出卖人交付的标的物仅以样品为标准时，亦不能免除出卖人因违反特殊瑕疵担保义务所应承担的违约责任。

总结《合同法》的规定，适用此种特殊瑕疵担保责任的条件为：

1.样品本身有隐蔽瑕疵存在

所谓隐蔽瑕疵，是指存在于标的物内部的凭一般买受人的经验，经一般、通常的检查不易发现的样品品质缺陷。

需要说明的是，样品本身的隐蔽瑕疵应于一方当事人将样品提交给对方当事人时即亦存在，而不是在样品提交后，封存期间样品品质本身发生变化而导致的。理由是，一方提示时的样品为对方接受，是双方当事人合意的体现，因此它理应成为出卖人应交付的标的物的品质标准。

2.买受人不知道样品有隐蔽瑕疵

换言之，如果买受人知道样品本身有隐蔽瑕疵的，则买受人即丧失追究出卖人瑕疵担保责任的权利。此诚如XX年1月1日实施的《德国债法现代化法》第442条第1款所规定的，“买受人在合同订立时知道买卖物存在瑕疵的，丧失因瑕疵产生的权利，买受人因重大过失不知道买卖物存在瑕疵的，则只有出卖人恶意隐瞒瑕疵或者对买卖物的性质作出担保的情况下，买受人才能主张因瑕疵产生的权利”。(注：《德国债法现代化》，邵建东等译，中国政法大学出版社XX年版，第74页。)

为了减少纠纷，避免买受人提出如上的抗辩，出卖人应在合同中明确规定买受人了解样品的程序，也可以在合同中明示样品本身所存在的隐蔽瑕疵或履行相应的告知义务。

但是，如果出卖人交付标的物的样品本身的隐蔽瑕疵，违反了法律法规的强制性规定，如违反了国家强制性标准的，则不论买受人知情与否，均应确定合同无效。

我国内地法律中的重大误解，包含台湾地区民法中的错误。如果买受人缔约时，对出卖人交付标的物及样品的隐蔽瑕疵不知情，构成重大误解，则其与出卖人应承担的瑕疵担保责任是何种关系，颇值得探讨。

据日本学界研究，对于买卖标的物错误(重大误解)与瑕疵担保责任的适用主要有三种学说。

其一，竞合说，又称当然伴随论。即瑕疵担保成立同时伴有意思表示要素之错误，应使买受人自由选择适用错误(重大误解)或瑕疵担保责任规定。(注：主竞合论者以我妻荣教授为代表。转引自林诚二：《民法理论与问题理论》，中国政法大学出版社XX年版，第87页。)

其二，二分说，又称要件论、阶段论。认为错误与瑕疵担保责任各有不同之成立要件，应不至于有相互竞合之情形发生。(注：胜本正晃教授为代表。见[日]胜本正晃：《契约各论》第1卷，第94页，转引自林诚二：《民法理论与问题理论》，中国政法大学出版社XX年版，第87页。)

其三，瑕疵担保责任优先说，即排除论。认为当买卖标的物存在瑕疵而又有意思表示错误时，应仅适用瑕疵担保责任，而排除错误之适用。该学说为学界通说，其理由为：

①错误适用于抽象的有偿及无偿行为，而瑕疵担保责任适用于具体的双务有偿契约，显系对错误之特别规定。

②如认许买受人自由主张错误，则瑕疵担保责任之规定形同具文。

③如适用错误，则加重出卖人负担，阻碍交易流畅。

④错误之构成，其判断有实际困难，不如瑕疵担保责任之为法定责任，判断上平明确定，故为交易之敏活、安全，应排除错误之适用。(注：林诚二：《民法理论与问题理论》，中国政法大学出版社XX年版，第87页。)

我国台湾学者林诚二先生认为，由于日本民法将错误之意思表示规定为无效，故若采用竞合说而任由买受人主张错误使买卖契约无效，自当加重出卖人之负担。竞合说等于有错误即无瑕疵担保，当然会使瑕疵担保形同具文。但我国台湾地区所谓民法将错误之意思表示规定为可撤销，买受人撤销与否，任其自由，即买受人既可撤销买卖行为，使之无效，亦得不撤销而使买卖行为维持有效，而主张瑕疵担保责任，如买受人选择适用错误，亦有行使撤销权与否之自由，故应采取竞合论为宜。(注：林诚二：《民法理论与问题理论》，中国政法大学出版社XX年版，第87页。)

笔者认为，中国内地的民法与台湾地区所谓的民法均将错误(重大误解)之意思表示确定为可撤销，而对于可撤销的民事行为，撤销权人可选择撤销，亦可选择变更，更可以选择放弃变更撤销权而使可撤销合同效力继续地确定为有效，而按照内地法的立法精神，人民法院以及仲裁机关对撤销权人要求撤销的请求持谨慎的态度。(注：因为被撤销的合同其效力为无效，这是对合同关系的彻底否定，对双方当事人的影响极大，而当事人缔结合同通常总是为了某种需要，如果因意思表示不真实而一概认定合同完全无效，有时反倒不利于受损害方的利益。翟云岭：《合同法总论》，中国人民公安大学出版社XX年版，第125～126页。)如《合同法》第54条第3款规定，对于可撤销的合同“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”;最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第73条规定：对可撤销的民事行为，“当事人要求变更的，应当予以变更;当事人要求撤销的，可以变更或撤销”。因此，笔者赞同竞合论的观点。因为依中国内地法律买受人适用错误而撤销合同，使合同归于无效的机率很少，故实务中，买受人会更多选择(或只能选择)适用瑕疵担保责任，而维持合同的效力，这与合同法鼓励交易的立法思想是一致的。但同时，如果买受人的意思与利益受到严重损害，只有撤销合同才足以保障自己利益的，法律应予以支持，出卖人应承受的负担亦不为不公。

3.出卖人为恶意，即出卖人不知道样品有隐蔽瑕疵。如果出卖人明知样品有隐蔽瑕疵而故意隐瞒不告知买受人，则出卖人的行为将构成欺诈。此时亦将构成买受人主张适用欺诈而变更或撤销合同或主张瑕疵担保责任的竞合问题，对此，买受人有选择权，理由如上不复。

4.出卖人交付标的物的品质应当符合同种物的通常标准，而不是有隐蔽瑕疵的样品的标准。所谓通常标准，并非完全指的是人们所公认的或普遍接受的同种物的中等水平的质量标准，而应根据合同标的的不同情况具体分析，可能是国家标准，也可能是行业标准、地方标准或企业标准。

需要说明的是，如果出卖人交付的标的物仅仅是符合有隐蔽瑕疵的样品品质的，出卖人的履行为不适当履行，即为违约行为，但出卖人仅应承担限于重新交付符合同种物通常标准的标的物，及延迟交付的违约责任，买受人不得据此解除合同。

但如果买受人在合同约定的出卖人交付标的物期限到来前，发现样品有隐蔽瑕疵，并在合理期限内告知出卖人的，则出卖人在合同履行期届满时，交付的标的物不符合同种物的通常标准的，则买受人得依据《合同法》相应规定，行使合同解除权，并追究其他违约责任。

同时，买受人要求出卖人交付符合同种物通常标准的标的物的权利，当然受到《合同法》第158条规定的对标的物检验期间的限制，即当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的限制。

(三)当事人得另行约定瑕疵担保责任

当事人于样品之外，就其他品质为保证者，仍应另负瑕疵担保责任。如前所述，如果当事人仅采用样品的某一特征来表示标的物某一方面品质的，样品的其他特征即不应作为出卖人交付标的物的依据，如果当事人就标的物其他部分品质另有约定的，出卖人仍应承担当事人另行约定的瑕疵担保责任。

当然，即使当事人以样品全面反映与表现标的物品质的，亦不妨同时另行约定其他瑕疵担保责任。(注：1975年，台湾地区审判机关台上字第1245号民事判决所涉民事案件中，上诉人主张，其于1973年间向被上诉人购买蟹肉罐头XX箱，约定每箱美金1,750元，保证品质通过加拿大渔业部检验，否则被上诉人应返还价金及所发生之各项费用。货至温哥华，经加拿大渔业部检验为不合格，上诉人提起诉讼。被上诉人则以其依样品发货，并无不合债务本旨情形，况加拿大渔业部检验报告指蟹肉腐败变色，亦属错误等以为抗辩。原审未支持上诉人所诉。理由为：上诉人收取的罐头与被上诉人前寄货样品质完全一致，并经台湾地区行政机关“经济部产品检验局”检验合格，被上诉人以之交付上诉人并无不合债务本旨情形，而被上诉人声称如加拿大渔业部不予通过而拒绝入境，偿还货款及各项费用，只是危险负担的一种，属于买卖契约非必要之点，故不得请求被上诉人赔偿。但上诉法院认定货样买卖虽系按货样而定标的物之品质之买卖，但并非不得另行瑕疵担保之条件，本案当事人约定如加拿大渔业部不予通过而拒绝入境时，偿还货款及各项费用之声明，其性质究为瑕疵担保之特别约定，拟系危险负担问题，即应就双方订约时之原意及所用字句，详加考察，但原审不遑注及，即确定被上诉人所交货物与样品完全一致，并无不合债务本旨情形，即谓被上诉人此项声明仅为所生危险应由何人负担之约定，要嫌率断，而对于被上诉人究在何时交付货物，未调查认定，即确定由上诉人负担危险，亦有不合，故上诉法院声明废弃原判决。黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社XX年版，第52页。)

四、举证责任负担

当事人双方就其买卖是否为样品买卖及出卖人所交付标的物是否与样品相符的举证责任应由何方当事人负担，学者间有不同的主张。一种观点认为买受人应负举证责任，因为样品买卖为特例，故举证责任应由买受人负之;(注：郑玉波：《民法债编各论(上册)》，第100页。)另有学者主张，对于是否为样品买卖，欲由此导出其权利者应证明之。(注：史尚宽：《债法各论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1982年版，第88页。)还有的学者主张，凭样品买卖仍实行“谁主张，谁举证”的原则。由于样品买卖实质上是加重出卖人瑕疵担保责任的买卖，故买受人主张为样品买卖的，应由买受人负举证责任;出卖人主张不为样品买卖的，应由出卖人负举证责任;(注：郭明瑞，王铁：《合同法新论—分则》，中国政法大学出版社1997年版，第50页。)而在买卖履行中，如买受人以标的物的品质与样品不符为由而拒绝受领标的物的，应由出卖人举证证明标的物的品质与样品相符，否则应负迟延履行责任;买瘦人受领标的物后主张瑕疵担保请求权时，则应由买受人就标的物的品质不符样品的品质负举证责任。(注：郑玉波：《民法债编各论(上册)》，第100～101页。)根据最高人民法院XX年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条，对样品买卖是否成立有争议的，应由主张样品买卖合同成立的一方(不论是买受人还是出卖人)负举证责任;而对于样品买卖合同是否履行以及履行状态如何有争议的，则应由负有履行义务的出卖人负举证责任。笔者赞同最高人民法院的司法解释，但同时认为，在买受人受领标的物后主张标的物品质不符样品品质时，举证责任应由买受人负担的观点值得借鉴，因为它符合确定举证责任分担的基本原则。

五、结论

买卖合同论文篇7

关键词：无权处分；合同；效力

法律行为是民法的基础，合同即最典型的体现。有效的合同能够实现支配利益在当事人之间进行正当变动，但若是合同在订立时存在瑕疵，则可能影响当事人之间的合同目的是否实现，如无权处分与合同的效力问题的解释便成为理论界和实务界一直关注的热点，且争论不休。

1 问题的提出

设某汽车为张三所有，张三将汽车租赁与李四，李四旋即与王五订立买卖合同，将汽车以市场价格出卖与王五。毫无疑问，李四将张三所有之汽车出卖，系属无权处分，但对于问题李四和王五之间订立的买卖合同效力如何，则值得讨论？根据《合同法》第五十一条，李四和王五之间的买卖合同属于无权处分，应认定为效力未定。然而根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第三条，李四和王五之间的买卖合同不因无权处分而出现效力未定的瑕疵，无其他情况下，该合同有效。实证法对无权处分订立的合同效力评价出现冲突，如何正确理解因无权处分订立的合同效力问题，从而消除实证法上的“矛盾”，是摆在我们面前的难题。

2 无权处分的合同效力未定的困境

无权处分人处分他人之物旨在发生物权变动，而对于善意取得的情况，可直接依《物权法》而取得物权，这一问题在本文中按下不表，本文想讨论的是无权处分该原因行为，与无权处分的关系问题。当事人订立有效的合同，所能产生的法律效果是产生债权和债务，并不能直接导致权利的变动，如：买卖合同的效力在于使出卖人负有交付标的物并移转标的物的所有权的义务，而买受人负有支付价款并接受标的物的义务。由此，对于买卖合同，即使有效，也不能生物权变动的法律效果，仍需要符合物权法上的物权变动规则才能发生物权变动的法律效果。

根据《合同法》第五十一条，买卖合同将处于效力未定的状态，认为买卖合同生效后，具有直接变动权利的法律效果。究其原因，该法条所表达的是产生债权债务和变动权利的法律效果合为一体，且立法的本意是保护物权人的利益。只有在被物权人的追认下，合同才可能认定有效。但是，效力未定的合同转化为有效合同时，合同的目的即已达成，这在实际的生活当中是不常见的。更为普遍的是权利人不予追认或者无权处分人事后不能取得处分权，此时合同的相对人面对无效的合同，无法请求承担违约当事人承担违约责任，仅仅只能请求对方承担缔约过失责任。这对于合同相对人而言，显然有失公平，也不符合民法的精神。

试举两例予以说明无权处分导致合同效力未定的困境：一是未来物买卖中，当买卖合同订立时，合同的标的物尚未现实化，根据物权客体特定原则，出卖人即在订立买卖合同时未取得所有权，也就没有针对未来物的处分权，因此该合同也应当是因无权处分而订立的，效力未决。当未来物现实化时，出卖人将该标的物处分与第三人，则买受人不能依据有效的买卖合同请求出卖人交付标的物，而只能依缔约过失追究出卖人的责任，这对买受人极为不公，但是合同当事人在订立买卖合同时显然认为合同是有效，具有法律约束力。二是合同订立之后，善意买受人在标的物交付之前，权利人针对出卖人的无权处分行为予以否认，这就使得合同的效力归于无效，善意买受人也仅能以缔约过失请求出卖人承担相应责任。纵使合同的相对人为善意，在合同成立之后，交付或者登记之前，只要权利人作出不予追认的意思表示，善意相对人就不能依法律行为制度寻求救济，因为无权处分人也仅仅是违反了先合同义务而已。

3 无权处分对处分行为的效力影响

德国民法典根据法律效果的不同，将法律行为区分为负担行为与处分行为，前者旨在产生请求权和给付义务，后者则直接变动权利。以负担行为和处分行为作为分析范畴，则无权处分与合同的效力关系则一目了然。

回到本文开头的案例，李四和王五订立买卖合同旨在创设债权债务，该买卖合同的效力仅仅及于此，李四是否具有处分权在所不问，若是需要变动权利，则需要李四独立实施一项处分行为，将A物让与给王五，但实施处分行为需要拥有处分权，若是欠缺处分权，则处分行为的效力处于未定状态，王五并不能取得A物的所有权，那么王五在订立合同时想要获得A物所有权的目的落空了，他就能够依有效的买卖合同请求李四承担违约责任或者解除合同并请求损害赔偿。这就是《买卖合同解释》第三条的法理所在。

那么能否认为《买卖合同解释》第三条取代了《合同法》第五十一条的规定？笔者认为是不可取的。应当认为《合同法》第五十一条的规定是在限制处分行为的效力，并非对负担行为的效力产生影响。就负担行为而言，债法上的合同为最典型的负担行为，基于私法自治的原则，合同的效力不宜予以正面规定，应当予以反面规定无效的事由。因此，无权处分对合同的效力不生影响，这给予了合同当事人寻求合同法上的救济机会。但是，就处分行为而言，以有处分权为必要，因而无权处分真正影响的是处分行为的效力，以此来保障权利人的权利不因无权处分而产生不利。这样处理充分体现了法律的衡平精神。

4 结语

《买卖合同司法解释》第三条表明了实务界对无权处分订立的买卖合同效力的态度---无权处分不影响买卖合同的效力。但是，效力未定的传统观点仍然是掌握着话语权。现在正在进行民法典的编纂，对此问题如何重构仍是未知。作为解释论者，通过引入负担行为和处分行为作为分析工具能够有效消除法律与司法解释的冲突，也给予合同当事人在法律行为上的救济路径，体现了民法的公平精神。

参考文献

1.谭雅文.浅论无权处分合同的效力问题[J].网络财富・法治时空.2009（4）.

2.薛向楠.无权处分与合同效力[J].法制与社会.2009（25）.

3.翟云岭.再论物权处分合同的效力――《为买卖合同司法解释》第三条辩护。

作者介

买卖合同论文篇8

关键词：信用证合法拒付 UCP600 ISBP 付款义务

一、信用证合法拒付法律后果

根据UCP600所明确的信用证独立原则1，银行一旦对受益人提示的单据明确表示合法拒付之后，付款义务即被免除2，依据英美法判例中所确立的“严格相符原则”3，银行的议付不受基础买卖合同的影响4，银行的拒付也不受基础买卖合同制约。

银行拒付之后，银行收到的单据须退还受益人，在没有任何其他足够取得货物及其所有权的单据被买方掌握的情况下，卖方仍掌握货物及其所有权，但是无法通过信用证取得货款。卖方已经履行了买卖合同的许多义务：货物已装运，卖方才能拿到提单，保险费用已付，才能拿到保险单据，等等。面临的问题是，卖方是否有权利向买方请求付款？买方是否有义务向卖方支付货款？应根据楚卖方提交单据不符合信用证规定的不同原因，确定卖方有无过失。

二、卖方提交单据不符的原因

（一）卖方单据不符的具体原因

基于卖方的直接原因导致的单据不符，具体又分为两种情况：1.信用证与买卖合同的规定并无不同，但因为卖方自身过错导致缮制和取得的单据不符合信用证规定，单据代表了卖方履行合同项下义务的方式和程度，尤其是某些单据，如由独立第三方机构出具的商检证书――代表了对买方来说至关重要的商品质量因素，如果不符合信用证要求，说明卖方已经根本违约，买方有权拒收单据并拒付货款5；2.信用证规定与买卖合同条款规定不一致，卖方无所适从，或请求买方修改信用证未果，但是此时卖方已经为履行合同做出充分准备或者合同已经在履行当中，卖方为了不致损失，迫不得已接受信用证，但是仍按照合同规定操作，最后提交单据与信用证条款不一致。

（二）从信用证交易的信用担保功能分析买卖双方的权利义务

首先，卖方收到买方开立的信用证核对后，有权向买方提出异议，要求买方修改信用证，如果买方拒不修改，付款作为买方的主要义务，可以视作买方拒绝做出履行付款义务的准备，根据CISG第二十五条6的规定，符合根本违约的条件，卖方可以宣告解除合同。澳大利亚昆士兰州最高法院援引CISG审理的国际货物买卖合同中，法官认定买方拒绝开立信用证的行为构成根本违反合同，卖方有权宣告合同无效7。如果再寻求其他的付款方式，表明买卖双方寄予信用证信用担保功能的希望落空，卖方可以解除合同并要求损害赔偿。

其次，买方开立信用证之后，卖方才能根据信用证的具体规定来履行合同，比如，提交单据的份数，具体的装运要求。Denning法官在Pavia & Co. SPA v. Thurmann-Nielsen案中认为，“没有明确规定的情况下，卖方在装运货物之前有权获得保障，使其一旦交付货物就将得到货款，最迟应于卖方交货期间的开始之时使卖方获得信用证。”否则，卖方无法获得信用证的担保，继续履行会增加其承担的风险。从这两个方面来看，买卖合同不能独立于信用证。

（三）从信用证的融资功能分析买卖双方的权利义务8

远期信用证附有远期汇票，银行在受益人所开具的的远期汇票上进行承兑，汇票经银行承兑而成为信用较高的银行承兑汇票，受益人便可以将该汇票在市场上贴现获得融资。从买卖关系来分析，尽管以远期信用证结算属于卖方给买方的融资，但是卖方（信用证受益人）亦可以通过汇票贴现而获得银行融资。9在出口地银行可以将信用证作为权利质押凭证为出口商提供各种融资，买卖双方就此同样受益。

买方开立的信用证与合同约定不符，那么卖方可能无法得到承兑汇票，从而进行资金融通，卖方寄予信用证这一特定结算方式的希望完全落空，得以就此解除合同。

三、因信用证与合同不一致导致的合法拒付对买卖合同的影响

（一）卖方接受与合同不一致信用证的法律分析

卖方接受了与合同不一致的信用证，对前文所述诸项权利产生了影响，因为信用证与合同不符时，可能：1、信用证种类与基础合同不符；2、信用证增加了买卖合同上未涉及内容，加重卖方义务；3、遗漏合同内容，减轻卖方义务；4.信用证内容与合同完全相悖。

对于卖方接受信用证，英美法上以案例确立了两种不同理论：1、Enrico Furst&案Co. v. W.E. Fischer Ltd. 10案中确立的“弃权说waiver”，信用证与合同不符时，卖方不得未事先给予通知的情况下就解约，因为卖方已经放弃了立即解除合同的权利。弃权理论的前提是承认卖方在信用证与合同不符时有权解除合同。2、在Soproma SpA v. Marine Animal By-Product Corporation11案中McNair法官确立了“变更说 variation of original contract”，卖方因发运货物并提交单据的行为表明其已经接受并采取信用证符合规定的立场，因为卖方在过去任何时候没有向买方发出通知要求信用证与合同严格相符。因此无论作为放弃、变更或者禁止反悔，卖方现在都不能再主张信用证不符合合同规定。这种结果和“禁反言”法律原则及维护交易稳定的商业常理一致。

银行作为买方的人，行为后果归于买方，买卖合同的履行很多步骤和很大程度上依赖于信用证，尤其是卖方的交单义务12和买方的付款义务。买卖合同不能也不可能独立于信用证。

（二）单据存在不符点被合法拒付对买卖合同的影响

CISG第34条明确规定“卖方必须按照合同规定的时间、地点和方式移交这些单据”，在约定信用证付款的合同中，信用证可以视作对移交单据做了更为详尽的规定，但信用证的内容不限于单据的提交，主要是信用保证和融资功能，买方以银行信用替代了自身的商业信用，且需要支付额外的信用证开证费用和缴纳保证金，卖方提供严格符合信用证要求的单据作为对价，如果卖方未提交严格相符的单据，从表面上来讲，就是违反了这项特殊义务，即在履行中出现了根本违反合同，买方有权要求解除合同。尤其当买方并非最终用户，很可能是贸易中间商，买方是在收到购货合同后才寻找卖方，买方和最终用户之间很可能也是信用证结算，这种情况下，卖方单据不符合信用证规定给买方转售货物、得到银行信用保障和信用证融资带来了困难，甚至导致买方与最终用户之间的合同无法履行。

四、信用证合法拒付对买方付款义务的影响

（一）对买方付款义务的影响

尽管卖方提交单据同时履行合同项下和信用证项下的提交单据义务，信用证不符的原因各异，无法从法律上区分究竟提交单据是在履行何种义务，买卖合同中也没有规定单据需要达到什么标准，更没有法律规定信用证的规定和合同的规定必须一致，但是将所有情况下的单据不符而致信用证拒付会对卖方造成一定的不公平，需要区分不同情况加以明确信用证合法拒付后，买方是否仍负有付款义务。

信用证合法拒付后，买方取得货物控制权从而承担付款义务，无论是基于诚信原则还是从合同的实际履行考虑，都不是一个有争议的问题；买方的付款义务争议主要是在银行合法拒付信用证之后，货物仍处于卖方控制之下的情形。

（二）买方是否仍负有付款义务，须区别对待

买方是否解除合同，以及是否可以拒绝向卖方支付货款取决于在该合同中，单据对于买方的重要性，在转售贸易中，单据不符而非实际上的货物质量不符，使得买方的无法将货物转售，致使买方无法实现其所期待的利益，那么买方有权拒绝支付货款，甚至解除合同、请求损害赔偿。

卖方的最主要义务是交付符合合同规定的货物，如果卖方提交的单据存在据以合法拒付的不符点，但其交付的货物不致使买方蒙受根本损失，即不会使买方丧失他期待得到的利益，尚不构成根本违约，那么，买方应本着诚信原则，与卖方进行重新协商，拟定新的解决方案。买方得就在原来的履约过程中，因卖方的过失而导致的损失和额外支出向卖方请求赔偿。

如果在信用证的开立过程中，买方设置陷阱或两难最终致使卖方提示单据被拒付，在仲裁或者诉讼过程中，卖方能够出示足够的证据证明，卖方得以欺诈为由请求损害赔偿。但这种证明是极其困难的，或说可行性微乎其微，卖方在国际货物买卖的交易各环节中，都应该谨慎操作，防止出现因为自身过错而导致合同几乎全部履行完毕，但不能得到货款的情况出现。

注释：

1、第四条a款的规定，“信用证与可能作为其依据的销售合同或者其它合同，是相互独立的交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。”

2、2000男3月13日，美国德克萨斯州地区法院，Voest-Alpine贸易公司诉开证行中国银行不当拒付案，Gilmore法官所做的判决中，第（2）项“开证行关于单据与信用证不符点的通知不构成有效的拒绝兑付信用证的通知”，银行仍需承担付款责任。

3、Kerr法官在RD Harbottle （Mercantile）Limited v. National Westminster Bank Limited一案中，对严格相符原则进行了总结，“指受益人向银行提交各种单据请求依信用证付款时，这些单据从表面上看必须严格符合信用证的要求，银行才能付款；银行有权拒收未严格符合信用证条款的单据，哪怕只是细小的、微不足道的背离也不例外。”见《国际贸易法》，陈治东著，高等教育出版社，2009年4月第一版，第253-254页；

4、UCP600第四条a款“银行的兑付、议付或履行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间的在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。”

5、沈达明、冯大同，《国际贸易法新论》，法律出版社，1989年，第39页；

6、一方当事人违反合同的结果，如果使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预见而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预见会发生这种结果。

7、《国际货物贸易法》，陈治东著，高等教育出版社，2009年4月第一版，第286页。

8、备用信用证下的融资中，买卖双方的纠纷此处不做讨论，仅讨论用作贸易结算的一般信用证；

9、《国际贸易法》，陈治东著，高等教育出版社，2009年4月第一版，第228页；

10、[1980]2 Lloyd’s Rep.340；

11、[1980]2 Lloyd’s Rep.367；

12、卖方在合同条款中的交单义务和在信用证项下的交单义务是不同的，但是在履行信用证下的交单义务的同时，往往会同时起到履行合同中的交单义务的作用，如提单的交付。

参考文献：

[1]龚柏华，龙凤.美国Voest-Alpine贸易公司诉中国银行信用证不当拒付案评析.国际商务研究，2003；第1期

[2]王咏梅.论信用证单据不符对买卖双方权利义务的影响.安徽农业大学学报，2005；第14期

[3]刘芳.信用证合法拒付对基础买卖合同法律关系的影响探析.法制与社会，2010；2

[4]陈治东.国际贸易法.高等教育出版社，2009；4

[5]丁海芹.国际贸易中的信用证与基础合同关系研究.中国海洋大学，2008；6