国有资产法范文

时间:2023-10-16 03:58:54

国有资产法

国有资产法篇1

由于该法涉及种种非常复杂的法律关系,不能从单向的角度来讨论该法。

从宪法视野来看,《国有资产法》不应该是一个简单的部门法,而应该是一部宪法性文件。因为国有资产涉及到全体国民的根本和基本利益。根据宪法,一切权力属于人民,国有资产的所有权,应该属于全体人民。在我们国家,全国人民代表大会是最高权力机构,代表人民行使权力。因此,《国有资产法》的起草应该是在这样一个宪法基础上来构架其立法框架的。

从民法的视野来看,国有资产权应该是《国有资产法》的本位问题,如不能解决本位问题,则该法就有虚泛之嫌。《国有资产法》中涉及的国有资产权应该包括国有物权、准物权、债权和无形产权。具体来说,国有物权指的是国有经营性资产(如国有企业)的权利,国有非经营性资产(如事业性单位、文物等)的权利,国有资源性资产(如国有土地、森林、草原、矿藏、河流、海洋等资源)的权利;国有准物权指的是对土地和矿藏等的开发、开采权、渔业的捕鱼权等;国有债权指的是国家债权;国有无形产权指的是国家外交、国旗、国徽以及涉及到国家声誉等无形资产的权利。

从经济法的视野来看,《国有资产法》涉及到国家如何行使对国有资产的管理,以及如何对国有资产经营进行干预。国家立法机构负责有关国有资产的宏观立法,并授权政府去管理国有资产。某些时候,政府在管理国有资产过程中,特别是在管理国有经营性资产过程中,往往直接干预国有资产的经营事务(如撤换国有企业的经理)。因此,从世界范围来看,政府如何扮演好国家与社会的治理者(宏观调控)和国有资产的具体管理者这双重角色,在那些经营性国有资产较多的国家是个富有挑战性的问题。

从行政法、刑法的角度来看,《国有资产法》涉及到政府在对国有资产的管理和对国有资产经营的干预过程中的有关法律责任。政府(官员)在管理国有资产过程中造成国有资产流失或者减值,政府对国有资产的经营和干预有疏忽或有过失责任,应该承担何种法律责任?

从上述涉及到的复杂法律关系我们可以看到,《国有资产法》的起草不是一件简单的事。这部法既应超越历史阶段(即《国有资产法》不应是阶段性的产物,不应仅仅属于计划经济或市场经济),也应超越现实的空间(即《国有资产法》不能只规定单项、个体的国有资产)。

从市场经济的角度来看,《国有资产法》不仅应该覆盖以上国家母法和种种部门法的内容,而且更重要的是它应以市场经济为取向,处理好市场经济条件下政府和国有资产的关系。

在市场经济条件下,政府是有限政府,政府的权力不是没有边界的。因此,政府对国有资产的管理首先应该来源于法律上的授权。政府在得到对国有资产管理的授权后,对国有资产具有守护之责。一般来说,政府不应该拥有太多的经营性资产,政府的主要职责是治理社会(包括产权保护、合同实施的保护以及有限的监管职责),政府对自己拥有的少量经营性国有资产也不应该去直接经营,而应该把经营的职责交给市场,或者交给职业经理人。政府应该做政府应该做的事,实行“守法的统治”。

再换个角度,在中国经济转型期,由于历史的原因和经济的快速发展,形成了博大丰饶、数量庞大的国有资产(尤其是国有企业等经营性国有资产),而且,由于产权权属不清、管理职能不明、政府角色错位,国有资产流失现象严重,因此,对国有资产的盘点,对其关系的认识和理顺不是短期能完成的,在这种条件下来制定一部涵盖一切、尽善尽美的《国有资产法》,几乎是一件“不可能完成的任务”。由此我提出以下建议:

一、现有的《国有资产法》应更名为《国有资产管理法》或《经营性国有资产管理法》,在条件不成熟时,应尽量把该法的涵盖面缩小,以名副其实。

二、这部“小法”主要解决三个问题:一是给新成立的国有资产监督管理委员会在法律上定位,明确其权利、义务和责任;二是明确界定中央国有资产监督管理委员会与地方国有资产监督管理委员会分级管理国有资产的权属关系;三是在国有经营性资产和非国有经营性资产之间划定边界。

三、该法应具备可操作性和可诉性。可操作性指的是该法的颁布将提权细化的具体办法。可诉性指的是该法应规定有对抗国有资产管理者的“合适”监督者,同时,当国有资产发生流失和权属纠纷时,能够诉之于司法机构。

国有资产法篇2

至1995年底,我国国有资产已达到51920亿元(减去负债后的净资产)其中经营性资产41320亿元,占79.58%,非经营性资产10600亿元,占20.42%.这个数字大约占全社会资产总量的65%左右。

经营性资产是指国家投入各种形式企业(包括国有企业、股份制企业、中外合资、合作企业和其他联营企业)中的资金形成的所有者权益,包括国有企业占用的土地权益。

非经营性资产是指国家拨入行政事业单位包括军队的经费所形成的资产,不包括土地权益。

此外,还有大量未进入企业的国有自然资源,其中土地资源约15.72万亿元,矿产资源约96.03万亿元,海洋资源约2.44万亿元,草地资源约0.13万亿元,森林资源约13.74万亿元。

这些国有资产是我国全体人民的共同财富,是公有制的物质基础,是社会主义的命根子,在我国国民经济各中具有举足轻重的重要地位。

二、国家财产所有权的一些特征

国有资产属于全民所有,即国家所有,在法律上表现为国家财产所有权。

国家财产所有权有以下特征:

第一、国家统一所有 由国务院代表国家统一行使国有资产所有者的职能。“统一所有”表现在:国务院可以根据国家的有关法律,制定国有资产管理的有关行政法规,统一管理法度;国务院有权对国有资产在中央与地方之间、地区之间、部门之间、单位之间依法进行划转;国务院对国有资产的处置保留最终决定权;国务院对国有资产收益保留最终调度权;国务院可以对任何地区、任何部门、任何单位的国有资产管理状况进行监督。

第二、政府分级管理 国务院代表国家统一行使国有资产所有者职能,并不意味国务院直接管理全部的国有资产。我们国家这么大,国有资产这么多,只能实行政府分级管理的原则。

目前我国五万多亿经营性和非经营性国有资产,大约一半少一点由中央直接管理,一半多一点由地方各级政府管理。地方实际上又分为省(包括自治区、直辖市、计划单列市)、市(仅指地级市)和县三级。

地方各级政府对国有资产的管理权,实际上是国家财产所有权派生的一种财产权。这种管理权表现为各级地方政府对其管辖范围内的国有资产可以行使有一定限制的占有、使用、收益和处分的权利,即这种占有、使用、收益、处分应受上一级政府一定程度的制约。

分级管理不是地域管理,某一企业或某一行政事业单位的国有资产由哪级政府管理,并不决定它所在的地域,而是决定它的财务隶属关系。

第三、部门分工监管或授权投资机构持股运营 部门分工监管是在现行体制下国有资产管理的一种过渡形式,确立这种管理形式的是《国有企业财产监督管理条例》。具体做法是各级政府授权一些部门分工对本级政府管理的国有资产实行监督,即监督所属国有企业国有资产保值增值状况,并可向国有企业派出监事会,此外,这些授权部门还可行使选择管理者即任免企业厂长、经理的权利。这种部门的监督权是地方政府国有资产管理权的一部分,也是在旧体制向新体制过渡中的一种特殊表现形式。

授权投资机构持股运营是国有资产管理新体制的一种规范的管理形式,目前还处于试点阶段。具体做法是由各级政府将一定范围企业中的国有股权授予一些国有控股公司、国有投资公司、国有资产经营公司或具备条件的企业集团的集团公司持有,由这些授权投资机构代表政府具体行使出资者的职能。经过正式授权以后,这些机构将直接向同级政府负责,其领导成员将由政府直接任命,并由同级国有资产管理部门对其进行监督上述部门分工监管的体制不再适用这些机构。

第四、单位实际占有 国有资产实际占有单位是企业和行政事业单位,国务院和地方各级政府、政府各部门授权投资机构,除本身作为行政事业单位占有的一些资产外,并不实际占有、使用或经营这些资产。这些资产或授予企业经营,或拨给行政事业单位使用,企业或行政事业单位对这些国有资产享有经营权或使用权。

三、与物权法有关的几个问题

1.国家对国有资产的所有权主要不表现为物权,而表现为股权。 物权的核心是对物的直接管领,而国家(主要是政府,包括政府授权的部门和授权的投资机构,并不直接管领物质形态的国有资产。作为国有资产主要部份的经营性资产,在以投资的形式投入到各种形式的企业以后,已不能再占有、使用和处分这一部份资产,而只享有资产受益、重大决策和选择管理者等出资者的权利。这种出资者权利在法律上就是股权。这种股权是国有资产资本化的表现,而不是债权化的表现。作为国有资产一部分的行政事业单位的非经营性资产,在以经费形式拨入这些单位以后,除用于吃饭外所形成的存量资产,仍由这些单位占有和使用,国家只进行监督和管理,防止这些国有资产非法流失。

此外,作为未开发的自然资源,虽无实际占有单位,而由国家所有。但一旦开发利用,还是要落实到一些已成立或新成立的企事业单位去占有、使用和处分。国家对这部分国有资产也主要不表现为物权,而表现为股权或监督管理权。

2、国有资产的物权主要表现为经营权、使用权和其他所有权派生的财产权。 党的十四届三中全会《决定》和《国有企业财产监督管理条例》把企业的经营权进一步表述为法人财产权。这种法人财产权实际是一种他物权。所谓“法人财产”,是指企业的总资产,即新的《企业会计准则》和《企业财务通则》规定的“资产负债表”中左方所列项目,包括流动资产、长期投资、固定资产、无形资产、递延资产和其他资产。一个国有企业的法人财产,并不全部都属于国家所有,因为企业的总资产是由负债和所有者权益两部分组成的,其公式是“资产=负债+所有者权益”。这就是说一个企业的总资产是属于债权人和所有者共同所有 ,是由债权和股权共同形成的。但债权人和股东都不能直接去支配企业的这些资产,只能主张债权和行使股 权。而这些资产却实际处于企业法人的直接管领之下,企业有独立支配、独立经营的权利。

行政事业单位对国有资产的使用权,也是一种独立的财产权。但这种财产权比企业法人财产权的权利要小一些,它只能占有、使用,而不能像企业那样还可以依法处分。因为它的目的不是经营增值,而是行政事业工作的需要。这些单位要处分占有使用的国有资产,或将这些资产转用于经营必须得到政府授权部门的允许。

国有资产法篇3

论文关键词 企业国有资产法 国有产权 转让机制

一、覆盖了对金融和非金融企业国有资产的监管

自国资委于2003年成立之后所通过的法规或规章,比如《企业国有资产监督管理暂行条例》和《企业国有产权转让管理暂行办法》(下文简称“3号文”)等,均未将金融类国有企业纳入其中(3号令虽然是国资委与财政部联合,但不论是国资委还是财政部均认为该规定不能直接适用于金融企业国有资产)。

该法所体现对金融企业国有资产的监管,其一是第11条第二款“国务院和地方人民政府根据需要,可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”,以兜底的方式囊括了国资委之外的其他监管部门;其二是第76条“金融企业国有资产的管理与监督,法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,在肯定了金融类国有企业监管的一般性特征的同时,为金融类企业的特殊立法规定留出了缺口。

二、定义“企业改制”,弱化对次级企业的直接监管

《企业国有资产法》有一个比较明显的创新,就是明确定义了“企业改制”,仅含三种情形:一是国有独资企业改为国有独资公司;二是国有独资企业或公司改为国有控股公司或非国有控股公司;三是国有控股公司改为非国有控股公司。除此之外,不影响控股地位的国有资产转让行为均不属于“企业改制”。该法定义“企业改制”当然具有多方面的影响,其中之一可能就是加强对涉及控股地位等国有股权转让的监管,同时弱化对不涉及控股地位等国有股权转让的监管。但这一点在该法中并没有明文支持,有待后续规定的进一步明确。

另外,对于次级企业监管的弱化,则早在2003年国资委3号文中就有了体现。该文规定,所出资企业决定其子企业的国有产权转让,其中,重要子企业的重大国有产权转让,需要同级国资部门会签财政部门后批准。可见,对于企业转让其间接持有的国有股权,一般来说不再需要行政审批,而只需要作为其股东的一级国有企业同意即可。

三、以完善公司治理的方式保护企业国有资产

注重以完善公司治理的方式来实现对企业国有资产的保护,可以算是《企业国有资产法》又一个较突出的特点和创新了,其17条第二款便规定国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构,建立健全内部监督管理和风险控制制度。

该法的第34条和40条规定,重要的国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司的合并、分离、解散、申请破产等,以及企业改制,在“履行出资人职责的机构在做出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表做出指示前,应当报请本级人民政府批准”。这表明,涉及国有企业分立、合并、解散、破产、改制等重大行为的,政府审批行为在时间上先于股东大会决议。而在此之前的各项文件均无此规定,相反,3号文甚至要求政府审批的报批文件中就包括公司内部决议文件。

此外,《企业国有资产法》还专节规定了与关联方交易的限制性条件,也是保护国有资产制度上的一项创新。并且其72条规定,在涉及关联交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。在这里,我们看到了《公司法》第22条的身影,可以说,这是《企业国有资产法》在防止国有资产流失的同时,与《公司法》在某种程度上的契合。

四、《企业国有资产法》框架下的国有产权转让问题举要

(一)转让方式

国务院于2003年和2005年分别转发的国资委文件《关于规范国有企业改制工作意见的通知》和《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》中,也进一步明确,国有企业改制包括“转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例”,并且需要履行审批、评估、公开交易等程序性要求。

可见,以认购增资形式稀释国有股权的,属于转让国有资产的形式之一。在实际操作中,非国有资产认购国有企业的增资扩股导致国有股权比例下降,同样适用国有资产转让的相关规定。

(二)转让批准

在目前阶段,国有资产转让的批准主体包括各级监管部门和所出资企业,即一级企业。其中,对于各级政府直接出资的一级国有企业,由该级政府的国资监管部门批准;对于其间接持股的次级企业,由该一级企业批准,而不再由国资监管机构直接审批。当然,符合特定条件的还需要报同级政府批准。

(三)清产核资

《企业国有资产法》所述“企业改制”并非2002年《利用外资改组国有企业》所称改组国有企业,后者并没有国有产权转让前后的控股要求,范围更大。而此前相关规定要求进行清产核资的范围也较新法为广。其中3号文规定,企业国有产权转让事项经批准或者决定后,转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资。

在上述情况下,上位法的“企业改制”与下位法的“国有企业改组”的内涵和外延如何协调,不符合“企业改制”的国有资产转让是否有可能免去清产核资程序等等,这些问题也许还有待进一步的解释。

(四)资产评估

资产评估,通过提供客观价值标准的方式防止国有资产的贱卖,是从交易价格角度保护国有资产的有效方法。《企业国有资产法》第47条对资产评估的规定为:“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制、转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。”目前,非金融类国有企业资产评估适用的办法是2005年国务院国资委的《企业国有资产评估管理暂行办法》。根据该办法,国有资产评估实行核准制和备案制相结合的制度。

国有资产评估的备案制,整体上来说实行“谁批准,谁备案”的制度,即由国务院国资委批准的经济行为涉及的资产评估项目,由国务院国资委负责备案;经国务院国资委所出资企业(即中央企业)批准的经济行为涉及的资产评估项目,由该所出资企业(中央企业)备案;地方国有资产监督管理机构及其所出资企业的资产评估项目备案工作分工,由地方国有资产监督管理机构根据当地实际情况自行规定。

而金融类国有企业的资产评估,目前仅有2001年财政部颁布的《国有资产评估管理若干问题的规定》。根据笔者向财政部金融司咨询的结果,有关金融类国有资产评估的规定正在制定中,而实践中基本上还是参照国资委的文件操作。

需要注意的是,经过评估并经认可或核准的价格为交易价格的依据,当交易价格低于评估价格90%的时候,必须暂停交易,待获得原批准机构同意后方可继续交易。

(五)公开交易

《企业国有资产法》第54条规定,国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易所公开进行。此前,在2002年《利用外资改组国有企业》、2003年3号文、2004年《关于企业国有产权转让有关问题的通知》、2006年《关于企业国有产权转让有关事项的通知》、国办发[2003]96号(转发)和国办发[2005]年60号(转发)等诸多文件中均明文规定了公开市场交易制度,并且规定选择产权交易所不受行政区划的限制。

需要注意的是,不论《企业国有资产法》还是上述其他文件,均在要求公开交易的情况下,为协议转让国有资产留出了缺口(需要履行特别的批准程序)。2006年《关于企业国有产权转让有关事项的通知》列出了允许协议转让的条件:

(1)关系国民经济关键行业的,转让后仍保持国有控股;(2)如果转让行为发生在所出资企业内部,则转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。

但是实践中,符合了上述两个条件之一,并不意味着一定可以协议方式转让,还需要“按照转让方的隶属关系,中央企业由国务院国资委批准,地方企业由省级国资监管机构批准”。所以在转让国有产权的实践中,仍然要以公开市场交易为原则,以协议转让为例外,因为审批部门对协议转让的批准非常谨慎。

(六)变更登记

国有资产法篇4

【关键词】国企改革 国有资产 法律规制

一、国有资产的法律界定

从法律上讲,国有资产既包括国有企业中国家所有的财产,此为经营性国有资产;又包括宪法规定的属于国家所有的河流、矿山、土地、滩涂、海洋等资源性国有资产以及行政事业单位中属于国家所有的资产,此为非经营性国有资产。既包括由国家享有的自物权内容,又包括由国家享有的他物权内容、无形财产权内容等;既包括公司制的国有企业中的国有资产,也包括大量非公司制的国有企业中的国有资产。

经营性国有资产包括金融性国有资产和非金融性国有资产,前者是指存在于金融企业中的国有资产,后者是指存在于非金融企业中的国有资产。从法律角度看,这些资产属于民法上物权的客体,而物权仅仅是财产权的一部分。现实中人们谈论的国有资产又往往局限于非金融企业中的国有资产,而忽视金融企业中的国有资产。

非经营性国有资产也就是资源性和行政事业性国有资产,这与我们当前的国企改革似乎不相干,然而非经营性国有资产有可能要向经营性国有资产转换。随着经济的发展,越来越多的资源性国有资产要被开发利用,这时它就会变成经营性国有资产。一些行政事业性国有资产在市场经济条件下也可能进入经营领域。目前在很多非经营性国有资产转换为经营性的资产过程中,并没有一个清晰的法律界定,一直依靠的是一种随机性、政策性治理方式,而不是法律治理的方式。他物权性质的国有资产指的是在对物权性质的国有资产开发利用时而产生的经营性国有资产,如土地的开发权、矿产的开采权、海洋的捕鱼权以及某些领域国有资产的特许权。国有资产如果仅仅停留在自物权领域,不经开发利用,不可能达到保值增值的目的,因此他物权性质的国有资产在整个国有资产中应该占了很大一部分。但是,目前我们对他物权性质的国有资产关注极少,没有进行专门的评估,很少有人去考察他物权性质的国有资产流失的状况。无形财产权性质的国有资产主要包括由国家所有的商标权、专利权、专有技术等知识产权以及企业名称权、字号权等商业信誉权所带来的直接或间接的财产上的利益。有形财产易于识别也易于评估,因而比较受重视,而无形财产由于较难识别,也较难评估,因而容易被忽视。无形财产权性质的国有资产在整个国有资产中也占有很大比重,然而现实中尤其是在国企改革过程中,无形国有资产的界定与评估往往是最容易被忽略的,也最容易流失。

二、国有资产流失的法律根源

1、主体制度缺陷。考察国有资产的产权主体,我们会发现一个多层次的委托关系。国有资产的最终权利主体是全国人民,全民参与国有产权交易,这不具有操作的可能性。最能代表全民利益的在我国目前是全国人大,而作为一个会议制机构,由它来参与国有产权交易也是不大现实的。政府是对人大负责的,那么只能由政府成立一个专门机构来代替虚拟的全民和人大行使国有产权主体职责。市场经济的必然要求是政企要能分开,因此,政府也不可能亲身参与国有产权交易,最终代表全民参与产权交易的必然是国有企业的管理层。早在股份公司制度初露端倪时,亚当・斯密就对股份公司中的单层委托(股东――管理者)表示过深深的担忧,认为股份公司不可逾越管理者为自己利益而不是股东利益行事的障碍。我们的国企产权改革中,如何保证国企产权交易不因多层次的委托而导致最终产权主体利益被损,是一个十分关键的问题。目前国有产权主体制度存在很大的缺陷。首先作为国有资产出资和管理主体设立的国务院国资委并不是一个完全的国有产权主体,因为它仅仅对经营性国有资产中非金融性国有资产履行出资人职责,前文界定的大量国有资产都不在其职责范围之内。其次,庞大的国有资产使得作为产权主体设计的国务院国资委对每一笔产权交易的控制存在现实困难。再次,从行政管理的角度出发,国有企业被人为地划分为地方国有企业和中央国有企业,地方性国有企业由地方国资委行使产权主体职责,中央企业由国务院国资委行使产权主体职责。然而,从理论上讲,国有资产属于全民所有,地方国资委在监管地方国有企业过程中,不可能不从地方利益出发,那么如何保障国有产权最终主体――全民的利益,避免不因国有产权部分主体的利益而侵害绝大多数产权主体的利益呢?

2、转让制度缺陷。国有产权转让不同于一般的产权转让,由于其权利主体具有全民性,因此要求国有产权交易必须透明、公开。只有做到公开、透明才能做到公正、公平。目前我国并没有专门的全国统一的国有产权交易市场,也没有专门的国有产权交易机构,大量的国有产权转让都是通过场外交易完成的。法律上也缺乏对国有产权交易的内容、范围、方式和程序的明确规定,关于国有产权交易的信息披露规则更是尚付阙如。国有产权转让本身应该是一个商业行为,然而目前的行政干预过多。一些地方政府将国有产权转让作为招商引资的政绩工程来推进,为了多招商引资往往贱卖国有资产,致使国有资产大量流失。一些地方国有产权转让决策权仍然牢牢掌握在地方党政领导或有关部门领导及企业领导手中。于是受让方托关系找领导暗箱操作,场外交易;或者出让方、受让方和中介机构联手暗箱操作,各自谋取私利。国有产权交易有赖于客观、公正、独立的中介机构的参与,然而由于缺乏国有产权交易方面的法律规则,一些中介机构不严格遵守独立、客观、公正的原则进行国有资产的审计评估。有的中介机构的从业人员私下收受贿赂,依照委托者的要求制作评估报告,压低国有资产价值;有的中介机构与个别受让者串谋,威逼利诱其他受让者,在拍卖现场不竞价,貌似公开、公平、公正的国有产权转让背后往往是权钱交易、人情交易,这样造成国有资产严重流失。

3、救济制度缺陷。国有资产流失问题在国企改革之初就已经存在,针对这一问题,应该来说我们已经初步建立了一套法律制度。从宪法上看我们有国有资产保护的原则性规定;法律中也有许多对国有资产保护的规定,比如全民所有制工业企业法、公司法、刑法中都有大量防止和惩戒国有资产流失的法律规范,行政法规、部门规章中也有很多对国有资产流失的预防和遏制机制。尽管如此,国企改革过程中国有资产流失现象依然严重,完全归咎于立法的滞后也是言过其实的。从现实来看,国有资产大量流失的一个重要的原因是我们尚缺乏一个有效的国有产权救济机制,使得已有的国有资产保护法没能得到很好地实施。由于国有产权的真实主体是一个抽象虚拟的全民概念,一旦权利受到侵害,并没有一个具体的权利主体来对受损的国有产权寻求法律救济。国家也没有专门设立国有产权的救济主体,虽然有一个国有资产监督管理机构代替全民行使权利主体职责,但是由于国企改革本身就是在这一机构指导和参与下进行的,如果由它来对国有产权侵害行使救济权,根本行不通。此外,由于国企改革中各级政府的参与不可避免地造成国有产权在寻求司法救济时面临大量的行政干预,司法独立在国企改革领域尤显困难。

三、国有资产流失的法律规制

1、关于主体制度。根据现行法律,我国国有产权的法律主体是多元的,既包括国家,也包括国有企业、代表国家履行出资职责的国有资产投资管理机构以及含有国有股的公司。这种多元主体结构不仅在理论上与传统民法上“一物一权”原则相冲突,在现实中也容易造成各个权利法律主体之间的利益冲突。相比较而言,私人产权的法律主体就是单一的,这有利于权利主体对其权利的自我保护,多元产权法律主体必然会造成“人人应负责而人人都不负责”或者“人人要负责而人人都负不好责”的窘境。重构我国国有产权主体制度,首先必须统一我国企业立法,废除按所有制标准的企业立法,将所有制法律形态的全民所有制企业、集体所有制企业、外资企业纳入到责任制法律形态的合伙制企业、个人独资制企业、公司制企业法律体系当中。其次,公司制应该是国有企业改革的方向,因此,国有产权的主要表现形态就应该是国有股,与此相对应其权利主体就是国有股东,必须将经营领域的国有资产都纳入到履行国有股东职责的国有资产监督管理机构的职责范围,由其充当国有产权法律主体。再次,应废除《公司法》中“法人财产权”的表述。法人财产权提出的初衷是为了解决国企改革中的政企分开问题,强调公司的自主经营。然而针对国有资产的特殊性,《公司法》又规定公司中的国有资产所有权属于国家,这与“同股同权”原则相违背。关于法人财产权的性质,理论界争论了多年也没有界定清楚,最大的争议就是它与民法上的“一物一权”原则格格不入。世界各国公司法都没有法人财产权的表述,实际上公司的自主经营不是来源于它具有独立的财产权,而是因为它具有独立于股东的法律人格。因此,我国《公司法》规定“法人财产权”实在是多此一举。这种规定不仅没有解决好政企分开,反而造成国有产权法律主体多元化,不利于国有股东利用其股东权保护国有资产。

2、关于转让制度。国有产权交易法律制度应由国有产权交易市场、交易参与人、交易内容、交易方式、交易程序、交易信息披露以及法律责任等方面的法律规则构成。通过法律的规定来促成国有产权交易市场的建立,界定国有产权交易的范围、产权交易的内容、产权交易的程序、产权交易方式及产权交易的主体、产权交易监管机构、产权交易中介机构的职能、违规操作处罚条款等。尤其是必须制定周密的国有产权交易信息披露规则,信息披露应该包括事前披露、事中披露和事后披露。应明确规定只有代表国家履行国有产权主体职责的国有资产监督管理机构才是产权出让的法律主体,其他任何部门、单位和个人不能行使对国有产权的处置权。应规定政府不得对国有产权交易进行行政干预,应通过市场运作,做到国有产权交易的公开、公正、公平,同时应规定政府有责任为国有产权交易制造一个良好的外部环境。此外还应规定国有产权交易中介机构(包括国有资产评估所、会计师事务所、产权交易所等)的资质条件、职能和法律责任。

3、关于救济制度。国有产权的救济是国有资产法律保护的关键内容之一。无救济即无权利,这也是目前国有资产流失愈演愈烈的一个重要原因。制定法经常支离破碎、考虑不周并且不公正。因此,法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,就必须提供那些被忽略的因素,纠正那些不确定性。根据国有产权权利主体虚拟容易导致主体缺位的缺陷以及国有产权具有公共性的特点,除了要在法律上规定国有资产监督管理机构在国有产权受到侵害时必须进行自力救济或启动公力救济程序外,还必须建立专门的针对国有产权侵害的公权救济主体。根据我国目前的司法体制,可以在国家检察机关中设立一个专门针对国有产权侵害的公诉机构,由其启动国有产权受损的公力救济程序,代表全民对国有产权侵权行为或者违反国有资产法行为进行诉讼,弥补国有产权法律主体不可能针对自身行为履行权利损害救济职责的天然缺陷。

【参考文献】

[1] 李曙光:流失不只在产权改革领域,缺乏制恶机制[EB/OL].finance.省略/financecomment/20040920/10211034626.shtml.

[2] 亚当・斯密:国民财富的性质和原因的研究(下卷)[M].商务印书馆,1981.

[3] 谢小军:论企业国有产权交易的理论与实践[J].求索,2004(4).

[4] 尹田:论一物一权原则及其与“双重所有权”理论的冲突[J].中国法学,2002(3).

国有资产法篇5

(一)国有资产管理体系不科学,权责不明确

国有资产主要是指国家以各种形式投资形成的或依据法律取得的财产。国有资产属于国家所有,即国家是国有资产所有权的唯一主体。但国家不可能直接经营或操纵国有资产的运转,而要在国家授权范围内由特定的主体来经营和管理国有资产,具体行使相应的权利。

在我国传统体制下,政府部门对于社会经济管理和所有权管理两种职能的行使采取的是合一形式。尽管改革开放以来,我国在政府职能转换上进行了一些改革,实行了政府所有权与企业经营权的相对分离,但从我国实际看,仍存在较大问题。首先,政府部门仍可凭借双重管理职能对企业进行各种形式的干预,国有资产的流动受到种种限制。其次,尽管规定了国有资产管理部门,即国有资产管理局,但由于缺乏科学的管理体系,国有资产管理总体处于条块分割、多头管理、职责权限不清的状态,造成事实上国有资产无人负责的局面。第三,在国有企业中,一方面是上级主管部门过多干预,另一方面是所有者实际处于空缺状态,资产管理不到位,致使国有资产权益缺乏有效的保护,从而使国有资产受到巨大损失。据有关部门统计,我国每年的国有资产流失量高达五六百亿元,八十年代以来累计流失6000亿元以上。[1]这种现象不仅严重影响国有企业转换经营机制,也直接影响公有制经济的巩固和发展。

(二)国有资产评估制度不健全,国有资产大量流失

对国有资产进行准确的评估是国有资产管理的重要内容,由于我国还没有健全的国有资产评估制度,因此,在企业进行股份制改造、进行国有资产产权交易以及在与外商进行合资经营或合作经营的过程中,普遍存在着低估国有资产价值,甚至无偿占有和使用国有资产的情况,导致国有资产大量流失,国家权益受损。主要表现为:

(1)对国有资产低价交易、折股或任意将国有股转为法人股甚至个人股。如某企业国有资产原值近六百万,加上现有的资金、材料等,总资产净值约为1500万元,但在转制资产评估中,评定的资产净值仅有65万元。某家公司在改制时共募股1292万元,其中国家股1116万元,个人股176万元,1993年该公司在红利分配时将个人股红利率提高到55%,把国家股红利控制在7.5%,500万元红利分配额使国家股少分红348.2万元。据统计,去年排除国家股不上市的因素,国家股流失达五个亿以上。[2]

(2)在涉及国有土地使用权、专利权、商标权等无形财产时,由于评估标准不明确,难以进行准确评估,被无偿使用、占用情况尤其严重。无形资产是国家耗费了大量人力和物力所取得的,是国有资产的重要组成部分,并且能够通过转让、使用许可获得增值。因此,对无形资产低估或不估,造成国有无形资产的严重流失。

(3)在中外合资和合作的过程中,一些地方和企业只顾眼前利益,对国有资产不进行评估或低估,从而使国有资产在合资企业或合作企业中所占比例下降,国家权益受损。据报道,1994年全国一万家实行中外合资的国有企业中,就约有七千多家未进行资产评估,按全国资产平均升值率54%推算,中方国有企业出资额少算了300亿元。[3]同时,由于我国的资产评估制度存在漏洞,一些外商则利用在企业中所控制的购销等权力,通过“高价进,低价出”等手法,向境外转移利润,侵吞国有资产。在我国外商大多是以机器或设备进行投资,据统计,有些省、市商检部门在对外商投资设备进行鉴定时,发现几乎全部存在虚报设备价格现象,一些设备作价高出国际市场一倍或几倍。如某市一外商报价为262万美元的设备,实际价值仅为50万美元,高出实际价值五倍多。[4]

(三)国有资产收益环节管理薄弱,国有资产权益受损

国家是国有资产的所有者,因此,对国有资产享有占有、使用、收益和处分的完全权利。如何保护国有资产并使其增值是国有资产管理的主要任务之一。但从我国实际情况看,由于国家没有对国有资产的增值和亏损进行有效管理,国有资产权益受到严重损害。主要体现在以下方面:

(1)国有企业亏损严重,经济效益持续下降。据有关部门统计,我国国有企业有三分之二存在明亏或者潜亏。1991年全国预算内国有企业亏损额为1000多亿元,如果加上企业挂账及企业潜亏,总计可达2500多亿元。[5]由于缺乏国有资产的有效的监督管理制度,一些企业的承包者、经营者、租赁者和领导管理者对企业资产任意支配、侵吞和浪费,甚至通过各种手法将国有资产转化为个人所有,结果造成企业严重亏损。一些企业内部管理混乱,责权不清,生产效率低下,资产设备浪费严重,企业大量亏损。据统计,我国国有资产负债率约为70%,流动资产负债率高达80%以上。[6]由于缺乏国有资产保值和增值制度,企业亏损没有人承担责任,最终只能由国家负担损失。

(2)国家税款大量流失。国家税款是我国国有资产的重要来源和组成部分,但从我国税款征收情况看,纳税人偷漏税款问题却十分严重。据统计部门分析,私营企业和个体工商户的偷漏税面在百分之八十以上;集体企业的偷漏税面在百分之五十以上;国有企业的偷漏税面在百分之三十以上;外商投资企业的偷漏税面在百分之六十以上。我国每年因此流失的国家税款达1000亿人民币,相当于政府在12年内所欠下的全部内债。[9]另外,由于走私行为的大量存在,我国每年损失的税收也在600亿元以上。

(3)国有资产账外资金数额相当惊人。由于国有资产占用单位管理不严,大量国有资产没有入账,形成大量账外国有资产。仅1994年以来,国有资产管理局通过产权界定就查出账外资金470亿元,重估资产后增值7340亿元。[7]由于大量账外资金的存在,公款私存、公款消费、回扣、贪污等现象更为严重,国有资产大量转入个人手中。据统计,在我国每年流失的国有资产中,仅个人回扣一项就不少于500亿元。[8

(四)立法和执法不完善,国有资产缺乏法律依据和法律保障

近年来,我国在国有资产管理方面虽然已制定了一些法规,如“国有资产管理暂行条例”、“国有企业监督管理条例”等,但从总体上看,我国国有资产管理法律体系还不完善,无法为遏制国有资产的流失提供法律依据和法律保障。

(1)对国有资产应有的监督保护不力。在国有资产的经营管理过程中需要有强有力的法律监督,否则,国有资产的流失不可避免。在我国,对国有资产的监督体系可以由外部监督体系和内部监督体系构成:外部监督体系主要包括国有资产管理机构的监督、审计机构的监督、验资机构及注册会计师的监督等;内部监督体系主要是指企业内部监督机构如监事会的监督。但从我国实际情况看,外部监督不利,有些机构并未能起到监督作用。如有些注册会计师事务所作假验资证明的现象也时有发生。再从企业内部看,监事会的监督实施也远远不够。由于企业中的国有股代表尚不明确,一些公司或企业中国有股代表缺位,对国有资产的流失难以控制。

(2)国有资产管理法规不健全。我国国有资产方面的法规,大多只是部门规章,都是以暂行条例、管理办法、暂行规定等形式存在,缺乏力度,有些不明确、不配套,不能适应国有资产管理的需要,从而使国有资产管理工作缺乏有力的法律依据。如对国有资产的管理授权、法律监督、特别是对违法者的制裁等尚无明确规定。另外,在某些法规中虽然提出了有关制度,如“国有股代表的委派和对国有资产的报告制度”,但配套法规至今尚未出台。

(3)对国有资产的执法保护十分薄弱。由于缺乏国有资产的有效保护方法,在实践中对造成国有资产大量流失的有关单位和责任者没有及时进行制裁,追究应负的法律责任,国有资产流失难以有效控制。

二、加强国有资产管理和监督的法律措施

(一)建立科学有效的国有资产管理体系

科学的国有资产管理体系要求管理主体明确、职责分明。根据我国实际情况,并按照市场经济体制的要求,我国的国有资产管理体系可以分为三个层次来组建:

(1)宏观管理体系。这一体系中的主体是国家,具体是指政府。但由于政府具有双重职能,因此应使政府的社会经济管理职能与国有资产所有者的职能分开,将国有资产所有者管理国有资产的职能交由国有资产所有者代表专门行使,政府经济管理部门和其他主管部门则应专门行使政府的社会经济管理职能。这一原则在我国已基本确立,即国务院代表国家行使国有资产的所有权,作为国有资产所有者的总代表,具体由财政部和国有资产管理局行使国有资产所有者的职能,国家国有资产管理局专职进行相应的工作,并由财政部归口管理。国有资产管理局应依据法律法规的授权,行使国有资产监督管理权。(2)微观经营主体。这一体系中的主体是拥有国有资产的企业。具体的国有资产的经营管理需要由企业最终实现。

这种多层次的管理体系,可以改变国有资产主体不明确的现状,是防止与减少国有资产流失的有效途径。但要使国有资产管理体系有效地运转,仅仅分清国有资产的主体还显然不够,还必须明确这些主体的职权和职责,并使其形成既相互制约又相互独立的法律关系。

国有资产管理机构是经国务院授权的国有资产管理者,它以国有资产所有者代表的资格,对国有资产主要行使组织协调、资源配置及监督管理的职能,它要接受全国人民代表大会代表全体人民对国有资产实行的立法管理和监督,同时对国务院或授权机构负责并报告工作。从其职权看,国有资产管理局应主要负责产权登记统计,财产清查,掌握产权变动情况,管理国家财产。

国有资产经营机构是经国有资产管理机构授权的国有资产经营者,作为国有资产的投资主体,它是构成国有资产管理体系的关键一环。国有资产经营机构作为特殊的企业法人,对于国有资产管理机构,它是经营者,对于企业,它则是国家出资者的代表。从其职权看,应主要对国有资产的经营和使用进行管理,对国有资产的增减、变动、经营效益等情况进行考核检查,保证国有资产的完整和增值。

国有资产经营机构和国有资产管理机构之间的关系是法律上的与被关系,即国有资产经营机构在授权范围内依法对国有资产进行经营管理活动,并以国家投入的资产及其增值后形成的国有资产,对外承担责任。国有资产管理机构对国有资产经营机构应依法进行监督检查,如发现超越权限或失职渎职现象应及时采取措施制止。这种管理监督体系有利于解决国有资产管理主体不明,职责不清及国有资产多头管理,无人负责的问题。

为了不影响国有企业或含有国有资产的企业的独立法人地位和独立自主的生产经营权,国有资产经营机构一般不应直接从事生产经营活动,它与所属企业只有基于投资、控股、参股基础上的产权纽带关系,没有行政隶属关系,它应根据国有资产的出资额来参与经营决策。

(3)宏观经营体系。这一体系中的主体是国有资产经营机构。

我国的国有资产与其他国家相比,数量大、范围广,因此由国有资产管理局直接行使所有权也存在较大困难。可以依据我国的所有权与经营权分开的原则,将国有资产的经营权以授权或委托的法律形式交由国有资产经营机构行使。关于国有资产经营机构,一些经济学家提出可以采用企业集团或控股公司的形式,这些设想在我国已得到体现。党的十四届三中全会决议提出:“按照现代企业制度的要求,现有全国性总公司要逐步改组为控股公司。”十四届五中全会《关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2001年远景目标的建议》中提出:“把专业经济管理部门逐步改组为不具有政府职能的经济实体,或改组为国家授权经营国有资产的单位和自律性行业管理组织。”一九九六年二月,全国首家国有资产经营公司-华星集团正式运作。该集团由中国机电设备总公司、汽车贸易总公司等八家大型物资企业为纽带组建,集团以出资者的身份成为成员企业资产的投资主体,对成员企业实行股权管理。当然,这些企业集团或控股公司还可以依据产权关系向下发展自已的子公司或孙公司,形成控股体系。

(二)健全国有资产评估管理制度

严格而又科学的资产评估制度是管理国有资产的重要前提。从我国来看,由于缺乏完备的资产评估管理制度,既难以保障国有资产的合法权益,又不利于企业之间的平等竞争。因此,应从以下方面着手健全国有资产评估制度:

首先,应制定科学的资产计算评估办法。这种评估办法应参照国际上的通行作法,并符合我国实际情况。尤其对土地使用权、工业产权等无形财产的计算评估办法应充分考虑无形财产的特点,并根据其类别的不同加以区别。第三,应当有计划地对我国现有国有资产进行大规模的清产核资。考虑到我国国有资产数量大、范围广的特点,可以分步实施。但对实行股份制改造的企业、中外合资合作的企业及进行产权制度改革的企业,都必须对企业资产进行认真核查,核查结果应由国有资产管理部门确认。国有资产管理部门要加强对国有资产产权的界定和产权登记,确保国有资产不流失。另外,除我国境内的国有资产外,我国境外的一些企业也占用了大量的国有资金,并通过其经营形成一定数量的增值资产,这些资产当然也是我国国有资产的组成部分,对这些资产也应进行相应的评估,并建立相应的管理监督制度。

其次,应加强资产评估机构和资产评估制度的建设和管理。在我国有权对资产进行评估的机构主要包括注册会计师事务所、商检机构、审计机构及专门设立的资产评估机构。从我国目前情况看,应当允许这些机构根据职责范围对国有资产进行估价,以防止国有资产在评估环节上流失。根据我国国有资产管理体系,国有资产评估机构可以划归国有资产管理机构管理监督。需要注意的是,在我国现有情况下,商检机构主要对进出口的商品进行鉴定,因此,它对国有资产的管理作用主要体现在防止外商投资企业利用“高价进,低价出”侵吞国有资产,以及防止我国企业向境外转移国有资产。根据现行法律规定,资产评估机构只能基于有关部门的指定或委托和有关当事人的申请才能进行评估,这就很难真正发挥其在国有资产评估中的作用。因此,我国国有资产评估应实行一种强制评估制度。对实行股份制改造的企业、进行中外合资合作的企业及进行产权制度改革的企业的国有资产实行强制评估。为保证这一制度的实现,应以法律或法规形式加以规定,而且对不依法进行资产评估的企业应当规定相应的制裁措施。

(三)完善国有资产的保值和增值制度

国有资产是我国公有制的基础,因此,必须维护国有资产的权益,并进一步实现国有资产的保值和增值。从我国目前实际看,应做好以下工作:

1、对国有企业,不论实行何种经营责任制,都要签订国有资产保值增值指标承包合同,把企业的经济效益和国有资产保值紧密联系起来,明确企业对国家承担的义务和责任,以杜绝企业的短期经营行为。对发生国有资产严重流失的企业,要依法追究经营者的责任。

2、建立国有企业经营评价和考核体系。从总体上考核国有企业对国有资产的经营状况,对国有企业的财产保值状况进行监督评价,健全定期资产清查制度,及时了解国有资产的盈亏和报废问题,并及时分析其原因,找出相应解决办法,对违法行为应给予必要处罚。

3、认真清查各企业事业单位的账外资金,坚决取缔“小金库”,对有关责任人员要给予一定制裁。国有资产管理部门和政府有关部门要积极采取措施,主要是加强金融方面的监督管理,有关金融单位如银行、信用社等,应对各单位的账户进行严格管理。但为了保证企业事业单位正常经营活动的需要,笔者认为应当允许企业事业单位保留一定的交际费及招待费用,可以使其制度化,公开化,列入单位的公开账。

4、完善国有企业的内部领导体制。国有企业作为国有资产经营的最基本单位,应当按照《公司法》的规定逐渐建立以股东会、董事会和监事会组成的内部领导体制,形成企业内部互相制约、互相配合、分工负责的管理机制,以强化对国有资产的保值增值约束机制。尤其是企业的法定代表人应对企业法人财产及净资产的保值增值承担责任。另外,在国有企业经营者、领导者离职、离任时要认真实行审计制度,对其经营失职行为及侵占国有资产的行为要严格依法进行制裁,并及时追回被侵吞的国有资产。

5、强化税收的征收管理,堵塞税款流失漏洞。在实践中应严格执行我国《税收征收管理法》的有关规定,并严格按照税法规定制裁偷漏税的行为。同时应积极宣传我国现行税法,提高企业和公民的纳税意识,保证国家的税收利益不受侵犯。

(四)加强国有资产的立法和执法保护

加强国有资产的立法和执法保护,应当成为加强国有资产管理,制止国有资产流失的重要措施。

首先,要加强国有资产管理的立法。目前应尽快由全国人大通过《国有资产管理法》。作为国有资产管理的基本法,它应体现以下原则:

(1)国有资产不可侵犯原则。国家财产神圣不可侵犯,是我国宪法和民法所确立的基本原则。这一原则在《国有资产管理法》中也应有所体现。按照这一原则,必须分清哪些是国家财产,哪些是企业法人财产,而且必须以合法的方式把国有资产转化为企业法人的财产。因此该法应对国有资产的定义,范围及国有资产的转化作出明确规定。

(2)国有资产管理中的所有权和经营权分离原则。在我国现行体制中,国有资产所有权的代表与国有资产的经营者共同参与国有资产的管理,如果两者产权界限不清,就会妨碍国有企业真正享有自主经营权。因此《国有资产管理法》必须按此原则对国有资产的管理进行规定。

(3)国有资产管理的效益原则。国有资产的管理主要在于从根本上保证国有资产的保值和增值,因此该法应对国有资产的考核和增值作出具体规定。具体应包括国有资产保值增值管理办法,国有资产考核检查办法,国有资产流失查处办法等。

其次,建立和完善国有资产的法律监督体系。从外部监督体系看,要明确国有资产评估机构、验资机构及注册会计师等实施监督的法律责任,使之在验资或评估的过程中真正有效地发挥监督作用,监督国有资产管理部门或企业领导者是否违反国有资产管理法,利用职权谋取私利或造成国有资产流失。从内部监督体系看,应创造实施法律监督的各种必要条件,如尽快明确企业中国有股的代表者,以便使之能够进入股东会、董事会、监事会,有职有权地参加管理监督。

第三,应加强国有资产管理的执法保护,运用各种法律手段保护国有资产。对于侵犯国有资产情节严重,构成犯罪的必须依法追究刑事责任;对于侵犯国有资产不构成犯罪的,也应依法追究民事和经济责任,尤其有必要要求有关单位和个人返还国有资产,并对由此造成的国有资产损失进行赔偿。

国有资产法篇6

关键词:私分国有资产罪;立法技术;罪名;罪状

中图分类号:DF62

文献标识码:A

随着经济体制改革的实践,我国的经济结构乃至社会结构都发生了空前的变化,各种不同利益关系纷纷出现了重新调整的趋势。在这一特殊历史时期,国家某些法规政策的不完善、不科学使得一些单位从小团体利益出发,巧立名目,大量私分国有资产。针对这一问题,立法机关在修订刑法时有针对性地增加了私分国有资产罪的罪名,作为惩治此类犯罪、保护国有资产的重要法律武器。经过数年的司法实践表明,私分国有资产罪在保护国有资产免于流失的方面发挥了积极作用。但由于立法技术上的含混与不明确性,导致了该立法难以达到预期效果。

一、罪名的立法技术问题

(一)个数

最高人民法院在《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》中,将新刑法第396条第1、2款确定为两个罪名,即私分国有资产罪和私分罚没财物罪。而对此学界却颇多争论,意见至今尚未统一。《刑法》第396条虽然有两个条款,但确立的实际是一个罪名。从立法技术来看,第396条第1款与第2款之间并不属于平行或并列的关系,而是前款对后款的包容关系,是一般与特殊的关系。这样的立法体例是为了突出强调某些需要重点调整的犯罪行为。从主体上看,私分国有资产的主体――国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中包容了私分罚没财物的主体一司法机关和行政执法机关。司法机关、行政执法机关是当然的国家机关,二者是属种关系。从犯罪对象上看,私分国有资产的犯罪对象――国有资产中包容了私分罚没财物的犯罪对象――罚没财物,罚没财物也属国有资产的范畴。从客观表现上看,私分国有资产客观方面――‘违反国家规定’、‘以单位名义集体私分给个人’与私分罚没财物的客观方面完全相同。只是第二款中没有‘数额较大’的限定,但基于立法意图,也可以将之与第一款中‘数额较大’理解为是同一的标准。综上可见,本条第一款是完全包含第二款的,罚没财物并没有独立于其他国有资产的特殊意义。因此,私分罚没财物行为独立于私分国有资产之外意义不大,将《刑法》第396条分立成两个独立罪名是不必要的。

(二)称谓

在《关于执行确定罪名的规定》出台之前,理论界和司法实践中有多种提法:集体私分罪、集体私分国有资产罪、集体私分公款罪等等。“罪名是指法律规定的某种具体犯罪的名称。确定罪名要遵循合法原则、准确原则、简括原则和明确原则”。准确、合理的罪名应该既能揭示犯罪行为的本质特征,又简洁明了,具有高度的涵摄力。以上几个罪名的共同特点是都准确地反映了私分这一犯罪手段,但集体私分罪这一罪名缺少犯罪对象,容易引起歧义,是不完整的罪名,与确立罪名的准确性原则不符;集体私分公款罪的罪名擅自缩小了本罪的保护对象,因为公款的范畴明显小于国有资产的范畴,因此违背了确立罪名的合法性原则,与法律相违背;集体私分国有资产罪的罪名是相对比较完备的,包含了本罪的主体、行为方式与行为对象,具有高度的概括性,也与法律规定相吻合。因此,将本条定为“集体私分国有资产罪”是比较合适的。

在《关于执行确定罪名的规定》出台之后,将集体私分国有资产的行为定名为“私分国有资产罪”。将集体两字隐去,看起来更加简洁,理论界对此也通常理解为:“‘私分’一词本身就因含有行为主体复数性的特点,再用“集体”一词来强调复数行为主体的整体性似乎没有必要,也过于累赘,不符合罪名取定的基本要求。”

问题在于,私分并不能与集体直接对应,并非是代表了行为主体的复数性,而只能说明接受私分行为的对象的复数性,而私分行为完全有可能是单数主体作出的。鉴于汉语言文字的丰富内涵与多义性,在确立罪名时“集体”一词是不能省略的,是对行为主体的准确限定,反映了行为主体的团体性或整体性。

(三)含义

1、“私分”

根据汉语的演变规律,私分并非是常用的词语,私与分均有各自的含义,概括来讲,‘私’字大致有三种含义:“①个人的,与公相对。②秘密、不公开的。③私自的;分字常用的大致有三种含义:①区别、分辨。②离别、离开。③分给、分配”。从中我们不难发现,其中与本罪含义最为接近的当是第3种含义,即私自与分配。根据《古今汉语词典》的解释:“私自:背着组织或有关的人,自己做不合乎规章制度的事。分配:按一定标准分给”。结合刑法第396条的文字内容我们应当不难确定私分的基本含义:即违反国家规定,私自分配国有资产(给个人)。其中私分国有资产罪的一个关键前提是‘违反国家规定’,由此也可以也明确了此处私分的含义范畴,是相对于国家规定而言的,即只有缺乏明确的国家规定的分配行为,才符合此处私分的含义。由此对于“私分”的含义有以下几点可以明确:其一,“私”是与国家规定的“公”相对而言的,没有“公”的存在也就没“私”的产生。只有当违反国家作出明确规定,对于私分国有资产的行为才作为犯罪处理。这是符合罪刑法定原则的。其二,“私”是与国家规定的“公”相对应的关系,除国家规定之外的其他规定所具有的“公”的效力不能及于本罪的“私”。也即是违反国家规定之外的其他规定的私分行为不能作为私分国有资产罪处理。其三,国家规定从性质上包含授权性与义务性规范两种,私分行为的表现形式也应表现为超越权限私分与违反义务(作为或不作为)私分两种。其四,私分是对于国有资产的私自处分行为,但并不一定是秘密的不公开的行为,私是相对于单位外部国家对于国有资产的管理而言的,在单位内部具有一定的公开性特征,与贪污、盗窃等财产犯罪行为特征有较大差异。

2、“国有资产”

在理论、立法文献以及日常生活中,财产和资产是人们经常交替使用的两个概念,但二者的内涵与外延并非完全一致,仍有差别。《辞海》上说,资产,负债的对称,资金运用的同义语,指单位所拥有的各种财产、债权和其他将会带来经济利益的权利。“资产是指可作为生产要素投入到生产经营过程中,并能带来经济利益的财产和财产权利。而依据通常的理解,资产则是指可作为生产要素投入到生产经营过程中并能带来经济利益的财产和财产权利”。一般而言,财产是法学意义上的概念,而资产则是经济学意义上的概念。正如美国经济学家约翰・康马斯所指出的那样:资产的法律意义是财产而财产的经济意义是资产。由于资产是投入到生产经营领域的财产,

因此二者的外延并不完全一致。一般来说,财产的外延大于资产的外延。在理论上和实务上,资产有广义和狭义之分,广义的资产在内涵与外延上都与财产相同,泛指权利主体所有的物质财富、经济资源和无形资产。狭义的资产仅指权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。在明确了财产与资产的关系以后,我们转而讨论国有资产的含义。“由于广义上的资产与财产同义,因此,一般而言,国有资产就是国家所有的财产。说得确切些,国有资产,是指依据法律由国家取得的各种财产和财产权利。”“一般认为,国有资产是指国家以各种形式投资及收益、接受馈赠形成的,或凭借国家权力取得的,或依据法律认定的各种类型的财产和财产权利,主要包括经营性国有资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产”。从《刑法》第396条来看,在行为主体上包含有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等多种主体,而并不局限于国有企业,其财产范围也不仅限于生产经营性资产,因此本罪所指称的国有资产应当是广义上的国有资产范畴。

目前,我国已经初步形成了一套国有资产基础管理工作体系,在解决国有资产管理中的定性、保值增值、防止流失等问题中发挥着积极的作用。但是也有不少问题,如法律、法规和部门规章之间的关系以及实践中的执法问题等。有的法规、规章由于颁布较早,而且力度不够,已经不能完全适应现在的经济形势。地方性法规与国家行政法规之间相抵触,冲突的情形较严重,这样法规间的冲突就使得管理无序,有法难依。另外,行政法规未能与刑法等实体法相配套,势必造成司法实践上的无法适从。因而,难以遏制国有资产流失。刑法第396条限定的前提是违反国家规定,这样就将地方法规与部门规章排除在外,而目前对国有资产发挥保护重大作用的恰恰是这些地方法规与部门规章,这种立法上的不协调,已成为国有资产保护的障碍。

我国1997年新刑法中,体现了对国有资产给予重点的法律保护的立法原则。“与1979年刑法相比,对国有资产保护的条款明显增多,不仅在原刑法的基础上将国有资产纳入公共财产的范畴如危害公共安全罪、侵犯财产罪等章而加以一般刑事法律保护,而且增加规定了特别的刑事法律保护的条款”。“这些有利于实现产权保护责任化,促使国家工作人员对国有资产尽职尽责。”虽然我国目前还没有颁布《国有资产法》,但可以说,国有资产的概念已经随着新刑法的颁布施行正式走进刑法学的视野,修订后的刑法典首次使用了国有资产的概念,在总则的第91条把“国有财产”纳入“公共财产”的一部分而作为刑法保护的对象,分则的第396条则规定了集体私分国有资产罪。问题在于同一部法典中既提出国有财产的概念,又提出国有资产的概念,其中的含义是否一致并不明确。学界对此的理解是:“一般认为,国有资产有广义和狭义之分。广义上的国有资产与国有财产或国家财产的涵义基本相同,指我国境内外、各个领域、各种形态的,属于全民所有的一切财产和资源,既包括增值型和经营性国有财产,又包括非增值型和非经营性国有财产。狭义的国有资产仅指增值型和经营性国有财产,即指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。”本文观点认为刑法中规定的国有资产应当从广义上理解。

二、罪状的立法技术问题

(一)罪状结构

本罪罪状中规定了犯罪主体,犯罪行为样态、犯罪对象以及犯罪数量标准,看似比较完备了,但是其中的关键词却均是有待明确的。“国家机关、国有企业、事业单位、人民团体”的范围历来是刑法学界争论的焦点,“国有资产”的范围至今缺乏统一的规定。至于其中的‘违反国家规定’,更是范围极为宽泛的。这些理论问题的存在,使得司法实践中难以准确适用该法条惩治罪犯。由于我国目前尚未出台国有资产管理法,迫于对国有资产的保护的要求,对该法条罪状的内容与性质予以明确的界定就显得尤为必要。根据刑法理论关于罪状的基本观点,本条文中既有详细描述本罪构成特征内容的叙明罪状,也有表述为“违反国家规定”的空白罪状,因此准确的界定应属于混合型罪状。

(二)空白罪状

本罪状中“违反国家规定”属于空白罪状,在文义上过于概括与笼统。由于被参照的法律、法规没有具体规定或者规定不明确,导致本罪的空白罪状出现了某种程度的真正“空白”。本罪罪状中仅有‘违反国家规定’的提法,而没有具体的法律法规的类别与名称,使得指向的法律法规范围过大,导致刑事法律的虚立。空白罪状所参照的法律、法规,以属于某一个具体的法律、法规或者属于某一个方面的法律、法规为宜,超过了这个度,就会导致空白罪状的不明确,而不利于准确地定罪量刑。虽然从法理上看,对此处的国家规定应该作限制解释,即仅限于与国有资产管理有关的国家规定,但立法上的疏漏必将带给实践较大的负面影响。根据《刑法》第396条规定,“违反国家规定”是构成私分国家资产罪的特定前提条件。是本罪的犯罪构成要件之一,也就是说,私分国有资产的行为必须是违反国家规定的,否则,不构成该罪。根据《刑法》第96条的规定,刑法中的国家规定必须是全国人大及常委会和国务院制定或的法律、决定、命令和措施。按照这一标准,也就是说国务院组成部门及直属机构制定的规章及地方性法规均不能认定为国家规定。由于本罪的规定含有空白罪状,而其指向的国家规定又因为《国有资产法》的缺失形成了一定的立法真空,因此引起理论界与实务界的诸多议论。本文对此问题的理解是:各种部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件都不被刑法视为国家规定。如果行为违反部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件,不认为是违反国家规定,也不认为构成本罪。

1、“国家规定”

有学者指出:“《刑法》第396条中的“违反国家规定”,应是指违反国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定”。在司法实践中,有观点认为:“对《刑法》第396条中的“违反国家规定”不能生搬硬套地按照《刑法》第96条的规定执行,而应本着对国有资产的保护和防止国有资产流失的目的,将《刑法》第396条的“违反国家规定”中的“国家规定”界定为:国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定(包括地方性法规和行业性规定)”。对此本文有不同意见。固然《刑法》第396条与第96条中的“违反国家规定”应是一个具体和抽象、种和属的关系。但是根据刑法典总则与分则之间的关系,总则是指导性的原则,分则的具体内容不能与总则的原则、精神相冲突。既然总则第96条已经明确界定了国家规定的范围,分则的具体个罪是不能超越此范畴的。即便是如同学者所担忧的国有

资产得不到有效保护问题确实存在,在现阶段这样的立法真空也只能是通过及早立法的方式加以解决,不能为了保护国有资产而对法条任意作扩大解释,否则有违罪刑法定的基本原则。

2、前提条件

从上述情况,我们不难看出,将《刑法》第96条的“违反国家规定”作为私分国有资产罪的前提条件,是不利于司法机关办理该类案件,不利于打击该类犯罪,不利于保护国有资产的。由于其设立这一前提的标准过高、条件过严、内容过于抽象,以至于不利于实际操作,这无形地给这类犯罪行为提供了一个防打击的“保护膜”,以至于这一罪名形同虚设,不能做到“违法必究”。本文认为作为私分国有资产罪的前提条件的选择应为:在《国有资产法》出台之前应为“违反国有资产管理规定”;在《国有资产法》出台后应为“违反国有资产法”。其理由是:一是作为私分国有资产罪的设立,其保护对象是较明确的,仅为国有资产,违反国有资产管理规定和国有资产法应是其构成犯罪的前提条件;二是从私分国有资产的行为来说,其本身就是对国有资产法和现行国有资产管理规定的违反;三是这种专属性规定较为具体,便于司法实践操作。

(三)叙明罪状

1、犯罪主体

根据《刑法》第396条规定,本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。对于本条规定的主体的性质,刑法理论上则有不同看法,代表性的观点有三种。第一种观点认为,私分国有资产罪是自然人犯罪。因为集体私分国有资产罪虽然是经集体研究决定或者负责人员决定实施的犯罪,具有单位犯罪的某些特点,但是这种犯罪并不是为本单位整体谋取非法利益,而是为本单位个体谋取非法利益。第二种观点认为,私分国有资产罪的犯罪主体是特殊主体,它应当包括单位和自然人,而且自然人构成犯罪也以单位符合犯罪构成为前提。第三种观点认为,私分国有资产罪是单位犯罪,而且是纯正的单位犯罪,单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员不是犯罪主体,只是受刑主体。新刑法确定了单位犯罪,但却未明文规定单位犯罪的构成要件。从刑法规定单位犯罪的宗旨来看,是为了惩罚作为一个有机整体的社会组织的犯罪。之所以构成单位犯罪,是因为在单位犯罪中已经形成了独立于单个自然人利益之上的团体利益和独立于单个自然人意志之上的团体意志,相对于单个的自然人而言,单位的团体性十分明显。“正是由于将团体的罪责仅归结于某些自然人有失公允,也不利于惩罚犯罪,我国刑法才规定了旨在惩罚团体的单位犯罪,并相应减轻作为团体之一部分来承担罪责的自然人的刑事责任”。“关于这一点,可以从刑法不采用国际通用的法人犯罪名称,而采用单位犯罪这一意在涵盖某些不具有法人人格但的确具有独立的团体性的社会组织体的犯罪名称中便能看出”,因此判断是否能够构成单位犯罪的主体,应当以是否具备较强的团体性着眼。

既然单位犯罪的主体是单位,那么,在刑法分则的具体条文中必须反映出单位是犯罪行为主体。最典型的表述有两种形式:其一,在具体条文中明确而直接地规定单位犯罪主体以及单位刑事责任。其二,在具体条文中先规定自然人犯罪和自然人刑事责任,再规定单位犯罪和单位刑事责任,使自然人犯罪和单位犯罪分款规定。“单位犯本条规定之罪的”或“单位犯前款罪的”,以及在章节的前面条文规定自然人犯罪,在该章节的最后条文规定“单位犯本节第几条至第几条规定之罪的”。结合刑法理论与刑法典规定,主体从广义上可以分三种:犯罪的名义主体,犯罪的行为主体,犯罪的受刑主体。在三种主体当中,犯罪的名义主体是犯罪的外在征表,相当于是犯罪的形式主体,犯罪的行为主体是犯罪行为的实施者,相当于实质主体,犯罪的受刑主体是犯罪法律后果的承担者。其中名义主体与行为主体是形式与内容的关系,而行为主体与受刑主体是原因与结果的关系。由此可见,行为主体是其中的实质要素,起到了承前启后的纽带作用。在通常情况下,几类主体是同一的,但在特殊条件下,就会出现几类主体的分离。对于单位犯罪而言,采用单罚制时,受刑主体就与名义主体和行为主体相分离;如单位是以犯罪为目的或是以犯罪为主业时,其名义主体与行为主体就出现了分离,名义主体的整体性、独立性在刑法意义上被否定,因此刑法并不将其认定为单位犯罪,而是直接以其行为主体为根据,认定为自然人犯罪。由此可见,行为主体是判断单位犯罪的重要根据,反映了单位犯罪的客观表现。我国修订刑法的明显的进步即在于不仅体现为观念上的重大转变,也反映在具体法律制度与规范中。新刑法确立了单位犯罪,表明了将单位作为犯罪行为主体的肯定态度。单位犯罪的另一重要判断标准是犯罪的主观内容,即理论界所谓的单位利益说。其主要含义是指单位犯罪的目的与动机是出于为单位谋取非法利益。这种非法利益是以单位为独立整体考虑的,而不是仅从单位内部自然人的利益出发。本罪在侵犯单位合法利益的情况下,单位本身是单位内部成员犯罪的受害人。那么从主观方面来看,这种损害单位自身利益的行为不能视为该单位的真实意志,对国有公司、企业来说,这种行为更是违背了企业牟利的成立目的。在实务界,对于这样的观点也给予了肯定。

判断单位犯罪的关键在于主客观两方面的统一:第一,在客观上单位作为整体的、独立的犯罪行为主体实施犯罪,而不是以仅仅是名义主体;第二,在主观上是从单位整体的、独立的利益出发,追求的单位整体利益,至于其中存在的个人利益是在单位整体利益实现之后的问题,是第二位阶的。由上述可知,客观上单位是否作为犯罪行为主体实施犯罪,主观上是否是出于对单位整体利益的追求,是判断某罪名是否为单位犯罪的统一标准。在刑法第396条私分国有资产罪的罪状表述中:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处,司法机关、行政执法机关违反国家规定,将应当上缴国家的罚没财物,以单位名义集体私分给个人的,依照”。我们发现这种立法形式,虽然规定了犯罪行为主体是单位,但同时规定了该主体是以单位名义实施犯罪,这样的规定中单位实际是名义上的主体,并非是真正的行为主体,真正的行为主体是借用单位名义的自然人。在主观方面,私分国有资产的目的是出于对个人利益的追求,并非是为了单位的整体利益,单位反而是犯罪行为的受害者。

因此,结合主客观两方面分析,将本罪规定为单位犯罪是不适当的,其不当在于此种规定没有准确把握本罪所涉及的各种法律关系而不能正确把握本罪的实质,私分国有资产罪是以单位名义实施的自然人行为,应规定为自然人犯罪。

2、犯罪对象

从本罪法条规定的字面含义来看,本罪的犯罪对象应当是比较明确的,即国有资产。但理论上对此也有不同观点,主要是出于对国有资产的范围理解不

同:如有观点认为,“私分国有资产罪的犯罪对象是为国有资产,国有资产以外的公有财产和非公有财产均不能成为本罪的对象。”还有观点更为明确:“所谓国有资产是属于国家所有的财产。”从以上观点的分歧中可以看出,要正确认识私分国有资产罪的犯罪对象必须先解决两个问题:即什么是国有资产和国有资产与国有财产(或者国家财产)的关系的问题。

关于国有资产的类型问题,如果仔细分析本罪中相关法律及司法解释对“国有资产”的概念界定,将发现该概念的法理基础存在一定问题。根据《刑法》第396条之规定,国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的国有资产财产均系私分国有资产罪的犯罪对象,那么只要是违反国家规定,私分上述财产的,就有可能构成本罪。这样理论推演在逻辑上是可以的。但是存在的问题是此处把不同性质的国有资产不加区分的、想当然的归到一起,而完全忽视了各种财产的本身的不同性质。

作为本罪对象的国有资产从功能方面实际上可以分为两类:一类是国家直接划拨等所得,不是国家以投资方式注入,是直接属于国家所有的国家资产,如国家机关、事业单位、人民团体财产,在性质上属于行政事业性国有资产;另一类是由国家投资,由接受投资人独立经营的经营性国有资产,在性质上属于收益财产。经营性国有资产是由国家作为出资者在企业中依法拥有的资产和权益。它是国有资产中最重要、最活跃的部分,具有运动性、增值性的特点。这两类财产在性质上具有较大的区别。国家对经营性国有资产主要不表现为物权,而表现为股权。国家并不直接支配物质形态的国有资产。作为国有资产的经营性资产部分,在以投资的形式投入到各种形式的企业以后,已不能再占有、使用和处分这一部分资产,而只享有资产受益、重大决策和选择管理者等出资者的权利。这种出资者权利在法律上就是股权。这与行政事业性国有资产具有了本质的区别。因此在保护的方法与适用法律上也就有所区别。

对于私分国家机关、事业单位、人民团体等行政事业性国有资产的行为,认定为私分国有资产的行为而适用《刑法》第396条追究刑事责任,在理论上没有障碍。而对于国有企业中的经营性国有资产财产,根据法人制度的基本理论对此类企业财产的性质进行分析,将得出不同的结论。企业的法人性质决定了其对财产享有独立所有权,对投资及经营所得的财产享有完整的占有、使用、处分、收益的权利。投资者对公司财产没有直接所有权。此类国有企业的产权关系应为:国家经对企业投资后取得股东所应享有的重大事项决定权、重要人事任免权及合法分红收益权等股权。国有资产经投资后不再直接属于国家,而是属于被投资的公司,作为独立经营的市场主体――法人,企业享有对于企业财产的完全的处分权,那么对于企业法人的某些处分财产的行为能否直接套用《刑法》第396条,界定为私分国有资产罪,值得怀疑。因此,企业国有资产的提法在现代市场经济条件下必须重新思考。

现代企业制度下的国有企业,其组织形式应该是有限责任公司或股份有限公司,它们是具有法人资格的经济组织,国家在国有企业中享有的是股权,企业的全部财产都应属于企业,国家作为企业出资者对于企业的财产不能享有除股权之外的其他任何权利。“即使是有计划的商品经济时代,国有企业即全民所有制企业,其组织形式没有采用公司制,国家作为出资者的地位不明确,但是,只要全民所有制企业是作为法人存在的,它的财产虽然在终极意义上属于其出资者即国家,在企业存在时,却不属于国家而属于企业。所以,就法律意义而言,企业国有资产的表述是不明确的”。严格地说,私分国有资产罪不适用于私分国有法人性企业财产的行为。而目前从立法到司法都是将“国家以各种形式对企业投资和投资收益”形成的资产直接等同于国有资产,这样的做法是与法学、经济学的基础理论难以协调的。

关于国有财产与国有资产的关系问题是本罪重要的理论瓶颈所在。本罪的理论障碍在于混淆了企业财产权与国家所有权的含义,混淆了企业所有人的产权和企业本身的产权。“公有企业究竟有没有‘企业产权’,这曾经是90年代初颇具争论的问题”。按照法学和经济学常识,投资者投资于企业后,企业成为独立的法人,企业财产属于法人所有,投资人成为企业的所有人,他对企业拥有全部或部分所有权,而其投入的资金或实物资产则归企业法人所有,也即企业的所有权和企业资产的所有权是两回事,前者属于投资者,后者属于企业法人,如果二者混淆,企业的法人地位(即独立财产和独立责任能力)就不复存在了。国有企业是微观的经营主体,国家将国有资产投入国有企业,由营运机构具体行使国有股权,只能按照公司法和特别法的规定通过公司治理机构行使权利,不得随意干预企业的日常经营。而企业则作为独立的法人享有法人财产权。“所有权在财产权利结构体系中的中心地位,在法人制度确立、公司成为企业形态的主要形式以及在公司产权制度中财产已经两重化了以后,确实已被历史发展所突破和超越了……所有权的中心地位必须让位于股权的中心地位。”

然而目前私分国有资产罪的主要依据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》就存在这样的悖论:“一方面,宣称国有企业都是自主经营、自负盈亏的“法人”;另一方面又告诉人们,国家对企业中的国有资产拥有所有权”。其失误之处在于混淆了企业法人财产权与国家产权。在法律上,国家所有权的所有者是全体人民,国家不过是代表全民行使所有权的“人”。国家所有权是一种没有最终法律意义上的所有者的经济学意义上的产权,其行使必须依赖于人。但是由于全民不能直接作为所有者来行使选择人的权利,所以该人权利的行使又没有终极意义上的产权主体的直接监督,这些决定了国家所有权的行使中存在过多的链条,具有非常高的潜在成本。同时由于国家所有权的权益和风险必须依赖国家分配给所有者的每个个体成员,国家这个“人”从而可以全面控制所有者(全民)的命运。“委托人”反受“人”控制,人为物役,这就是国家所有权的内在悖论。名义上的全民所有与事实上的全民没有。由于人的天性的自利因素与成本的高昂,这种所有者的缺失形成的真空状态仅靠刑法这样的被动调节器是难以实现保护国有资产的宏大愿望的。

三、结论与启示

国有资产法篇7

【关键词】国有资产;刑法保护;正当性;探讨

中图分类号:D92文献标识码A文章编号1006-0278(2015)11-106-01

我国理论界一直对于“刑法是否应当对于国有资产进行特殊保护”这个问题存在长时间的争论。支持的一方认为,国有财产是国家的固定财富,容不得违法犯罪分子的侵害,一切的侵害行为都是阻碍社会主义经济发展的。刑法作为约束社会公民的根本大法,应当将国有财产的特殊保护纳入法律条款,保护其完整与清晰。反对的一方认为,国有资产是市场经济的产物,需要国家的宏观调控政策予以保护。刑法一旦对于国有资产进行特殊保护就打破了经济发展的规律和制度,虽然保护了国有资产但不利于国民经济的发展。双方的争论已经持续了很多年,双方各有利弊,不能单纯的判定谁对谁错。我们这篇论文将在国有资产受侵害的现状基础上,结合中国实际的经济发展规律、宪法等因素来探讨国有资产刑法特殊保护的正当性问题。

一、国有资产概述

简单来说,国有资产就是国家具有的资产。生产资料高度公有化基础上的国家收入与其他方面的所得。国有资产有多中表现形式:

(一)国有资产是依靠国家投资、生产在市场经济的发展过程中形成的收益或接受的捐赠

例如大型的钢铁、电力等国有企业都是国有资产,不仅包括了其名下的财产还有企业自身都是国有资产。国有资产是国民经济的重要组成部分,而大型国有企业资产则构成了国有资产的重要组成部分。

(二)国有资产是依靠国家的权利取得的

各种税收就是最有力的例子,国家凭借强制力对纳税人进行征税,征收上来的巨大数额款项构成了国有资产的重要组成部分。除了各类税收还有海关、出口等方面权利取得的收入。

(三)国有资产还可以是依据法律认定的各种类型财产与权力

国有资产除了上述传统意义上的金钱货币,同时也包括无具体形态的权利、能力等。专利权、矿场开采权、商品进口权等各个方面的权利也是国有资产的归属范围。

二、刑法对于国有资产保护的内容

(一)刑法对于国有保护的特性

我们经常说刑法对于国有资产要进行特殊性保护,但这种特殊性保护是相对于其他的被保护主体而言的。刑法对于国有资产的保护即具有一般性也具有特殊性,两个特性并不发生冲突,而是完美的结合在了一起。刑法对于国有保护体现在两个方面:其一,刑罚的保护范围并不仅限于国有资产这一狭隘的范围,同时也包括了市场经济体制下的民营、私营和集体财产。其二,刑法对于侵害狭隘意义下国有资产的犯罪行为和其他非公有制经济财产的犯罪行为采取相同的惩罚力度与处理方式。总的来说,刑法对于国有资产保护的特殊性就体现在了保护对象的特殊、惩罚方式的特殊和犯罪行为评定的特殊三个方面。

(二)刑法对于国有资产保护需要明确的问题

究竟对国有资产是否进行刑法保护主要在于非公有财产的保护,刑法需要在特定的事由和特定的时期下对国有资产进行保护,因此,我们对这个保护过程进行明确与确认。

1.自然资源、特定财产等方面的保护并不属于刑法对于国有资产的保护范围。刑法保护的都是国有资产,虽然上述的内容满足特殊性保护的要求,但其立法保护对象只属于国家,除国家以外的任何个体或者集体都不具有使用或所有权。

2.对从事特殊岗位的工作人员进行附加刑事处罚不属于刑法保护的范围。这种附加处罚的行为并不建立在财产性质差异的基础上,而是建立在岗位与职责的特殊问题上。由于公职人员具有特殊的职责与岗位,国家要对其进行附加处罚。这种行为的确能对国有资产保护起到很好的效果,但从本质上讲并不属于刑法对于国有资产的保护范围。

三、刑法对于国有资产特殊性保护的正当分析

(一)刑法对国有资产进行保护可以在很大程度上保护国有资产不受侵害,确保其完整性与国有性

长期以来,由于我国监管体制与惩处体制的不健全,国有资产受侵害的问题十分严重,并且处于逐年恶化的趋势。刑法对于国有资产进行特殊保护,既符合我国的实际情况又能满足我国发展的客观要求。我们通过刑法严厉打击各类侵害国有财产的违法犯罪行为可以在特定时期、特定事项下维护国家利益的完整。

(二)刑法对国有资产进行特殊保护是我国市场经济发展的客观要求,符合经济发展的客观规律

国家为了大力推动国民经济的发展,是必要对国有经济进行法律保护。制定的特殊性保护既是党的方针政策的实施结果,同时也是保障其他政府部门权益不受损失的必要举措。

(三)刑法对国有资产进行特殊保护的出台是建立在我国实际现状的基础上开展的,不仅符合我国的实际情况同时也符合世界其他国家的经验与教训

例如上面讲到的自然资源的保护归属问题,我国不将其归纳到刑法的特殊保护范围内。这一决策正是在吸收了其他国家的经验基础上确认的,满足了我国的实际情况要求。

四、结语

刑法对于国有资产进行特殊保护既是时展的要求,也是我国现阶段状况的必要解决措施。我们已经通过上面的内容对其含义和正当性进行了简单分析,希望能对该问题起到一定的帮助与推动作用。

参考文献:

[1]张颖.市场经济环境下混合所有制企业国有资产刑法保护研究[J].学术界,2013(S1).

国有资产法篇8

一、 国有资产的认定问题

国有资产作为本罪的犯罪对象,它是认定本罪时必须具备的构成要件。国有资产的正确认定直接关系到罪与非罪,此罪与彼罪。虽然1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》对于国有资产的界定进行了具体的规定,但随着我国经济体制改革的进一步发展,对于具体案件中国有资产的准确界定,理论与实践中仍存在分歧,因此有必要对此问题进行探讨。

(一)国有资产的界定标准

如何界定国有资产,目前存在多种观点。第一种观点认为国有资产是指集体财产以外的其它国有财产。 第二种观点也认为国有资产就是国有财产,但是不包括“小金库”中的财物。2第三种观点认为,国有资产不同于国有财产。国有资产的范围包括:1、国家专项拔款、补贴;2、国家给予国有公司企业的生产性贷款、生产性资金;3、国有公司、企业、国有机关、国有事业单位、人民团体中国家出资形成的固定资产;4、应当上交国家的税金;5、行政执法机关的罚没款、法院的罚金;6、没收的财物;7、以国家名义暂时扣押的、保管的非国有资产;8、国有资产的自然孽生物。3我们认为,国有资产与国有财产是有所区别的,应当进行严格区分。在经济学上,财产(property)和资产(asset)有严格的分野。财产,是指以物质财富以及与物质财富有直接关系的其他权益(如债权、知识产权等)的总和。一般来说,财产具有相对静态的意义。只有当财产作为生产要素进入商品生产领域中,具有增值要求时,才被称为资产。因此,资产具有鲜明的商品交换特征,是相对动态的概念。一般将资产区分为广义和狭义两种:广义的资产在内涵和外延上与财产相同,泛指资产的权利主体所有的各种形态的物质财富。狭义的资产,指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。因此,如果从狭义上理解资产,那么它只是财产中的组成部分,或是说用于生产经营的财产才是资产。刑法受制于经济基础,又服务于经济基础,因此,经济学的原理对我们不无启迪意义。根据资产与财产在内涵上的差异,国有资产也有广义与狭义之分,广义的国有资产与国有财产等同,泛指我国境内外属于全民所有(即国有所有)的各种形态的财产。狭义的国有资产,是指国家投入到生产经营领域内的各种形态的资产。97年《刑法》直接使用国有资产的条文共有2条,直接使用国有财产的条文共有4条。4可见立法者在不同的条文中,分别使用了这两个概念,这就表明国有财产与国有资产不能完全等同,刑法条文中的国有资产只能作狭义的理解,否则就无法解释刑法为什么对同一概念使用两个不同术语。

如何区分国有财产与国有资产是目前实践中一个非常重要的问题。由于刑法设立本罪的目的主要是为了保护国有资产,防止国有资产在生产经营中产生流失,同时根据1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条关于国有资产的定义5,我们认为实践中认定国有资产的标准应当是:国家对企业的投资和投资形成的收益,以及国家向行政事业单位拨款等形成的资产。区分国有资产与国有财产的关键标准在于,该项财产是否是国有单位在生产经营中使用的资产,或者是使用生产经营资产时形成的收益。

因此,上述第一、第二种观点将国有资产和国有财产混同是不正确的。第三种观点虽然区分了国有资产与国有财产,但是将罚没财物、以国家名义暂时扣押或保管的非国有资产等列为国有资产不妥。同时,第二种观点过于武断,因为“小金库”中的资金来源构成较为复杂,因而对于“小金库”的资金性质不能一概而论,应作具体分析。

(二)几种具体情况的认定

目前,我国正处于国有企业转制时期,国有单位所处的经济环境日益复杂,并且随着混合所有制经济主体的大量出现,司法实践中对于国有资产的具体认定也就变得更加困难。笔者以下将对实践中出现的国有单位中的几种财产形式进行具体分析认定。

1.变卖报废物品和废旧物品的收益。报废物品是指已经严重损害或者修理费用超过其自身价值,因而在生产经营中无法得到利用的生产设备、工具等物品。这些物品通常不能再行创造其它价值,但其本身尚具有一定的交换价值,因此可以通过变卖、转让等方式获取财产价值。而废旧物品是指本身已经过了有效使用期限或在生产经营中的使用价值已经利用殆尽的物品,如单位中的废旧报刊杂志、废旧的办公用品。这类废旧物品一般通过变卖,仍旧可以获取一定的财产价值。对于此类物品,我们认为其本来的财产形态,即完好的生产设备、工具或新购的办公用品等,属于生产经营中的国有资产。而变卖后的收益只不过是这些物品通过交换后实现的另一种价值形态,性质上和它本来的财产性质应当是一致的,所以仍然属于国有资产。

2.折旧完毕的财产。这些财产一般经过一定的折旧年限,在帐面上的资产额已经为零。但由于这些财产本身还具有一定的使用价值与交换价值,因此仍旧可以通过转让或变卖等方式,实现一定的财产价值。对于这类物品,我们认为它与上述第一类财产具有相似性,即它通过转让、变卖等方式后实现的财产价值只不过原财产的一种价值变体,性质上并无二致,因而属于国有资产。

3.国有资产非法融资或非法租赁后所得的收益。通常认为,资产的使用经营过程中产生的收益属于原有资产的孳息,而财产所生孳息的所有权在法律没有特别规定或当事人没有特别约定时,孳息的所有权应当归原物所有人。因此,虽然国有单位在生产经营过程中使用国有资产进行融资、租赁的行为违反了相关的法律、法规,但是该行为所得的非法收益在国家依法收缴前,其所有权仍然属于原国有单位,因而这部分收益应当视为国有资产。

4.单位非法受贿所得。国有单位在生产经营中,非法收受他人贿赂后又集体予以私分的行为在实践是比较普遍的。例如某些高校非法收受学生的“赞助费”,让某些不符合录取资格的学生入学就读,之后又将这些“赞助费”以各种名义发放给单位中的工作人员。对于单位中此类非法受贿所得,有人认为因为这些财物属于非法所得,国家最终将没收这些财物,所以这种受贿行为本身已经产生民法上所有权转移的后果,这些财物属于单位中的国有资产。对此观点我们不能赞同。暂且不论这些收受的财物是否已经发生了民法上所有权转移的效果,即使国家已经实际取得了这些财物的所有权,但是认定国有资产的标准应当是该国有财产是否已经投入到国有单位的生产经营中,或者是否属于国有资产在生产经营中形成的收益。而国家取得上述财物的所有权后,并未将它投入到生产经营中,当然也不属于投资后形成的收益。因此,它只能归属于国有财产,而不属于国有资产。事实上,对于这种单位受贿后又集体予以私分的行为,完全可以单位受贿罪论处,集体私分受贿所得的行为可以视为受贿后对于赃物的处分行为。

当然,实践中对于国有资产的认定非常复杂,上述几种情况远远不能说明问题。但是财产的生产经营性标准却可以为国有资产的具体认定提供一定的标准,从而可以在一定程度上 厘清国有财产与国有资产间的界限。

鉴于目前司法实践中对于国有资产的认定问题存在较大的争议,检法及辩护人三方经常对于国有资产的认定问题产生分歧。为了准确认定涉案财产的性质,我们认为有必要指定一家专门性的机构对财产性质进行鉴定(类似于司法鉴定),从而为涉案财产的性质提供法定的依据。考虑到1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二十四条规定,“国有资产产权界定工作,按照资产的现行分级分工管理关系,由各级国有资产管理部门会同有关部门进行”,而且国有资产管理局具备相应的专门知识和技术条件,因此可以通过立法授予其国有资产鉴定的法定权力,由各级国有资产管理局对涉案的财产性质进行鉴定。

二、集体私分行为的认定问题

准确认定集体私分行为也是认定私分国有资产罪的一个重要方面。实践中,它很容易同同贪污罪中的共同侵吞行为产生混淆。因此,有必要对集体私分行为作一分析界定。

(一)集体的认定

就一般意义而言,集体是指由许多个人组成的一个整体。可见,集体是一个同个人相对的概念。有时从不同的角度,可能就集体与个人的划分问题产生意见上的分歧。具体到私分国有资产罪的认定中,集体的外延究竟有多宽,应当包括国有单位中的的哪些人,实践中对这一问题产生了几种不同的意见。有人认为,集体应当是指国有单位中的所有人,包括单位领导在内全部工作人员。因此,在私分国有资产时,只要单位中任何一名工作人员未分得非法利益,即认为这种行为不构成私分国有资产罪。而有人认为,集体是由国有单位中部分人员组成的多个人的整体。按照这种观点,只要国有单位中多个人共同私分国有资产,即可构成本罪。还有人认为,集体是指国有单位中包括单位决策层在内的大部分工作人员组成的整体,而这个整体不一定是由单位的所有工作人员组成。

我们赞同第三种观点。集体必须从单位这一整体性概念中才能得到准确的理解。既然集体是指单位内形成的集体,那么这一集体必须由单位内全部或大部分人员才能构成,否则相对于整个单位而言,就不能称为“集体”了,也许称为“团体”更适用一些。此外,考虑到本罪是单位犯罪,因此私分国有资产行为的决定往往是由单位的领导决策层作出的,单位中的其他工作人员一般不知道这一决策过程或不了解所分财物的性质,所以我们认为本罪中的“集体”是指分得财物时的集体性,而并不是私分决定作出时的集体性。因此在实际私分过程中,只要私分行为代表了单位的意志,且单位中的大部分工作人员分得了财物,即使其中的某些工作人员未参与这一决策过程或不了解所分财物的性质,并不影响“集体”的认定。而且本罪是从79年《刑法》的贪污罪中分离出的一个独立罪名,设立本罪是为了防止国有单位中的领导人员和其他工作人员共同私分国有资产,从而更好地保护国有资产的保值、增值。因此,上述第一种观点认为构成本罪须是国有单位中的所有工作人员全部分得了财物,只要有某个工作人员未分得财物即不构成本罪,这种观点极不利于国有资产的保护,对此我们不能赞同。第二种观点认为只要国有单位中的部分工作人员私分了国有资产即可构成本罪,但这种观点不利于区分共同贪污罪与私分国有资产罪,容易导致理论与实践上的混乱,否则立法者设立私分国有资产罪这一独立罪名显得没有任何意义。按照第三种观点,国有单位中的大部分人私分国有资产时,才可以构成本罪,这样既可以区分本罪与共同贪污罪,而且也有利于保护国有资产。当然,对于单位中大部分工作人员的理解也是一个相对的概念,可以理解为单位中相对多数的工作人员组成的群体,但是也需要结合具体的案情进行具体分析。

(二)私分的认定

对于何为私分行为,也是一个实践中争议较大的问题。我们认为,根据刑法条文的规定来看,所谓私分是指“违反国家规定”将国有单位中的国有资产集体进行处分、分配的行为。但是“违反国家规定”中国家规定的含义并不明确,主要是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令中有关国有资产管理、使用、保护方面的规定。但是这一概念比较笼统,在理解和把握上存在难点。实践中探讨国家规定的外延似乎意义不大,因为所谓国家的规定本身涉及到国家权力的界限问题,而国家权力的涉及范围本身不易界定,各种错综复杂的情况反而会使我们“雾里看花”,混淆了是非标准。相反,从本罪的目的是保护国有资产的保值、增值这一标准入手还是比较稳妥的,易于为实践提供一定的判断标准。

随着现代企业制度的逐步建立,政企分开是使企业拥有经营自主权的一项重要措施。而私分国有资产罪的目的主要是为了保护国有资产的保值、增值,不在生产经营中产生任何流失,所以国有单位为了提高单位职工的工作积极性,按照相关的法律、法规规定弥补了亏损、提取了公积金、公益金之后,虽然分配利润的行为违反了有关的“国家规定”规定,但是行为本身并未使国有资产遭受任何贬值或流失,反而提高了单位的生产经营效益,促进了国有资产的进一步增值。在这种情况下,不宜将这种集体分配单位利润的行为认定为集体私分行为。然而,国有单位在完税前,或弥补亏损、提取公积金、公益金前集体私分了国有资产或经营国有资产所获取的收益,那么这种行为当然应认定为集体私分行为。6从另一角度而言,目前实践中惩治的相当一部分私分国有资产案件与国有单位中陈旧的分配体制密切相关。市场经济犹如战场,它需要企业利益的最大化,需要充分利用企业经营中的各种资源,包括企业职工的工作积极性。而国有单位中原有的管理模式和工资制度严重抑制了职工的创造性和工作积极性,从而难以提高国有资产的整体利用效益,使国有资产在市场自由竞争中产生了严重亏损,导致了国有资产的大量流失。而某些国有单位的领导人员出于生生产经营方面的考虑,为了提高单位职工的工作积极性,从而提高国有单位的经济效益,因此“违反国家规定”发放了“奖金”或其他“福利”,但相反却使国有企业的经济效益扭亏为盈,使国有资产得到了保值、增值。如果对这种行为也以刑事责任予以惩治,显然是极不公平的。所以,我们认为改变国有单位现有的陈旧分配体制,建立新的生产经营激励型分配体制,或许是改变目前存在大量私分国有资产行为的现状其中一种切实可行的应对措施。

三、本罪与贪污罪的区分问题

如前所述,私分国有资产罪是从原来的贪污罪中分离后形成的一个独立罪名,它与贪污罪存在许多相似之处。一般而言,私分国有资产行为与个人贪污行为不会产生混淆,因为前者是一个集体性的共同行为,而前者是个人的单独行为。在实践中最易混淆的是集体私分国有资产行为与共同贪污行为,因为两者都是由多个人实施的共同行为,而且共同贪污行为的对象也可以是国有资产。因此,明确地厘清集体私分国有资产行为与共同贪污行为间的界限对与司法实践具有重大意义。

从本质上而言,贪污罪保护的是一般意义上的公共财物,不仅包括了国有财产与集体财产,还包括在国家机关、国有单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。而私分国有资产罪保护的范围更小更明确,它重点保护国有资产的保值、增值,即防止生产经营中的国有财产发生流失现象。因此,两罪所保护的侧重点有所不同,且两罪的犯罪对象有所区别。在具体认定共同贪污行为与集体私分国有资产行为时,我们认为主要可以从以下几方面进行考虑:

1.行为的单位性与个人性。私分国有资产罪作为单位犯罪,其行为的决策来源于单位意志,以单位名义作出,且是为了单位中工作人员的群体性利益。而共同贪污行为并非出于单位意志,而是某些个人所形成的共同意志,与单位意志无关。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]24号)的规定,确定单位行为的标准主要是单位的意思表示、以单位名义作出、为了单位的利益。因此在私分国有资产行为中,私分行为一般是为了单位中大多数人的利益而实施,单位中的全部或大部分工作人员都不同程度地分得了财物。而在共同贪污中,行为并非以单位意志实施,且实际分得财物的通常只是单位中的小部分人或某些人,一般是单位的领导、主管人员、财物的保管人、经手人或使用人。

2.行为的公开性与秘密性。私分国有资产行为一般在国有单位范内部具有公开性,单位内的大部分工作人员都知道共同分得了一定数额的财物(虽然对于所分财物的性质及行为的违法性可能并不了解),且在领受财物时一般由各人亲自签收,单位也一般保留相应的会计账目。而共同贪污行为往往具有秘密性,一般只有少部分人知道私分财物的行为,且行为人往往采用隐匿收入、虚报支出、销毁账册等秘密的手段以实现侵吞财物的目的,共同行为人以外的其他人通常不知道行为人实施的行为。7 3、行为人主观方面的利他性与利己性。私分国有资产的行为人之所以实施私分行为,通常是为单位中全部或大部分工作人员的整体利益(当然也会考虑到自身的利益),例如单位中工作人员的收入较低、待遇较差,为了提高工作人员的工作积极性将国有资产私分后发放给单位中的个人。但是实施共同贪污的行为人主要是为了个人得利的目的,之所以与他人一起共同实施贪污行为,完全是考虑到与他人合作更容易实现自身的目的,至于他人是否能得到非法利益,并不是其本人考虑的最主要因素。

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