法律关系范文
时间：2023-10-14 05:11:02
法律关系篇1
「正 文
一、探讨的缘由
在法律生活中，法律要求我们的机关、组织和人员都要依法办事。而在现实生活中，既有 依法办事的情形，又有大量与正常法律关系相容或相悖的情形，并未被法律所认可或承认， 但这些隐藏于法律关系背后的关系却发挥着实际的作用有时甚至取而代之。例如，在民主选 举中，一方面是依选举法和地方组织法而形成的选举与被选举的关系，候选人是否当选完全 掌握在全体人大代表手中，而另一方面又有党的组织部门的考察和内定，正如人们所评价的 一样“选举选举，我选你举”（从而表面上的法定选举关系与实际上的选举关系相交织）；在 行 政执法中法律要求行政机关严格执法，而面对人情和有关领导或部门的压力则只好是依人 情执法、或者将人情与法律相融合的执法，从而使执法受到扭曲；在司法活动中，人们常说 “打官司就是打关系”，原被告“案件未进门，双方都托人”，法官“吃了原告吃被告”， 如此，则正常的司法关系有可能笼罩在多种非法律因素而形成的关系之中。还有在各级官员 日常生活中发生的一些关系情形，如送礼的讲究、会议座次的排定、筵席上的座位等等，无 不形象地反映了人们的地位及其相互关系的亲疏程度。事实表明，这些发挥实际作用的规范 （相对于国家法律而言，它们是非正式的法）及由此而形成的各种关系，其内容和范围远远超 过法律及其法律关系。对于这些现象，学者们或者简单地归结为体制原因和腐败，或者视而 不见，或者将这些现象简单地认为是一个与法律不相关的问题，有的甚至认为这不是一个严 肃的学术问题。笔者曾试图将这些法律关系背后的实际关系作为“亚文化关系”提出，以期 引起学者们的注意和讨论，（注：参见杨解君、温晋锋：《行政法律关系新论》，《南京大学法律评论（南京大学学报特刊 ）》1998年春季号，第172页。）却不料受到某些人的指责，认为“在我们看来，这与行政法 律关系的严肃学术课题的讨论相距甚远，放在余论中纯属画蛇添足。”（注：杨海坤、严久盛：《“新的视野”究竟新在何处？-对一文的商榷 意见》，《南京大学法律评论》1999年春季号，第128页。应该说，没有商榷者及其该篇商 榷文章的相左意见，我不会继续就此问题而展开探讨，从这个角度来说，我倒要感谢商榷者 .有关学术的态度问题，温晋锋已在《不可对话的对话》一文中表明了我的看法。）正是这种商榷意 见，激励我对该问题作进一步探讨。
法律体系和法律研究的现实，也是我对该问题感兴趣的重要原因。据我看来，法律体系和 法律研究的现状需要从观念上予以改变，现实的缺陷需要多方位地予以克服。在法律体系上 ，我们的态度是唯一的，只承认国家制定法即认为国家制定法是全部的法律，不仅排斥了大 量的习惯法而且还否定了社会和文化的价值观念、伦理道德观念与国家法律的相容性。这种 “严格法”和“唯一法”的态度，否定了法律体系的多元结构和多形态，忽视了人们的真正 生活和社会环境，陷入了一种国家法条主义的陷阱。在法律的运作实际中，法律规则与社会 关系相脱节。一方面，国家制定法大量出台，以期望能够借助它有效地调整社会关系；另一 方面，社会秩序和大量的社会关系又游离于法律规则之外，社会靠血缘、亲缘、地缘、情缘 、业缘等等关系而构成，非法律的行为规则却大量地发挥着调节人们行为和一定社会关系的 作用，使国家制定法大为逊色。对法律的运作实际，人们又往往不以真实的态度对待或者将 它视为无足轻重而忽略之。
与法律体系及其运作实际相对应，学者们的研究着眼点和注意力也几乎全部倾注在国家制 定法上。（注：这种状况是从法学界总体而言的，这里并不否认少数学者从法律文化、法律社会学角度 所 作的有益研究与考察。还有学者专门从事中国习惯法的研究，如高其才先生曾著《中国习惯 法论》（湖南人民出版社1995年版）一书。通观全书，高先生从历史沿革、传统视角比较全面 论述了宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习 惯法、少数民族习惯法等，而有关中国现实问题的习惯法甚少涉及，至于如今官场上所形成 的诸多习惯，则完全没有涉及。）这种态度，也就不可避免地会在法学研究中出现如下弊端：坚持法律的单元和 唯 一性而看不到法律的多元性；就法律本身理解法律条文，脱离社会环境和社会生活来注释法 律；割裂法律与非法律因素的密切联系；封闭法学学科的视野，不能与其他学科进行融合、 交流与对话（当然，这并不否认法学研究的自身特殊性）。这种固守国家法律传统的法注释学 流派及其方法，也是世界其他一些国家正统法理学的方法。正如日本学者千叶正士所指出的 一样，“这种方法论倾向于切断社会和文化背景中法律因素和非法律因素的相互联系和影响 ，并据此把自己限在官方的法律的孤独领域中。在这个范围内这样做也许合乎情理，然而一 旦涉及到民间法和法律多元，这 种方法论就不能成立了。因为，很清楚，正是由于承认一些 正统法理学拒绝纳入其领域的非法律因素，民间法和法律多元才获得了自己的独特性。” （注：[日]千叶正士著：《法律多元-从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国 政 法大学出版社1997年版，第90页。）因此，我们应坚持法律及其研究的多元性、坚持视野的广阔与开放，多路径地探求法的 轨迹 ，而不是抱残守缺、固步自封。否则，法律和法学的研究，就不能适应复杂、多元社会的变 化和发展。我们的法学研究过于局限在法典范围内的思路，是否应该自省一下了。我的看法 是，应进入与活的社会、文化领域，进入与其他学科相交融的领域，否则，法学是没有出路 的。“法学过分固执于国家法的特殊概念，其结果是无法与其他研究门径相容。因此，为了 与他们合作，法学界有必要提示通过人类学的方法求得同一的可能性，或者说，是呼吁以他 们的方法求得同一。”（注：[日]千叶正士著：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第90页 .）正是基于这些考虑，我才敢鼓起勇气对与法律相交织却尚不在其 调控范围内的若干种关系以“法律亚文化关系”为题来展开讨论。（注：这种讨论也许会显得幼稚、浅薄，因为它已超出我的知识结构及部门法学科的学术背景 ，我也只能尽力而为之，好在这只是我在该领域的初涉与试析，这方面的探讨还需要作出持 续的努力，更需要其他研究者特别是从事法律社会学研究的学者的参与。）
二、从“亚文化”到“法律亚文化关系”
亚文化（群）概念是美国人类学家A.W.林德（也有人翻译为林顿）于1938年对檀香山越轨行为 的研究中首次提出的，该概念可以说是亚文化理论的先声，后经许多社会学家的贡献，亚文 化理论得以进一步发展，而这一理论主要被应用在越轨行为和犯罪以及团伙行为的研究中。 亚文化（群）最一般的含意是某一主体文化中较小的一个组成部分，其概念构成要素包括如下 几个方面：（1）它们是主体社会可以辨认出的组织部分，在某些方面而不是在所有方面不同 于主体社会；（2）作为主体社会的一个组织部分，它们至少服从该社会的一部分准则和法律 ；（3）作为与主体社会有显著差异的集团，它们为其成员规定了自己特有的行为规范；（4）它 们是一个发挥功能的单位-就是说，它们至少能够为了某些目标而作为一个整体行动；（5 ）它们意识到自己是在某些方面与主体社会离异的单位。（注：[美]杰克。D.道格拉斯、弗兰西斯。C.瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱 欣民译，河北人民出版社1987年版，第89、97页。）这一概念后被政治学者借用，阿 尔 蒙德在《公民文化》一书中不仅使用了政治文化的概念，而且基本照搬了“亚文化”这一说 法。（注：在我所看到的中文材料中，阿尔蒙德明确使用了“政治亚文化群”的概念，见（美）阿尔 蒙德、小鲍威尔主编《当代比较政治学-世界展望》，商务印书馆1993年版（英文版为利 特尔与布朗公司1984年第3版），第57页。）后来在1975年卢森伯恩（W.Rosenbaum）给政治亚文化下了一个比较明确的定义：“一 种政治亚文化就是指在一个政治体系中，存在着这么一批人，他们的政治导向显然有别于该 文化中的大多数人，或至少是有别于占统治地位的政治导向。”（注：转引自王卓君著：《文化视野中的政治系统-政治文化研究引论》，东南大学出版社1 997年版，第119页。）受政治学中已经发展起 来 的“政治文化”包括“政治亚文化”理论的影响，亚当。坡杰瑞克（Adam Podgorecki）采用 “法律亚文化”的术语来概括法律与文化的相关性，从1966年他就提出这一术语作为法律实 际运作的一个独立变量（另两个变量是社会经济制度和个性），他认为法律亚文化是由“一个 社会中多种多样的社会小气候和社会小圈子”，或“法律情感、法律感觉、直觉中的法律等 等”所养成的；依据法律亚文化对“有效法律制度”的不同功能可将其分为三种不同的类型 ：“消极的、积极的和中性的”，其中重点对第一种作了认真的思考。（注：见[日]千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第39—40页。）1975年美国斯坦 福 大学法学教授劳伦斯。M.弗里德曼（Lawrence M.Friedman）在其出版的《法律制度-从社会 科学角度观察》一书中，在多角度地论述法律文化时阐述了“法律亚文化群和法律多元主义 ”，认为，“法律多元主义是在单一政治共同体中存在的不同的法律制度或文化。多元主义 有各种形式。它可以是平面式的，即各亚文化群或次要制度具有同等地位或合法性；可以是 垂直式的，即按等级安排，有‘较高’和‘较低’级法律制度或文化。”（注：弗里德曼著：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学1994年版，第229页。）而日本学者千 叶 正士则将法律文化概念拓展为“法律多元”这一更为宽泛的概念，将法律分为三层结构：官 方法其中主要是国家法、非官方法（在这一类中将一些西方学者所概括的“法律亚文化”纳 入其中）和法律原理。（注：[日]千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第185—186页。）
可见，在国外，学者们特别是法律社会学者，从不同的学科视角对与法律因素相关的文化 现象（其中主要是不同于国家或社会正式规则的其他规则）作了较深入的考察与研究。但在国 内，结合中国社会现实的与之相类似的研究却不多见。鉴于中国社会现实以及研究现状，笔 者借用国外学者“法律亚文化”的概念，对基于“法律亚文化”而形成的“法律亚文化关系 ”作些探讨。
在这里，笔者使用“法律亚文化关系”概念，具有如下思路：
其一，将探讨的范围限定在比“法律文化”以及“法律亚文化”更小的范围内。由于“法 律文化”一词没有较为确定的内涵和界限，故人们在多种不同的意义和层面上使用之。（注：法律文化这一概念就如同文化概念一样，几乎包罗万象。实际上，大多数人在使用这一 概念时采取了不甚严格的态度，因为它给人们提供了一种方便，即可以笼统和含混地用它来 指 与法律有关的历史、传统、习惯、制度、学理和其他任何东西。还有人将它作为一种立场和 方法，以图超越各种孤立的和机械的法律观。参见梁治平编《法律的文化解释》，生活。读 书。新知三联书店1994年版，第一章《法律文化：方法还是其他（代序）》。） 但 在法律社会学中，基本的含义在于：支配人们行动、社会关系、社会结构等的原则、规则、 价值观念等。（注：如美国学者弗里德曼在使用法律文化一词时所指较广，但主要指两类现象：公众对法律 制度的了解、态度和举动模式；法律专业人员的法律文化，即律师、法官和其他在法律制度 的神奇圈子里工作者的价值观念、思想意识和原则。（弗里德曼著《法律制度》，李琼英、 林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第226—227页）。而日本学者宫泽节生则在比较窄 的范围内表述法律文化：“在集团内占统治地位的行动样式、社会关系、社会结构等背后潜 在的规范、规则和准则”（引自千叶正士著《法律多元》，第231页）。）与之相应，我国的“法律亚文化”，我则将它限定在这样一个范围内：与 国 家制定或正式认可的法律（或者将它称为“国家法律文化”）相对照、在现实生活中实际起到 与法律同样作用的社会规则，即所谓“非正式法”或者类似于千叶正士先生所言的“非官方 法”。这一概念不仅应包括只存在于某一组织或团体、社区等一定范围或成员内的行为规则 ，还包括普遍存在于社会中却并未正式纳入国家法律体系中的行为规范。而“法律亚文化关 系”则专指受这些非国家的或非正式的行 为规则、价值观念等支配而形成的一定社会关系或 人际关系。这一概念旨在缩小本文所要探讨的范围，专对与“法律亚文化”相联系的社会关 系进行探讨。因为，在一些学者看来，这些关系本身也属于“法律文化”或“法律亚文化” 概念所涵盖的范围。
其二，将它与“法律亚文化”相对区分。“法律亚文化关系”与“法律亚文化”密切联系 ，二者同源，本为“一体两面”之现象。在这里，“法律亚文化关系”与其说是一个新概念 的 提出，还不如说是作为一个分析性工具在看待，这一概念更多地是希望能够达到这样一种效 果：既与涵义广泛的法律文化（或法律亚文化）概念相区分，又能够被用来分析受“法律亚文 化”控制的社会关系。“法律亚文化”如果从一种方法论来看，它关注更多的是支配人们行 为或调控一定社会关系的行为规则、准则、价值观念；而“法律亚文化关系”的关注重点在 于受之调控而形成的种种次级社会关系。
其三，重在对现实中国的多种关系状态的描述与考察，而不是将研究的重点放在从规则等 方面予以分析。在我国，关系学无处不在，关系话语盛为流行，隐含在官方正统地位后面的 各种次级关系，不仅与正统的或者说正常的法律关系相交织，甚至有超越它或者从后台走到 前台的趋势。因此，就这些关系现象有必要以独特的概念来概括并对之专门进行考察与分析 .（注：另外，当初这一概念是在与行政法律关系（当然不应只限于行政法律关系，还应有其他法 律关系如关系、司法关系等）相对照而提出的，也就只好沿用之。）
三、“法律亚文化关系”形态及其成因
（一）形态种种
我国“法律亚文化关系”现象复杂，形态多样，在这里，笔者想从它与正常法律关系的联 系程度、对法律的作用、适用范围等三个不同的角度予以不同的归类和概括。
1.“公事私办”关系、“私事公办”关系和“公私兼办”关系
这是从非法律的关系与法律关系相联系或相交织这一视角，对法律亚文化关系所作的现象 性归类。这三类关系都是“公事公办”关系（即正常法律关系）的变异形态。
“公事私办”关系，即本来按法律规则办的事不能按正常的法律关系来解决，而必须将之 通过私人或其他人情关系才能解决，从而导致了法律关系异化为其他非法律性质关系的局面 .如我们司空见惯的，为公事一机关派人到另一机关办事，往往受到推托甚至多方刁难，而 托个与另一机关掌权人关系密切的人，以私人身份打个电话或写张条子，即万事大吉、大功 可成矣。在这一类关系中，慢办的事情可以化为快捷、办不成的事情可以顺理成章，以致人 们对当下社会得出结论：“没有关系办不成事，有关系什么事都能办成”。
“私事公办”关系，即非通过法律正常渠道解决的事情或者是其他性质的法律关系，却将 以“公事”对待之从而形成的非正常法律关系。这类关系多表现为，一些掌权者利用手中的 权力化公为私或，这是典型的违法与腐败现象。
“公私兼办”关系，可以说在程度上介于二者之间，它表现为正常法律关系与非正常法律 关系的混合性。我们在实践中对此类现象也可以找到大量的实例。如一些高明的掌权者，做 一公事会有多重考虑从而一举而多得，既办了公事又顺带解决了自己的私事，使另一层关系 （“私事私办”）隐含在了“公事公办”关系之中。面对这种情形，人们是只可意会和体悟而 不可言传也。
2.“积极的”亚关系、“中性的”亚关系、“消极的”亚关系
这是从对法律的作用或影响的角度对“法律亚文化关系”所作的分类。这种分类借鉴了关 于法律亚文化的类型。坡杰瑞克（Podgorecki）曾将法律亚文化对国家法律的作用划分为“消 极的、积极的和中性的”三种类型。千叶正士先生从“法律多元”的角度对日本的非官方法 也作了同样的阐明和考察。在日本，“一些非官方法虽然在形式上被国家法律所排斥，但在 实际上却实质性地取代了国家法；另外一些非官方法在国家法的领域之外有效地发挥作用， 还有一些被国家法正式吸纳。”（注：千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第100页。）这些非官方法或部分或全部地补充、反对、修正甚至破 坏 了官方法。与之密切相关，我国“法律亚文化关系”对法律也同样起着三种作用或功能。“ 法律亚文化关系”的形成，对国家法律或法律关系的影响可能会产生三种不同结果：
一种是积极的，如在国家法律规则不能发挥作用的地方或领域，法律亚文化及在此基础上 而形成的关系，填补了法律规则的空缺，起到了类似法律关系和维护社会秩序的作用。如在 乡村的继承，绝大多数并没有依继承法的规定而进行，继承关系实际上是按传统和当地习俗 在进行。
二种是中性的，这类关系并不为法律所否定也不构成对现有法律规则的威胁或破坏，或者 表现为与法律的要求一致或者认为无所谓。如有关民事争议的民间调解、礼节的习俗关系等 .
三种是消极的，这类关系的存在会对国家法律以及正常法律关系构成反对、修正甚至破坏 ，以一种消极方式在发挥作用，为人们提供了偏离法律的行为驱动力，如地方保护、权钱交 易关系等等。
当然，还有一些关系难以明确归入哪一种，有时起着积极的作用而有时则起着消极的作用 .如关于政府组成人员的当选先由党的组织部门予以考察的做法，发挥得好会优化国家公务 人员队伍，发挥得不好则会干扰正常的选举关系，破坏民主选举。
3.“官场”亚关系、“民间”亚关系、“官场和民间共适”亚关系
这是根据亚文化关系主体的不同所作的大体性分类。一定成员或群体往往会结成某种特殊 关系。这些特殊关系多种多样，有着不同的层次。在这里，笔者只以民间与官场作为一对参 照概念，而没有采取大小、多样的不同范畴体系。
“官场”亚关系，即基于为官者所共同确认的语言、范式或规则而形成的非正式法律关系 .官场自有不同于普通大众的为官之道和共同话语，如我们常说的“警察和警察交朋友”， 他们之间有着内部的规则（或称“游戏规则”）以及自身内部的特殊关系。在“官场”亚文化 关系中，又可以划分为不同的、成员更特定的低次级关系，如警察亚文化关系、法官亚文化 关系，等等。
“民间”亚文化关系，即在普通民众之间构成的亚文化关系，如和睦的家庭关系、邻里关 系等。在这一大范围下，也可找出若干类更次级的亚文化关系，如不同方言区而形成的亚文 化关系、市民亚文化关系与村民亚文化关系等等。
“官场和民间共适”亚关系，即基于一国范围内无论官场和民间都服从的规则、价值观念 等（由他们普遍同意或接受、但并没有经过国家法律的认可）而形成的关系。这类关系如情义 关系等，无不弥漫在每个中国人之间。
（二）形成原因
“法律亚文化关系”的形成，简单地说，是因有法律亚文化的存在而形成的与法律亚文化 密切联系的关系，或者说是法律亚文化调整人与人之间关系的结果，二者的关系，就犹如人 们对法律与法律关系的关系理解一样。当然，我们还可以更进一步地挖掘出形成原因的原因 即造成法律亚文化的原因（如此，则会大大超过本文所探讨的范围，也为篇幅所不允）。学者 们关于政治亚文化的形成原则对于我们分析法律亚文化同样具有启迪的意义。在政治学上， 学者们将政治亚文化构成原则（人们依据什么样的原则来构成政治亚文化）概括为：区域性原 则（因地理上的区域划分而形成）、群体性原则（因一定群体的力量和要求而形成）、文化性原 则（主要是基于语言、文化传统等文化因素而形成），（注：参见王卓君著：《文化视野中的政治系统-政治文化研究引论》，东南大学出版社199 7年版，第121—124页。）这些原则同样可以应用于对法律亚 文 化关系的具体成因的分析。上述关系现象的形成，原因是多方面的，而且不同的关系现象还 会有不同的直接原因。总体而言，形成原因主要有如下几种：
其一，现实法律制度和体制的欠缺。我国目前奉行的是制定法为唯一的法，从而使得制定 法的固有局限不能通过判例法或习惯法来予以补充和完善，从而使得大量的法律漏洞难以及 时克服；同时，现行法律及其法律制度本身就处于一种大转变时期，欠缺和不适应现状以及 社会需要的情形多多，由此，法律的至上地位始终未能 确立（当然，这也是与体制转轨、治 国方略的转变以及立法思路等诸多现实原因不可分的）。在这样一种法律环境下，法律并没 有得到一体遵行，人们会自觉或不自觉地寻求另外的途径来填补国家法律规则所留下的规约 真空、或者修正国家法律。这就为法律亚文化及其关系的较为普遍的形成提供了土壤和正当 性的理由。此外，体制极为不健全，无论是外部的政治体制、经济体制和社会体制，还是内 部行政体制、司法体制等，都存在诸多不合理的地方，从而没有建立起各种保护屏障和隔离 物，以抵制裙带关系、腐化堕落以其他不良亚文化对法律实施所造成的恶劣影响。
其二，习惯以及社会需要所致。在某些情况下，国家法律需要有其他社会规范来予以补充 ，以便共同发挥调节社会关系的作用。因此，社会需要一定范围和程度的亚文化的存在。另 外，习惯或社会常识也使一部分亚文化及其关系的形成获得了正当的理由。
其三，文化传统。我国是一个人情味浓厚的国家，社会是关系主义的社会，传统的法律是 斟酌情理的法律，“这样的文化背景虽然不得不‘匍匐公庭’，却仍然具有某种不从属于国 家结构的自然的主体性”。（注：季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第122页。） “礼法”文化是中国社会几千年的传统，它根深蒂固，现行 法 律并未能彻底改变几千年沿袭下来的传统，种种亲情和私情以及通过某种亲密关系而构成的 一些特殊社会关系，总是存在着。这些文化传统不仅没有被现行法律所改变，相反，它们倒 实际改变着国家法律的规定，使国家制定法大为逊色或者根本不能发挥作用或者取而代之。 关系主义的话语和人际关系网络，渗透在社会每一个层面，执法和司法领域的活动同样也在 其射程范围之内，从而瓦解了国家法律的正常实施、打破了国家法律的垄断性和权威性。可 以说，正是“关系文化”及其传统蕴育了我国广泛的“法律亚文化关系”。
其四，利益关系错动。转型时期利益关系错动，掌权者期望从履行公职中得到最大利益回 报，利益的追求以及政治利益、经济利益甚至情感利益等的综合，也是许多法律亚文化关系 形成的重要原因。如权权交易关系（相互利用关系）、权钱交易关系、权色交易关系、权情关 系等等，无不与一定的利益驱动具有内在的联系。如果法律不能禁止这些利益关系的形成， 这些关系一旦与行政执法关系和司法关系相交织在一起，则社会正义荡然无存。
其五，政治生活伦理和法律生活伦理。在政治生活伦理方面，我们有着“无承诺”的传统 .之所以官员个人对社会“无承诺”，是因为我们的伦理传统倾向于在公共生活中对“公众 ” 即“一般他者”、“陌生人”的考虑，也因此在公共政治生活中产生了“私人化”倾向问题 .私人关系引入了公务活动，“公共关系”成为公共生活中的私人关系。一方面，对个人的 “关系”而言，一切公共生活的职责、准则和法则，都可以随意设法圆通；另一方面，对“ 陌生人”而言，一切正常的程序都可能成为关卡。（注：参见廖申白、孙春晨主编：《伦理新视点-转型时期的社会伦理与道德》，中国社会 科学出版社1997年版，第239页。）在法律生活伦理方面，权利与尊重权 利 的观念尚未充分确立、守法意识比较淡薄。而在公共法律生活中由于人情关系的涉入或“公 私”关系不明确，许多人能够通过人情或“租金”购买法律上的豁免或获得绿灯的放行，执 法不公、司法不公，法律规则被看作可随意通融的东西，（注：这种随意变通，有违“法律面前人人平等”的基本要求。按理说，法律在“陌生人”之 间最能发挥实际有效的作用。但在我国公共法律生活中，法律不仅在关系亲密的人之间不能 发挥调节作用，而且对“陌生人”的关系也不能起到真正的调节作用，法律会变成对“陌生 人”的“魔杖”（不利的关卡或者可贿买的特权）。）因而人们缺少对法律的信任、 对 执法活动和司法活动的信任、对国家公务人员的信任。在这种对法律实践没有信任的社会现 实中，人们寻求“法律亚文化”也就极为正常和合乎情理了。因此，确立人们对法律及其实 践 的信心，是目前民主法治建设中极为迫切的问题。
四、“法律亚文化关系”的负面影响与消除
“法律亚文化关系”的影响与“法律亚文化”的影响是一致的。从法律亚文化与官方正统 的法律文化的关系来看，它们既有共存的一面，又有冲突的一面，呈现为一种互动关系。一 方面，作为整体文化的一部分，法律亚文化是不可缺少的，它与法律文化具有某些同质性， 与整个法律文化相融，特别是对居于正统地位的国家法律文化起着一种补充的作用；但另一 方面它又具有不同于整体社会的异质性，而与法律文化（特别是居于正统地位的国家法律文 化）构成了矛盾与冲突，对国家法律起到了反对、修正甚至破坏的作用（各个亚文化之间也存 在差异或对抗）。可见，其影响是双面的而不是单方面的。如在分析亲情连带关系时，有人 对“亲亲”传统予以肯定评价，而另有人则持否定态度。（注：如范忠信先生对“亲亲”原则给予了肯定性评价（参见范忠信：《中西法律传统中的“亲 亲相隐”》，载《中国社会科学》1997年第3期）；而谢晖先生则给予了否定，认为是法外行 政的原因之一（参见谢晖著：《价值重建与规范选择-中国法制现代化沉思》，山东人民 出版社1998年版，第432页）。）在这里，他们都有一定道理， 但 又不够全面，前者只看到了积极作用的一面，后者则只从消极方面来予以判断。事实上，这 一文化传统犹如双刃之剑具有两面效果，对社会和国家法律既有积极作用的一面又有消极对 抗的一面。从某种意义上说，在一个国家或社会的整体法律文化中，若只存在国家法律，而 没有种种法律亚文化的存在，则这个国家或社会的法律文化就会僵化、腐朽，其演进就会消 解于无形。与之相适应，“法律亚文化关系”对国家的法律关系也具有两方面的作用，一方 面可以起到补充法律关系不足的作用或者与其共同产生积极的效果；另一方面又可能消化或 吸收正常的法律关系从而对法律关系起到消极破坏作用。因此，我们在看到其消极影响时而 不能忽视其产生积极作用的一面。本部分笔者只就“法律亚文化关系”的消极影响予以具体 展开。
（一）负面影响
“法律亚文化关系”的负面影响或者说危害是多方面的，如人们常说的破坏法律的权威性 、损害政府的形象、导致腐败、污染社会风气等等。种种负面影响或危害，我想大体可以归 入两个方面：
一是破坏正常的法律关系和法律秩序。法律亚文化可以对国家法律构成威胁，它鼓励亚文 化群体向国家法律的权威发起挑战，从而导致种种违法行为发生。那么，由此而形成的“法 律亚文化关系”，则使依国家法律形成的正常法律关系发生变异或瓦解，破坏正常的法律关 系和法律秩序，干扰国家的行政执法活动和司法活动。这种破坏性是有目共睹的，如“走门 子”风气的盛行-“找法不如找人，找人不如找官，找小官不如找大官”，如此，则国家 法律权威荡然无存。
二是使腐败或违法正常化、制度化。如果国家法律在法律文化中不能占居主导或统领的地 位，法律亚文化的盛行及其亚文化关系的形成，会使人们将种种违法行为和腐败行为视为当 然的事情，从而违法和腐败就会凌驾于守法和廉洁之上。比如“公事私办”现象，在法律上 应是被否弃的做法，而在实际中却几乎成了“规律”，变成了我们生活中应有的部分和制度 化的东西；当我们看到腐败现象不是一天天减少而是一天天增多，身处其境、耳濡目染而司 空见惯时，行贿受贿也许就成为了不成文的制度。如果腐朽的亚文化普遍化，则社会就不可 救药了。正如有人评说的一样，如今腐败的正常化和趋于制度化，正在动摇社会的道德根基 ，“也许，某种俄底浦斯式的命运正落在我们每个人的头上：那本不是我们要犯的罪，我们 却被迫地犯了这种罪。”（注：张宁：《俄底浦斯命运正笼罩我们》，《杂文报》2000年2月11日第2版。）
（二）消除负面影响的几点看法
不当的法律亚文化及其关系一旦形成气候，其危害就不可估量。那么，我们就必须寻求对 它进行有效控制的途径和手段。当然，法律亚文化及其关系是不可能完全禁绝的，而且在一 定范围内和一定程度上它也有存在的必要。我们要探求的是消除和克服其负面影响的途径。
1.“以法制亚”。即以法律及其制度限制法律亚文化及其关系，其中主要应确立国家法律 在法律文化体系中的主导地位。只有宪法和法律的至上，法律成为全体社会成员一 体遵行的 规范，才可以减少法律亚文化及其关系的负面影响。如果没有法律的至上，社会关系只依据 种种法律亚文化来调节，法律的权威性就受到了破坏。现代法律文化具有讨厌文化多元化、 忠于统一的特点，尽管一些国家的中央政府正努力减少各种法律多元，（注：参见弗里德曼著：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第2 55—256页。）但这是行不通的 ，这 种努力的作用也只能是相对的。我认为，应主张法律文化的多元性，反对国家法律的一统， 但可以在法律文化系统中，确立国家法律的至上地位。因为，一旦没有了多元性，国家法律 的统一性也就走上了死胡同，它再也不可能发展和进化，也不可能适应社会现实。在多元的 法律文化体系中，一方面可确立国家法律的至上地位，另一方面，也须发挥国家法律与法律 亚文化的互补作用，建立一种国家法律吸纳机制，将法律亚文化的负面影响减少到最小程度 ，并发挥法律亚文化的辅助和补充作用。
在“以法制亚”中，还必须强调法律制度的健全与完善，以避免法律漏洞的广泛存在；同 时应全面树立法律至上观念，防止法律沦落，从而使不良的法律亚文化不具有生存的土壤和 机缘。
2.“以资本制亚”。即应为普通民众提供行使法律权利的充分资源，以防止民众寻求非正 式的社会规则来解决他们面临的问题。在观念上，人们往往会想到要通过法律赋予和保护公 民广泛的权利。然而，要使人们借助法律来解决问题，阻止某些法律亚文化及其关系的形成 ，仅有法律的规定和保障是不够的。“只有个人或群体拥有利用法律的资源（社会资本）时， 法律对于个人权利的保护才有价值。”（注：[美]詹姆斯。科尔曼著：《社会理论的基础》，邓方译，社会科学出版社1992年版，中册 ，第397页。）在我国，当人们为了保护自身利益，在选择何种 途 径（是选择法律途径还是选择其他途径）上，是有所考虑的。如当人们想到诉讼的成本以及种 种隐性成本、司法的腐败以及结果的不确定性时，人们就会放弃法律权利而寻求按非正式的 准则来解决。（注：就此我曾走访过个体专业户，有一个体户告知我当他人欠他钱不还时，他是不会告到法 院的，因为法院的成本太高而且即使胜诉也不一定保证钱能到手。实在没有办法时他会找讨 债公 司或者带有黑社会性质的团伙来解决，因为其成本比诉讼成本低得多，而且他们办事效率高 、守信用。我以为，这是一种可怕的征象，人们较之国家权威而言更相信其他非法的权威， 那么，国家权威、国家权力、国家法律的存在，将不再具有意义了。）因此，我们不仅要使公民有权，而且要使公民有能力、有保障、无任何顾 虑地行使法律权利以保护自己的利益，这样，一些法律亚文化就没有生存的土壤了。
法律关系篇2
目前法学界对法律关系的定义、性质、内容和类型存在着不同的看法，这是一个不争的事实。到底什么是法律关系，确定法律关系的标准和依据到底是什么，“法律关系”术语中定义的“法律关系”与法律中规定和控制的各种关系即法定关系是什么关系，这些问题已经成为法律关系理论如何发展改进的基本理论问题。为了追问法律关系，即对法律关系追根求源，我们不妨从现实生活中遇到过千万次的三种活动入手，通过3个最简单的案例进行关系分析。
第一个案例，卖马（物）案： 在国家有关法律调控范围内，某甲将自己的一匹马（物）卖给某乙获得某乙的一笔钱（物），某乙将一笔钱付给某甲买到某甲的一匹马。（本案简称为卖马案）
案例分析如下：
在上述案例中存在如下明示的因素：某甲、某乙、马、钱、卖、买，可以概括为特定人、物、行为等3种要素。另外还存在如下隐藏的因素：国家法律、其他人，可以概括为国家、不特定人等两种要素。由上述3种明示因素，形成如下6种直接的关系：（1）某甲与某乙的关系，即人与人的关系；（2）某甲与马、某乙与马的关系，某甲与钱、某乙与钱的关系，即人与物的关系；（3）马与钱的关系，即物与物的关系；（4）卖与买的关系，即行为与行为的关系（或权利与义务的关系）；（5）某甲与卖、某乙与买的关系，即人与其行为的关系；（6）买（卖）与马（钱）的关系，即行为与物的关系。另外还存在如下6种间接的关系：国家法律与某甲、某乙、马、钱、卖、买的关系，即国家法律与人、物、行为的关系，共计3种关系；其他人（即不特定人）与某甲、某乙、马、钱、卖、买的关系，即其他人与特定人、物、行为的关系，共计有3种关系。
概括起来，上述卖马案例中起码包括5种要素和12种关系。对上述案例，传统的法律关系理论即债权关系理论，一般只涉及3种明示的要素（主体人、客体物和买卖行为或给付行为）而忽略两种隐藏的因素，只研究1种直接的关系，即甲与乙之间的人与人的关系，或者将上述案例中行为与行为的关系、人与行为的关系纳入人与人关系的范畴，而忽略人与物的关系、物与物的关系、行为与物的关系以及6种间接的关系，其结论是：在卖马案中反映的（或调整的）法律关系，是因买卖行为所产生的买主与卖主之间的人与人的关系。笔者必须指出的是：第一，法学家在分析上述案例时，按照自己的研究范式（包括自己心中的理念和标准），对各种要素和关系进行清理与归纳，这是可以理解的，但也应该允许别人按照其他研究范式对各种要素和关系进行清理与归纳；第二，传统法律关系理论在分析上述案例的法律关系时，采取抓主要矛盾或突出要点的方法，忽略隐藏的因素及由其所产生的关系，特别是忽略物与物之间的关系，这种研究方法在某些特定条件和形势下具有优点和好处，但不一定适用于其他条件和形势；第三，法学家或传统的法律关系理论突出或强调人与人之间的关系，不等于否定其他要素或关系的存在；第四，上述结论即“在卖马案中反映的（或调整的）法律关系，是因买卖行为所产生的买主与卖主之间的人与人的关系”的较为全面准确的说法，应该是“在卖马案中反映的（或调整的）法律关系，是因买马和卖马行为所产生的买马人与卖马之间的人与人的关系”，这种说法实际上已经肯定人与物的关系和人与人的关系这两种关系；第四，传统的法律关系理论之所以在上述卖马案中只强调人与人的关系，是因为他的思维模式是认为人远比物重要、人与人的关系远比人与物的关系重要，以至于可以达到忽略物的存在和忽略人与物关系的存在的程度。
第二个案例，占用土地案： 在国家有关法律调控范围内，某甲占有并耕种自己所有的土地（物）。（本案简称为占用土地案）。
案例分析如下：
在上述案例中存在如下明示的因素：某甲、耕种、土地，可以概括为特定人、物、行为等3种要素。另外还存在如下隐藏的因素：国家法律、其他人，可以概括为国家、不特定人等两种要素。由上述3种明示的要素，形成如下3种直接的关系：（1）某甲与土地的关系，即人与物的关系；（2）某甲与耕种的关系，即人与其行为的关系；（3）耕种与土地的关系，即行为与物的关系。另外还存在如下6种间接的关系：国家法律与某甲、耕种、土地的关系，即国家法律与特定人、行为、土地的关系，共3种关系；其他人与某甲、耕种、土地的关系，即其他人与特定人、行为、物的关系，共3种关系。
概括起来，上述占用土地案例中起码包括5种要素和9种关系。对上述案例，物权法中的对物关系说，认为存在着人对物的法律关系。但在我国占主流地位的法律关系理论即物权法中的对人关系说，采取了与在上述卖马案例中债权关系论不同的作法，即只强调一种明示的要素（主体人或特定人）和一种隐藏的要素（其他人或非特定人）而忽略另一种明示的因素（客体物即土地），只强调一种间接的关系，即土地所有人与其他人之间的人与人的关系，或者将上述案例中人与行为的关系纳入人与人关系的范畴，而忽略人与物的关系、行为与物的关系以及其他间接关系，其结论是：在占用土地案中反映的（或调整的）法律关系，是所有人享受其所有权的行为与其他人不得干扰该行为所产生的所有人与其他人之间的人与人的关系。笔者必须指出的是：第一，法学家在分析上述案例时，按照自己的研究范式（包括自己心中的理念和标准），对各种要素和关系进行清理与归纳，这是可以理解的，但不应采取双重标准；第二，物权法中的对人关系说在分析上述案例的法律关系时，采取突出隐藏因素和间接关系的方法，即突出物权主体与其他人的关系，忽略直接关系，特别是忽略耕地所有人与耕地之间的人与物的关系，这种研究方法是维护法律关系只是人与人的关系的理论的产物；第三，法学家或物权法中的对人关系说突出或强调人与人之间的关系，不能否定其他关系的存在，特别是人与物的关系的存在；第四，上述结论即“在占用土地案中反映的（或调整的）法律关系，是所有人享受其所有权的行为与其他人不得干扰该行为所产生的所有人与其他人之间的人与人的关系”的较为全面准确的说法，应该是“在占用土地案中反映的（或调整的）法律关系，是因土地所有人占用其土地的行为与其他人不得干扰该占用土地行为所产生的土地所有人与其他人之间的人与人的关系”，这种说法已经肯定人与物的关系和人与人的关系这两种关系；第四，物权法中的对人关系说之所以在上述占用土地案中只强调人与人的关系，是因为他的思维模式是认为人远比物重要、人与人的关系远比人与物的关系重要，以至于可以达到忽略物的存在和忽略人与物关系的存在的程度。
第三个案例，射杀候鸟案： 在国家有关法律调控范围内，某甲射杀一只候鸟（是一只迁徙于美国与中国之间的候鸟）（本案简称为射杀候鸟案）。
案例分析如下：
在上述案例中存在如下明示的因素：某甲（射杀人）、射杀、候鸟，可以概括为人、物、行为等3种要素。另外还存在如下隐藏的因素：国家法律（国际条约）、其他人，可以概括为国家（国家社会）、不特定人等两种要素。由上述3种明示的要素，形成了如下3种直接的关系：（1）某甲与候鸟的关系，即人与物的关系；（2）某甲与射杀的关系，即人与其行为的关系；（3）射杀与候鸟的关系，即行为与物的关系。另外还存在如下6种间接的关系：国家法律（国际条约）与某甲、射杀、候鸟的关系，即国家法律（国际条约）与人、物、行为的关系，共3种；其他人与某甲、射杀、候鸟的关系，即其他人与特定人、物、行为的关系，共3 种。
概括起来，上述射杀候鸟案中起码包括5种要素和9种关系。对上述案例，在我国认为环境资源法只能调整人与人的关系的主张，一般只强调一种明示的要素（主体人或特定人）和一种隐藏的要素（其他人或非特定人）而忽略另一种明示的因素（客体物即候鸟），只强调一种间接的关系，即射杀候鸟的人与其他人之间的人与人的关系，或者将上述案例中人与行为的关系纳入人与人关系的范畴，而忽略人与物的关系、行为与物的关系以及其他间接关系，其结论是：在射杀候鸟案中反映的（或调整的）法律关系，是射杀人的射杀行为与其他人所产生的射杀人与其他人之间的人与人的关系。笔者同样可以指出：第一，法学家在分析上述案例时，按照自己的研究范式（包括自己心中的理念和标准），对各种要素和关系进行清理与归纳，这是可以理解的，但这种清理与归纳不应背离或否认最基本的事实和关系；第二，在分析上述案例的法律关系时，采取突出隐藏因素和间接关系的方法，即突出射杀人与其他人的关系，忽略直接关系，特别是忽略射杀人与候鸟之间的人与物的关系，这种研究方法虽然有利于维护环境资源法只能调整人与人的关系的主张，但却不利于实现人与自然和谐共处的环境资源法的宗旨；第三，法学家或环境资源法只能调整人与人的关系的主张突出或强调人与人之间的关系，不能否定其他关系的存在，特别是人与自然（环境资源）的存在；第四，上述结论即“在射杀候鸟案中反映的（或调整的）法律关系，是射杀人的射杀行为与其他人所产生的射杀人与其他人之间的人与人的关系”的较为全面准确的说法，应该是“在射杀候鸟案中反映的（或调整的）法律关系，是射杀候鸟的人的射杀行为与其他人所产生的射杀候鸟人与其他人之间的人与人的关系”，这种说法已经肯定人与物的关系和人与人的关系这两种关系；第四，环境资源法只能调整人与人的关系的主张之所以在上述射杀候鸟案中只强调人与人的关系，是因为他的思维模式是认为人远比物重要、人与人的关系远比人与物的关系重要，以至于可以达到忽略物的存在和忽略人与物关系的存在的程度。
通过上述三个案例的分析可知，现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在着各种各样的由法律所控制、调整的关系即法定关系，包括但不限于法律控制的行为与法律控制的行为之间的关系、法律控制的行为与该行为的发动者之间的关系、法律控制的行为与该行为的作用对象之间的关系、法律控制的行为的发动者与法律控制的行为的发动者之间的关系、直接关系与间接关系等。这些关系也可以分别称之为法律行为之间的关系、权利义务之间的关系、主体和行为之间的关系、主体和客体之间的关系、客体和行为之间的关系、当事人之间的直接关系，当事人和相关人之间的间接关系等。如果用主体、对象和行为这三个要素对上述各种关系分类，可以概括为：行为与主体的关系，行为与对象的关系，行为与行为的关系，主体与主体的关系，对象与对象的关系。如果用权利（义务）、主体、客体这三个要素对上述各种关系分类，可以概括为：权利（义务）与主体之间的关系，权利（义务）与客体之间的关系，权利（义务）与权利（义务）之间的关系，主体与主体之间的关系，客体与客体之间的关系。如果用人、物这两个要素对上述各种关系分类，可以概括为：人与人的关系，人与物的关系，物与物的关系。按照上述的分类标准，说法律关系是指行为与行为的关系（简称为行为关系）、权利（义务）与权利（义务）之间的关系（简称为权利义务关系），并不意味着仅仅是人与人的关系。无论是按照上述何种分类法，都包含人与人的关系和人与自然（物）的关系。
由于现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在的关系非常繁多复杂，为了突出和抓住主要矛盾、主要性质、主要环节、主要问题即主要关系，必须对各种关系进行归纳、取舍。所谓理论研究和理论抽象，主要是对复杂矛盾和问题进行选择、取舍、提炼、加工的过程。法律关系理论就是对现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种关系，进行选择、取舍、提炼、加工的产物，是抓主要矛盾、主要性质、主要环节、主要问题即主要关系的结果。由于不同学者头脑中存在着不同的观念和意识即研究范式，对主要矛盾、主要性质、主要环节、主要问题即主要关系有不同的看法和理解，对复杂矛盾和问题进行选择、取舍、提炼、加工的角度和方法不同，结果形成了不同的法律关系范畴，即：有的将主体与主体之间的人与人关系确定为法律关系，如目前在我国占主流地位的法律关系理论；有的将主体人与客体物之间的人与物关系确定为法律关系，如《新大不列颠百科全书》认为产权是“政府所认可的或规定的个人与客体之间的关系”，[40]即产权是指人作为主体与物这种客体间的关系。因此，过去的法律关系理论，特别是法律关系的定义，是以往学者对现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种关系，进行选择、取舍、提炼、加工的结果。现实的法律规定、法律现象和法律案例是形成法律关系理论的渊源，是先有法律规定、法律现象和法律案例即法定关系才后有法律关系理论，而不是先有法律关系理论后有法律规定、法律现象和法律案例，更不能用主观选择的法律关系去否定客观存在的法定关系。是现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种关系，决定法律关系的定义及法律关系定义的发展变化，而不是倒过来，由既有的法律关系理论和定义决定现实的法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种关系。将法律关系定义为主体人与主体人之间的关系，主要是环境资源问题不突出、环境污染和生态破坏不严重、人与自然关系不恶化的时代的产物，主要是按照“人与人的关系”这一研究范式对当时法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种关系进行选择、取舍的产物，没有否定也不可能否定法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种人与自然的关系，更不能用这种法律关系的定义来否定当代法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种人与自然的关系。随着当代环境资源问题的恶化和环境资源保护事业的发展，当现实的环境资源法律规定、环境资源法律现象和环境资源法律案例中出现和形成大量的、各种各样的人与自然关系时，正确的作法应该是用实践检验以往的法律关系理论和法律关系定义，修正其不足和缺陷，而不宜用以住的法律关系理论和法律定义，去否定、化解在现实的环境资源法律规定、环境资源法律现象和环境资源法律案例中存在的、大量的、各种各样的人与自然关系。如果说某些法律关系理论中的法律关系定义没有包括人与自然关系，这只能说明这些法律关系理论和法律关系定义本身的缺陷、不足和适用范围的狭窄，而不能说明当代环境资源法中不存或不调整在人与自然的关系。根据目前法律规定、法律现象和法律案例中存在的各种人与自然的关系，正如有些法学家有理由将人与人的关系视为法律关系一样，我们也有理由将人与自然的关系视为一种法律关系。科学的、逻辑严密的法律关系理论应该能够解释丰富多彩的法律规定、法律现象和法律案例，使法律关系向法定关系靠拢，促进法律关系的不断丰富和发展，而不应该束缚、压制现实法定关系的不断丰富和发展。
二、环境资源法律关系
（一）环境资源法律关系的概念
笔者认为，环境资源法律关系是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系，或者说是指由环境资源法律规定、控制（又称规制）的行为（即环境资源法律行为，简称环境法律行为）所形成的人与人的关系和人与自然的关系，是环境资源法作用于“社会和自然这一综合体”、环境资源法从静态到动态的过程和结果，是包括环境资源法律秩序在内的环境资源法律价值得以表现和实现的形式。环境资源法律关系的一个重要特点是，将人与自然的关系纳入法律关系的范畴，重视主体和客体之间的关系。
对这一概念分析如下：
1.环境资源法律关系是在环境资源法律框架范围内由具体法律行为所形成的一种广义的法律关系
说环境资源法律关系是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系，表明环境资源法律关系是在环境资源法律框架范围内由具体法律行为所形成的一种广义的法律关系。“法律的规定”表示在环境资源法律框架范围内：“法律的实施”表示出现了某种法律行为：“人与人的关系和人与自然的关系”表示是一种广义的关系。法律规定和控制的一种环境行为形成一种环境资源法律关系，不同性质的环境行为形成不同的环境资源法律关系，几种环境行为形成几种环境资源法律关系。
第一，环境资源法律关系是指在环境资源法律框架范围内所形成的关系，即在现有的环境资源法规制范围内的关系；不是指环境资源立法关系，即不考虑法律本身和立法者（国家立法机关）与该法律所规制的要素之间的关系。立法活动、法律本身和立法者当然与该法律所规制的要素之间存在某种间接关系，但这是所有法律部门（如民法、刑法、行政法和环境法等）的共性问题，是另一层次的关系；将这类立法关系与该法规制范围内所产生的关系放在一起，将使法律关系产生混乱。例如，有人违反环境保护法关于禁止向河流排放有毒废物的规定，由该行为形成的法律关系包括行为人与河流的关系即人与自然的关系。但是，有学者在分析此案例中的法律关系时认为，向河流排放有毒废物不是人与自然的关系，而是人与人的关系，理由是先有法律禁止人向河流排放有毒废物，所以这是人与人的关系。他的意思是，因为是先有人制定了法律，所以有人向河流排污是立法者与排污人之间的关系即国家机关与排污人之间的行政关系。这就是将法律关系与立法关系混到了一起。按照这种逻辑，在分析买卖双方的法律关系时，可以认为，买卖活动中的法律关系不是平等主体之间的关系，因为是先有法律对买卖活动规定了准则，所以这是立法者与买卖人之间的关系即国家机关与买卖人之间的行政关系。法律分析的常识告诉我们，离开现有的法律框架去分析法律关系，往往得出貌似有理其实荒唐的结论，甚至走向否定或混淆民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系和环境资源法律关系的特点的歧路。例如，在上述向河流排污案中，你可以跳出现有的法律框架，从立法的角度，以先有人制定法律为理由，将法律规定的人与自然（即排污人与河流）的关系，说成是先有立法者与排污人的关系，然后再有排污人与河流的关系，最后得出实际上或实质上只存在人与人的关系的结论；别人也可以按照你的思路进一步追根求源，以立法者（即人）归根到底是大自然进化的产物，或以立法者存在着与大自然的关系为理由，将法律规定的人与自然（即排污人与河流）的关系，说成是先有立法者与大自然的关系，再有立法者与排污人的关系，再有排污人与河流的关系，最后得出实际上或实质上只存在人与自然的关系的结论。因此，记住在现有法律框架内分析法律关系十分重要。
第二，环境资源法律关系是由具体法律行为所形成的关系。环境资源法的实施或实行，包括守法、违法和执法，必然意味着出现某些具体的法律行为。行为包括状态，即所有行为都表现为一定状态，即行为包括动作行为与相对静止的行为，状态是一种相对静止的行为或相对平衡的行为。说某物或某事处于某种状态，就是指某物或某事处于一种相对静止的行为或相对平衡的行为。具体法律行为是由法律所规制的现行法律行为，包括动态行为、相对静止状态的行为、享受权利行为、履行义务行为、积极行为、消极行为、合法行为、违法行为、侵权行为、作为和不作为等行为。环境资源法律关系的核心是具体法律行为，没有具体法律行为便没有法律关系。一种具体的环境行为形成一种环境资源法律关系，不同具体法律行为形成不同的环境资源法律关系，侵权行为所形成的是一种单独的环境资源法律关系。在环境资源法律关系中，要特别注意区别单向性的行为和双向性（或互动性）的行为，债权法律关系是由两种双向性（或互动性）的行为（如买和卖）形成的法律关系，而环境权、自然资源权（所有权和使用权）法律关系则是由一种单向性行为形成法律关系，由侵犯债权、物权或环境权、自然资源权（所有权和使用权）环境资源权利）这类侵权成为形成的实际上是与原有法律关系不同的另一种法律关系。
第三，环境资源法律关系是一种广义的法律关系
法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制（简称规制）的各种关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系并不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。在法律关系理论产生、形成和发展的过程中，有一种理论将法律关系定义为仅仅是主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，本文将这种法律关系称为狭义的法律关系，将主张法律关系理论的学者称为狭义的法律关系学派；另一种理论认为法律关系既包括主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的关系或人与物的关系，本文将这种法律关系称为广义的法律关系，将主张广义的法律关系的学者称为广义的法律关系学派。
在环境资源法律、法律现象和法律案例中存在着各种各样的关系，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系。调整论主张环境资源法律关系是指由法律行为形成的人与人的关系和人与自然的关系，即环境资源法律关系既包括主体之间、客体之间、主体与客体之间的人与人之关系或人与人之间的权利义务关系，又称主体与主体之间、客体与客体之间、主体与客体之间的人与自然的关系。也就是说，环境资源法律关系中的“法律关系”是一种广义的法律关系。如果有些人硬要坚持认为，环境资源法中规定的主体人和客体自然（环境资源）之间的关系不能成为环境资源法的法律关系，笔者不能不遗憾地指出，这种法律关系理论无法解释环境资源法的实践，因而是不适用于环境资源法的法律关系理论。
2.环境资源法律关系是指该法律关系构成各要素之间形成的各种关系
现实法律中规定的法律要素即法定要素（如主体、客体、行为、权利和义务等）是客观存在的不以法学家意志为转移的要素，法律关系学家对法律关系中的要素是学者的主观选择（如不同学者分别持法律关系四要素说、三要素说、二要素说等），由法定要素形成法定关系，由法律要素形成法律关系。调整体主张创造条件，逐步将法定要素与法律要素统一起来，逐步将法律关系与法定关系统一起来。环境资源法律关系是指环境资源法定关系中的人与自然的关系和人与人的关系，环境资源法律关系中的要素是指环境资源法法定要素中的环境行为、人、自然（环境资源）、权利和义务，环境资源法律关系是指由环境资源法律要素形成的人与人的关系和人与自然的关系该法律关系。如果将法律关系比如为一张网，要素则是网中的节点和联线。在每一个具体的环境资源法律关系中，都存在着主体、客体和行为这三种要素，由这三种要素形成的各种人与人的关系和人与自然（环境资源）的关系便构成环境资源法律关系。
法律关系篇3
关键词：宪法关系； 宪法性法律关系； ； 行为
宪法关系是宪法学理论中的一个重要问题。宪法关系与法律关系有一定的联系，与宪法性法律关系更密切相关，它们之间有相同点，也有不同点，这些相同点是什么？不同点又是什么？它们与又是什么关系？……揭示这些问题或许是困难的，但却是有意义的。
一、 宪法关系：谁和谁的关系？
宪法关系究竟是谁和谁的关系？即宪法关系的主体究竟是谁？对此我国宪法学界说法不一。有的学者认为宪法关系的主体主要是公民和国家，除此之外还有社会团体（包括政党）、社会上的少数人等。[1]有的学者认为宪法关系的主体主要是公民和国家，由此派生出来的其他主体还有国家机关、民族、政党、利益集团。[2]有的学者则认为宪法关系的最基本主体是公民和广义上的政府（亦即国家机构--是各种形式国家机关的总合），此外，政党和准政治性的社团等也构成了宪法关系的参与主体。[3]有的学者认为我国宪法关系的主体包括：公民、国家机关、企事业单位、选民、人大代表、民族、选举委员会、政党、社会团体、武装力量及其组织、村民委员会和居民委员会等，其中公民和国家是最基本的主体。[4]有的学者认为我国宪法关系的主体是公民、国家机关、企事业单位、社会团体组织、民族、行政区域。[5]还有的学者认为宪法关系的主体就是公民，而国家是宪法关系的客体。[6]从以上观点看，"宪法关系的基本主体是公民和国家"是我国宪法学界主流性的认识。我们认为，宪法关系的主体主要包括两个方面：其一，宪法关系是公民与某些国家机关的关系，其二，宪法关系是国家机关之间的关系。
（一）宪法关系是公民与某些国家机关的关系。我们认为，宪法关系不是公民与"国家"的关系，而是公民与"国家机关"的关系。国家是抽象的，国家机关是具体的，抽象的国家其权力和义务总是通过具体的国家机关来实现的。如果公民和国家是相对应的，一方的权利就应当是另一方的义务，国家对公民的义务是什么？对公民的权力又是什么？只能概括地说国家有义务为公民服务，同时有权管理公民，但这只是一种笼统的描述，根据这样的描述我们无法追究国家在法律上的责任，也无法确保国家能够行使法律意义上的权力和履行法律意义上的义务。或许有人会说，国家侵犯公民权利的时候要给予赔偿，这就是权利义务关系，但这里侵犯公民权利的"国家"往往已不是抽象的国家，而是具体的某个国家机关。宪法的最重要的功能就是将整体的国家权力分解成各个国家机关的权力（分权），与公民发生权利义务关系的是这些具体的国家机关，而不是整个国家。国家对公民的保护总是表现为具体的国家机关对公民的保护，国家为公民服务也是通过具体的国家机关来实现的，国家对公民的管理通常表现为政府对公民的一项项具体的管理。如果"国家"是宪法关系中相对于公民一方的主体，宪法中有"公民权利"和"总纲"（规定国家任务）两章就够了，"国家机构"一章可以删去。而"国家机构"事实上是宪法中最重要的内容，许多国家的宪法没有"总纲"，但没有哪个国家的宪法没有"国家机构"，美国宪法最初的版本全是国家机构的内容（不是它轻视公民权利，而是它认为对国家机构的规范就是对公民权利的保护）。宪法中的"总纲"与"国家机构"都是对"国家"任务和职能的规定，但"总纲"是笼统地对国家进行规范，而"国家机构"是将国家分解为不同的国家机构之后再分别进行规范。将国家作为一个整体进行规范时，并不一定包含有分权之意，而将国家分解成一个个国家机构之后再分别进行规范并让它们相互制衡，其对权力分工、制约、平衡的功能则十分明显，这或许是一些发展中国家在宪法中总是对"总纲"浓墨重彩、而发达国家在宪法中却往往更注重"国家机构"的细致刻画的原因之一。"总纲"基本上是宪法原则的规定，它给立法者以极大的自由裁量权，几乎是一张权力空白书，任立法者尽情书写，而"国家机构"则主要是宪法规则的规定，虽然宪法规则与一般法律规则相比具有一定的抽象性，但与宪法原则相比则是较为具体的规范，立法者根据这些具体规范立法时受到了较多的约束。
在宪法学上，与国家相对应的的概念应当是人民而不是公民，人民通过宪法缔造国家，人民也可以通过废除旧宪法、制定新宪法来旧国家、建立新国家，这是人民的权力。在人民制定宪法的过程中，人民是制宪主体，国家是被人民创建出来的客体，但国家一旦被创造出来后，就有了一种生命力和独立性，它被赋予极大的权力，这时候，国家从客体转化成为主体，从被人民创造转而为人民服务，人民必须接受它的管理。国家是整体的、抽象的，人民也是整体的、抽象的，当制宪建国的任务完成后，它们在现实生活中都需要作出适当的转变，国家作为一个整体被分解成几个部分--立法机关、司法机关、行政机关等，抽象的、整体的人民也转而以个体的公民身份进行活动，[1]并与国家机关之间形成了宪法关系和法律关系。这时候，能够成为法律关系主体的是公民而不是人民，即使进行全民公决，也是具体的公民在投票，人民作为一个政治概念不能成为宪法关系的主体，只能成为前宪法关系的制宪主体。同时，国家机关往往代替国家成为宪法关系的主体，在《国家赔偿法》中国家给公民的赔偿事实上是某个具体的国家机关作出的赔偿，这些国家机关是国家的人，但并不完全等同于国家。国家的职权需要具体的国家机关来行使，国家通过它们才能发挥作用，这些具体的国家机关享有宪法和法律上的权利义务，因而才能成为宪法关系和法律关系的主体。如果将"国家"而不是"国家机关"认定为宪法关系的主体，会使宪法关系的一方主体过于模糊，其责任也因此难以明确，从而使宪法关系失去其法律上的意义而只有政治和道义上的价值。
国家机关有许多种，公民与所有国家机关的关系都是法律关系，但其中只有一部分是宪法关系。例如公民与行政机关的关系构成行政法律关系而不是宪法关系，在这种关系中，行政机关与公民之间是服务与被服务、管理与被管理的关系，他们之间的权利义务主要由行政法进行规范，宪法只做了原则性的调整，若一方不履行义务，一般通过行政途径或司法途径依照法律解决，无须动用宪法。又如公民与司法机关的关系也是一种法律关系，由各种诉讼法来规范彼此之间的具体的权利义务。
那么，公民与哪些国家机关的关系才是宪法关系呢？我们认为有三方面：其一、公民与"议会"的关系是宪法关系。[2]公民与议会的关系有两个层次，一是选民与议员的关系，二是公民与议会的关系。选民与议员的关系通常是指某选区的一定数量的选民与他们选出的议员之间的关系，在这里，选民是有范围的、具体的、明确的，议员也是特定的、个体化的，议员有义务将选民的意见反映到议会中去，议员在议会中的发言和表决在一定程度上受到选民的影响，选民如果对议员的表现不满，有权通过一定的法律程序对其进行罢免。而公民与议会的关系则是整体性的，公民不局限于某选区的公民而可能包括国家的全体公民，议会也是一个整体，而不是指某一个或某一部分议员，议会是由许多个体的议员组成的，但它一经组成就成为一个机关，一个整体。[3]公民与议会之间的关系相对于选民与议员的关系来说较为松弛，选民可以直接罢免议员，但公民要挑战议会却有相当的难度，他们一般不能解散议会，只能通过其组成人员（议员）来"影响"议会，或通过舆论加以监督，或举行集会游行示威表示抗议，只有在特定情况下公民才能通过宪法诉讼的途径议会的法律，或者通过公民复决的方式否定议会的法律或决议。不论是选民与议员的关系，还是公民与议会的关系，它们都是宪法关系，都由宪法作出原则性的、宪法性法律作出具体性的调整。
其二、在国家元首由公民直接选举产生的国家里，公民与"国家元首"的关系也是宪法关系。国家在法律上的代表是国家元首，国家是抽象的，国家元首是具体的，公民不可能与抽象的国家产生法律关系，但可以与具体的国家元首之间形成法律关系。当国家元首由公民直接选举产生时，这种法律关系是一种宪法关系，元首直接对选民负责，双方都有相应的权利义务，这些权利义务在宪法中有原则规定，在宪法性法律中有具体规定。但在国家元首不是由公民直接选举产生而是由议会或其它途径选举产生的国家，公民与国家元首之间的关系是法律关系而不是宪法关系，如公民必须遵守国家元首的紧急状态令，这是公民的法律义务。由于国家元首不是公民直接产生的，国家元首不直接对公民负责而是对议会负责，国家元首与议会的关系是产生与被产生、监督与被监督、罢免与被罢免的宪法关系，而国家元首与公民之间的关系是一种服务与被服务、管理与被管理的法律关系。因此国家元首和公民之间的关系在有的国家是一种宪法关系，在有的国家只是一种法律关系。
其三，公民与违宪审查机关的关系是宪法关系。不论违宪审查机关是还是普通法院，公民都有权直接向其从而与之形成一种宪法关系。[4]公民不能成为宪法诉讼（或普通诉讼中附带违宪审查）中的被告，作为原告的公民在这种诉讼中与法院形成的是一种宪法诉讼关系，与被告（如议会）之间形成的是实体的宪法关系。[5]各国宪法中规定的各项公民权利是针对所有国家机关而言的，即所有国家机关都不得侵犯这些权利，但政府侵犯这些公民权利往往构成行政违法，引发行政案件，法院侵犯这些公民权利会引起上诉、申诉等司法程序，只有议会的法律侵犯公民权利时才可能引起宪法案件，产生宪法关系，违宪审查制度就是保护公民不受议会立法侵犯的权利救济途径。
在公民与国家机关发生的宪法关系中，作为国家机关的一方主体是议会、国家元首、违宪审查机关，那么，作为另一方主体的公民有什么特征呢？在宪法诉讼中的公民可能是单个人，也可能是社会团体。而在选举中公民通常作为集合体而出现，单个的公民对投票结果很难左右，虽然每个公民都有选举权，选举是每个公民作为个体享有的权利，但这种权利行使的结果却是许多公民共同行使选举权才能形成的。在选举中他们有时仅仅是作为个体在投票，但在更多的时候他们会结成联盟以便"共同"投票，如政党、社会团体在选举中发挥着重要作用。从这个意义上说，选举权是一种集体性的个人权利，作为个人享有这一权利，但这一权利要产生一种法律意义上的后果则需要群体"共同"作为。
（二）宪法关系包括国家机关之间的关系。宪法关系包括国家机关之间的权力与权力的关系，但并不是所有国家机关之间的关系都是宪法关系。我们认为，下列国家机关之间的关系才是宪法关系：
1、关于国家政权组织形式所体现的关系。从某种意义上来说，宪法是组织法，重在建立国家组织，调整各组织之间的关系，构成一种国家组织的宏观框架。具体包括，其一，议会和其它国家机关的关系。在议会和政府的关系中，议会通常都有监督政府的权力，在总统制国家，议会监督权的范围较窄，权力较小；在内阁制国家议会监督政府的权力较广，[7]如议会产生政府，监督政府，并可以通过罢免政府成员而"倒阁"。[8]在议会和法院的关系中，议会通常对法官的任命有一定的权限，[6]在许多国家法院还有权裁决议会的法律是否违宪。其二，国家元首和其它国家机关的关系。首先是国家元首和议会的关系，在有些国家，元首是由议会选举产生的，它一般要受到议会的制约，如议会可以产生它也可以罢免它；[7]在有些国家，元首不是由议会产生的，而是由选民或选举团产生的，这些元首受议会的制约一般相对较小，但通常也要受到议会的监督，在一定的条件下议会有权弹劾元首，[8]即使是世袭产生的元首也不能说与议会完全没有关系。[9]其次是国家元首和政府的关系，如果国家元首是实权的，元首通常就是政府的首脑，全盘主持行政工作；[10]如果国家元首是虚权的，他通常不插手政府事务，但往往也有政府首脑的提名权，[11]国家元首与政府之间的这种或虚或实的关系都是一种宪法关系。再次是国家元首和法院的关系，实权的国家元首通常有权提名法官，并有实质性的赦免权；[12]虚权的国家元首则与法院的组建基本没有关系，但通常也有形式上的赦免权。[13]]国家元首和各国家机关的这些关系由宪法作出原则性规定，并由宪法性法律作出具体规定。其三，违宪审查机关与其它国家机关之间的关系是宪法关系。违宪审查机关是直接适用宪法和宪法性法律、保障宪法实施的机关，[14]它们在各国虽有所不同，但不论是设在普通法院内还是专门成立，其与原告和被告之间的关系都是一种宪法关系，[15]是直接依据宪法产生的关系，这种关系被宪法性法律或宪法习惯、宪法判例加以规则化、具体化。[16]
2、关于国家结构形式所体现的关系。在单一制国家表现为中央和地方的关系，在联邦制国家表现为联邦和联邦成员国之间的关系。但具体地说，只有议会与议会之间的关系是宪法关系，如中央议会与地方议会、联邦议会与联邦成员国议会之间的关系，而中央政府与地方政府、联邦政府与联邦成员国政府之间的关系是行政关系而不是宪法关系，法院系统内部各法院之间的关系是司法关系而不是宪法关系。
有学者认为"公民是宪法关系中最活跃的主体因素"，因为"公民权利与宪法关系在价值目标上的一致性，公民的权利行为总是推动宪法关系内部结构和外在形式变革的最为活跃、最为积极的因素。因此我们说，公民的积极作用始终是宪法关系向新阶段发展的活力源泉和基本动力。"[2]我们也认为公民作为宪法关系的主体之一，较之其他主体具有"源泉"性、基础性的特点，但源泉只是河流的开始，并不是河流的主干，公民行使选举权的行为是建立国家机构的前提，是宪法关系的开始，但并不是宪法关系中最活跃的因素。公民选举往往几年才有一次，公民提起宪法诉讼也不可能是经常的，大量的，而公民在行使劳动权、受教育权、人身权、信仰权等权利时与国家机关之间形成的关系是法律关系而不是宪法关系。在全部宪法关系中，议会才是其中最为活跃的主体，议会的一端连着公民，它是在公民选举的基础上产生的；议会的另一端又连着其它国家机关，其他国家机关是在议会的基础上产生的，[17]议会是其他国家机关与公民之间的桥梁。[18]在议会与公民的关系中，虽然双方都有相应的权利义务，但公民主要是权利的享有者，享有选举议员、组成议会的权利；议会主要是义务的承担者，承担着反映民众意志、为维护公民利益而立法、监督政府的义务。在议会与其他国家机关的关系中，虽然双方也都有相应的权利义务，但议会主要是权力享有者，它有权组建其他国家机关，对它们进行监督，其它国家机关有义务接受议会的监督，有的机关（如政府）还需向议会负责，汇报工作，接受质询。在议会与公民的关系中，议会主要是义务主体，在议会与其它国家机关的关系中，议会主要是权力主体，在这种格局中，议会有一种"承上启下"、"左右逢源"的作用。不论是在公民与议会的关系中，还是议会与其他国家机关的关系中，议会都是不可缺少的一方主体，即使是在违宪审查的宪法关系中，违宪审查的对象也主要是议会的法律。议会存在于最基本的宪法关系之中，可以说，没有议会就没有宪法关系，议会是宪法关系中最重要、也是最活跃的主体。
二、宪法性法律关系：是宪法关系还是法律关系？
宪法性法律关系是由宪法关系连带出来的，正如宪法性法律是由宪法派生出来的一样，先有宪法然后才有宪法性法律，[19]同样先有宪法关系然后才有宪法性法律关系。但宪法性法律与其他法律又有不同，虽然它们都不是由宪法调整而只能由法律调整，但宪法性法律所调整的是"宪法性"的法律关系，而其它法律则不具备这一特征，或者说，宪法性法律调整的法律关系既带有法律性，又带有"宪法性"，而其它法律调整的法律关系只具有"法律性"。那么，宪法性法律关系的"宪法性"是什么？其"法律性"又是什么？
（一）宪法性法律关系是法律关系，不是宪法关系。我国宪法学界的学者在为宪法关系下定义时，一般都认为宪法关系是由宪法规范确认的，[8]我们对此表示赞同。一般法律关系的形成是依赖相应的法律规范，如刑事法律关系依据刑法规范、民事法律关系依据民法规范而建立，宪法关系的建立主要也是依赖宪法规范。而宪法性法律是法律而不是宪法，由宪法调整的关系才是宪法关系，而宪法性法律调整的关系只能是法律关系。由于宪法关系的实现具有特殊性，与宪法规范的原则性、抽象性相适应，宪法关系也是原则的、抽象的，这种原则、抽象的宪法关系无法直接实现，必须依赖相关法律的具体规范。因此，要真正实现宪法关系，就需要将抽象的宪法关系转换成具体的法律关系，在宪法关系转换成为法律关系后，所有法律调整的都已经是法律关系而不再是宪法关系，宪法性法律关系也不例外。宪法关系与法律关系（包括宪法性法律关系）调整的手段是不同的--宪法关系的调整是抽象的，宪法性法律关系的调整是具体的，而抽象性正是宪法的特点，就像具体性是法律的特点一样。
宪法规范只是"确认"了宪法关系，要真正"实现"宪法关系还需要宪法性法律的帮助。由于宪法对宪法关系的调整是原则性的调整，宪法性法律是对宪法关系法律化之后再对其进行的具体调整，因此在一般情况下，抽象的宪法关系必须经过立法机关法律化之后才有法律实施上的意义。[20]因为在抽象的宪法关系中各宪法主体的权利义务也是抽象的，不具体的，因而是难以直接操作的。而一切法律规范的建立都应该是为了能够操作，而不仅仅是为了宣告，即使是宪法这样的根本法，除了宣告的意义外，也还应当有法律上的、可具体操作的实际意义，这就需要将宪法关系法律化，形成能够追究法律责任、实现法律制裁的明确具体的权利义务关系，而宪法的原则性无法满足这一要求，必须求助于宪法性法律的具体规范。如同样是规定议会与政府的关系，宪法的规定是原则性的，所形成的是宪法关系，这种关系是抽象的（如议会与政府的监督与被监督的关系）；而宪法性法律对议会与政府关系的规定是规则性的，所形成的是法律关系，这种关系是具体的（如议会在质询政府、审议政府工作报告的过程中所形成的具体的权利义务关系）。宪法关系不应只是处于一种静态的宪法规范的状态而应当是动态的，而它要进入实际操作阶段就必须依赖宪法性法律，选民选举议员、议会对政府进行质询、审理宪法案件等，都需要一套具体的程序，这些具体的程序规定在宪法性法律中而不是规定在宪法中，宪法只规定了这些权力的存在，如何行使这些权力则由宪法性法律来确定。
抽象的宪法关系的意义主要在立法方面，它确认了一种立宪者与立法者之间的权利义务关系，是立宪者在委托立法者就相关的宪法内容进行立法，将其具体化、规则化。立宪权是人民的权力，立法权是国家的权力，立宪者和立法者之间也有一种权利义务关系，但这种权利义务关系具有极大的弹性，立宪者（人民）的权利义务只受社会现实的制约，一般没有法律上的约束。[21]立法者的立法权虽然有宪法的制约，但由于宪法多是原则性的规范，因此立宪者给立法者的立法自由裁量权极大，其义务则相对较小，如不积极立法、立错了法所承担的责任都较为模糊，这正是宪法关系"抽象性"的特点，它与法律关系的具体性有明显不同。[22]立法机关将抽象的宪法关系转变为具体的法律关系就是在实施宪法，政府与法院再根据这些法律的规范去实施一系列行为，议会也要根据自己制定的法律（宪法性法律）去行使职权，这些行为的直接依据是法律而不是宪法。如果说政府和法院依法办事是在实现法治，那么议会依据宪法和宪法性法律办事则是在实现。因此关系并不完全等同于宪法关系，关系包括宪法关系和宪法性法律关系，只有这两种关系都落实了才算实现了。
（二）宪法性法律关系是"宪法性"的法律关系。宪法性法律关系不是一般的法律关系，它具有宪法性的特点。但为什么有的法律所形成的关系就是宪法性法律关系，而有的关系就不是宪法性法律关系而仅仅是法律关系呢？关键在于它们调整的内容是不同的，宪法性法律关系与宪法关系的区别在于它们的调整手段不同（一个是具体的，一个是抽象的），但它们调整的内容是相同的，即调整的都是国家的政治权力关系，而其它法律调整的是国家行政权力关系、司法权力关系、经济权力关系、文化权力关系等等。
宪法是权力法，但权力的"产生"及其与之连带的监督、罢免才是宪法问题，如选民选举产生议员组成议会并有权监督、罢免议员，议会产生政府并有权对其监督罢免，议会（或议会与总统）产生法院，的产生以及它对其它国家机关的监督等等。而权力的具体"行使"一般是法律问题而不是宪法问题，如作为执行权的行政权、作为判断权的司法权等。虽然议会产生、监督其它国家机关的行为也是在"行使"权力，但议会任免权的行使对议会来说是权力"行使"的问题，对其它国家机关来说则是权力"产生"的问题，议会行使权力的结果导致其它国家机关及其权力的产生。宪法关系与宪法性法律关系都是围绕着国家权力的产生而展开的一系列关系，从第一个国家机关的产生（议会与选民的关系）到第二、第三个国家机关的产生（议会与其他国家机关的关系）等等。宪法性法律关系和宪法关系的这种相同点使宪法性法律与一般法律区分开来，宪法性法律调整的不是一般的法律关系，而是带有"宪法性"的法律关系，其他法律所调整的法律关系也与宪法关系有一定的联系，如都是宪法规范的具体化，但其它法律多是根据宪法原则制定的，其规则构成宪法之下的一个个独立的法律关系系统，如民事法律关系系统、刑事法律关系系统、行政法律关系系统等；而宪法性法律往往是根据宪法规则而不是宪法原则制定的，宪法性法律也自成系统--宪法性法律系统，与其他法律系统一样担负着细化宪法的任务，所不同的是，它们所细化的宪法内容是宪法中最核心、最重要的部分，是宪法中的政治性内容，而不是宪法中的经济性内容、文化性内容，或行政性内容、司法性内容，也不完全是宪法中的权利性内容，它只涉及到产生权力的权利--选举权这一政治权利以及对公民选举产生的这一权力（立法权）的监督（提起宪法诉讼）。从内容上看，一般法律与宪法有一定的距离，它们更多地体现的是国家的法治，而宪法性法律更多地体现的是国家的，它们不仅和其它法律一样出自宪法并不得与宪法相违背，而且它们在内容上与宪法有更密切的联系，是"宪法性"的，这种"宪法性"主要体现在它们细化了、从而也就是强化了宪法的政治功能和民主功能，或曰民主政治功能。宪法是"政治法"，"民主法"，但宪法所规范的民主政治（选民通过选举组成议会、议会产生并监督政府等）是依赖这些宪法性法律的具体规范才得以实现的，宪法性法律是宪法中"政治内容"的延伸。宪法往往表现为一部法律，宪法性法律却是一系列法律，这一系列法律中的每一部法律都是对宪法民主政治内容的某一方面原则性规范的具体化。因此宪法性法律调整的法律关系不仅具有法律关系的一般特征，而且具有宪法的政治性特征，它不完全是宪法关系是因为它不具备宪法关系的全部特征（如没有宪法关系"抽象性"的表现形式和"宏观性"的视野），但它具有宪法关系的最主要的特征（宪法关系"民主政治性"的基本内容）。
应当指出的是，并不是所有宪法性法律调整的关系都是法律化了的宪法关系，例如国旗法是宪法性法律，但国旗法一般只具有国家象征的意义，而不具有民主政治的实质内容。因此国旗法中规定的权利义务只具有法律性而不具有宪法性，某公民损坏国旗可能受到行政处罚，严重的可能受到刑事制裁，从而产生一种行政或刑事法律关系。集会游行示威法、新闻出版法也是宪法性法律，但它们所形成的关系不是宪法性法律关系，而是一般的法律关系，在这种法律关系中，公民是一方，另一方往往是相应的行政机关或其他公民，公民与行政机关的关系是行政法律关系，与其他公民的关系可能是民事或刑事法律关系，它们也都不是宪法性法律关系。宪法性法律关系不仅应当由宪法性法律调整，而且它还应当具有民主政治的内容。[23]也许有人会说，言论、出版、集会游行示威不也是一种政治权利吗？是，又不完全是，有的言论、出版、集会游行示威是政治性的，有的不是政治性的（如可能是商业性的、文化性的等等）。因此，只有公民的选举权是真正的政治权利，公民依靠它来建立议会，议会又通过一定的方式建立其它国家机构，进而构成整个国家机关体系的大厦。[24]公民的选举权是建立国家机关的基础，它可以"产生"国家机关，也可以"改变"国家机关（如每隔几年就重新选举一次），而言论、出版、集会游行示威权，即便是政治性的，一般也只能"监督"国家机关，这种监督一般对国家机关不具有法律上的强制性。公民对国家机关的产生、监督、罢免固然是有联系的，它们作为抵抗国家权力的武器都具有一种公权利的性质，但它们之间也是有区别的，选举权无疑在其中有更重的分量，它不仅可以抵抗公权力，而且可以颠覆公权力，导致一场真正的"改朝换代"。
宪法关系是法律关系（包括宪法性法律关系）的基础。在现代民主国家，首先需有宪法，立宪后才能建国，公民才能选举产生国家机关（议会），建立公民和议会之间的宪法关系。有了议会才能产生其它国家机关，形成彼此之间的宪法关系；同时，有了议会才能制定法律，有了法律才能在各国家机关之间形成宪法性法律关系。公民与议会的宪法关系在先，公民与其他国家机关的法律关系在后；议会与各国家机关的宪法关系在先，其它国家机关之间的关系（如政府和法院的关系）以及各国家机关内部的关系在后。有前者才有后者，后者是在前者的基础上产生的，没有前者就没有后者。法律关系包括民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系、经济法律关系等等，也包括宪法性法律关系，但宪法性法律关系应当是最早将宪法关系法律化所形成的法律关系。
三、关系、宪法关系和宪法性法律关系
宪法规范中的宪法关系是静态的，要实现这种静态的宪法关系还必须依赖宪法性法律关系。不论是宪法规范中的宪法关系还是宪法性法律规范中的宪法性法律关系，都必须有"宪法性法律事实"启动才能产生（或变更、消灭）活生生的宪法关系和宪法性法律关系。活生生的宪法关系往往已经进入到宪法性法律关系的层面，议会与政府之间抽象的监督与被监督的宪法关系总是需要通过一定的形式（如质询、听取汇报、调查等）表现出来，而这些具体的形式正是宪法性法律规范的。宪法关系的实现过程（转化为宪法性法律关系）以及宪法性法律的实现过程（在现实中实施这些法律），就是人们通常所说的""。一般表现为一种实践，是操作性的，是活的宪法关系和宪法性法律关系的实现。从宪法到通常需要经历两个阶段，第一个阶段是将宪法规范中静态的宪法关系转变为宪法性法律关系，这主要表现为议会的立法活动，这一阶段直接适用的是宪法。[25]第二个阶段是在国家的民主政治生活中实现宪法性法律关系，这一阶段直接适用的是法律，准确地说是宪法性法律。在这两个阶段中涉及的都是宪法和宪法性法律的"适用"，它们由一系列行为构成：如议会的立法行为导致法律的产生，公民的选举行为产生选民与议员之间的权利义务关系，公民对议会法律的控告行为产生公民、议会、法院三方之间的权利义务关系，即宪法诉讼关系；议会的"组阁"行为导致议会与政府之间宪法规定的权利义务关系被启动等等。一般来说，启动宪法关系就同时了启动宪法性法律关系，公民的选举行为、宪法诉讼行为、议会的立法行为、监督行为不仅启动了相关的宪法关系，而且往往同时启动了相关的选举法律关系、宪法诉讼法律关系、立法法律关系、监督法律关系。虽然宪法关系是抽象的，宪法性法律关系是具体的，但引起宪法关系和宪法性法律关系产生、变更和消灭的"行为"都是具体的，不存在抽象的宪法行为和法律行为，这些具体行为的实施过程构成了一个国家的，反映了该国的水平。[26]
在这里，我们应当注意区分过程中的两种"行为"，一种是导致一个宪法性法律关系产生的行为，一种是宪法性法律关系中的行为（即作为该法律关系中客体的行为）。它们都是宪法性法律行为，但往往不是同一个宪法性法律关系中的宪法性法律行为。导致一个宪法性法律关系产生的行为是该宪法性法律关系前的行为，由于有这个行为，才产生了后来的宪法性法律关系，宪法性法律行为（客体）应当是宪法性法律关系调整的行为，是有了宪法性法律关系之后才发生的行为。但"产生"宪法性法律关系的行为往往也是由宪法性法律调整的，因而也是宪法性法律行为。因此宪法性法律行为往往是一个连环套，一个宪法性法律关系中作为客体的宪法性法律行为可能导致另一个宪法性法律关系的产生，在这个宪法性法律关系中又有作为其客体的宪法性法律行为。如，公民的选举是一种行为，公民选举的时候，还没有议员，只有议员候选人，此时议员与选民之间的宪法性法律关系还没有形成，但选民与选民之间在选举中所形成的关系也是一种由选举法调整的宪法性法律关系，因此公民的选举行为也是一种宪法性法律行为。当公民完成选举、选出议员后，议员和公民之间形成了另一个宪法性法律关系，即议员和选民之间的代表和被代表的关系，在这种关系中，主体是选民和议员，选民对议员可以进行监督、罢免，议员有联系选民、向选民汇报工作等义务。这两个行为都是宪法性法律关系中的行为，但却是两个不同的宪法性法律关系中的行为--一个是选民选议员的行为，发生在选民与选民之间；一个是议员代表选民的行为，发生在议员与选民之间，由第一个宪法性法律关系中的行为（选民的选举行为）"产生"了第二个宪法性法律关系（议员与选民的关系），在第二个宪法性法律关系中又有自己的宪法性法律行为（议员对选民负责的行为）。又如，议会组建政府的行为是一种产生议会和政府之间宪法性法律关系的行为，当议会组建政府时，政府还没有产生，因此还谈不上议会和政府之间有权利义务关系（或者说这种关系还只是存在于宪法和宪法性法律规范的静态状况中），只有当议会组建政府的工作完成之后，议会和政府之间才开始发生权利义务关系，即宪法性法律关系，在这种关系中，议会的质询、调查、罢免等监督政府的行为，政府向议会汇报工作、接受质询的行为，都是宪法性法律行为，这些行为是该宪法性法律中的客体，主要由《监督法》、《议会法》等法律加以规定。但议会组建政府的行为本身也是一种宪法性法律行为，是议会成员在议会内行使任免权的行为，一般受《议会规则》等宪法性法律调整，所形成的宪法性法律关系是议员与议员之间的关系。
不论是作为启动宪法性法法律关系的行为还是宪法性法律关系中作为客体的行为，它们都是动态的，行为的动态特点正是的特点。宪法规范中的宪法关系和宪法性法律规范中的宪法性法律关系是静态的，关系则是动态的，当静态的宪法关系和宪法性法律关系被启动时，它们就已经成为一种关系。宪法关系和宪法性法律关系若一直处于静态而不进入动态的状况，宪法就永远也不能实现，而不能实现的宪法是没有意义的宪法。宪法关系（包括宪法性法律关系）是一种"关系"，是静态的，存在于规范中；而是一种行为，关系是一种行为关系，这种关系是动态的。宪法关系和宪法性法律关系要靠"行为"启动，行为使宪法关系和宪法性法律关系"活"起来，"动"起来，宪法规范和宪法性法律规范只为宪法关系和宪法性法律关系提供了一种主体之间发生这些关系的可能性，而行为使这些关系进入实践状态。行为既启动了宪法关系和宪法性法律关系，又实现了这些关系，而实施这些行为就是在实施宪法和宪法性法律关系，宪法关系和宪法性法律关系是否有保障、是否能实现与行为密切相关。
紧急状态中的突发事件也是启动相关宪法关系的一种"宪法事实"，是不同于宪法"行为"的宪法"事件"，但突发事件中的"天灾"是自然事件，"人祸"则还是一种行为，内乱、的袭击等都是一种行为，是违法或犯罪行为，这种行为启动了紧急状态的程序。[27]但在紧急状态中，只有议会行使权力时涉及到的关系才是宪法关系，紧急状态中的主角是政府，政府在紧急状态中采取的大量行为与相关公民、企事业单位形成的关系是法律关系而不是宪法关系。因此，在对紧急状态立法的过程中所形成的关系才是宪法关系，在"执行"紧急状态法的过程中有宪法性法律关系（如议会颁发紧急状态令、议会监督政府执行紧急状态令时形成的关系），也有一般法律关系（如政府在紧急状态中对公民采取紧急措施时形成的关系）。
宪法关系和宪法性法律关系的"变更"或"消灭"一般是由修改宪法或解释宪法的行为引起的，如通过修改宪法将违宪审查的权力由议会转到法院手中，通过解释宪法扩大国家元首的职权等。那么，每隔几年就有一次的选举是否在"消灭"或"变更"一种宪法关系（公民与原有议会的关系）、"产生"新的宪法关系（公民与新议会的关系）呢？事实上，宪法规范中的宪法关系并没有因为选举的进行而发生变化，选民在选举中只有选举谁来当议员的权利，他们不能改变选民与议员之间原有的权利义务关系，这种关系是由宪法和宪法性法法律规定的，而不是公民在选举中决定的。从这个意义上说，选民选举没有"变更"或"消灭"宪法关系和宪法性法律关系的内容，即没有改变双方的权利义务关系，它改变的是宪法关系和宪法性法律关系的一方主体--换代表。[28]原有的代表随着任期的结束而失去了代表的资格（原有主体消失），新的代表由新一轮的选举而产生（新的主体出现）。不论是新代表还是老代表，他们与选民的关系（彼此的权利义务关系）没有变更。[29]不论是宪法关系，还是宪法性法律关系，它们的变更或消灭都必须依赖一系列的行为（修改宪法、解释宪法的行为等）才能实现，这些行为的实施就是在实践。
宪法关系通常是由宪法规范规定的，它们一般通过宪法规范表现出来。但关系却不局限于宪法关系的确认，事实上在宪法规范的制定形成过程中就已经有关系，宪法规范恰恰是关系中各种政治力量较量的结果，在这一时期（立宪阶段）是关系决定宪法规范，进而决定宪法关系；只有在宪法实施阶段关系才受到宪法规范的约束和宪法关系的影响，但即便是在这一阶段关系仍然可以通过一定的程序改变宪法关系（如修宪）。一个国家的民主自由程度与其说是由宪法关系决定的，不如说是由关系决定的，比宪法更有分量，关系比宪法关系对国家和社会的影响更大，宪法关系以关系作依托才能真正发挥其作用，宪法关系若与关系相脱节就只有宣告的价值而很难有规范的意义。
四、对我国宪法关系、宪法性法律关系、关系的评析
在我国改革开放的20多年当中，我们一直在试图依据宪法规范建立一种宪法关系，并将这种宪法关系细化为宪法性法律关系，使宪法关系和宪法性法律关系不仅存在于宪法规范和宪法性法律规范中，而且进入国家政治生活，形成一种关系，但在我国的实践中仍然存在许多问题。
关于宪法关系中的问题。虽然我们早就有、而且差不多一直有宪法规范，但这些宪法规范所确定的宪法关系是不太完善的，有的宪法关系没有建立，如宪法诉讼关系长期缺位；有的宪法关系确立了但没有摆正彼此的位置，如宪法中规定的人大和法院的关系没有很好地体现司法独立的宪法精神，等等。
关于宪法性法律关系中的问题。我国的宪法性法律往往不够细化，没有完全规则化，甚至出现了某种程度的异化。主要表现在：一是没有依据宪法制定相关的宪法性法律，宪法关系没有转化为宪法性法律关系，而是一直停留在抽象的宪法关系层面，只存在于宪法规范中而没有法律化，如"监督法"、"解释法"、"违宪审查法"的长期缺位。二是在依据宪法关系形成宪法性法律关系的过程中，虽然制定了宪法性法律，但在这些法律中没有将宪法规范具体化、规则化，而是仍然保持一种原则性的规定，使其在中的具体规范作用不能有效发挥。如《立法法》中有许多对宪法条文的重复性而不是深入性的规定，这种停留在原则层面的法律规范表面上似乎解决了"无法可依"的问题，但在实践中仍然是"无法能依"。三是在将宪法关系法律化的过程中游离了宪法关系的本质，没有完全贯彻宪法规范，实现宪法关系，而是在宪法性法律关系中不同程度地扭曲了宪法关系，有时候离开宪法规范另外建立起一套权利义务关系，这一套权利义务关系与宪法规范中的宪法关系是脱节的，因此不能或不完全能或完全不能体现一种精神。如《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第12条赋予"委员长会议"极大的权力，所有的议案都必须由"委员长会议决定"是否提请常务委员会会议审议，也就是说，一件议案能否在常务委员会会议上讨论通过，第一关就是委员长会议，委员长会议如果决定不提交，该议案就无法"上"到常务委员会会议上，委员们就不可能对其进行讨论，更不要说表决通过。委员长会议并不是权力机关，其组成是委员长、副委员长、秘书长等少数人，它是否应当有如此重要的决定权？宪法第68条规定委员长会议的任务是"处理"全国人大常委会的"重要日常工作"，通观宪法对最高权力机关的规定以及宪法的基本精神，人大常委会是民主议事的机关，重要事情均要通过民主协商、甚至民主投票表决，委员长会议处理的重要"日常"工作不应当包括决定一项议案是否列入议事日程这样的实质性决定，在这里，《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第12 条赋予的委员长会议的权力过大，改变了宪法的原有之意，是在以法律改变宪法而不是贯彻宪法。
关于实施宪法性法律方面的问题。在实施宪法性法律关系的过程中我们没有完全依法办事，在某些方面的实践中再次异化了这种关系。如在选民选举代表形成公民与议会之间的宪法关系时，选民在选举中被动化、代表名单内定、投票成了走过场等等，使选举权不能充分行使，选举行为不到位，由此而产生的选民与代表之间的关系被扭曲。又如人大在产生一府两院的过程中，有的地方人民代表成了举手代表，人大没有充分行使选举权，人大的选举行为与公民的选举行为一样不到位，因此人大与一府两院的权利义务关系也同样被扭曲，这些扭曲的行为导致代表事实上并不对选民负责，只对实际上产生他们的机关负责；一府两院在事实上不对人大尽义务，或不完全对人大尽义务，使人大事实上没有相应的权力，宪法关系和宪法性法律关系在"实践"中程度不同的扭曲使得原本就不完善的宪法关系和宪法性法律关系更加偏离了的轨道。
关系的每一个环节都很重要，对我国而言每一个环节的问题也都很棘手，但对于我们目前的状况来说，健全和完善宪法性法律关系比健全和完善宪法关系有更明显的实际意义，提高宪法性法律的质量是比修改、解释宪法更迫切的任务（虽然适时修改、解释宪法也是十分必要的）。不论是宪法关系还是宪法性法律关系，这些关系能否实现，效果如何，最终都取决于关系，只有得到了发展，权利与权力之间大体均衡了，宪法关系和宪法性法律关系才能真正建立和完善，而宪法关系和宪法性法律关系的完善又会反过来推动关系的发展。这些年来我们也正朝着这个方向努力，人大的失职状况正在改变，人大在立法方面由过去的少作为转变为多作为（虽然还有一些不作为），在监督权方面也在学习着如何积极行使权力（虽然也曾有"个案监督"这样的越权行为），法院也在努力使自己靠近宪法规范中规定的脚色，逐渐改变自己不能独立的依附状况。或许这些变化还不够大，不够快，但毕竟正在发生变化，这些变化有的已经涉及到宪法关系的变化（如80年代以来的四次修宪），有的涉及到宪法性法律关系方面的变化（如《立法法》、《代表法》、《人大议事规则》的制定，《选举法》和各种《组织法》的修订等），但更重要的是关系的变化。宪法关系和宪法性法律关系不仅要体现在宪法规范和宪法性法律规范里，而且要落实在"实践"中，要转化为一系列行为。我们的宪法关系和宪法性法律关系虽然还不完善，但至少在规范层面上有这些关系；我们在改革中也并非完全没有行为，但这些行为还没有与宪法和宪法性法律真正衔接起来。我们要落实宪法关系和宪法性法律关系，使它们与相结合，在结合的过程中对于不符合宪法关系和宪法性法律关系的政治权力行为要予以纠正，对于在改革中发现的宪法关系和宪法性法律关系中的问题也应进行修正或重新解释，逐渐形成一种宪法和的良性互动。
参考文献：
[1] 徐秀义，韩大元. 现代宪法学基本原理[ M ]. 北京：中国人民公安大学出版社. 2001.
[2] 周叶中. 宪法[ M ].北京：高等教育出版社, 北京大学出版社. 2000.
[3] 梁忠前. 论宪法关系[ J ]. 法律科学, 1995, （1）.
[4] 朱进. 再论宪法关系[ J ]. 宪法研究（第一卷）, 北京：法律出版社. 2002.
[5] 章剑生. 论宪法法律关系[ J ]. 社会科学战线, 1992，（2）.
[6] 戚渊. 论宪法关系[ J ]. 中国社会科学, 1996年，（2）.
[7] 韩大元. 比较宪法学[ M ]. 北京：高等教育出版社, 2003.
[8] 徐秀义，韩大元. 现代宪法学基本原理[ M ]. 北京：中国人民公安大学出版社, 2001. 周叶中. 宪法[ M ].北京：高等教育出版社, 北京大学出版社, 2000. 朱进. 再论宪法关系[ J ]. 宪法研究（第一卷）, 北京：法律出版社.2002. 戚渊. 论宪法关系[ J ]. 中国社会科学, 1996年, （2）.
（西北大学学报 2005年第3期）
--------------------------------------------------------------------------------
* 作者简介：刘作翔（1956-），男，甘肃平凉人，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，主要从事法理学、法律文化理论、法社会学研究。马岭（1960-），女，河北威县人，中国青年政治学院法律系教授，主要从事宪法学研究。
[1] 政党、社会团体、企事业组织等是部分公民的集合体，是"放大了"的公民。
[2] 据《成文宪法的比较研究》一书介绍，世界上142部成文宪法中，有67部宪法涉及了普选，占47o2%。见亨利o范o马尔赛文 格尔o范o德o唐著，陈云生译：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社，1987年版，第131页。
[3] "立法机关代表说认为，立法机关整体是全国人民的受托人，这是一种具有特殊性质的委托关系，即’代表式的委托’。代表说主要包括两层含义：第一，承认国家属于全体人民，而不是属于某个人，所以，一个选举区的选民，只是全国人民的一部分，不能构成的全体，因而不能认为是者或委托人，而立法机关的组成分子也不能受托于本选举区的选民；第二，承认立法机关整体所表示的意志，与人民全体表示的意志相当，因而有拘束全体人民的效力，因此，立法机关整体与全体人民的关系是一种特殊的委托关系，即代表式的委托关系。"见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第775页。
[4] 在我国这样由最高权力机关负责违宪审查的国家，公民有权对法规提出审查建议。见《中华人民共和国立法法》第90条第2款。
[5] 在德国式的宪法诉讼中，公民与和被告的关系是宪法诉讼关系，在美国式的普通诉讼附带违宪审查中，公民与法院和被告的关系是普通的法律诉讼关系，但其中也包含有宪法关系。
[6] 大多数国家的法官采用任命制，由立法机关或行政机关任命。如美国的联邦法官由总统提名，经参议院同意后由总统任命。见韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第356页。
[7] 如在议会内阁制国家，国家元首一般由议会选举产生，像黎巴嫩、土耳其、希腊、孟加拉、圭亚那新加坡等，社会主义国家一般也是有议会产生国家元首。见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第729页。
[8] 如美国总统是由公民投票间接选举产生的，总统无须对议会负责，但议会和联邦最高法院联合起来可以弹劾总统。参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第782页。
[9] 如英国国王虽然没有实权，但他与议会之间至少还有一系列程序上的关系，如国务大臣形式上由国王任命。同时，"在某种情况下，英王有机会决定首相的人选，而这种机会只在执政的党派没有明显的多数的时候或没有一个公认的领导人的时候才出现。"见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第196页。
[10] 如有学者认为"总统制乃系令行政机关的职权，集中于行政元首的一种制度；换言之，即一种纯粹的行政独任制。" 见王世杰、钱端生：《比较宪法》中国政法大学出版社1997年版，第250页。
[11] 如我国总理的产生，由国家主席提名，全国人民代表大会决定。见《中华人民共和国宪法》（1982年）第62条第5项。
[12] 如美国总统有权任命法官（需经参议院同意），并拥有赦免权。参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第845页。
[13] 如我国法官的任免属于权力机关的职权，与国家主席没有关系；但国家主席有权根据全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的决定"特赦令"（见《中华人民共和国宪法》（1982年）第81条）。
[14] 在美国，联邦法院在审理一般案件时可能附带进行违宪审查，此时法院往往直接适用宪法；在德国，在审理宪法案件时，直接适用的是宪法和法等宪法性法律。
[15] 违宪审查中的被告都是国家机关，原告可能是国家机关，也可能是公民或社会团体。
[16] 也有例外，如在美国，违宪审查中的宪法关系不是直接依据宪法产生的，而是通过判例创造的。
[17] 即便不是在议会的基础上产生的，也要受到议会的监督和制约，议会拥有的立法权使各国家机关之间形成了一种议会"立"法、政府"执"法、法院"司"法的格局，立法是执法和司法的前提。
[18] 在总统直接选举的国家，公民与总统之间无须经过议会这座桥梁，它们可以直接发生宪法上的关系。
[19] 本文主要指的是成文宪法的国家，在不成文宪法的国家，可能先有一系列宪法性法律，然后才制定成文宪法。
[20] 法院的违宪审查是"直接"适用宪法进行审判，但这是特例，在绝大多数情况下，法院判案的直接依据是法律而不是宪法。
[21] 也有学者认为在一定的条件下，制宪权要受国际法的制约。见韩大元编著：《1954年宪法与新中国》，湖南人民出版社2004年版，第34页。
[22] 有关立法者的义务，可参见马岭《宪法中的国家权力》，上海交通大学学报（哲学社会科学版），2003年第6期。
[23] 大多数宪法性法律都具有民主政治的内容，如议会法、总统法、法、选举法、代表法等，但也有少数宪法性法律不具有这一特征，如国旗法、国徽法、国籍法等。
[24] 但公民的选举权只能产生"国家机关"，不能产生"国家"。国家是宪法产生的，宪法虽然也是人制定的，但制宪者不是公民，而是人民和人民选出的制宪人。公民是国家产生后才有的对具备一定条件的人的称谓。
[25] 虽然在立法中立法机关直接适用的是宪法，但同时也要依据立法法，只不过立法法基本上是宪法中立法体制及其权限规定的程序化规范。
[26] 关于行为在法律中的作用，"巴肯认为法律或多或少是正确行为词典"，弗里德曼强调"所有的法律规则都是针对行为的"，"规则的一个关键职能是指导行为"。见弗里德曼著，李琼英、林欣译：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第33、44、52页。
[27] 在非紧急状态时期，政府的违法行为、总统的犯罪行为也可能启动相应的监督、弹劾等程序，但议会监督政府并不一定以政府有违法行为为前提，即使政府没有违法行为，议会也可以对其进行监督。
[28] 选民作为另一方主体也发生了一定的变化，这一次选举和下一次选举投票的选民不可能是完全相同的选民。
法律关系篇4
关键词：法律正义 法律价值 关系辨正
一、法律正义
(一)法律正义
法律正义是以法或者法律规范形式存在的正义,或是包含着正义的法或者法律规范,兼有法和正义两重属性。法律正义融合了法和正义这两种要素,是制度规范和更高层次的伦理规范的结合;是法定化的正义,是正义化的法。
(二)法律正义的特点
第一,法律正义是一种以解决国家生活和社会生活基本问题为特征的正义,是一种世俗化的正义。
1.法律正义不是指所有的正义,只有其中部分可以适用于国家生活和社会生活基本关系和事项的正义,才可以转化为法律正义。
2.也不是符合国家生活和社会生活基本关系和事项的正义都可以转化为法律,其中一些高层次的伦理规范,如正直、善良品质之类,是不适宜转化为法律。
第二,法律正义依托于成型的制度形式,是法律规范的正义,以成型的制度形式表现出来的法律规范的正义方便传递人们的意志、为人所理解,更便于获取实效的正义,是正义中的有形正义。
1.正义是抽象化的,很难找到一种有形的物质载体作为模板来记录,而法律正义往往具备一定的成文形式或者记录载体。
2.正义一旦上升为法,其本身便转化为法律正义,法的规格和精神品格便也因之而升华。人们在日常生活中也就有了一个确定的、更便于遵循的依据。
3.法律正义与正义的区分其实就是法定化正义与纯粹正义的区分。法律正义就是法律认可和保障的法定化的正义,法律正义是社会正义的前提和保障,法定化正义则是法和正义相容和的正义;正义是道德认可和保障的正义,是以正义规范的形式存在和发挥价值的纯粹正义。法定化正义的具体体现有民法中诚实信用、等价有偿、刑法中的罪行法定等原则。
第三,历来人们都把法律看做是社会正义的化身,这显然与人们对法律作为国家意志的体现,是经由有关国家机关的选择和确认的正义,是以国家制定和认可的方式产生的,是具有国家强制性质的正义,是正义中的强者,理应对社会利益关系做出合理、公正的安排。
二、法律价值
法律价值不仅仅是将法律作为一种实现工具,其自身又与法律自身性状属性、作用无关意义上的社会理想状况,而是指法律的存在、作用及其发展变化对一定主体需要及其发展的适合、接近或一致。一旦我们要求社会具有正义、平等的社会性状属性,并企图通过法律来实现这种理想状态时,我们就要使法律自身具有正义、平等的性状、属性。这个定义虽然没有完全揭示法律价值的特点或规定性,但它可以使我们进一步来认识和了解法律价值。
三、法律正义与法律价值的关系
通过前面法律正义的简单素描与法律价值的简单素描可以看出:法律正义是一个抽象的概念,没有特定的含义,而法律正义的生成要依靠一定价值为根据,通过自由、平等等价值来说明。如亚里士多德之平等或公平正义,波斯纳之效率正义,康德之自由正义,罗尔斯之自由平等和公平正义,马克思主义之自由和平等正义也如此。由此可判断,价值证明的对象是正义,证明正义的工具是价值,正义通过价值来证明。
法律关系篇5
“法律关系”一词源自罗马法，最初仅指双方的债权债务关系，到了19世纪，德国、法国的民法学著作开始使用这一概念，之后，“法律关系”成为法学的一般概念。解放后我国对于法律关系的定义来自前苏联，即法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的社会关系，也就是法律上的权利义务关系。从这一定义可以看出，法律关系是法律规范调整一定社会关系的结果。法律关系具有以下三个特征：法律关系是根据法律规范建立的关系；法律关系是主体之间的法律上的权利与义务关系；法律关系是一种特殊的社会关系。工会法律关系，是指工会法律规范在调整一定工会关系的过程中所形成的工会与其他组织或个人之间以及工会内部之间的权利和义务关系。
随着我国计划经济体制向市场经济体制的转变，特别是企业产权制度改革的深化，劳动关系开始由过去行政化的劳动关系向市场化的劳动关系转变。这一转变的核心在于，企业劳动关系主体开始呈现多元化的特征，过去国家、企业和职工利益一致的关系开始向不同的利益主体转变。而在这种新型劳动关系中，所有者、经营者和劳动者各方的利益追求往往存在着差别和矛盾。
与变化了的劳动关系相适应，工会关系也开始呈现出新的特点，即工会不再是过去企业行政的附庸，在党的领导下，具有了相对独立的地位，成为在市场经济条件下维护职工权益、参与企业民主管理、开展集体协商和签订集体合同、协调劳动关系的不可或缺的团体和组织。与新的工会关系相适应的工会法律关系也因此具有了不同于以往的新的特点。下面，我们就从工会法律关系的类型入手，分析一下在市场经济条件下工会法律关系所发生的变化。
(一)法律关系的分类
按照不同的标准可以对法律关系作不同的分类。例如，按所规定的社会关系的不同可将法律关系分为宪法关系、民事法律关系、行政法律关系等；按法律关系的性质不同，可将法律关系分为实体法律关系和程序法律关系、公法关系和私法关系等。国内学者通常将法律关系分为以下4类：一般法律关系和具体法律关系；绝对法律关系和相对法律关系；保护性法律关系和调整性法律关系；平权型法律关系和隶属型法律关系等。其中平权型法律关系和隶属型法律关系是按照主体之间的相互地位来划分的。所谓平权型法律关系，即法律关系主体之间的地位是平等的，相互间没有隶属关系。在各个部门的法律关系中，民事法律关系是最典型的平权型法律关系。所谓隶属型法律关系，即法律关系主体之间是相互隶属的，一方服从于另一方。行政法律关系是最典型的隶属型法律关系。[1](P384-387)
有的学者不同意上述划分，认为除绝对法律关系和相对法律关系、平权型法律关系和隶属型法律关系外，还包括原生法律关系和派生法律关系。原生法律关系是指源自合法行为的法律关系，例如民事合同关系、行政给付关系，又称调整性法律关系、权利型法律关系、第一性法律关系等。派生型法律关系是指因原生型法律关系受损而产生的法律关系，故又称保护性法律关系、第二性法律关系，例如违约法律关系、侵权法律关系、行政处罚法律关系、刑事法律关系等。[2](P125-128)
还有学者从社会法的角度研究法律关系，认为社会法调整模式中那种义务先定、团体优位的调整模式，形成了社会法中不对称法律关系。所谓不对称法律关系是指现实社会关系被法律规范所规定、所调整而形成的受国家强制力保护的权利和义务关系，是法律秩序的存在形式。这种关系具有自身的特殊性。一般而言，私法的平等性使私法关系具有“对称”的特点，而社会法则与之不同，可以称之为“不对称关系”。[3](P247-249)
(二)计划经济体制下工会法律关系的特点
对照上述法律关系的类型，可以看出，计划经济体制下的工会法律关系具有隶属型特点，是一种具有隶属性质的法律关系。在计划经济体制下，劳动关系的基本特征是：劳动力实行计划配置；用工形式采取国家用工；劳动管理实际上是公共管理；调节方式是行政调节。在这种体制下，劳动关系被当作一种依附于行政关系的社会关系来看待，在理论和实践上对劳动关系和劳动行政关系往往不加区别，许多劳动法规对两种关系的调整也往往是融合在一起。这种由“国家用工”所缔结的劳动关系实际上是一种行政性的劳动关系，即形式上是劳动关系，但其实际内容是行政性的。[4](P50-51)
与这种行政性的劳动关系相适应的工会关系也带有行政性的特点。由于计划经济下的劳动关系是一种行政性的劳动关系，劳动者是通过企业行政直接和政府发生联系，因而工会往往是以党的工作系统的身份出现的，并没有完全成为劳动关系中劳动者的代表。因此，工会法律关系的主体工会、政府、企事业行政之间的关系是一种服从关系。从法律关系的类型来看，这一时期的工会法律关系是带有很强的行政性法律关系特点的隶属型法律关系，即法律关系主体之间是相互隶属的。
(三)市场经济体制下工会法律关系的特点
在向市场经济过渡中，工会面临着计划经济的行政化工会运动向市场经济的群众化工会运动的历史转变。经济关系尤其是劳动关系的市场化是工会运动转变的直接依据和基本出发点。这种转变的一个基本要求，是工会必须将自己的立足点转移到劳动关系中的劳动者方面来，把自己的工作重点转移到劳动关系领域，将维护劳动者的权益作为自己的基本职责。[5](P7-9)
当工会在进行上述历史性转变的时候，工会法律关系的性质也开始发生了根本的变化。即市场经济条件下的工会法律关系开始从过去那种带有强烈的行政性法律关系特点的隶属型法律关系，向一种新型的法律关系转变。从上述法律关系的类型来看，在市场经济体制下，工会法律关系应当是一种具有不对称关系性质的法律关系。
之所以如此，是因为现实的工会关系是不平衡的。从现实的情况看，工会及其所代表的职工群众，在工会关系中与其他主体如政府、企业等相比较，处于相对弱势地位，而法律的意义之一在于其平衡社会力量的作用，因此，保障工会权利，是工会立法的基本目的。从这层意义上看，工会法是权利保障法。[6](P4-5)而所谓保障法，一般是以保障在社会关系中处于较为弱势地位的一方而制定的。正是在这个意义上，工会法律关系是一个向工会倾斜的权利义务不对等的法律关系，这种不对等，突出地表现为工会法律关系强调的是工会一方的权利。
二、工会法律关系构成要素的变化
(一)法律关系
一般来说，法律关系由三大要素构成：法律关系主体、法律关系内容、法律关系客体。
法律关系主体是指法律关系的参加者，是法律关系中享受权利和承担义务的人，通常称为权利主体。享有权利的一方称为权利人，承担义务的一方称为义务人。法律关系主体包括自然人和团体人两大类。自然人包括本国公民或外国人(含无国籍人)。按照我国《民法通则》规定，个体工商户、农村承包经营户和个人合伙包括在个人主体(自然人)的范围内。团体人是指在法律上被认为具有法律人格、能享受权利、承担义务的、除自然人以外的任何实体，可以分为法人和非法人团体两大类。我国法律关系的主体主要包括：自然人，国家，国家机关，社会组织(如政党、社会团体、企业、事业单位等)。
法律关系的内容是指人们在法律上的权利和义务关系。法律关系内容具有社会性和法律性的特征。其社会性是指作为法律关系内容的权利与义务不是任意的，他们受到物质条件的制约，与一定的生产关系和其他社会关系密切相关。其法律性是指作为法律关系内容的权利和义务有自己特定的含义，即它们和法律规范的联系，法律上的权利与义务之间的联系。任何法律上的权利与义务必须是法律规范所规定的，得到国家的确认和保护。
法律关系客体是指法律关系主体的权利义务所指向的对象，也称权利客体，它是构成法律关系的要素之一。如果没有客体，权利和义务就失去了目标。关于法律关系客体的种类，有各种不同看法，早期主要有三要素说和两要素说。三要素说认为，法律关系客体包括物、精神财富和行为。二要素说则否认“行为”是法律关系的客体。但一般以三要素说为通说，即法律关系的客体分为：物、行为、精神财富。[7](P133-134)近年有的学者增加了“人身利益”作为客体。[8](P167)
(二)工会法律关系
工会法律关系由主体、内容和客体三个要素组成。它们分别体现了工会法律关系所具有的社会内容。
工会法律关系的主体是指工会法律关系的参加者，即在工会法律关系中依法享有权利和承担义务的个人和组织。在工会法律关系中，任何一方主体都既享有权利也承担义务，权利和义务是统一的。工会法律关系的主体既可以是法人，也可以是自然人，具体而言，工会法律关系的主体主要有：工会、用人单位、政府、工会会员或职工、其他组织和个人等。
工会法律关系的内容即工会法律关系主体之间形成的权利和义务。根据工会法律关系主体的种类，工会法律关系的内容可以包括：
(1)工会与政府之间的权利义务；
(2)工会与企事业单位之间的权利义务；
(3)工会与职工或工会会员之间的权利义务；
(4)工会与其他公民和组织之间的权利义务等。
工会法律关系的客体是指工会法律关系主体间的权利义务所指向的对象。工会法律关系的客体主要指行为，有时也涉及物和精神财富。
在社会主义市场经济条件下，上述诸要素都在或多或少、或快或慢地发生着变化。本文重点讨论用人单位、工会会员或职工两个主体的一些变化。
1.用人单位。
用人单位，在许多国家称为雇主或雇佣人，是指具有用人资格，即用人权利能力和用人行为能力，使用劳动力组织生产劳动并向劳动者支付工资报酬的单位。用人单位是工会法律关系中的重要主体。这是因为，工会法律关系大量或主要的是通过工会与用人单位之间的权利义务关系加以实现的，离开用人单位这一主体，大量的工会法律关系就难以实现。
在国外，各国对用人单位的界定不尽相同。例如《美国公平劳动标准法》规定：“雇主”包括与雇员有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包含任何劳工组织(它作为雇主时除外)或该劳工组织中的职员或人；有的国家如伊拉克则把雇主范围限制在私营部门中，如《伊拉克共和国劳工法》规定，“雇主”只包括私营部门中雇用工人并酬以工资的任何自然人或法人；有的国家雇主范围的界定则非常宽泛，如《加拿大劳工标准法》规定：“雇主”表示任何一个雇用一个或更多职工的人。
在我国，法律界定的用人单位包括：
(1)企业，包括各种所有制经济组织、各种组织形式的企业，包括国有企业、集体企业、私营企业、外商投资企业、股份制企业和个人独资企业等；
(2)个体经济组织，即个体工商户；
(3)国家机关，包括国家权力机关、行政机关、审判机关和检察机关等；
(4)事业组织，包括文化、教育、卫生、科研等各种非营利单位；
(5)社会团体，包括各行各业的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、商会等民间组织。
目前，集体所有制农业生产经营组织、农户和除个体工商户以外的公民个人，尚未包括在用人单位的范围内。[9](P7)
在我国，《劳动法》对于劳动力使用者的表述，以“用人单位”为主，同时辅之以“企业”或“企业家”。用人单位是指依法招用和管理劳动者，形成劳动关系，支付劳动报酬的劳动组织。按照我国劳动法规定，用人单位主要是指企业和个体经济组织。事业单位、国家机关、社会团体与劳动者建立劳动合同关系的，也可成为用人单位。[10](P233)
过去，劳动力使用者一般称为“企事业行政”[11](P109)，这一概念显而易见带有计划经济的痕迹，是计划经济体制下对于用人单位的一种概括和表述。因为在计划经济体制下，国家、企事业行政与职工的利益是统一的，企业、事业单位的经营者和劳动者在性质上是相同的，区别只在分工的不同。劳动关系的一方是职工，另一方是国家，企事业行政只是国家与职工之间的中介。从这个意义上看，将劳动力的使用者称为“企事业行政”是有道理的。但是，在市场经济体制下，一方面，随着政企分开和国有企业经营自的确立，国有企业已经逐步与政府脱钩，建立起“产权明晰，政企分开，权责明确，管理科学”的现代企业制度。另一方面，在日益增长的非公有制企业中，劳动力使用者已经不再具有“行政”的性质。有鉴于此，1994年我国《劳动法》中开始引入了更为准确的“用人单位”这一概念。随着经济体制改革的不断深入，有学者认为将劳动力使用者称为雇主更为规范，因为从法律上看，雇主这一概念更能准确地反映劳动力使用者的特征。
2.工会会员或职工
工会会员或职工同样是工会法律关系的主体之一。在实行工会一元化或只有一个工会的国家，会员与非会员职工在工会法律关系中的地位大致相同。在工会多元化的国家，会员与非会员职工在工会法律关系中的地位则有所差别，我国属于前一种情况，即工会在法律上不仅代表会员，而且代表所有职工。[12](P110)在我国，工会会员或职工群众可按不同标准进行分类：
(1)以劳动者的劳动类型为标准可分为职员和工人；
(2)以用人主体的所有制性质为标准可分为全民所有制职工、集体所有制职工和其他所有制职工；
(3)以劳动者户籍关系为标准可分为城镇户口职工和农村户口职工；
(4)以用人单位用工形式为标准可分为正式工和临时工；
(5)以用工制度为标准可分为固定工和合同工。[13](P6)
在计划经济体制下，企业的所有人员都是受雇于国家的劳动者，因此无论管理者和劳动者都可以加入工会。在市场经济条件下，随着改革开放的不断深入，在私有经济中，管理者和劳动者的身份已经明晰化，即管理者已经不再是劳动者，因而也就不能够再加入工会，成为工会会员。但是，在公有制经济尤其是在国有企业中，管理者的身份依然十分模糊，即仍然具有管理者和劳动者双重身份。这种状况已经不适应市场经济发展的要求，管理者的身份将随着市场经济的发展而愈来愈明晰化，即企业的管理者将不再具有劳动者的身份，而归入用人单位或雇主的范畴。 新晨
【参考文献】
[1]蒋晓伟.法理学[M].上海：同济大学出版社，1999.
[2][7]周永坤.法理学——全球视野[M].北京：法律出版社，2000.
[3]董保华.社会法原论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[4][10]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海：上海交通大学出版社，2000.
[5]中国工运学院工会学系.向市场经济过渡中的工会工作[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.
[6][11][12]常凯，张德荣.工会法通论[M].北京：中共中央党校出版社，1993.
[8]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，1997.
法律关系篇6
【关键词】经济法律关系/要素/种类
一、经济法律关系概述
（一）经济法律关系具有强烈的国家思想性
经济法律关系是法律关系之一，它是由经济法律规范调整社会经济活动过程中形成的具有公共管理内容的权利义务关系。（注：本文关于经济法的概念和本质的观点均来自王保树主编《经济学原理》，社会科学文献出版社1999年版。）这种关系是一种具体的权利义务关系。经济法正是通过经济法律关系实现其对社会关系调整的职能的，它是经济法调整社会经济关系的具体法律形式。
作为法律关系的一种，它是一种思想的社会关系，属于上层建筑范畴，这是毫无疑问的。但是，相对于也是调整经济关系的民法的民事法律关系来说，经济法律关系的思想性更强。我们知道，经济法是国家运用其能力而主动对社会经济活动进行干预的手段，其处处体现着国家的某种意图。如反垄断法，它与国家产业政策的制定和执行关系密切，其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。所以，它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性特征。其他经济法律、法规（如反不正当竞争法）、财政金融法、外贸法等，它们均体现着国家的某种意图。所以，经济法确认和调整而形成的经济法律关系具有强烈的思想性，这种思想性是民事法律关系所达不到的。民事法律关系虽然也是思想的社会关系，它最直接地表现了生产关系，如财产所有权关系、契约就是生产关系在法律上的表现。形象地说，民事法律关系是把经济关系的要求直接翻译成法律上的语言。也许正是如此，我国有学者曾提出民法属于经济基础，民事法律关系是物质的社会关系。这种观点虽然有些过激，但它在一定意义上揭示了民事法律关系思想性的弱度。
经济法律关系强烈的思想性不仅反映了政府“有形之手”与市场“无形之手”的互补性，更反映了政府对社会经济生活的积极参与、促进、监管，以及对在错综复杂的社会中被扭曲的民事生活的纠正。
但是，我们应同时注意到，经济法律关系强烈的思想性仍是以相应物质的社会关系为基础的。这就意味着，无论经济法律关系主体，尤其是政府其主观性多大，都必须尊重和遵循相应的经济客观规律要求。如由反垄断法产生的反垄断法律关系，反垄断执法部门不能简单地、机械地照搬和理解反垄断法的规定，更不能意气用事，而应服从相应的经济形势要求。
（二）经济法律关系独具社会公共的经济管理性
经济法律关系区别于民事法律关系、行政法律关系就在于它是具有社会公共性的经济管理关系。其中，经济管理性是经济法律关系同民事法律关系区别之所在，而社会公共性是其同行政法律关系区别之所在。
首先，经济法律关系是具有经济管理性的社会关系。经济法律关系是由经济法加以确认和调整而形成的权利义务关系，而经济法是政府干预经济之法，由此决定了经济法律关系必然是具有经济管理性的社会关系。这种管理性首先弥补了民法等传统法律部门的不足，并为恢复和维护其正常、有效地作用而营造良好的宏观环境和秩序空间。无论是宏观调控法所产生的经济法律关系，还是市场管理法产生的经济法律关系，它们都是具有经济管理性的社会关系。
其次，经济法律关系同时具有社会公共性。经济法律关系的经济管理是社会公共性的，换言之，并非所有的具有经济性的社会关系都可成为经济法律关系，它们必须同时具有社会公共性。所谓经济法律关系的社会公共性是指经济法律关系的运作和实现都是为了社会公共利益，表现为政府及其经济管理机关以社会管理者的名义实施经济管理，这种管理是一种普遍性的措施，着眼于社会整体，而不是着眼于某个个体。因此，在某个具体的经济法律关系中，如工商管理机关依法查处假冒伪劣产品，虽然其表面上是针对某个个体，但其实质是为了整个社会经济秩序和广大消费者利益的保护。
二、经济法律关系的构成要素
谈及经济法律关系，必涉及其构成要素。普遍认为，任何法律关系都由主体、客体和内容三要素组成，该三要素缺一不可。在某具体法律关系中，其中一要素发生变更，原来的法律关系也要发生变化。
分析法律关系的构成要素，笔者认为，其意义还在于使我们更明晰某性质的法律关系的特性以及该法律关系运行的基本要求。对于经济法律关系而言，分析其构成要素，有助于我们认识了解经济法律关系的独具社会公共的经济管理性，了解到作为主体的政府及其经济管理机关的核心地位、其权力、其权力指向以及其行使权力的基本规则。
（一）主体。主体即法律关系的参与者。对于经济法律关系而言，则是指依法参与经济法律关系，并因此享有经济权利和承担经济义务的政府组织、经济组织和公民。
经济法律关系主体具有以下特征：(1)政府及其经济管理机关具有主导性。经济法是体现国家干预经济之法，因此代表国家进行干预的政府及其经济管理机关在经济法律关系主体中具有主导性。所谓主导性是指任何一种经济法律关系中，都必然有一方为政府或政府经济管理机关，另一方可能是某个经济组织，也可能为某个公民，而且，政府及其经济管理机关对经济组织或公民具有优先权，即政府及其经济管理机关在行使经济管理权时依法享有的职务上的优惠条件，如先行处置权、获得社会协助权、推定有效权等。(2)经济组织和公民具有独立性。经济法尽管是体现国家干预经济之法，但国家之干预是在维护社会公共利益和充分尊重市场主体合法的前提下而进行的利益，政府及其经济管理机关行使经济管理权时应首先认识到相对方的独立性，企事业单位和个人不是它们的附属，而是具有相对独立利益的个体。所以，经济组织和个人在经济法律关系中不是被动者，有时甚至是主动者，他们有权依法对抗任何人、任何机关对他们合法权益的侵犯。(3)主体的法定性。经济法是体现国家干预经济生活的法律，因此，谁有权参与经济法律关系，什么时候参与经济法律关系，如何参与经济法律关系等均应由相关法律明定。这是保证合理干预的需要，反映了经济法是规范、确认国家干预之法的本质。这一点，对于政府及其经济管理机关尤为重要，它们必须严格依法干预。
（二）内容。法律关系的内容即法律关系主体应享有的权利和承担的义务，它是任何法律关系要素中的核心。这是因为，法律关系主体能够做什么，怎么去做，会产生什么后果等均围绕权利义务而发，离开了权利义务，就不会有什么法律关系。对于经济法律关系而言，其内容是经济法律关系主体的经济权利和经济义务，其中，经济权利包含经济权力，即政府和经济管理机关以及社会经济团体在管理中的权利。
经济权力是基于经济管理机关或社会经济团体的地位和职能由经济法赋予并保证其行使经济管理职权的资格，其实质是经济管理职权。它具有如下特征：(1)主体的特定性，即行使经济权力的只能是依法成立的经济管理机关或社会经济团体，其他任何机关或团体无权为之。(2)权力的法定性或章程规定性。对于经济管理机关而言，其经济权力只能是明确法定的；对于社会经济团体而言，其权力则来自于成员的约定而表现为他们制定的章程。权力的法定性或章程规定性强调的是经济权力的行使必须严格依法或依章程规定，不能超越，否则构成权力滥用而要产生相应法律后果。(3)权力行使的积极性。任何权力的行使都具有天生的行使冲动性，因而权力的行使具有积极性。对于经济权力而言，它就是体现国家对经济生活的积极干预，所以，经济管理机关应积极主动行使其权力，它不采取不告不理原则，而是要经常发现问题，主动解决问题。对于社会经济团体也是如此，它应经常协调会员之间的行动与利益冲突。
（三）客体。法律关系客体是法律关系主体权利义务所指向的对象。如果没有客体，主体行使权利，履行义务也就失去了依托。对于经济法律关系而言，其客体是经济法律关系主体的经济权利、经济义务所指向的对象。关于经济法律关系客体，有不少学者认为包括物、行为、知识产权等。这种看法是极其错误的，它没有看到经济法的本质是确认和规范国家干预经济法这一点。经济法律关系客体只能是行为，而不能是物、知识产权等。
经济法律关系客体具有如下特征：(1)该行为是同国家干预经济有关的行为，无论是市场管理行为还是宏观调控行为，都是同国家干预有关的行为。(2)该行为必须是经济法律、法规规定的行为，这意味着国家的干预行为只能依法进行。(3)该行为是经济法律关系主体依照经济法律、法规所为的行为，这意味着不是任何组织或公民的行为都能成为经济法律关系的客体，它只能是经济法所规定的组织和公民所实施的该法上规定的行为。
三、经济法律关系的种类
经济法律关系可按不同标准予以分类。通过分类，可以明晰不同法律关系表现形式的不同，其适用法律规则有异，其运作要求不一。
（一）以经济法律关系内容为依据，经济法律关系可分为宏观经济管理法律关系和市场管理法律关系。
宏观经济管理法律关系是依宏观经济管理法而产生的具有国家宏观调节和控制内容的权利义务关系。它又可以分为计划法律关系、财政法律关系、金融调控法律关系、产业政策法律关系、物价法律关系等。宏观经济管理法律关系的确立和运行具有宏观性、指导性和政策性。
市场管理法律关系是依市场管理法而产生的直接对市场进行监督管理为内容的权利义务关系。它又可以分为反不正当竞争法律关系、反垄断法律关系、其他市场管理法律关系。市场管理法律关系的建立和运行具有微观性、直接监管性和严格法定性。
（二）以经济法律关系主体单方是特定的，还是双方是特定的为标准，可以分为绝对法律关系和相对法律关系。
绝对法律关系是指权利主体是特定的，而义务主体则是不特定的法律关系，所以，它是“一个人对其他一切人”的形式表现出来的。“一个人对其他一切人”意味着一个人的行为将影响其他一切人。尤其是绝对经济法律关系，它往往是政府对其他一切社会组织、公民个人。该政府行为必将极大影响国民经济生活，因此，法律对这种经济法律关系的建立和运行是十分严格的，要求其深思熟虑。政府在作出有关行为时，没有十分的把握，尽量不要为之，否则其对国民经济生活带来的负面影响将是难以弥补的。例如，由《中华人民共和国人民银行法》所确认的因中国人民银行实施货币政策而发生的经济法律关系，就是绝对经济法律关系。中央银行实施某种货币政策要求是慎之又慎的。97年东南亚金融风暴中，泰国之所以首当其冲，很大程度上归肇于其货币政策不当，而我国能在这次国际金融风暴中稳定阵脚，则很大程度上归功于中央银行审时度势的合理的货币政策。
法律关系篇7
原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。
这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。
有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。
第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。
张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）
在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注：参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。
第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。
周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995年版，第239～245页。）
笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。
法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。
将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。
但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。
就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。
二、我国从事劳动法学研究的绝大部分同志，在“三要素”理论的基础上，为劳动法律关系寻找“客体”，并形成了三种观点。
第一种观点认为，劳动法律关系具有多样性的特征，这种观点可称之为“多样说”。在较早的著作中，有的学者将劳动法律关系的客体概括为：（1）实现劳动过程的劳动行为，如实施劳动的行为；（2）与劳动行为有关的其他行为，如民主管理行为；（3）物，在劳动保险待遇和集体福利事业方面，客体是货币、疗养院、托儿所等设施；（4）人，如在职工调动方面，调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来，错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系，并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围，就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。
“多样说”的观点在以后的论述中，逐渐演变为一种空泛议论。一些著作只是重复民法教材中的表达，笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78页。）这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中，并没有笼统的民事法律关系，而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话，未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体；就是在存在客体的情况下，各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时，只是简单重复“物、非物质财富、行为”，就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体，是带有综合性的法律关系，如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权；用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说，这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时，由于外延的无限扩大，而使内涵丧失了任何规定性，成为一种无意义的理论演绎。
第二种观点认为，劳动法律关系具有单一性的特征，这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系之所以缔结，是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动，并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益；用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动，并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富，实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生，都不可能离开劳动而独立存在。所以，“劳动法律关系的客体是劳动活动，或劳动行为”。（注：吴超民：《劳动法通论》，华中师范大学出版社1988年版，第69页。）与前一种观点相比，这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确，故为大部分劳动法研究者所赞同。（注：参见龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第90页；李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社1989年版，第67页。）
值得注意的是，80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代，随着我国市场经济的发展，一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者，多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为，也指雇主的管理劳动行为，在集体劳动法律关系中，还指雇员组织的集体劳动行为”。（注：杨体仁主编：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第44～45页。）从这一修正可以看出，持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为，已经有些牵强，尽管如此，仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用，而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护，如休息权、劳动安全卫生权等等。
第三种观点认为，劳动法律关系客体具有主从性的特征，这种观点可称之为“主从说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系客体在实践中的具体表现形态是复杂多样的，视其在劳动法律关系中的地位和作用不同，可分为基本客体（或称主客体）和辅助客体（或称从客体）。基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。它作为被支出和使用的劳动力的外在形态，在劳动法律关系存续期间连续存在于劳动过程之中，在劳动者和用人单位之间的利益关系中主要承载或体现用人单位的利益。辅助客体是劳动待遇和劳动条件，即劳动者因实施劳动行为而有权获得的、用人单位因支配劳动行为而有义务提供的各种待遇和条件。后一类客体的特征在于：一是从属和受制于劳动行为，二是主要承载体现劳动者的利益。（注：王全兴、吴超民、张国文：《中国劳动法新论》，中国经济出版社1995年版，第78～79页。）“主从说”综合了“多样说”和“单一说”的优点，将对劳动法律关系客体的认识推到了一个新的高度。
无论是上述的哪一种观点，都主张将“劳动行为”作为劳动法律关系的客体，这就无法回避一个逻辑上的混乱：劳动权利和劳动义务也体现为主体的劳动行为。以守纪义务为例，无非是要求劳动者依照法律规定和企业规章制度进行的劳动行为，也被我们归为劳动者的劳动义务。把同一行为既称作权利义务（法律关系的内容），又称为法律关系的客体，无论如何在理论上是讲不通的。
这种理论混乱并不是仅仅存在于劳动法学的研究中。有的学者认为：“法律关系的主体的行为在许多情况下是法律关系的客体。有的学者否认行为是法律关系的客体（权利客体）。照此理解，劳务合同中雇主的权利，在家庭关系中子女得到‘抚养教育’的权利、父母得到‘赡养扶助’的权利，继父母与继子女之间互不受虐待或歧视的权利等等权利所指向的对象，就无法解释。这类权利所指的对象正是对方的行为。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第178页。）这种论证恰恰说明只要从“法律关系必须存在三要素”这一前提出发，为了给每个法律关系都找到客体，就只能容忍将同一行为既称作法律关系的内容，又称作法律关系的客体这样的混乱。否则，现实生活中的很多“权利所指向的对象，就无法解释。”但问题在于为什么一定要承认“法律关系必须存在三要素”这一前提？笔者认为，这一前提本身是一种虚构，也没有必要容忍由这一前提必然带来的理论混乱。
当我们要消除这种理论混乱时，就可以发现以上“多样说”、“单一说”、“主从说”均不能成立。对以上各种观点更深一步的研究，还可以发现，目前我国关于劳动法律关系客体的认识，除了满足“三要素”理论的范畴体系的自身需要外，并无多少实际意义。劳动法律关系客体的叙述都只局限于总论部分，而一旦进入具体制度的介绍，劳动法律关系的客体基本上不再提及。这还是一种比较表面的认识。为了推动劳动法学的深化，就有必要进一步创新。
三、劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。随着经济体制改革，劳动力市场的发展，我们可以毫不含糊地说，这种对象是劳动力。马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190页。）劳动法律关系是因劳动者有偿让渡劳动力使用权而产生的法律关系。劳动者作为劳动力所有权者有偿向用人单位提供劳动力，用人单位则通过支配、使用劳动力来创造社会财富，双方权利义务共同指向的对象就是那种蕴含在劳动者体内，只有在劳动过程中才会发挥出作用的劳动力。
作为劳动法律关系的客体，劳动力具有如下特征：（1）劳动力存在的人身性。劳动力存在于劳动者身体内，劳动力的消耗过程亦即劳动者生命的实现过程。这使劳动法律关系成为一种人身关系。（2）劳动力形成的长期性。劳动力生产和再生产的周期比较长，一般至少需要16年，有些能力的形成还需要更长的时间。形成体力和脑力的劳动能力需要大量的投资。在社会主义条件下，这部分投资主要是劳动者个人负担的。（3）劳动力存续的时间性。劳动能力一旦形成是无法储存的，而过了一定时间又会自然丧失。（4）劳动力使用的条件性。劳动力仅是生产过程的一个要素，只有与生产资料相结合才能发挥作用。劳动力的这些特征要求国家对劳动力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使劳动能力得以发挥，又能使劳动者不受伤害。
明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响。劳动者是主体，而劳动力是客体，正是劳动力与其所有人在经济意义上分离决定了劳动法律关系是具有私法因素的契约关系；而劳动力与其物质载体-劳动者在自然状态上的不可分，即劳动力的人身性，又决定了劳动法律关系在运行过程中须以国家干预为特征，具有公法因素。
明确劳动法律关系的客体是劳动力，通过恰当的分类，有利于劳动法的制度建设。劳动法律关系的各项权利义务都是紧紧围绕着劳动力展开的，大体可分为劳动力的让渡、劳动力的作用、劳动力的保护，这些关系在客体上有区别。
劳动力的让渡关系。在劳动者择业和用人单位招工的关系中，劳动者和劳动力使用者旨在建立劳动力让渡关系，随着劳动合同的普遍推行，劳动力的让渡条件和形式将由合同约定。作为客体的劳动力是一种潜在的形态的劳动力，亦即劳动能力，招工的程序实际上是考察这种潜在劳动力的程序。以潜在的劳动力为依据，还可将劳动力进一步分类。从体力方面常分为有劳动能力、部分丧失劳动能力和完全丧失劳动能力，从智力方面往往根据教育程度、任职资格等进行分类。
劳动力的使用关系。在劳动报酬权和企业用人权的关系中，权利义务共同指向的对象是使用中的劳动力。潜在的劳动能力是一种非对象化的东西，无法精确计量，难以直接成为劳动报酬权的客体。在社会化大生产条件下的集体劳动过程中，劳动者个人的行为往往是溶合于整体劳动中，通过执行劳动纪律使劳动者的行为符合企业的整体要求。劳动者有偿地让渡劳动力的使用权，具体化为劳动者按用人单位的要求进行劳动，用人单位按劳动量进行分配这样一种劳动力的使用关系，以运动形式的劳动力为客体。以使用的劳动力为依据，也可将劳动分为脑力劳动、体力劳动、复杂劳动、简单劳动、本职劳动、兼职劳动等等。
劳动力的保护关系。劳动力与它的物质载体-劳动者的身体密不可分。在休息权和劳动安全卫生权关系中，是以劳动力的物质载体为保护对象的。我国的工时制度、休假制度、劳动安全卫生制度是为保障劳动者在劳动过程中得到安全和健康而建立起来的法律制度。其目的是使劳动者的人身受到保护，从而保护劳动力。以劳动力的物质载体为依据，常以男、女、老、中、青、成年、未成年来分类。
四、笔者在1994年出版的几部教材中将劳动法律关系的客体概括为“劳动力”，（注：参见董保华主编：《劳动法教程》，上海交通大学出版社1994年版，第58～60页；董保华主编：《劳动法与劳动争议实用手册》，中国检察出版社1994年版，第70～71页。）近年来在其他学者的著作和文章中也看到了一些比较接近的提法。（注：参见许建宇：《劳动法新论》，杭州大学出版社1996年版，第47～48页。）但是，均未充分展开论证。要确立劳动法律关系的客体是劳动力的观点，还须对有关的批评作回答。在我国曾作过较为系统批评的当推史探径同志。
他认为，劳动力在法律关系中的地位是有一个发展过程的。在奴隶社会，奴隶不能充当权利主体，只能充当权利客体，他是奴隶主所有的财产，当然谈不上他的劳动力另外有什么性质。到了资本主义社会，先是承袭罗马法的旧观念。在1804年公布的《法国民法典把雇佣劳动力当作租赁关系，直到1900年《德国民法典》才专门规定了雇佣一节。不论《法国民法典》，还是《德国民法典》，虽把劳动者当作主体，却把劳动力当作权利客体，劳动力与其持有人分开。20世纪以来，劳动法成为独立的部门法以后，情况才根本改变。劳动法要促进劳动人格的实现，使劳动力完全人格化，劳动力与持有者合一，由客体转为主体，其目的是促使对劳动者的完全保护。劳动契约中规定，雇主并非单纯地有偿接受受雇人的劳动行为，而且要对受雇人在劳动中的安全和健康以及保险、福利等全面负起责任。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78～80页。）笔者对这一结论不敢苟同。
奴隶社会存在人身所有关系，不仅生产资料成为私有物，劳动力也被视为私有物。“人也可以成为商品，如果把人变为奴隶，人力也是可以交换和消费的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第172页。）劳动者成为侵略战争的掠夺对象，成为债务的抵押品，成为商品的一个品种。奴隶主占有了奴隶的人身，也就占有了其藏于躯体内的劳动力。这时成为奴隶主财产权客体的不是劳动力而是劳动者。封建社会存在人身依附关系。中世纪在权利问题上采用了一种简单的思维方式，它把个人及其权利都归结为“身份”，身份关系决定一切，从而使权利成为极少数封建主的权利，权利是作为一种特权而存在，这时劳动者只是作为一种义务主体而存在。可见，在自然经济状态下，劳动力的所有与劳动力的使用完全统一，并不存在两者的分离。
资本主义社会既不存在奴隶社会那种人身所有关系，也没有封建社会那种人身依附关系。资本主义制度给人类历史带来的后果是一方面使劳动者（工人）完全失去对生产资料的所有权，另一方面却也使劳动者在法律上获得了完全的人身自由。随着商品经济的发展，劳动力的所有与使用必然在经济意义上分离。这种分离是作为一种历史的进步而出现的。我国的经济曾向自然经济的方向演变，这正是回避劳动力有偿转让这一事实的客观基础。实际上，当劳动力完全由劳动者自行支配时，就不存在现代意义上以劳动者与用人单位分别为当事人的劳动关系，也不存在调整这种劳动关系的劳动法。
劳动关系不仅是一种财产关系，而且是一种特殊的财产关系。劳动力与劳动者虽在经济上有一定程度的分离，但在自然状态上是统一的、不可分离的。劳动法的产生是要解决商品经济发展过程中暴露出来的那种劳动者与劳动力、主体与客体在经济上分离（形成财产关系），而在自然状态上劳动者是劳动力的物质载体，主体与客体又是统一的（形成人身关系）矛盾。解决的方式并不是只承认人身性质而否定其财产性，因为这样就会回到自然经济状态。解决的方式是将保护劳动者作为一种社会权利加以规定，并形成倾斜立法体例，国家通过对最低工资、最高工时、劳动安全卫生的标准等基准立法，以法定内容对劳动力关系当事人的约定内容进行限定。如果不将劳动力作为客体来认识，恐怕很难正视劳动关系在市场经济条件下呈现出来的特点。
法律关系篇8
关键词：刑事诉讼；法律关系；本质；法锁
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）16-0123-02
一、国内外研究和发展概况
我国刑事诉讼法律关系理论产生于19世纪初期，主要来源于德国、日本等传统大陆法国家的诉讼理论。但是由于历史的原因，1949年以后我国大陆刑事诉讼法律关系理论主要来源于前苏联的刑事诉讼理论，并彻底否定了既存的传统诉讼理论。从此，我国大陆的刑事诉讼法律关系理论便沿着广义的刑事诉讼的理论路线不断发展。直到20世纪90年代我国大陆《刑事诉讼法》修改以后，我国大陆的刑事诉讼制度理论进入了重大转型的特定历史时期。尤其是，近年来随着国际人权保障运动的兴起，我国越来越重视人权保障。2004年宪法修正案中写入“国家尊重和保障人权”，2012年刑事诉讼法修正案有写入“尊重和保障人权”的条款。这些对我国现行刑事诉讼制度和理论产生重大影响的标志性事件，使得我们不得不重新审视刑事诉讼的本质究竟是什么？首先，就其政治哲学属性而言，刑事诉讼不应该仅仅被作为政治国家在国家治理过程中实现其国家刑罚权的方式，而且也应该被作为公民基本人权的保障方式。其次，就其社会学属性而言，刑事诉讼也不应该被仅仅看作是解决国家和少数社会成员之间（如公诉）、或者少数社会成员相互之间（如自诉）的矛盾纠纷的解决方式，而且也应该被看作社会成员自发或自觉参与的、以实现“自由、民主和公正”为目标的社会管理方式。但是，就其法律哲学属性而言，刑事诉讼的本质是什么呢？我国传统的刑事诉讼理论认为，刑事诉讼的法律本质在于刑事诉讼法律关系。然而，这一观点实际上并没有超出德国学者比洛在1886年对刑事诉讼性质的阐述。在比洛之后的100多年来，德国、日本等传统大陆法国家的诉讼法学者，早已演绎出“诉讼法律状态说”、“混合说”、“诉讼两面说”、“诉讼三面说”等学说。对此，德国、日本和我国台湾地区的学者多有论述，对其理论发展进行了实质性的推动。目前，尽管我国大陆刑事诉讼理论已经过30余年的发展过程，但是基本上可以这样来看待这30年的发展历程：前16年主要学习前苏联理论基本奠定了刑事司法体制、大部分诉讼制度，后16年则转而学习传统大陆法和英美法等西方先进的诉讼法治经验。时至今日，尽管我国刑事诉讼的法治理念已经基本实现转型，但是回顾我国刑事诉讼的法律本质理论，却早在十多年前就被陈瑞华教授断言“我国现行的刑事诉讼法律关系理论已经走到尽头”。这表明，随着社会的剧烈变迁，尽管刑事诉讼法也经过两次修改，但是我们对刑事诉讼的法律本质的研究，却仍然还是不够的，仍然还有很长的路要走。如何打破僵化的传统观念和思维定势，重新赋予这一理论以时代精神？这是个值得我们深入思考的问题。这也是我选择“刑事诉讼法律关系”这一命题作为主要研究方向的重要原因之一。
在新中国刑事诉讼理论的研究历史上，曾经在20世纪90年代中期掀起过一次刑事诉讼法律关系理论的研究热潮，但是结果却不尽如人意。迄今为止，在学术期刊上公开发表的论文寥寥无几，只有10余篇。即使是在中国大学的硕博士论文中，以“刑事诉讼法律关系”为题的更是寥寥无几。而关于刑事诉讼法律关系理论的论著主要都集中在刑事诉讼法学的教材中，自20世纪80年代到90年代末，但凡是刑事诉讼法学教科书都有关于“刑事诉讼法律关系”的专门论述，但凡是法学专业的学生都要学习。可以说，凡是法学专业的学生几乎没有不知道刑事诉讼法律关系理论的。由此可见，刑事诉讼法律关系理论的重要性可想而知。但是，有一个非常奇怪的现象就是，在经过理论界激烈讨论之后，尤其是2000年以来，许多教科书甚至将该部分内容删去，不再将其作为教科书的基本内容；尽管部分教科书虽有保留该部分内容但却是老生常谈，仍坚持上世纪90年代中期的传统观点。这足以表明，理论界开始逐渐出现刻意淡化，甚至规避了这一理论的倾向。但是笔者认为，作为刑事诉讼法学科的一个基本理论和基本范畴，刑事诉讼法律关系理论的重要性不言而喻。理论界的某些做法，也实属无奈之举，因为大部分国内学者根本无法搞清楚其理论本体究竟是为何物。但是，纵观德国、日本等传统大陆法国家的刑事诉讼法学理论，在19世纪中后期刑事诉讼法律关系理论产生以来的一百多年中从未淡出理论界的研究视野，至今在其各种教科书中仍有专门论述。因此，笔者认为，刑事诉讼法律关系理论在我国刑事诉讼理论中是当之无愧的难题。难就难在，该问题本身太过于抽象，抽象到近似于哲学；其看不见、摸不着，常使得论者不知不觉身处其中而不自知。因此，其作为一个可以统御整个刑事诉讼法学科体系的基本范畴，理论界从根本上缺乏系统、科学的研究。
二、重新研究的必要性
刑事诉讼法律关系理论作为刑事诉讼基本理论范畴之一，笔者认为，如果要使其摆脱进退两难的理论困境，发挥其在刑事诉讼制度理论中的实践价值，就必须从法律哲学的高度，系统探究其在法学理论史中的发展脉络，从而使其从研究方法上重新回归分析实证法学的历史流派，并最终回归其内在固有的理论品性。具体理由是：
刑事诉讼无论是作为现代国家的治理方式、现代社会的管理方式、还是现代人权的保障方式，都不可避免地贯彻着某种现代公法契约精神，即“法锁”观念。众所周知，法律关系理论最初起源于古罗马法理论上的“法锁”观念，蕴含着古老的契约精神。传统大陆法系也是以古罗马法为基础建立起来的，因而在以《法国民法典》和《德国民法典》为基础的传统大陆法系国家几乎都有着历史悠久的成文法传统。这也是大陆法系被称为民法法系的重要原因。与此同时，整个大陆法系的民法典之立法结构体例和民法学理论，都是以法律关系理论为核心的。因此，传统大陆法系国家的这种“法律成文化”传统，在广阔的社会历史时空范围内不可避免地决定了这样一个客观事实：法律关系基本理论在超越两大法系界限的“公法私法化，私法公法化”的历史潮流中，不可避免地演化为大陆法系传统法律理论之核心理论。之于刑事诉讼法律关系，传统大陆法系和我国刑事诉讼理论界的通说则认为，刑事诉讼法律关系是现代刑事诉讼现象之法律本质。换言之，即“刑事诉讼法律关系是刑事诉讼的灵魂。”具体而言：
第一，在刑事诉讼立法上，它是刑事诉讼法的灵魂。首先，在刑事诉讼法典的立法内容上，体现了刑事诉讼法律关系的基本内容。在传统大陆法系国家，素有“小宪法”之称的刑事诉讼法，不但授予并限制了国家刑事司法机关依法追究惩罚犯罪的国家权力，而且赋予了犯罪嫌疑人、被告人和被害人等当事人具体的维护其合法权益的诉讼权利义务，从而使得刑事诉讼法对于国家刑事司法机关而言不但是一部“授权法”，更是一部“限权法”；而对于犯罪嫌疑人、被告人和被害人等当事人而言，刑事诉讼法则又是一部以公民基本权利制约国家公权力的“人权保障法”。因此，刑事诉讼法在立法内容上是以控诉、辩护和审判等刑事诉讼职能配置和对控辩审三方的诉讼权利义务进行利益权衡为核心内容的。其次，在刑事诉讼法典的立法结构体例上，传统大陆法系国家的刑事诉讼法典无不体现着刑事诉讼中的法律关系的主体、内容和客体等方面的立法形式要求，从而使得刑事诉讼法典将几乎所有主要的刑事诉讼制度组织成一个有机联系的统一整体。因此，刑事诉讼法律关系理论是刑事诉讼法典的灵魂。
第二，在刑事诉讼法学的学科构建上，它也是刑事诉讼法学的灵魂。在刑事诉讼目的、结构等刑事诉讼理论的核心理论范畴、无罪推定原则和辩护原则等刑事诉讼基本原则、诉的理论和诉权理论等传统诉讼基本理论以及从刑事立案、侦查、审查到审判的整个刑事诉讼程序中都无一例外地体现着法律关系基本理论的原则精神。在现代法治条件下，笔者认为，可以这样来形容刑事诉讼程序：刑事诉讼程序就是由一系列具体的刑事诉讼法上的“法锁”（微观层面）所链接而成的一个个刑事诉讼法上的法律锁链体系（中观层面），再由一系列法律锁链体系（中观层面）有机地组成一个系统完整的法律锁链网络体系（宏观层面）。这似乎使人容易联想到“手铐、脚镣、牢笼和监狱”！如果说“手铐、脚镣、牢笼和监狱”是古往今来国家和社会生活中一种现实的和物质的、有形的“法锁”的话，那么“刑事诉讼”在国家和社会制度层面又何尝不是一种理想的和抽象的、无形的“法锁”呢？