法律文化范文

时间:2023-11-06 14:16:26

法律文化

法律文化篇1

「关键词文化/法律文化/中国近代法律文化/法律文化结构/法律文化变迁

一、法律文化的概念与结构

“在世界范围内法律文化概念的出现,大约是20世纪60年代的事情。在美国,这一概念最早始于1969年;在苏联,最早始于1962年;在日本,最早始于60年代。而在中国,将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究,最早则始于20世纪80年代中期。经过近 20多年的研究,这一概念基本得到我国学术界的认可,它也获得了作为一个学科概念的 合法性地位。”[1]

20世纪80年代中期起,中国法学界开始了对法律文化的研究。学者们虽然从不同的视 角给出了法律文化多种不同认知意向的读解,但大体上将法律文化分为狭义和广义两种概念。广义的法律文化包括物质性的法律文化(比如法律制度、法律规范等,也可以称做制度形态的法律文化)和精神性的法律文化(比如法律学说、法律心理、法律思想、法律习惯等,也可以称做观念形态的法律文化),即物质文化和精神文化的总和;狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。有人将法律文化分为法律思想史、法学发达史(包括结构、制度、习惯);有人将法律文化视做“文化教化”,文物指精神文化现象和它的物化现象,如法律制度、政治制度,而教化是指社会的精神状态、道德规范、法律意识、社会习俗等。虽然不同认知意向上的分析架构不同,但分析基架却是形成共识的,即人是法律文化的核心。法律文化应当被视为一个复杂的综合体,它包括人的一切行为方式和为满足这些行为方式所创造的事与物(物质的和精神的),以及基于这些行为方式 所形成的习惯和意识(内隐的和外显的)。

要给法律文化下个确切并被公众所认可的定义的确很困难,但我们可以通过解剖法律文化的构成要素及其组合方式来说明法律文化的内在组织结构。我国著名历史学家庞朴先生在20世纪80年代曾提出一个“文化结构三层次”学说。他指出,作为一个立体的系统,文化可分成三个层次:一是外层——物质层;二是里层——心理层,包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等;三是中间层,即心物结合的一层,一切“心”的产品以及一切外物中所蕴涵的人的思想,都包括在这一层中。中间层还有人类精神产品的非物质形式的对象化,如教育制度、政治制度、法律制度,是人类社会的客观存在[2].

20世纪80年代以来我国学者对法律文化结构大致是从横向或纵向两方面来探讨的。从内在组织结构方面观察,我们可以将法律文化分为三个层次:(1)物质层次,主要指法庭、监狱、看守所等法律组织机构。(2)心物层次(层面),主要指法律制度、政治制度以及人们在社会交往中约定俗成的风俗和习惯,譬如诉讼制度、审判制度、交易规则等。法律制度、政治制度植根于法律文化世界的理性结构之中,故而为法律文化的贯彻提供着体制性保障。(3)心理层次,是法律文化结构层次中较深的一个层次,主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。法律文化的三个层次彼此相关,形成一个系统,从而构成了法律文化的有机体。就法律文化演进的速度而言:物质层次可由人们直观所见,最易被人们所接受,故其演进最快;心物层次次之;心理层次则是潜移默化的东西,演化最慢,也最艰难。如,法庭、监狱、诉讼制度、审判方式,等等,通过革命或改革便可以立竿见影使之改变,而法律意识之演进则要艰难得多,远不是一、两次革命或改革就能够完成的。在法律文化演进过程中,三个层次依次展开,相互影响,交错发展变化。其中物质层次是最为活跃的因素,而心理层次则最为保守,但它却是法律文化的灵魂。一个社会要发展,就必须塑造一大批具有法律意识的主体。法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操的转变,不仅能够改变法律文化物质层 面,而且还能够推动法律文化心物层面的变化。

中国近代法律文化的演进大致就经历了三个阶段:中西两种异质法律文化接触时,首先为人们所接受的是法律文化的最外层——物质层次,即洋务运动的兴起(主要物质层面);进一步接触时才逐渐认识到中间层次——心物层次,即、辛亥革命;最后深入到各自的核心层次——心理层次,即五四新文化运动的法律观念更新(心理层次)。我们强调中国近代法律文化演进过程中三个层次依次展开的规律,绝对不是要将其形而上化;也不是说这个阶段结束后,后一个阶段才能开始。事实上,法律文化演进过程本身是一个相互重叠、相互交织在一起的系统。法律文化三个层次的演进虽然是依次展开、相互影响、交错进行的,但每一阶段都有自己的中心内容,它们一层比一层理性和成熟,前者的演进为后者演进之基础,后者之演进也促进了前者演进的进一步深化。

二、中国近代法律文化的演进

中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生存和发展起来的,在数千年的历 史文化演进中形成了自身的法律特质,只是到了19世纪情况才发生变化。

(一)表层变化:从19世纪40年代睁眼看世界至90年代的洋务运动

这个时期法律文化演进的主要内容是在器物——法律文化结构的第一个层次上发生重 大变化。

鸦片战争的失败引起了中国社会的转折,也使三千余年的中国法律文化遭到西方法律文化的猛烈冲击。“西方殖民者的炮舰外交揭露了关于中西交往中谁说了算这个反复未决的争论。从根本上说,这是一场最广义的文化冲突。”[3](P251)客观地说,西方资本主义列强入侵近代中国的目的是:希望中国按照西方资本主义的方式,在他们的控制下进行国际交往和经济贸易,从而为西方资本主义的商业利润打开门户;更希望把中国当做殖民地来统治。这当然地要遭到中国人民的坚决反对。面对日益迫近的民族危机和资本主义列强咄咄逼人的态势,一些有识之士如林则徐、魏源等从“天朝大国”盲目虚骄的梦幻中逐渐清醒过来,意识到中西关系的发展是可与公元前221年周亡秦兴的转折相比拟的新起点[4](P185)。于是,他们鼓起勇气检讨中国有不如西洋的地方,主张“ 师夷长技以制夷”;同时,一部分官僚士大夫为内忧外患所迫,出于在大变局面前能维持清王朝统治下去的考虑,开始重新考察中国传统的法律制度,了解西方的法律文化。西方法律文化并做出了积极的选择。如郭嵩焘认为,“为了适应这种变化,就必须了解外国人;为了把握时机,就必须学习外国方法。”[5]“许多有改革思想的学者,如王韬、郑观应和汤震荡都曾预言,‘运会’(‘运会’一词来源于邹雍所阐发的理学的宇宙观,意指一种不可思议的宿命的变化)很快将引导世界成为一个全人类自由融合的巨 大而和谐的社会。”[4](P186)

洋务运动就是在这样的背景下兴起的。洋务运动的兴起意味着中国资产阶级改良派思 潮的兴起,意味着中国法律文化演变的开始。最初,洋务派的引进限于“器物”层面,如创办军事工业,创设监狱、法庭等新式的司法设施。随着时间的推移,人们逐渐认识到:先进的法制思想为先进的司法设施之运用所必需;国富民强之根本还在于制度建设。在1860—1890年间,出现了法文化意识的新觉醒,如郭嵩焘在1877年、何启与胡礼垣在1887年、郑观应在1892年都认为,传统的中国法律不公正和量刑太严。此外,由于权绅的干预,法律也不能被严格执行。在这样的情况下,连中国人都不能容忍它,外国人自然不愿意受制于中国法律。因此,他们建议改善监狱条件,废除斩首和肉刑,用劳役代替监禁。同时,洋务派还在江南制造总局附设翻译馆等新式机构,翻译出版介绍西方资产阶级进化论、天赋人权论、分权论的书籍,宣传资产阶级的民主、平等、自由思想。其中在法律文化史上具有重要意义的是《万国公法》的出版发行。1862年丁韪良着手翻译沃顿的《万国公法》,总理衙门经过仔细校订,在1864年予以出版,官方对此评价甚高,同时号召地方衙门参阅。所有这些译著成为传播西方法律文化的重要桥梁。但是,在1840年以后的近半个世纪内西方法律文化的输入是缓慢的,它对中国士大夫的影响也是表面的。这一时期中国法律文化的变化主要突出在物质层面,因而仅仅是表层变化 .

(二)表层深化:从19世纪90年代末的到20世纪初辛亥革命胜利、南京临时政 府成立

这个时期法律文化仍然承续19世纪末的演进,但实际上是要解决社会制度、法律制度 和政治制度问题。围绕着社会制度与司法制度的改良或革命,中国近代法律文化开始了 深层次的变化。

19世纪90年代,不平等条约的签订使通商口岸成了中外共管、文化混杂的中心城市。“在19世纪90年代到20世纪20年代的三个十年中,通过商埠向内地扩散的西方法律文化像滚滚洪流,大大加速了中国传统的国家体制及社会制度的解体和改组。在这一时期,通商口岸出现了资产阶级和自由主义的萌芽。外国人在中国的活动达到了高潮。”[3]( P230)各种西方制度的“示范影响”以及对外开放的增长逐渐破坏了人们传统的态度和 信仰,同时提出了新的价值观、新的行为方式。

从西方法律文化对中国的冲击来说,19世纪90年代是转折点。在此之前,中国人对西学仅有的一点兴趣大部分集中在技术知识(“艺”)上,但到了19世纪90年代中国学者的注意力已经转向西方政治经验知识(“政”)以及西方宗教思想(“教”)等方面[4](P316 )。几乎所有的维新派思想家都在不同程度上接受了西方的法制观念。这在他们提倡的议会制以及他们中间一些人所称的“君民共主”中可以清楚地看出来。维新派认为,西方国家发展的关键主要在于:议会制度使法律取得了共同意志和集体行动的能力,能够 “合君民为一体,通上下为一心”。而何启、胡礼垣不但把民主看成是推动国家富强的手段,而且还就其内在的意义来看待它的价值。他们站在西方自由主义立场上对传统的政治体制进行了无情的攻击[6].他们认为,传统的政治秩序缺乏政治上的效率,而且还缺少道德方面的合法性。而这种对传统政治秩序道德合法性的怀疑,将直接引申出对旧体制的否定,因为在这以前的改良主义思想都是以两个设想为前提的:一是假定传统政治体制具有合法性;二是假定只有在传统的政治体制下才能实现适当的改革。现在它 的合法性受到了怀疑,那么就要在另外的基础上考虑政治体制的改革。

以康有为、谭嗣同、严复、梁启超为代表的维新派高举变法维新的旗帜,掀起了变法图存的政治运动。他们突破了“器不变道亦不变”的思想藩篱,提出君主立宪的政治改革方案,欲以西方政治原则来改造国家生活。他们主张民众统治、民众参政和立府等西方政治观念,摒弃洋务派所谓“中体西用”的信条,向传统政治秩序的合法性提出挑战。这些激进观念的传播立即使政治变法论成为风起云涌的焦点。然而,所有这些运动在20世纪初的中国资产阶级民主革命运动面前都黯然失色。以孙中山、黄兴、章太炎、邹容、陈天华等人为代表的资产阶级革命派,在满清封建专制王朝的斗争中,以实行资产阶级民主政治为目标,彻底批判封建专制主义的法律制度。他们坚决反对改良派所谓中国不能建立共和政体的论调,强调必须彻底改造数千年的君主专制政体,建立 实行民主立宪制度的共和政体。

从法律文化的角度看,制度的西化比器物的西化更违背中国的传统,它是文化结构中 表层变化的深化,又是深层次变化的开端。在这个阶段,早期改良派宣传、推介的思想,如“天赋人权”、“分权”、“司法独立”、“民主”等观念逐渐深入人心,并最终成为一种强大的思想运动。这说明人们的传统价值观、思维方式开始动摇。不过,这个层面的变化不是这个阶段法律文化演变的主要内容,也不占主导地位。但是,法律文化结构的二、三层面确实都发生了变化,中国传统法律文化开始发生质的或根本的变化。

(三)深层结构的变化:从1912年南京临时政府的成立至1919年五四新文化运动兴起

洋务运动的破产、的夭折以及辛亥革命后复辟思潮的卷土重来,促使有先见 的中国人把注意力由法律文化的第一、第二层次转变到第三层次上来,从文化的深层结 构上进行认真的反省。

甲午战争的失败,刺激一些先进的中国人进一步探讨新的救国之道。他们提出了政治制度改革方案,其范围涉及立法、司法以及立法司法与行政的关系,土地制度、税收制度、选举制度以及与发展国民经济的各个部门和保卫国家独立有关的法律制度的各个方面。此次方案只实行一百余天,便被封建保守势力轻而易举地摧垮了,之后便发生了辛亥革命。辛亥革命了帝制,建立了民国。革命后,在近代西方政治法律文化的影响下,有人主张中国应该像孟德斯鸠所说的那样实行三权分立,使国家权力居于三个不同的机关;而以孙中山为代表的资产阶级革命派的理论基础是三民主义,三民主义的核心则是以建立资产阶级民主制度为中心内容的民权主义。孙中山从资产阶级民权主义和“ 五权宪法”的观点出发,提出并阐发了以建立资产阶级民主政治为目标的法律学说,突 出强调法律对现实国情的重要意义。

1912年3月11日《中华民国临时约法》的颁布宣告了封建帝制的结束,中国传统封建法律文化从总体上、尤其是从制度层面上开始了瓦解。辛亥革命肯定了资产阶级的革命成果,采纳了民主共和制,将三权分立和民主自由的原则纳入资产阶级民主共和国的方案之中。此时近代中国与西方在国家体制上已接近。可以说,起自19世纪中叶的西方法律文化的东渐过程,始由第一层次的器物而及于第二层次的制度。然而,在西方卓有成效的东西,到了中国却总是全然不成模样。其根源在于中国历史上缺乏普及性的启蒙教育,从上至下不知民主、法制为何物。于是,在资产阶级革命派效法孟德斯鸠、卢梭等西方法律学说的理想破灭后,向西方法律文化寻求真理的人们开始由器物的第一层次和制度的第二层次深入心理的第三层次,从中西之间形而下的比较进入到形而上的比较。

在20世纪第二个十年里出现的五四新文化运动,是对千百年来中国历史沉淀而成的传 统法律文化的扬弃和超越。新文化运动的批判矛头首先指向旧伦理。陈独秀说:自西洋文明输入吾国,最初促吾人之觉悟者为学术,相形见绌,举国所知矣;其次为政治,年来政象所证明,已有不守缺抱残之势。继今以往,国人所怀疑莫决者,当为伦理问题。此而不能觉悟,则前之所谓觉悟者,非彻底之觉悟,伦理之觉悟,为吾人之最后觉悟[7 ].广泛接触了解各种西方的政治法律学说,深入研究西方的政治法律制度及其实践,逐渐形成了对西方政治法律文化的独特分析框架。他把西方政治法律文化视为人类文明的重要组成部分之一,在对传统文化的批判过程中,表明了对西方政治文化的认 同态度。

观念形态的变革以批判传统为条件,是在破与立的历史进程中行进的。因此,法律文 化观念的更新是当时新文化运动的重要组成部分,它的产生与发展对当时民族救亡运动也有重要的促进作用。作为社会意识形态的重要组成部分,法观念如权利观、共和观、国家观、公民观、平等观等的形成,对于现代社会公民主体意识的萌芽、爱国意识的产生、民族平等意识的培养都有至关重要的影响;此外,法观念的更新对于中国资本主义法的发展也有重要的促进作用。要发展资本主义就必须塑造一大批具有权利本位、人格本位意识的劳动者。近代法意识的转变及其功利主义价值观的渗透,改变了几千年来中 国人重义轻利、重农抑商的传统,推动了重商、恤商观念的形成。

三、中国近代法律文化演变的若干特质

中国近代法意识的转变对于中国近代法律改革和司法改革起了思想启蒙的作用,但是 中国传统法律文化在退守中却进行着顽强的抵抗,以致在与西方法律文化的冲撞和融合 中形成了独特的品质。

1.近代中国法律文化是西方法律文化与中国传统法律文化在冲突交融过程中整合而成的。引起中西法律文化冲突的主要原因,在于两种法律文化的模式和价值形态迥然不同。中国法律文化与西方法律文化是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体,他们之间有着巨大的历史差异性。西方法律文化建构于商品经济的基础之上,而中国传统法律文化则建构于自然经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系,从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发,中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的,因此冲突难以避免,而且这种冲突一直存在于中国近代80年间。但是,近代中西法律文化的交融也始终贯穿于整个近代80年间。中西文化的交融在甲午战争后表现得很明显,也十分广阔。康有为主张泯中西之界限,化新旧之门户。孙中山强调:“发扬吾国固有之文化,且吸收世界之文化而光大之,以期与诸民族并驱于世界。”在交融过程中,第一阶段“师夷制夷”、“中体西用”标志着中西文化交融的开始,但是,层次较低,多为生吞活剥,有机融合不够;第二阶段开始进入高层次的交融(表现在广度和深度上),吸收西方民权思想、政治制度,要求实行民主立宪或民主共和制,同时,法律领域在西方法律文化的影响下变化也愈来愈大;到五四新文化运动时期,开始提倡民主与科学,改造国民性等。从康有为、梁启超、严复、沈家本、孙中山等近代先进的中国人的思想、文化观来看,他们都对中西法律文化提出了不同程度的汇通融合要求。然而,中国近代80年中西法律文化冲突与交融同中国以往历史上的文化冲突与交融有所不同:第一,冲突不同于过去,近代法律文化冲突常常伴随武力侵略与民族欺辱;第二,过去是以中国法律文化为主体包容、兼容外来文化,而在近代中西法律文化交融中,西方法律文化往往占着主导方 面。

2.近代中国法律文化的演进始终与政治密切结合在一起,法律从属于政治;救亡图存 是中国近代政治活动的主题,法律文化因此而具有强烈的阶级性、民族性。由于近代80年政治事变和运动频繁出现,思想领域变化很快。20世纪初,中国政治生活中一个突出的现象是立宪运动的兴起,无论那个政治集团或政治势力,都试图通过法律来确认其政治统治的合法性,这便对法律提出了服务于政治的要求,试图从政治上为法律学科建构正当性的基础。这样,往往不恰当地强调了政治的致用,而对法律本身的价值和特点重视不够,把法律看做政治的附庸,于是,法律自身便失却了其相对独立性,而无法真正形成和确立为一个独立的学科。中国传统法律文化中重政治轻法律的现象极大地影响了 后人对法律的重视程度,以致法律虚无主义在中国得以盛行。

3.近代中国法律文化变迁的内容是丰富多样的,在类型上也出现了新的变化。中国古代法律文化的类型比较简单:在法律制度方面,基本上采取民刑不分、重刑轻民以及程序和实体不分的体例;在思想文化方面,以纲常伦理为主要内容的儒家文化被历代统治者奉至“独尊”的地位;在社会结构方面,以家长制为核心、以嫡长子继承制为主线的宗法制度延续达数千年之久。鸦片战争后,西方资本主义法律文化的侵入给中国传统法律文化带来了一定的冲击,其结果是:一方面对传统法律文化的固守与眷恋,对传统法律体系中一些优秀法律文化予以保留和继承,有些法律文化经过本土化改造后成为定制。如在制定民律时,在亲属编和继承编中反映了传统礼制的影响,扩大区别尊卑身份范围的制度,适当限制家长权,等等。另一方面吸收西方各国先进的法律理论和制度,形成了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法制编制法为主干的六法体系,从而基本上形成了比较完整的现代法律体系。法律文化内容的丰富多样性主要表现在:其一,出现了不少新颖的部门法学领域;其二,对一些传统法学领域能够采用新的观点 、方法进行研究,推动其发展变化。

在中西法律文化冲突交融过程中整合而成的中国近代法律文化,是在摒弃封建文化并 在新的社会经济基础上建立起来的资产阶级新文化。“新文化运动是一个全盘西化的运动,提出了‘科学’与‘民主’等概念,以及个性解放的要求——这些因素显然是与传统文化对立的——以至于当时的马克思主义也是这股西化思潮的一部分。”[8]它为后的中国近现代法律文化的发展开辟了道路。中国传统法律文化向近代新文化的转换是一个系统的工程,其内在地体现了近代社会各方面的配套与协调。中国传统法律文化的现代转换,不仅是中国近代社会法制建设的需要,而且是建设中国近代资本主义社会的迫切要求。可以说,没有中国近代法律文化的发展与变化,不可能有中国近代资本主义的发展,不可能有以后的五四新文化运动,更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播,也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。马克思主义法的学说观 给20世纪动荡的中国带来了希望与奇迹。

「参考文献

[1]刘作翔。法律文化理论[M].北京:商务印书馆,2001.32.

[2]庞朴。文化结构与近代中国[A].东西文化与中国现代化讲演集[C].浙江:浙江人民 出版社,1986.9-11.

[3]费正清。剑桥中国晚清史(上卷)[M].北京:中国社会科学出版社,1985.

[4]费正清。剑桥中国晚清史(下卷)[M].北京:中国社会科学出版社,1985.

[5]郭廷以。郭嵩焘先生年谱(第2册)[M].台北:中央研究院近代史所,1970.484.

[6]何启,胡礼垣。新政真诠(卷五)[M].沈阳:辽宁人民出版社,1994.42-61.

[7]陈独秀。吾人最后之觉悟[A].独秀文存(卷一)[M].安徽:安徽人民出版社,1987.

法律文化篇2

其中关于法律的移植、法治建设与本土资源这一话题在中国的法学界却引来了激烈的纷争。支持以纯粹性的法律移植作为我国法治变革的主要手段的先论者认为:在国际法治趋同化的浪潮当中我们不应该固守本色,而应该通过法律的移植积极合理的引进外国先进的法律制度,以此来达到弥补我国法治建设当中的不足和与世界接轨的目的。同时企图通过国家强制力强行实施那些经过理性简单加工的空降式的法律。而作为强调以本土资源作为我国法治生长基本土壤的反对派的代表的苏力而言,这种空降式的法治变革模式实在不足取。其在《变法,法制建设及其本土资源》一文当中阐述了自己独特的观点。他认为,法律的移植不仅仅是对外国法律本身的照搬或是经过理性加工之后的简单适用,而是对外国法律背后的传统习惯的批判式的挖掘性引进。同时他认为我国的法治改革应该立足于对本土资源和当代社会的全面背景的充分考虑。他意识到一个民族的生活缔造了这个民族所赖以信任的法制,而法学家所创造的却仅仅是关于法治的理论,任何社会只有在本土资源中才能找到它存在的意义。其中对本土资源论的提出则是对对盛行的法制建设的“现代化方案”进行的反思和挑战。他认为不论是变法还是法治的实现都需要对本土资源的深切关怀。政府推进性的现代化与法律移植上升为简单倾向化,都值得我们进行批判性的反思。

基于对传统习惯与法治变革的思考苏力首先从重新理解法律本身入手,他极力反对传统马克思主义对法律本质及其功能的工具性定性。他认为法律的主要功能并不在于变革,而在于为人们的行为生活提供一种预测,从而达到维持社会秩序的目的。而除了成文法之外,存在于现实生活当中的各种习惯和惯例也具备这样的功能。上述关于法律的预测的阐述与美国大法官关于“律师的行动是一门预测的艺术”这一论断颇为相似,都是为了向特定的或是不特定的受众提供一种大致确定的预期。作为本次报告人的莫静在其《法律演进与法律发展中的本土资源的继承》一文当中,对于苏力在其《变法,法制建设及其本土资源》一文当中的所有论述给予了不加批判式的高度赞扬。同时,她认为法律和习惯作为制度形式的两种形态,都具有这种提供相对确定的预期的功能。而且习惯较之法律而言,更符合人类意识中的常理,因而易于被接受与认同。

对于苏力以及莫静在其文章中关于“在法律移植的同时,更需要对本土资源即古代法治模式和现代生活习惯和惯例的批判式得提炼与升华”这一论述我表示赞同,但对于苏力仅仅从法律移植与本土资源的挖掘应该迎合市场经济的发展这一视角来论述变法与法治的问题我认为其论述的角度过于片面。苏力立足于经济基础决定上层建筑这一基本论断而过分地注重经济发展对于法律的影响这一点我不敢苟同。而莫静试图通过制度经济学当中利科的相关理论对法律的显功能与习惯的潜功能作出比较性的分析,但由于其行文的片段性和不连贯性,导致了其制度经济学的论述陷于了中途夭折的境地。其在开篇所引用的利科的观点从全文来看则略显缀余。但无可否认,莫静试图通过制度经济学的范式分析法治变革的思路是很独特的。事实上,莫静在其行文当中也已经潜移默化地承认了苏力关于法律与市场经济绝对相关性论述视角的正确性。

而我认为法律的发展与市场经济之间确实存在着相关性,但作为影响法治变革的因素来讲却过于单一。法律作为民族文化当中的一部分,在一定程度上体现了该民族对于法律的态度和认识。每一部能够为民众提供大致确定预期的法律其本身都承载着该民族的法律文化和民族传统。法律文化是以法律和法学为基础的社会人文范畴,它包括语言、行为、情操、观念、精神、传统、风尚、以及社会生活环境等非常丰富的内涵。且在不同的法律制度下,则具有不同的法律文化。虽然法律文化的基调应该是以公平正义和法律权威为核心的法治精神,但在不同的法环境当中其具体内容却有所不同。这一点孟德斯鸠在《论法的精神》里就指出了法律与一个国家或民族生活的地理环境、人们的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联,所以:“为某一国国人制定的法律应该是非常适合于该国国民的;所以一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”因此,对于法治变革与本土资源的研究和论述更多的应该从法律文化的角度给予更为宏观的关注。社会当中的个人无不处于社会文化的统摄之下,当然作为社会文化当中的互动主体也同样受到法律文化的熏陶和长时期的感染。同时作为法律文化的载体,由于其与法律文化的长期互动,个人已经在潜意识上形成了属于自己的法律观念和法律意识。虽然,每个人的理性和法律观念基于个人的生活情景不同而表现出略微的不同,但只要是在同一法律文化当中不断熏陶过的人,其法律观念和法律意识却总有很大的相似性和共通性。倘若从法律的行动逻辑这个角度来讲,不同的民族则拥有不同的行动逻辑和守法逻辑,而这种法律的行动逻辑和守法逻辑本身乃是法律文化的一种集中体现。

基于这样的一种民族性的守法逻辑,个人对于空降而来的法律自然难以给予法律应有的信任和起码的遵守。在这种意义上讲,法律的移植所带来的不仅仅是法律本身,而更多的则是法律条文背后所承载的外国的法律文化。因此,在试图通过法律移植这样的方法简单弥补我国现阶段法律暴露出来的不足的同时,我们似乎应该考虑到外国的法律文化能与我国的法律文化相融合吗?其次,倘若能够融合,那么融合所需要的时间究竟有多漫长呢?因此我们不等不对于法律移植所引起的法治成本做深入的考虑,以及对整个社会秩序的影响做充分的考虑。而作为能够提供确定预期的另外一种规则的习惯和惯例则显现出了它所独有的优越性。习惯和生活惯例本身就是法律文化的一个方面,因此其根本不存在与现有法律文化格格不入这样的问题,所以立足于本土资源和社会背景来对我国的法治进行变革具有很大的优越性,同时如前面所提到的法律与民众之间的互动时间也会因此而大大缩短,对于减少法治变革的成本来说也更容易获得法律应有的社会效果。但我并不是否认法律移植在即使弥补法律漏洞方面所具有的优越性和法律移植的必要性,不过这种移植应该是一种带有文化批判性的移植。

不过,我们在密切关注法律是移植来的好还是取自于本土资源的好这一问题的同时,却往往容易忽视一个最为重要的问题。被移植来的与本土法文化不一致的法律不一定就难以取得法治的社会效果,同样从本土资源挖掘出来的法律也不一定就理所当然的拥有合理性,当然的取得民众的信任。富勒对法治所因该具有的属性归结为以下八点:第一,法律的普遍性原则;第二,法律应当公布;第三,法律不能溯及既往;第四,法律应当明确;第五,法律规则不能相互矛盾;第六,法律不能要求人们去做无法做到的事情;第七,法律应当稳定;第八,官方行为与法律必须一致。富勒强调,以上原则是法律的内在道德的要求,缺一不可,否则不单是导致坏的法律制度,而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。而我认为,移植过来的法律或是来自于本土资源的法律之所以往往难以实现与受众的完美互动,其症结并不仅仅在于其思想理念与传统习惯或时代所需相去甚远,更重要的一点在于法律的合理性、稳定性与正义性、民众的守法意识的强烈程度、以及基于法律的彻底执行而带来的民众对于法治的信任度这三个方面来决定的。我想美国作为一个相对没有历史与传统的移民国家,其社会体系完全是由陌生人所有机组成的。但作为社会当中的个体或群体则必然存在着先前的行为习惯或是习俗。然而当美国将英国法律空降式的移植过来的过程当中,却并没有出现像中国法治这样结局。我想其主要原因在于法律的严格执行增强了守法主体对于法律的高度信任。我认为这一点在以上所提到的三点当中最为重要。因此,法治建设的关键在于如何培养守法主体的守法意识,如何严格执行法律提高民众对于现行法治模式的信任度。

法律文化篇3

伯尔曼在著作《法律与宗教》中论述到:依“不可杀人”的诫命建立刑法,依“不可偷盗”的诫命建立财产法,依“不可奸淫”的诫命建立家庭法,依“不可作假见证”和“不可贪恋”的诫命建立契约法和有关私犯的法律。[5]可见,“摩西十诫”已经转化为法律精神而对西方传统法律文化产生了深远影响。起初它作为一份人与神的契约存在于特定信仰群体中,而该群体不断发展壮大建立起信奉上帝的犹太民族,“十诫”则成为立国立教的法典被保留下来。伴随着中世纪教会法的权威统治,这十条训诫逐渐深入到西欧各封建王国,它所蕴含的宗教仪式和传统通过教会活动融入了世俗社会,最终成为影响西方传统法律文化的普遍性原理。从“摩西十诫”中我们可以发掘西方法律文化传统的发展与演变,进而归纳出西方法律文化的特点:

1.尊重契约和社会秩序从“十诫”的前四条看,它体现着“人神契约”的理念,即上帝和信奉他的子民订立契约,谁要毁约谁就要受到上帝的惩罚;同时人民也有“神不佑我,我即弃之”的权利。作为上帝,必须指引着逃难的犹太民族摆脱种种压迫和磨难回到他们向往的家乡——“迦南之地”(今巴勒斯坦地区);反之,人类必须信仰上帝、尊重上帝,依照上帝的旨意生活、交往,维护这十条训诫的权威和完整。若人有违约,则会遭到神的惩罚;而神若毁约,则会失去灵性和被信仰的地位。“十诫”的订立,标志着神圣的上帝与世俗的民众双方签订了严格的道德契约,这些伦理道德教训成为以色列人民实践他们与天主所立盟约的具体表现。这就是西方法律文化传统的第一精神要素——信守契约。由此,发展出了教会契约法体系,它们调整着教会团体之间的经济往来和世俗社团的契约活动,这为后来商品经济的产生和资本主义的发展提供了必要的法律基础。另外,“摩西十诫”实质上就是向以色列人民确立一种秩序,虽然训诫的内容中并没有明确记载违反这种秩序的具体惩罚方式,但是它却在信徒的心中刻画了这样的秩序,即你应遵守秩序——这不仅仅是个人目的行为的需要,坚守这份秩序本身更是一种道德的责任和信仰的虔诚,这种秩序对西方法律传统乃至整个西方世界的文明都是影响深远的。从宗教教义上来看,“摩西十诫”组成了犹太教最基本的教规,指导着后世犹太法典的编纂,影响着西方的宗教传统;从世俗法律上来看,“摩西十诫”确立了一个非常重要的思想,那就是“契约平等、遵守秩序”,从而形成了西方法的价值根源。无论是世俗的人,还是精神上的神或上帝,都应该信守契约,尊重秩序。“摩西十诫”所反映的契约精神虽然不是建立在现代法律意义上的平等和合意的基础之上,但却从中发展出了西方法律文明信守契约的精神,为西方后世契约型社会结构的形成奠定了基础。

2.关注私法和个人权利从“摩西十诫”中影射出的另一个西方传统法律文化特点便是其法律生活中的“个人本位”思想以及关注私法文化的理念,通过明确相关权利和责任即人类受上帝保佑和庇护的权利以及遵守“十诫”内容的义务抑或是违反训诫所应受的惩罚,从而统一、明晰个人在社会活动和法律规范中的权利、义务、责任。基于此,“十诫”全面影响着西方法律制度和司法程序,让关注私法和个体权利与义务的理念沿袭至今。如,第8条“不可偷盗”和第10条“不可贪恋人的房屋,也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴,并他一切所有的”。上述两条规定的精神被后世的教会法所继承,以至于十二世纪,教会法学家在诉讼程序的立法和解释中发展出了保护土地、财产及无形权利的原则。通过对私法领域权益的关注,使私有财产占有人获得了财、物所有权的法律保障,他们可以通过证明那些使用暴力或欺诈手段的剥夺和占有行为,来收回他们对原有财产的占有权,这也是近代以来关于占有权救济制度的传统根源。

总之,关于个人财产的神圣不可侵犯,最后成为西方《民商法》体系的基础,并为市场经济中“契约”为纽带的商品交易奠定了基础。这种关注私法、保护个人权利的制度对中世纪封建社会的发展极为重要,同时也感染着西方传统法律与社会,而重视私法文化、保护私有财产的理念也是欧美社会发展进程中最鲜明的特色之一。另外,在“十诫”中有关禁止做假证陷害他人的训令也向我们展现出:每个信仰神的人都是上帝眼中平等的人,也平等享有上帝的保护权。因为我们既然平等的受上帝所爱,所以“上帝也赋予了人一些基本权利,诸如人的生存、自由、追求幸福、拥有和放弃财产的权利等。这些权利,连同一些其他的权利,属於绝对的权利。”[9]同理,我们不能做假证陷害他人,使其丧失平等拥有这些权利的机会,所以“十诫”中的第9条被后世的立法者发扬光大。在当今司法诉讼程序中,禁止作伪证、禁止有罪推定、禁止刑讯等都是该条训令精神的最好体现。通过“摩西十诫”所表现出的明确个人权责之观念成为整个西方传统法律文化演进中的根本性原则,而以明晰的方式确立保障个人权益和私有财产是我们对西方法治社会最直观的感受,故有学者认为“西方社会的基本法或高级法是直接源自基督教的原则和价值观。”

二、“十诫”对西方法律文化传统的影响

“十诫”的精神实质深刻地影响着当代西方法律格局,虽然宗教与法律的联系不再像中世纪时期那样的紧密,精神世界与世俗世界也早已融为一体。表面上那些基本的教规教义已滞后于当今的社会发展,但是“十诫”的内涵通过数次的宗教改革和世俗化进程不断更新演变,而逐步嵌入西方法律文化传统之中。同时,西方对“十诫”的研究和关注远远超出了我们的想象,“十诫”潜移默化地影响着西方的法制,如《阿尔弗烈德法》的开篇就包括:《十诫》、对《摩西律法》的重述,对《使徒行述》的摘要以及对僧侣苦行赎罪规则和其他教会法的引述。

尤其是十一和十二世纪基督教世界复兴后,教会法学家大量地将罗马法和《圣经》法中的“十诫”作为当时法律的渊源,以至形成了“罗马——教规式”的法律体系。而“摩西十诫”作为上位的神学的戒律原则,自然也会对后世作为下位的法律规则产生影响,如它促使了各部门法形成和划分。此外,路德派法学家则运用“Melanchthon的论题方法”把各个部门法置于“十诫”的基础之上。所以“摩西十诫”的伟大意义在于,它为人类的和谐发展指明了前提——必须对神保持最虔诚的信仰;必须服从上帝为人类制定的戒令;必须保证上帝设定的社会秩序之完整。从而通过世俗社会的进步;通过法律与秩序的构建;通过契约和私法的保护来调整各方的利益,确保社会的稳定。另一方面,传统的“十诫”文化为教会法乃至世俗法的产生夯实了基础,在其后一系列的仪式活动发展出了具有权威性和普遍性法律制度。如,在十一至十三世纪的宗教法律改革中,通过对圣事的管辖发展出的教会婚姻法,对遗嘱的管辖发展出教会继承法,对教会有薪圣职的管辖产生出教会财产法,对誓言的强调发展出教会契约法,对罪孽的管辖发展出关于犯罪和侵权的法律体系,与五种管辖权相关,又发展出教会司法程序。正是基于此,西方传统法律文化也在这个过程中逐渐积累沉淀,尊重契约和社会秩序以及关注私法和个人权益成为了西方法律文化变迁中不可磨灭的印记,也是最显著的特点之一,这便是“摩西十诫”留给法律世界最宝贵的精神遗产。

法律文化篇4

[关键词] 美国法律电影;司法审判;文化特性

对于任何一种法律文化抑或是法律现象,我们可以说都是在特定社会环境文化在法律领域的客观反映。而在现代流行的美国好莱坞法律电影类型中,我们不但能够看到诸多美国电影与美国司法审判、案例紧密结合,呈现出独特的大众法律文化内涵,并且也能够较为直观地对美国法律文化进行表达。

一、从美国法律电影作品开始

美国现代法律电影作品中涉及的内容主要是政治局势、伦理道德等方面,例如政府对废除死刑的看法,诸多群众与法律界人士就有着不同的态度,而美国好莱坞就专门去制作了较多有着强烈震撼力的抵制死刑的影片,例如《我要活下去》《死囚漫步》《毒气室》等影片,这些做派从伦理道德与政治方面阐述了美国大众对死刑问题的多角度思考。美国好莱坞电影作品《费城故事》专门指出了对于同性恋群体与艾滋病人的厌恶与恐惧是造成现代社会对他们产生严重歧视的根源之一。

好莱坞电影《公民露丝》中,诸多支持妇女堕胎权与生命维护人士出现了激烈矛盾,甚至甘愿去毁灭美好的生活。而在电影《魔鬼辩护人》作品中,导演运用许多超现实表现手法对当代律师群体的“作恶能力”进行突出,展现出当代美国社会对于律师这种职业的复杂观念。在美国好莱坞著名影片《克莱默夫妇》中,我们可以看到这部作品早已超越了传统法庭类型电影的边界,但是却为了争夺孩子抚养权而努力的行为表现出对人类道德魅力的期望。

在好莱坞电影《杀戮时刻》故事中,主人公律师杰克在法庭中阐述了自身对于法律文化的价值批判,“想要追寻真理需要依靠心灵,然而所谓的法律,究其最深层的意义也不过是人类内心良知的表现”,而这也是电影的主题——“施行正义应本乎仁心”的精神内涵体现。一些对美国好莱坞法律电影进行深入研究的电影学者提出,“部分优秀的美国法律类型电影至少呈现出自己的一项职责,能够将现代社会中部分艺术潜力挖掘出来,能够将它们提升到人性的高度来展现出来,并且最终反馈给现代社会,对群众作出足够负责的解释,并且可以影响到每个人的思想价值观念”。或许是从这种意义而言,现代美国法律电影扎根于现代美国大众法律文化体系的传统价值当中。

在当前社会中,人们一说起美国居民“喜欢打官司”抑或是“权利意识强”的时候,就是在评价了当今美国法律文化特性。而我们所研究的法律电影视野下呈现的美国大众法律文化,简单来说就是“借助法律电影来看美国法律文化”。然而之所以我们会以法律电影视野来研究美国大众法律文化内容,可以归结为两个原因,首先是美国好莱坞“法庭片”对那些深爱司法审判电影作品的群众提供了十分独特新颖的“阅读”——求知欲望与主观判断欲望,并且会选择更加轻松的形式来达到这种效果;其次是诸多具有社会影响力的现代法律电影作品经常会关注到现代美国社会与人们日常生活中遇到的实际问题,因此一定会对从事法律职业工作中以及社会群众的法律思想理念产生相应影响。

二、现代法律电影文化的直接表达

在当代美国好莱坞法律类型电影中,律师一直是影片中的核心人物,按照英国的法律内容,被告人即便是支付了相关的聘请律师的费用也不一定会得到相关的帮助。但是在美国社会,在权利法案的第六条文字就被理解为可以让被告人去按照自己的意愿来聘请专门的律师并且禁止了地方法院有权拒绝这项帮助的权利,然而这条法律内容却并不能明确告诉案子中被告人什么时候来享受这项权利。

著名好莱坞电影《吉迪恩号角》就重现了这个过程,一百余年中,这条所谓修正案只不过是保护了当地有钱人的权利,然而随着美国法院诉讼程序的逐渐变法,相应的刑事诉讼请求也越来越严格,电影中对这些变化进行了完整表现,并且增添了对于律师专家人群的需求。在1932年,美国最高法院宣布应当对被控死罪的穷苦被告人专门申请免费辩护律师,而到了吉迪恩的案件中,美国最高法院颁布规定,专门否认了支付律师费用的能力多少,只要是法庭中被告人没有提供律师相关帮助,就不会因为有罪而被判入监。主人公吉迪恩是一个相信在每个时代都能够被法律保护的贫困居民,敢大胆上诉到美国最高法院,挑战了当时美国审判程序的不公平待遇。

另外,准备量刑的时候,辩护律师具有的一项重要职能就是深刻掌握了被告人在法庭中的一切行为,而实际司法过程中对于一些案件的决定也能够拓展获得律师辩护权利的空间,不但能够适用在相关刑事案件审判过程中,并且也能够适用在相关刑事司法程度中一些核心部分,例如当警察在审讯嫌疑犯过程中,就会努力帮助被告人创建出一种遵纪守法的生动形象。

例如电影《杀死一只知更鸟》中,主人公阿迪克斯就始终坚持为一个被人们指控白人女性的黑人男子辩白,最终让真相大白于天下,并且为所有美国律师群体树立了典型光辉榜样。在美国电影《我要求审判》中,主人公律师莱温斯基想要去证明自己的当事人是具有间接受法律审判的规定资格的过程,凸显出具有坚持不懈的精神是律师职业所必备的素养。

在美国电影发展史中的律师人物形象是变化较大的,能够侧面表现出美国社会不断发展,许多人心中的美国律师是一个固定的形象:身穿笔挺的西服,开着名贵的跑车,在法庭中滔滔不绝地为当事人辩白。然而之所以美国律师形象这么深入人心,无非是近几十年中被媒体传播造成的。

例如在电影《我要求审判》《诱惑法则》等众多涉及法律题材的影视作品为观众们描绘出多种法庭上激烈对抗的场景,这些衣冠楚楚的律师们运用自己的智慧来坚定地维护着“法律的尊严”与“属于人类的正义”,虽然我们说这种描述是审判的重现,但是也可以说这是一种具有夸张色彩的戏剧表演形式,从很大程度上来说,是电影创作者的艺术再加工与主观性创造,但是也能够侧面反映出美国社会对于法律文化体系的抗制模式,而这种具有强烈冲击效果的法庭诉讼场景能够引起大量观众的兴趣,让他们能够对律师职业与法律文化产生极大兴趣。

从当前美国社会大众审美来看,他们认为律师群体是属于“正义”与“邪恶”事业的坚定捍卫者,也是道德伦理与罪恶的辩护士。在诸多美国好莱坞法律电影作品中,我们看到的从事法律职业的多数律师角色是变化很大的,让我们能够得到赏心悦目的感觉,他们有的智慧、有的天真、有的诚恳、有的贪婪……所有的词语几乎都适合于律师这个行业。

在电影《魔鬼代言人》中,主人公是一个年轻有为的律师,受到虚荣心的驱使而进入到魔鬼撒旦的圈套之中,然而这是一场正义的上帝与邪恶的魔鬼斗争,甚至也可以说是《浮士德》内容重新编写,对于观看这场激烈战争的观众而言,假如身边最贴近生活的律师都能够变成了魔鬼,那么我们还能选择谁来做正义的代言人呢?

三、美国现代法律中的陪审团制度在电影中的体现

我们说美国法律类型影片是深深根植于美国的司法体系中的,尽管美国法律电影难以完全还原了完整的司法程序,但是却极力地去真实重现出法律来实现正义的司法成熟过程,展现出具有不同文化与职业素养的人群对于现代法律正义的思想、情感与审美价值,从一定程度上强化了美国大众对于法律文化的信仰。我们借助美国好莱坞电影,也能够陪审团制度的发展。作为美国法律类型电影之一,陪审团制度在许多电影作品中有所体现,例如《十二怒汉陪审团》《判我有罪》等,而最为经典的要数《十二怒汉陪审团》。

由西德尼在1957年执导,亨利主演的电影《十二怒汉陪审团》可谓是一部探讨当代美国陪审员机制与维护法律正义的经典作品。故事讲的是一名不到十八岁的男孩,被指控在深夜杀害了他的父亲,并且被审判为一级谋杀罪名的,要处以死刑。虽然已经有十一名陪审成员认定男孩有罪,但是只有一个陪审员觉得这件案例十分可疑,坚持要提出重新裁定,并且依靠自己的耐心一一说服了其他陪审员来重审,最终男孩被宣判无罪。电影中经过六天的听审,法庭认为住在男孩对面家的妇女看到被告举刀杀人,并且男孩曾经买的弹簧刀与刺进父亲胸膛的刀具一样,因此十一名陪审员觉得判处罪名是板上钉钉的事情,但是只有最后一个人觉得十分可疑,提出了异议,在陪审过程中经历了多达六次的表决,其中有写纸条,口头描述,最终结果为11∶1、10∶2、8∶4、3∶9、1∶11,最终同意有罪的陪审员数量逐渐减少,而那个始终坚持男孩有罪的陪审员也看到案件的转机,最后终于放弃了自己的立场,男孩被宣判无罪释放。在美国陪审团制度中,人们需要坐在一个封闭环境中进行评议审核,如果一个人与其他人意见不同或者有着自己的理解,那么审判就不能执行,因此我们可以在影片中看到这样的场景,当法庭作出判决的时候,必须要求陪审团成员意见统一。

四、结 语

总之,美国好莱坞法律电影作品中包含了较大的信息流,不但为我们深入了解美国大众法律文化提供了新颖独到的视野与崭新的路径,并且有利于启动对美国现代司法机制运作来从文化视野上的解读,能够善于发掘与关注到现实生活事件中具有的法律内涵,学着用法律角度来思索现实社会问题。我们跟着电影来学习法律文化,对于没有从事过法律职业的观众们来说,或许是一个不错的了解途径。

[参考文献]

[1] 万颖.法律人与美国体制的确立[D].济南:山东大学,2010.

[2] 夏新华,肖海英.非洲法律文化的历史演进——首届“非洲法律与社会发展变迁”国际研讨会述评[J].华东政法大学学报,2010(02).

[3] 柳海松.法律与道德的分离——西方前市民社会语境下的探讨[J].法制与社会,2010(05).

[4] 李强.从“法律文化研究”的角度审视马克斯·韦伯的法律社会学[D].长春:吉林大学,2006.

[5] 奉晓政.关于“诉讼契约”的思考[J].广西梧州师范高等专科学校学报,2005(04).

[6] 方乐.可持续发展与法律价值的完善——中国法制可持续现代化的路径探究[J].法学论坛,2005(01).

[7] 李强.法律社会学中的法律文化概念——评劳伦斯·弗里德曼《选择的共和国》[J].法律科学-西北政法学院学报,2006(05).

法律文化篇5

自20世纪80年代末开始,随着我国文化理论的发展,“法律文化”从西方引入我国,开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注,“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究,使得法律文化现在仍未形成系统的理论,更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的,指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念,与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言,法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称,是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。

二、当前我国法律文化研究现状与问题

首先,我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题,而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看,我国当前研究法律文化,主要集中在:(1)与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等,这部分研究占绝大部分;(2)与比较法结合来研究法律文化;(3)进行地方性研究,来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次,法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系,从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展,这种学科交叉越来越明显,也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系,而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史,对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后,对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题,我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合,使观念性法律文化向制度性转变,是我国法律现代化的路径。然而,深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观,即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”,是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”,是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言,我们更多的恰恰是对“现代性”的反思,更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”,而是看“存在”,不再是进行统一的“整合”,而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用,来满足转型的中国社会现实需要。

三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义

马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性,指出在全球化背景下,由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中,强势的文化传统往往处于支配地位,并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”,因此努力保护本地区部分的传统和经济,“提升后发国家的法律地位”,建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上,这种法律文化的多元化正如我们前文所述,是现代社会下,法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。提倡法律文化多元主义的学者中,最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系,应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化,并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法,进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证,提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立,具体是指“正式法•非正式法”,“移植法•固有法”,“法规则•法前提”这三方面的二项对立。

法律文化篇6

[论文摘要]传统法律文化是现代法治的逻辑起点和文化资源。作为人类历史的沉淀,中国传统法律文化是在儒家文化基础上建立起来的,有其固有的逻辑进程和自身延续性的道德价值观和秩序准则。建设有中国特色的现代法律文化必须对传统法律文化进行扬弃。

一、中国传统法律文化与现代法治观念

法律文化是指在一定的社会文化系统中体现出来的有关法的普遍的社会态度和社会价值。其表现为人们对法律性质的认识,对法律价值的评断,以及对法律在社会系统中的地位的理解。中国传统法律文化是在儒家文化基础上建立起来的有其固有逻辑进程的道德价值观和秩序准则。其发展经历了三个阶段:1.夏、商、西周的“礼治”时期,此时法作为“礼治”体系的组成部分而存在;2.春秋至秦的“法治”时期,此为“礼治”衰败而“法治”兴起的时期;3.汉以后的礼法结合时期,此为以法为制,以“礼”为魂的时期。在“礼治”时期,法仅为“礼治”体系的一个部分。在“法治”时期,法作为新型的制度得到了充分的发展。法从“礼治”的体系中独立出来,与“礼治”分庭抗礼,形成了“法治”与“礼治”、“法治”与德治、“法治”与人治之争。汉中期以后的“礼治”复兴,并非对三代“礼治”的复辟,而是在总结了三代“礼治”和秦朝“法治”的基础上找到了“礼”与法的最佳结合点,即以“礼”作为法的精神或灵魂,以法体现“礼”所提倡的人伦道德,就是所谓的“礼”法融合。[1](P110)从法律制度层面上看,传统中国法以国家利益为本位,以君权为核心;从法律情感层面上看,惧法、“无讼”是其鲜明特点。

现代法治以法律至上、保障人权、赢得民心、制约权力和司法职能独立为核心内涵。其要求社会中所有的人都按照代表公众意志的法律制度来处理社会关系,以及法律应注意限制统治者的权力。可见,传统法律文化与现代法治的冲突是显而易见的。如:(1)“人治”传统与“法治”要求的冲突;(2)特权观念与“平等”原则的冲突;(3)“德主刑辅”与“法律至上”的冲突;(4)重“信”轻法与契约意识的冲突;(5)重“刑”轻“民”与“刑民”并重的冲突;(6)消极避罪观念与积极守法精神的冲突;(7)“义务为本”与“权利本位”法律观的冲突;(8)“非讼”观念与公断意识的冲突。[2](P59-62)

二、现代法治的逻辑起点

现代法治与法律文化的联结点来自于法律文化对法律制度的社会,它塑造着一种普遍的社会精神,从而对附着在社会特征上的法律制度的演进和发展发挥主导性、支配性的影响。现代法治要求“法”必须既能满足人的主体需要、权利、尊严、自由,又能契合社会历史发展的规律。法律是文明的产物,是文化的因素,法律除了由经济决定,受政治影响外,还来自文化的遗传。源于文化本身的延续性,传统法律文化与现代法治具有不容置疑的相容性。“作为制度的现代法治并非是从变法或移植中得来的,而是从传统法律文化的精神中演化来的。”[3](P17)现代法治的逻辑起点是从对传统法律文化的解读开始的。

中国传统法律文化有着深厚的社会文化基础,其作为人类历史的沉淀有其自身的延续性与继承性,其“不仅是历史地存在的过去,而且是历史存在的现在,它在一定历史时代可以达到高峰,也影响着后世的制度模式、风格和习俗。具有不可被排除或消灭的顽强生命力。”[4](P310)西方的精神也绝非近代之物,只是到了近代才有了实践意义罢了。早在公元前12世纪,古希腊人由于多利亚人的南侵而被迫跨海迁徙。“跨海迁徙的第一个显著特点是不同种族体系的大混合,因为必须抛弃的第一个社会组织是原始社会的血族关系。”[5](P130)因而在跨海迁徙的航行中,古希腊人幸运地把人身依附关系抛进了大海,而散布在爱琴海上的若干城邦则为海上贸易的发展提供了良机。一方面是获得了独立人格的生产者地位,一方面则开辟了广阔的商品市场,古希腊社会开始步入商品经济。商品经济的发展改变了社会政治结构。平民依靠其不断增长的经济实力向贵族要求更多的权利和自由,城邦民主制就在平民与贵族的斗争与妥协中逐步建立起来。平民政治把字面上的平等和自由变成了实际上的民主制,把少数公民的民主制变成全体公民的民主制。这就是精神的最初体现。[6](P383)传统法律文化与现代法治的相容是社会发展的客观需要,“缺乏世代相传的民族法律文化心理的支持与认同,无论现行社会秩序受到现行法律规则的怎样强化,也是脆弱的不稳固的。”[7](P355)

“人们创造自己的历史,但并不是随心所欲地创造,并不是在自己选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下的创造”[8](P603),“没有希腊文化和罗马帝国所奠定的基础,就没有现代的欧洲”[9](P220)。现代化是人类发展的必然选择,但通向现代化的途径却会因历史文化、地理环境、国民性等种种条件的不同而相异,“西方法制的现代化,不是一个国家、一个地区的个别现象,而是具有世界化的趋向,是一个世界性的历史进程。法现代化并非西方文明独占品,它在每个国家总会有自己民族的特点。法现代化是一个复杂的变革过程,在不同的民族、国家和地区,这一进程的动因、表征及后果是各不相同的。法现代化进程的多样性是一个客观性的定在,在这种多样性的背后,凝结着各个国度法律文化发展的固有逻辑。”[10](P301-302)近代日本的成功,说到底乃是文化的成功,是文化融合的成功,即引进的西方法律文化与日本的法律传统找到了契合点。单纯的法律移植若不能与本国的实际相结合、扎根于本国社会的文化土壤,往往难以达到理想状态。“中国法治之路必须利用本土的资源,注重本土法律文化的传统和实际。”[11](P6)“法律条文与制度的渗透类似于贸易商品的进口。进口可能损害民族经济,但是,在评价这种不平衡时还要与闭关自守很可能带来的匮乏相比照,况且这种不平衡可能是临时性的。”[12](P14)对传统法律文化的扬弃能够降低法现代化进程的成本。

三、中国传统法律文化的思想精髓

1.“礼治”主义的法律原则

“礼治”始于殷商,盛行于西周。“为政在人,取人以身,修身以道,修道以仁。仁者,人也,亲亲为大。义者,宜也,尊贤为大。亲亲之杀,尊贤之等,礼所生也”[13]。“礼”的实施以国家的强制力为后盾,“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。”[14]国家的典章制度也以“礼”为核心。“礼”起着“经国家、定社稷、序民人、利后嗣”[15]的“法”的作用,而涉及的范围却比“法”广泛得多。“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辩讼,非礼不决;君臣、上下、父子、兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行;祷祠祭祀、供给鬼神,非礼不诚不庄。”[16]“礼”与法的统一,构成中国传统法律文化的两大基本要素。法律在治国方略中的地位是相当重要的,但也有其自身的局限性。“道之以政,齐之以刑,民免而;道之以德,齐之以礼,有耻且格”,“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之”。[17]用政治来教化人民,用刑罚来管理人民,这样做,人民只想到如何免于刑罚,不会想到是不是可耻;用德行来教化人民,用礼来管理人民,人民不但守法知耻而且能改过向善。现代法治建设应从中国传统法律文化的“礼治”主义精神中吸取营养,借助法、德功能上的互补,法、德结合,规范社会,维护秩序。

2.“法贵遵守”、“刑无等级”的法律思想

春秋以后,中国出现了“法治”思想。以李悝、商鞅和韩非为代表的法家提出“以法治国”的口号,强调法的重要作用;主张有法必依、赏罚分明;倡导富国强兵。在“法治”精神指导下,统治者极端重视法制建设,天下事无大小皆决于法,出现了律、程、课、式等相对稳定的法律规范和“制”、“诏”、法律答问、廷行事等相对灵活的法律规范。尽管理论界普遍认为法家的“法治”与现代意义上的“法治”相去甚远,充其量不过是“法治”的萌芽,但其“法贵遵守”、“刑无等级”的法律思想却是难能可贵的。“所谓一刑者,刑无等级,自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦。新晨

有功于前,有过于后,不为亏法。”[18]虽然,这里的“刑无等级”有一定局限性,未包括君主,这是由于当时君主专制政体决定的,但法家能在封建不平等的制度下提出这一进步思想也是不容易的。法家认为法具有普适性,对所有的人一视同仁,“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”[19]。法律不偏袒有权势的人,“法不阿贵,绳不挠曲……刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”[20]。除体现为“刑”的法律,还有大量制度化的“礼”,从“周公制礼”到唐律的“一准乎礼”,这种“法贵遵守”、“刑无等级”的思想是极具现代价值的。

3.以“和”为贵的法律价值选择

“礼之用,和为贵;先王之道,斯为美,小大由之。”[21]中国传统法律文化中解决纠纷以“和”为最高价值选择。礼的运用,贵在能和。先王传下来的道,以礼为最美好,不论小事大事都是由此而行。“和”的价值追求即是追求人与自然的和谐以及人与人之间的和谐,反映在纠纷的解决上,就是双方在自愿的基础上互作让步求得纠纷妥善解决的一种机制。这种解决纠纷的“和”的思想是当今法治实践中不可多得的历史智慧。今天的调解制度正是传统法律文化解决纠纷“和”的思想的积淀,其既降低了当事人的诉讼成本,也降低了法院的司法成本,符合司法效益的原则。从我国司法体制的架构来看,调解在基层法院承担着绝大多数民间纠纷解决的职能。

因而,在中国法治现代化的道路上,我们必须对人类历史经验进行总结,挖掘传统法律文化中的伦理精神,辩证地诠释其思想精髓,合理地吸取其精神内核,并对其进行充实与超越,最终确立我国现代法治的伦理精神。

【参考文献】

[1]于敏,马小红.中国传统法在法的现代化进程中的几个问题的研究[J].法制与社会发展,2003,(4).

[2]汪俊英.浅析传统法律文化与法治现代化的冲突[J].中州学刊,1998,(1).

[3]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

[4]汤唯.法律西方化与本土化的理性思考——也论中国法律文化现代化[A].何勤华.法的移植与法的现代化[C].北京:法律出版社,2001.

[5]【英】AJ·汤因比.历史的研究(上)[M].曹未风等译.上海:上海人民出版社,1966.

[6]里赞,赵娓妮.西方文化浅议[J].比较法研究,1994,(Z1):383.

[7]公丕祥.法律现代化的理论逻辑[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[8]马克思恩格斯选集(第一卷)[M].北京:人民出版社,1972.

[9]马克思恩格斯选集(第三卷)[M].北京:人民出版社,1972.

[10]庄金锋,崔惠平.跨世纪法理学回顾与展望[M].上海:上海社会科学院出版社,2000.

[11]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

[12]【美】HW·埃尔曼.比较法律文化[M].贺卫方等译.北京:三联书店,1990.

[13]礼记·中庸[M].

[14]后汉书·陈宠传[M].

[15]孝经·广要道章[M].

[16]礼记·曲礼上[M].

[17]论语·为政[M].

[18]商君书·赏刑[M].

[19]韩非子·五蠹[M].

[20]韩非子·有度[M].

法律文化篇7

多年来,我省农村基层经过持续深入开展普法教育,法治观念逐渐深入人心,运用法律手段解决矛盾纷争,维护自身合法权益,正在成为更多农民的首选,农村地区的法治水平正在向建设较高层次现代法律文化的方向提升。但在一些地方,受自然经济长期形成的传统观念影响,法律文化的建设相对滞后,农民的法治观念依然比较淡漠,法律在调整和化解社会矛盾、维护公民合法权益方面未能发挥应有的作用,社会法治化的程度不高,在一定程度上影响了经济和各项社会事业的发展。论文百事通当前,阻碍我省农村地区法治进程、影响现代法律文化建设的因素主要有:

一是长期人治历史造成了人们畏法息讼的心理和行为习惯。因之于我国传统人治理念的根深蒂固,一些农村地区至今缺乏现代商品社会所具有的那种民主政治的传统,一些农民的权利和平等竞争的意识比较淡漠,重传统礼俗而轻法律规范。有的农民受封建社会“法即刑”观念的影响,片面视法为惩罚的工具,视寻求司法诉讼为畏途,每遇纠纷和冲突,往往依凭“乡下事乡下了”的传统,寻求“私了”或纠缠于行政解决的途径,不习惯也不善于通过司法途径来维护自身的权益;有的基层干部在处理农村大量的复杂事务时,常漠视法律,依然习惯于用传统的办法息事宁人,一味以不扩大事态为目的,丢弃法治原则,法律调整社会关系的必要性和权威性尚未被人们所接受。

二是落后的社会文化环境对法律文化建设产生消极影响。农村地区的法律文化形态是整个社会文化形态的一个重要构成,两者息息相关。作为乡村文化活动中心的乡镇所在地,其社会文化环境对法治氛围的影响十分明显。局部农村地区经济和社会文化事业发展的相对滞后,造成乡村文化生活的贫乏苍白。在一些社会文化环境较差的地方,文化设施极为缺少,文化活动的品味不高,有的地方赌风盛行,迷信成风,至于不健康书刊、黄色录像的泛滥,常处于无人过问的状态,严重地毒害了社会空气,戕害了青少年的心灵,有的青少年无事而滋事以至轻微违法甚而走上犯罪之途,造成青少年的违法犯罪率居高不下。恶者横行、弱者受欺的治安状况使善良农民少有安全感。

三是少数地方政府的随意行为造成农民对法律信仰的缺失。在农村地区,地域的间隔、农民传统上对地方行政长官的尊从,使得乡镇区域常常是作为一个相对封闭的社会区域而存在的,这就使得乡镇执法主体的行为对区域内法律文化的状态发生重要影响。在一些社会文化落后、法治环境较差的地方,有的乡镇干部因自身文化和法律水平的局限,未能依法正确有效地行使行政权力,常常以言代法,以权压法,区域内依然是传统的人治氛围;有的公款吃喝成风,参与成癖;有的为地方势力、家族利益所左右,利用自己手中的权力想方设法谋取私利;甚至有的干部自身违法乱纪,贪污受贿。其消极效应所及,污染了一方的社会空气,农民对法律的信仰难以养成,对法律正义的期待难有信心,影响了现代法律文化的建设。

要改变当前农村基层现代法律文化建设滞后的状况,可以设想循以下的途径加以改善:

第一,通过法制宣传教育培育农民的现代法治意识,引导他们尊重法治的理念和价值取向,营造出崇尚法治的社会氛围,使依法办事成为人们思维和行为的自觉,使法律成为维护自身合法权益不可缺少的武器。法制宣传教育所具有的增强公民法治观念、提高法律素质的功能,在推进法治的过程中正是承担着法律文化建设的重要职能。在普法过程中,首先要满足人的全面自由发展的要求,从“以人为本”的人文精神出发,树立人文的普法理念,从法律对农民的思维、道德、生产和生活方式的影响入手,通过法律文化的传播提高农民的法律文化素质,从而形成一种依法办事、循法而动的行为定势。其次,要将最大限度地维护农民的合法权益,作为当前面向农民普法的突破口。法律权威的树立,最生动、最有说服力的是公民自身受到法律的关怀。农民最为关切的是涉及他们自身的权益,教育农民全面深刻地理解法律“治官、治吏”的功用,最大限度地保护农民的切身利益,就从物质利益入手保证了实行法治得到农民最有力的支持。如负担过重是各地农民最为关切的问题,要通过普法让农民了解党和政府减轻农民负担的有关政策和法律,坚决抵制巧立名目收取农民钱物。由于农民不熟悉建房、征地、社会保障、计划生育、水利山林、合伙经营等方面的法律法规,法律服务人员要深入到农民之中,结合农村各项工作的开展,抓住农民最感兴趣的问题,围绕维护农民的合法权益,开展法律宣传、咨询和服务,把民事纠纷往依法解决的轨道上引导,如此才能让法治精神在农民心中扎下根。再次,采取农民喜闻乐见的形式宣传法律,增强宣传的针对性。实践证明,结合农民日常生产生活中遇到的法律问题以案说法,最易为农民所接受。应充分利用现有的宣传栏、有线广播、地方电视台、网络、学校、农贸集市等,开辟法制宣传教育专栏,设立法律咨询点,调解各种民事纠纷,并抓住典型案例进行有针对性的讲解,常可收到事半功倍的效果。

第二,加快发展农村地区的社会文化事业,改善农村地区的人文环境,引导和丰富农民健康的文化生活,增加农民生活的精神内涵,从精神文明建设入手促进法治文明的进步。大力发展先进文化,是全面建设小康社会的重要组成部分,现代法律文化的构建是其重要组成。中国特色的现代法律文化应该是现代法治观念与具有悠久历史传统的中国文化相结合的产物,应当是继承民族精神、倡导科学精神、弘扬社会正气的文化,它与当代的市场经济、民主政治和精神文明建设相伴而生。先进文化引导农民接受文明的生活方式,开展健康的文化娱乐活动,传播进步的思想理念,弘扬民主平等的法治精神,建构日新月异的法治文明。在农村地区,随着经济的发展,应当逐步加大对各项社会文化事业的投入。要倡导培育健康的乡村文化,减少渲染暴力、色情等西方腐朽文化对农民的侵蚀。我们所倡导和弘扬的法律文化,将积极促进全社会法律意识的提高,积极促进民主与法制建设不断向前发展,积极推动执法环境的改善,积极引导和教育农村乡镇的执法者更好地公正执法、严肃执法;积极引导和教育农民更好地学法、知法、守法,懂得利用法律武器保护自己的合法权利。弘扬这样的法律文化,就是弘扬了我们这个时代的主旋律。现代法律文化只有与先进文化与时俱进,才能在发展完善中不断丰富自己的内涵。新晨

第三,改善乡镇政府的执法行为,提高依法行政的水平,确保乡镇各项工作的依法管理,加大对乡镇干部权力的法律制约和监督,在法治实践中努力树立法律正义。执法环节对目前农村地区法治环境的形成有较大影响,普法与执法实践脱节的问题在一些农村乡镇不同程度地存在。只有从执法这个环节入手,才能尽快提高乡村干部的法制观念和执法水平,进而树立起农民对实行法治的信心。虽然经过了长期普法,屡次培训,但至今仍有一些地方的乡村干部法制观念不强,对法治的理解常常偏于自上而下的“治”,即更多地将“法”作为治理老百姓的手段,未能很好地维护农民应有的物质利益,在一定程度上影响了法律在农民心中的权威地位。要进一步加强对农村乡镇、村干部的法律培训,使他们真正掌握与农民切身相关的有关法律法规,并严格考核,不过关的坚决不让上岗,以此作为考核干部的重要依据。要通过多种渠道公开政务,提高透明度,从依法办事做起,建立起农民对乡镇干部的信赖,逐步树立起法律的权威。要采取有力的手段教育和警醒少数乡镇干部,畅通监督渠道,从他们的一言一行开始来逐步改善乡村的法治环境。要强化多方位的执法监督,加大对乡镇政府行政权力的制约,进一步规范乡镇一级的行政行为,纠正一些执法中的偏差,这是改善当前农村基层的干群关系、提高政府威信、取信于民、营造良好法制环境的迫切需要。现在很多地方都在推行政务公开,这对方便社会各界和群众进行有效监督具有重要作用。只有让农民享受到实行法治给自己带来的实惠,参与法治实践才会成为他们的自觉追求,现代法律文化的社会氛围才能在千百万人的实践参与中的逐渐形成。

法律文化篇8

【关键词】法律文化 法治文化 中国法治现代化

现代化通常是指现生的社会和文化变迁现象,法治与现代化的结合是伴随着市场经济建立,社会经济变革而产生的,法治现代化日益成为学界讨论的焦点。实现法治首先需要建立科学、统一的法律体系,而后正确、有效地实施法律。①不管是前者还是后者,法律文化都起着指导思想和理论基础的作用,是法治得以实现的根本前提。有法律并非就有法治,而法治必须依赖法律。因此关于法律文化创新问题的研究对推进我国法治现代化具有重大意义。

法律文化、法治文化与法治现代化三者关系

法律文化与法治文化的关系。法律文化与法治文化都是社会文化的一部分,二者存在隶属关系,法治文化属于先进的法律文化。法律文化除了良好的法治文化之外,还包括非法治文化,例如具有两千多年的中华法系,由于“亚细亚生产方式”和宗法文化的影响,导致刑事法制的发达,这样的法律文化使人们产生了法即刑罚和法即不平等的观念;再如违反法治平等原则的法律文化,历史上就有一种种姓法律制度,将人分为三、六、九等,这两者皆是非法治文化。总之,法律文化是法治文化得以发展的前提,而法治文化则是法律文化发展到一定阶段的产物。②

法律文化、法治文化与法治现代化的关系。法律文化对法治现代化有两种截然相反的作用:一种是先进法律文化带来的正面推动作用,另一种是落后法律文化导致的负面阻碍作用。先进的法律文化,能够有效地推动社会法治的进步,加快法治建设的步伐,有利于推进现代化进程。落后的法律文化,主要是受到几千年封建法律文化的影响,如今在中国也普遍存在。回顾新中国成立半个多世纪的历程,在法治建设进程中,随处可见封建法律文化阻挠的影子。

法治文化的构建是推进中国法治现代化的基石,是突破法律悖论的精神依据和推动法律进步的重要支撑。通过法治文化的建构可以树立良好的法治理念,为立法、执法、守法等的实施提供指导和保障。③而法治文化的发展以法律文化为基础,只有对落后的法律文化进行创新才能构建良好的法治文化。另外,法律文化对其他文化形态的方向和发展具有主导性作用,为政治文化、经济文化、宗教文化等提供某种背景意义的保障。④因此,只有不断创新法律文化,从而构建文明的、先进的中国特色法治文化,才有望真正实现中国法治现代化。

法律文化的滞后性阻碍中国法治现代化进程

中国的法治化进程并不是在其社会机体中自然形成的,而是受外力影响的一种必然而无奈的结果。中国社会真正有意义的法治化进程起源于20世纪70年代末80年代初,如此短暂的几十年,要想改造几千年传统文化的积淀谈何容易;况且当下推进法治进程的法学理论界受到中国学术体制管理量化模式的束缚,造成学术腐败以及知识断层,法律文化的滞后性为我们实现法治现代化带来了重重困境。

法律文化滞后的内在因素—传统文化的根深蒂固。中国目前存在种种社会问题,究其原因,表面上看是在于制度,实质在于文化。⑤中国传统法律文化是一种以儒家思想为核心,强调“人治”的法律文化,归结起来主要体现在:

第一,传统法律文化形式上表现为工具主义。中国旧社会中“出礼入刑”、“德主刑辅”、“纲常礼教”等儒家思想盛行。传统法律文化以儒家学说为理论根据,人们将儒家伦理的“礼”作为约束社会行为的基本准则,而将法律视为次要品,只起到辅助作用。法律成为社会伦理和国家行政的附属品,缺乏其独有的个性和功能。

第二,传统法律文化实用上主张和合主义。以儒家思想为核心的传统法律文化否认了墨家的“尚同”主张,发扬了“和而不同”的思想和《周易》“尚中”的观念。面对充满矛盾、复杂多变的世界,主张“执两用中”的观点,讲求中庸之道,反对极端的做法。一方面,承认万事万物皆存在差异,认识到世界是多元化的;另一方面,对待矛盾持调和态度,主张和为贵,讲忠恕,讲仁爱,倡导息事宁人,反对冲突,反对争斗。⑥

第三,传统法律文化观念上强调集体主义。以家族本位为精神原则的传统法律文化倡导“宗族集体主义”观念,中国传统社会隆礼重德、重农抑商、任公而不任私。韦伯认为,“宗族集体主义体现了一种与近性法律截然相反的价值取向,亦即强调适应现世而淡化对现世的理性改造,注重宗法秩序而忽视个体自由,注重实质公道而排斥形式法原则”。⑦以上归结并不能涵盖所有传统法律文化的积淀,仅仅是从思维模式以及法律的社会文化基础等方面加以阐述。

法律文化滞后的外在因素—学术体制的间接阻碍。法治的进步和法律文化的创新取决于法学界的理论推进。所以一个健全的学术机制对于推进和实现法治现代化有着非常重要的影响,欠缺健全的学术机制不可避免会导致学术贡献上的混乱,主要体现在:

第一,法学教育目的的功利性。现行法学教育的目的很明确,要么为培养职业法律工作者服务,大力提倡报考司法考试,在某种程度上,似乎法学教育就是为学生通过司法考试而设置;要么为培养理论研究型人才服务,当然也存在职业法律工作者同时兼任法学理论研究者的个案。以上两类人才是目前我国法学教育的培养宗旨所在。即使法学教育设置的初衷不为此,但实际上却导致这种现象的存在。其结果要么导致了人才的官僚化,要么导致了人才的学院化,而真正深入民间去推进法治发展的案例稀少,社会现状与理论研究脱节,公共知识分子都离开了公众,进入了政府机关、单位或者高校,开始其官场的应酬或者高深莫测的理论研究,不再深入社会做实地调查和为民众呐喊。

第二,学术评估量化管理的失策。在科研评价体系中,科研行政部门通常会根据量的多少来评定职称,或是决定奖金的发放,因为量化管理具有标准清晰、可操作性强等特点。⑧诚然,评估要有一定的依据,学术的行政管理部门对研究者每年必须在何种“等级”的期刊,发表多少篇合乎要求的文章都有着严格的规定,而且还与评定职称、津贴、奖金等方面挂钩,为了不影响自己来之不易的工作和身份,研究者只能一味追求数量而非质量。在这种情况下,研究者不能不以“量”为指标,通过种种办法发表毫无创新之处或新意无多的重复性著述。⑨这种现象在法学研究领域亦随处可见。

第三,法学界内部研究的断层与不和谐。法学界内部研究的断层与不和谐表现在很多方面:法学理论研究与社会现实相脱节;部门法研究与法理学相脱节;各个部门法之间的研究关联甚少;西方化研究与本土化研究势不两立等等。诸多不良研究现象都为法学理论正确指导法治现代化的进程带来了重重困难。如何克服这些困难,为中国法治现代化找到正确出路,成为当下法学教育与法学研究迫切需要解决的难题。

学术体制的不健全致使法学理论界失去生机,法律文化得不到改进,一方面相应的法律规范、法律制度得不到改进,另一方面先进的法律思想、法律意识也得不到传承,间接地阻碍了中国法治现代化进程。

实现法律文化创新,构建中国特色法治文化

推进中国法治现代化,必须克服传统法律文化中的一些制约因素。此外,法学研究过程中应该尽量减少频繁出现的“两化”争斗现象,而应该把焦点放在如何实现法律界的理论推进,以及如何构建具有中国特色的法治文化上。

实现传统与现代化的对接,构建以传统法律文化为根基的法治文化。中国传统法律文化源远流长,博大精深。它深刻地影响着今天的中国人,为我们创新法律文化,构建先进的、文明的法治文化提供历史根据。

第一,打开封建思想枷锁,摒弃落后传统法律文化。保证人民当家做主,掌握自己和国家的命运,是实现民主法治的基石。⑩几千年来形成的官本位、主奴意识在人们思想中已根深蒂固,我们要从根本上铲除它,让人们享有平等,还原一个独立的、主动性的“人”的思维,只有这样才能真正实现法治社会的平等、正义等等。要实现法治现代化首先必须明确现代法治的本质特征是什么。从社会契约理论可以看出,人们出于各自目的赋予国家权利和义务,法律亦是为契约服务,现代法治的本质特征即“契约型政治”。由此,我们要明确“政治权威源自人们的同意,政府基于人民的委托”的契约精神,剔除所谓的“官有政法,人从私契”的传统法律思想。

第二,传播现代法律思想,培养民众现代法律意识。要想实现中国法治现代化必须要靠我们耐心地向国人一点一点地传播民主、平等、契约、权利的思想,培养国人拥戴法律、相信法律的意识,依靠中产阶级的不断发展壮大,逐步消解“人治”思想在民众心目中所占比重。与此同时,通过现代法律制度的建构可以让中国法治精神逐步成长,发展市民社会,鼓励人民群众更多地参与到现代法治的诉求活动中去,使法治真正成为全体人民共同寻求的目标并转化为自觉的行动。中产阶级作为市民社会的主体,其和契约精神有着某种天然的关系,契约精神必将在全社会市民社会的培育、发展中萌芽。我们应该壮大并利用中产阶级队伍在全社会普及培植契约精神。

第三,树立民众的法律信仰,从根本上培植国人的法治思想。只有通过树立对法律的信仰,否则移植再先进的理念制度也只能是治标不治本。法律不被信仰终将退化为僵死的教条,形同虚设,等同死法,失去其存在的价值。要想树立对法律的信仰,不仅法的制定应严格立法的基本原则,充分体现民主、程序、科学的要求,而且要加大执法力度,建立监督机制,否则很难激起对法律的信仰。

健全学术机制,构建以“正义”为价值取向的法治文化。第一,制止法学界内不和谐现象,法律的推进应体现正义。改变法学教育目的的功利性,促进法学教育目的向社会转型。所培养的法律人才应该更多地深入社会实践,知识分子应该还原其源初的公共性,回到民间。不仅法学教育要改变其功利性,法律工作者亦应树立正确的功利观,要把解决社会问题、体现社会正义当作衡量自己利弊得失的基点。

改变学术评估量化管理的僵局,建立科学的学术评估机制。基于学术评估量化管理的失策,在难以改变现行管理体制的情况下,应该科学发展民间学术生产机制,使学术成果与评定职称、津贴、奖金等方面脱钩,还知识分子一个自由的研究空间,减少频繁出现的学术简单重复现象,重学术质量而非数量。学者们应该继承和发扬优秀学术传统,具有“独立之精神,自由之思想”,做一名真正做学问的人。当代中国法律思想的创造,健全的法律制度和优秀的法律理论是法律思想积淀的土壤,法学理论中公平、公正、社会风气等元素都是促进社会发展的优秀品质。

第二,移植西方先进的法律文化成果,体现正义的价值追求。正义是西方法律文化的价值追求,西方的正义理论为中国通向法治现代化的道路提供了诸多有益的借鉴。法治现代化是一项艰巨的工程,在其制度构建过程中应该充分考虑内因与外因双重因素的影响,在注重本土文化的同时,敢于大胆汲取全人类创造的一切先进法治成果。在对法治模式的陈述中,韦伯的现代法治影响最为深远,其虽然是西方文化传统的独特产物,但它在一定程度上能作为我国现代法治建设的目标取向,对推进我国法治现代化,克服发展的先天缺陷有着重要参考作用。西方诸多先进的法治理念,如何在国人的思想意识里一点一点地播种;西方先进的法律制度如何能够恰当地同化移植,使其不出现排异反映,这是我国法学界所要肩负的历史使命。

结语

面对中国本土传统法律文化的阻碍和法学理论界停滞不前这两重困境,中国法治现代化难以推进,更不用说在国际社会中能有自己的一席之地。一方面对于中国传统法律文化,不仅需要内在性转化,也需要对其批判性重构。另一方面,应该还法学界一个自由发展的空间,而不应该停滞不前甚至出现退步。此外,我们要借鉴与吸收西方优秀的法治观念,并与中国悠久的历史文化相互碰撞、融合,以此不断丰富我国的法治文化,这对于中国法治建设的推进,及法治实践的运行具有重大意义。

总之,只有不断地创新出先进法律文化,构建中国特色法治文化,才会为中国推进中国法治现代化注入新的能量。中国的法治之路还非常遥远、漫长,充满艰辛,希望通过国家对法治进程所遇困境的重视,并采取相关补救措施,以期待迎来中国法治现代化的美好明天。

(作者单位:南京信息工程大学公共管理学院)

【注释】

①公丕祥:“推进社会管理创新的司法理念与机制”,《人民司法》,2012年第15期,第62页。

②陈仲:“法律文化与法治文化辨析”,《社科纵横》,2009年第9期,第80页。

③严励:“法治建设的基石—构建法治文化与提高公民素质”,《同济大学学报》(社会科学版),2007年第2期,第57页。

④蒋德海:“论法律文化对其他文化的主导作用”,《政治与法律》,2006年第5期,第145页。

⑤许纪霖在华中科技大学第1326期人文讲座上的发言,题为“如何重建公共性:当代中国知识分子的分化与选择”,2007年12月。

⑥张锡勤:《中国传统道德举要》,哈尔滨:黑龙江教育出版社,1996年,第92页。

⑦唐晓林:“法治现代化和市民社会的促成”,《行政与法》,2006年第6期,第43页。

⑧卢萌:“科研量化管理体系研究”,《中国高校科技》,2011年第12期,第20页。

⑨邓正来:《中国书评第三辑》,桂林:广西师范大学出版社,2005年,第97页。

⑩罗耀培:《民主法治的反思与展望》,北京:法律出版社,2004年,第150页。

谢晖:《价值重建与规范选择—中国法制现代化沉思》,济南:山东人民出版社,1998,第271页。

马长山:《国家、市民社会与法治》,北京:商务印书馆,2002年,第262页。

伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第3~38页。

田成友,肖丽萍:“法治模式与中国法治之路”,《法学》,1998年第9期,第22页。

上一篇:食品安全法律法规范文 下一篇:法律知识竞赛范文