法律实务范文

时间:2023-09-30 05:43:00

法律实务

法律实务篇1

一、指导思想

社区法律服务工作必须坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深刻理解“三个代表”重要思想在律师法律服务实践中的地位和作用,着眼于社会主义市场经济条件下社区对法律服务工作多层次的客观要求,立足实际,深化改革,整合资源,以人为本,不断拓宽法律服务渠道,充分满足社区居民对法律服务工作的需求,营造良好的社区法治环境,加强基层民主法制建设,维护社会政治稳定,促进城市经济建设和精神文明建设的协调发展。

二、具体要求

各街(镇)司法所和各律师事务所要正确引导和组织广大律师处理好社会效益和经济效益的关系,适应社区居民对法律服务需求日趋多样化的特点,积极探索和实践律师面向社区服务的多种途径和方式,为社区居民提供形式灵活、全方位、多层次的法律服务。

1.组织推动律师事务所与社区签订提供法律服务协议,使一所定向服务于一个或多个社区。律师事务所少而社区多的地方,也可以每个律师定向服务一个社区。

2.通过向社区居民发放服务联系卡、宣传页、设置服务指示牌,在律师事务所开设专门电话等形式,使居民能够及时、便捷地与律师事务所取得联系,获得所需要的法律服务。

3.定向服务社区的律师事务所,定期定点对社区居民进行法制宣传,解答社区居民的法律问题,并对行动不便和有紧急事项的社区居民上门提供法律服务。

4.接受社区内居民的委托进行诉讼,接受社区内公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问。

5.鼓励律师利用业余时间义务为社区居民提供各种可能的法律服务。

6.接受法律援助机构的指派,为不能支付法律服务费用的社区困难居民提供法律援助。

7.深入开展建立青少年、残疾人、老年人法律维权岗和爱心助残示范点等活动,更好地组织律师为弱势群体提供法律服务。

三、实施办法

1.根据省司法厅部署精神,在榕的省直各律师事务所进社区提供法律服务工作,由福州市司法局统一协调组织,安排在我区10个街(镇)各社区点;区属律师事务所由我局指定服务的社区点。

2.各律师事务所应在5月1日前与我局和所服务的社区取得联系,我局及各街(镇)司法所将在社区办的协助下于5月20日左右组织安排各律师所与定点社区统一签订协议书(一式四份,律师事务所、社区居委会各执一份,市、区司法局备案各一份),并开展有效工作。

3.各律师事务所应制订出律师法律服务进社区工作计划(一式四份,律师事务所、社区居委会各一份,市、区司法局备案各一份),于5月30日前将工作计划、协议书交市局律管处备案。

4.各律师事务所应统一在定点社区服务站办公地点适当位置挂牌(如:福建XX律师事务所XX社区法律服务联络点),要公示社区律师法律服务办事指南、律师事务所及律师联系电话。

四、组织领导

各街(镇)司法所、各律师事务所要把律师法律服务进社区工作作为今年的一项重要工作来抓,加强领导,狠抓落实。

1.律师法律服务进社区要在区委、区政府的统一领导下,在司法行政机关的统一指导下,在当地社区办和社区居委会支持、配合下开展工作;要理顺并处理好各方面关系,提供各种便利条件,充分调动律师的积极性,推进律师法律服务进社区工作顺利开展。

2.要建立跟踪、督促和考核评议机制,把为社区提供法律服务情况纳入对律师事务所和律师进行综合考评的一项重要内容,对为社区提供法律服务工作成绩突出的律师事务所和律师,应给予及时表彰。

3.所在社区的律师法律服务工作,由我局负责管理、督促、指导日常工作,并由一名局领导专门负责此项工作,区司法局公律科负责日常事务(联系电话:,联系人:);各律师事务所负责人就是社区法律服务的负责人,应有效安排社区律师服务的工作,指派本所律师按照协议下点为社区群众提供法律服务。

4.各律师事务所进社区后,每季度要向我局、所在社区办汇报工作情况,每季度报送工作报表;定期召开社区居民座谈会,广泛听取社区居民的各种建议和意见,接受群众的监督。

法律实务篇2

一、工作目标

全县司法行政系统组织开展“法律服务进项目”专题实践活动,目的在于服务“引进大项目、培育大企业、发展大产业、建设大园区”。通过开展“法律服务进项目”主题活动,进一步加强法制宣传教育工作,推动普法依法治县工作向纵深发展;认真做好人民调解工作,妥善处理各种纠纷和不稳定因素,切实维护社会稳定;充分发挥司法行政干部、律师、公证员、基层法律服务工作者的作用,推进项目建设,促进城乡和谐发展,为五峰经济科学发展、跨越式发展作出新贡献。

二、工作任务

围绕全县重大项目建设的策划决策、勘察设计、征地拆迁、建设施工、生产准备、竣工验收、投产经营的全过程,组织司法行政干部、法律服务队伍、人民调解员力量、法律实务专家等专业法律服务团队,跟踪参与项目建设全程服务,为项目建设实现各项预定目标提供优质高效法律服务和法律支持。

㈠开展项目法律事务大服务

1.结合我县县城回迁,以公证员、律师、法律服务工作者为主要成员,组建法律服务专班,对县城回迁的重大事务决策提供法律支持。

2.组织服务专班解答项目建设工程招标投标法律咨询,参与编制招标投标文件,审查招标投标程序的合法性、严谨性,为评标、决标和授标提供法律意见。

㈡开展项目征地拆迁矛盾纠纷大化解

1.成立项目建设人民调解专班,由所在地司法所干部、乡(镇)村(居)人民调解委员会成员、项目建设相关负责人、项目职工代表等组成,认真落实项目矛盾纠纷每周一排查、每天一碰头的工作制度。

2.项目调解小组对排查出来的矛盾纠纷要逐一落实责任人、调解方案和化解时限,将项目建设矛盾纠纷化解在当地,努力使小纠纷不出村(居),大纠纷不出乡镇。

3.认真落实县政府和市司法局制定下发的涉稳信息收集与处置工作规定,把涉稳问题解决在当地,解决在萌芽状态。

㈢开展项目建设有关法律法规大宣传

1.结合我县县城回迁的有关实际问题,以宪法、物权法、土地法、拆迁条例、条例及征地补偿的相关政策为主要内容,大力开展法制宣传进社区、进农村、进工地活动。

2.创新法制宣传方式方法。以化解矛盾纠纷为落脚点,与具体的案例结合,与百姓的生活结合,做到普调结合,以案释法,有针对性的宣传法律法规知识。

三、实施步骤

全县“法律服务进项目”活动时间从2012年2月开始至12月底结束,具体分为三个阶段。

第一阶段:准备阶段(2月25日至3月15日)。工作协调组根据本实施方案,结合工作实际细化工作措施。

第二阶段:行动阶段(3月16日至12月15日)。利用九个月时间,以“法律服务进项目”为重点,广泛开展各项活动,务必取得实效。

第三阶段:总结阶段(12月16日至12月31日)。对“法律服务进项目”活动全面总结,推广好的做法和典型经验,巩固和提升活动效果。

四、组织领导

为加强对“法律服务进项目”专题实践活动的领导,县司法局成立专题实践活动领导小组,局党组书记、局长同志任组长,分管领导任副组长,各股室负责人为成员。领导小组下设办公室,副局长同志兼任办公室主任。

根据局机关工作职能性质组成三个工作协调组,分类组织开展专题实践活动各项工作。

㈠法律服务组:副局长同志任组长,同志任副组长,律师事务所、法律服务所负责人为成员。

㈡矛盾化解组:副局长同志任组长,同志任副组长,各司法所长为成员。

㈢法制宣传组:党组成员、依法治县办副主任同志任组长,同志任副组长,各司法所长为成员。

五、工作要求

1.全体司法行政系统干部职工要统一思想,提高认识。服务保障项目建设是全县司法行政系统的首要之责、中心之职、工作之重,要切实增强“勇担新使命,争创新业绩”的紧迫感、使命感和责任感,积极组织开展“法律服务进项目”专题实践活动。

2.全程服务,务求实效。各工作协调组长要发挥带头作用,带队主动与所在地项目建设业主联系,征求法律服务需求意见,全程开展法律服务工作,求真务实,重在落实。

法律实务篇3

【关键词】保险法;如实告知义务;最大诚信原则

所谓如实告知义务,是指在保险合同订立过程中,当事人依照法律应当将与合同有关的实施如实向对方陈述或说明的义务。i如实告知义务是保险法的重要内容,任何保险合同的订立,都须有告知义务的履行为前提。

保险合同在性质上属于涉信合同,保险人收取保费的多少和费率的高低主要取决于投保人对保险标的或被保人有关情况的如实告知情况。在投保人故意欺诈或隐瞒的情况下,可能导致保险人判断失误或者受到欺诈,这违反了民法上“公平合理”原则与保险法上的“对价对等”原则。所以,我国《保险法》第16条第1款明确规定:“在保险合同订立时,投保人应当如实告知保险人就保险标的或者被保险人的有关情况所作出的询问内容”。《海商法》亦有规定,“在订立保险合同签,投保人应当将其知道或者应当知道的有关影响保险人是否同意承保或者据以确定保险费的重要情况如实告知保险人。”

一、如实告知以为的性质

如实告知义务的性质应该是法定义务而非合同义务ii。如实告知义务是保险法强加于保险当事人的直接义务。如实告知义务是保险法依据最大诚信原则对当事人在保险合同订立过程中的直接要求。不论保险合同中是否有该项内容的约定,当事人都必须依法履行。这可以从两个地方得到论证:我国《保险法》第16条第1款规定:“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。”从以上法律规定可以看出,履行如实告知义务的期间是“签订合同前”、“订立保险契约时”或“订立保险合同时”。所以,告知义务的履行是在保险合同正式成立之前,即合同订立时至保险人承保之前。在这段时间里,投保人都负有如实告知的义务。当投保人与保险人预备订立保险合同,开始履行告知义务时,合同尚未成立,更未生效。因此,告知义务不是依据保险合同产生的合同义务,而是依据保险法直接产生的法定义务。第二,从违反告知义务的后果来看。投保人违反如实告知义务依一般法律理论属于缔约过失责任。iii缔约过失责任产生的法律后果为损害赔偿请求权,但投保人违反如实告知义务,保险人既不能强制对方履行,也不能请求损害赔偿,而只能依照法律的规定行使解除权。这种解除权是一种法定解除权,不论在保险事故发生前或发生后都可以适用。这种解除权的行使不是依照双方的约定,而是由法律直接赋予保险人的一种权利。如此看来,如实告知义务是一种法定义务而不是合同义务。

如实告知义务是一种法定义务,虽然并不必然是保险合同的组成部分,但对合同的订立有重要意义。

二、如实告知义务的主体

关于如实告知义务的履行主体,各国立法对于投保人负有如实告知义务并无分歧,但对于被保险人是否为履行主体则存在差异。我国《保险法》将如实告知义务的履行主体限定为投保人,对于被保险人是否负有如实告知义务并无规定。对于这一问题,学界一直存在争议。肯定说认为:(1)被保险人对于财产保险中的保险标的或者人身保险中的自身健康状况最为了解,而告知义务的目的正是帮助保险人低成本地获取危险信息,所以由被保险人负有如实告知义务符合告知义务的宗旨;(2)被保险人享有保险金请求权,从权利义务一致的角度分析,应当由其承担一定的义务。否定说则认为:(1)只有投保人才是保险合同的相对方,被保险人负有如实告知义务不符合合同的相对性原则;(2)被保险人与投保人分离时的保险合同为利他合同,被保险人作为受益方只享有权利而不承担义务。iv

我国《保险法》第21条和第52条规定了被保险人在保险合同关系中就保险标的的危险程度变化而产生的通知义务,该义务与如实告知义务的内容都是为保险人提供信息。可见,《保险法》对义务的设置已经突破了保险合同的相对性原则,赋予了保险合同以外的被保险人以合同义务,所以否定说的“不符合合同的相对性原则”和“被保险人作为受益方只享有权利而不承担义务”的理由不能成立。被保险人享有保险金请求权,理应承担相应的义务。这不仅是权利义务相一致原则的体现,而且更加有利于保险人获取危险信息,符合最大善意原则和对价平衡原则。另外,当被保险人故意不如实告知,而未如实告知的内容又不为投保人所知晓时,若不允许保险人享有合同解除权,对其显然有失公允。如实告知义务的履行主体应包括投保人和被保险人。

三、告知义务的履行时间

(一)、订立合同时

依我国《保险法》第17条第1款的规定:“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。”可知投保人和被保险人应在合同订立时履行告知义务,依该第17条的立法目的开看,本条所谓的“订立保险合同时”泛指保险人作出承保决定之前。

(二)、订立保险合同后

我国《保险法》对此时告知义务人是否负有告知义务没有明确规定,分析如下:

1、合同效力中止后复效时

保险合同效力的中止,是指保险合同的关系形式上虽然存在,未失效也未终止,但保险人和投保人双方不负对待给付的情形。我国《保险法》对此没有规定,笔者认为在保险合同复效时,投保人亦负告知义务,理由如下:首先,在人身保险中,合同效力中止后再复效,固然有基于投保人缴费能力复苏的因素,但实务中亦不乏被保险人被发现有疾病后申请复效的情况发生。再者,如否定复效时的告知义务,则将诱使投保人和被保险人在订立合同时故意不告知或不实告知,合同成立后再设法使合同处于效力中止状态,待保险人解除权除斥期间经过后再申请复效,这无疑与保险的理念和存在基础相悖,将有损保险制度及保险人的利益。

2、续约时

按续约后的合同和原合同的关系可分为两种情况。如果该续约是基于双方当事人在原合同内订有“自动续约条款”产生的,则表明保险人接受投保人在原合同订立时的告知事项,所以此种情形则无须再履行如实告知义务。另外,如果原合同内没有“自动续约条款”,在合同期间届满时或届满之前以订约方式延长该合同的效力情形也是一样的。

四、告知义务的范围

告知义务的范围的确定,就在于更好地确定告知义务的内容。一般来说,各国的保险立法均要求投保人如实告知义务的事项必须为“重要事实”。在确定何谓重要事实的标准时,有以下观点:(1)、“谨慎的保险人”的标准。我国《保险法》确立的标准有“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”。此处的“保险人”作何种解释?为了公平合理地保护被保险人的利益,亦就是说,所谓的谨慎的保险人,是指与当时市场上其他保险人具有相同的知识、经验的保险人。在审理具体案件时,法院采用专家证人的形式来体现这一客观的抽象的谨慎保险人。(2)、“决定性影响”的标准。在判断某一事实是否属“重要事实“时,首先应从该情况是否影响了一个谨慎的保险人的”决定出发,重点考察该情况是否与一个谨慎的保险人接受或决绝拟议中的保险行为相关联。依照“决定性影响”标准,保险人如欲证明某一情况是重要情况,必须证明一个谨慎的保险人如果知道该情况,将拒绝签订保险合同。由于拒绝签订保险合同或仅在不同的合同基础上签订保险合同是一种客观情况,因此,“决定性影响”标准对被保险人较为公平,有利于平衡保险人和被保险人之间的权利义务关系。

五、告知义务的违反及后果

(一)违反告知义务的构成要件

1、主观要件

我国立法对违反告知义务的主观归责原则采用的是过错主义,即告知义务人的隐匿或不实告知,应基于故意或过失所致。所谓“故意”,是指告知义务人明知某重要事实的存在,而有意隐瞒或误述该事实的心理状态。所谓“过失”,是指怠于履行注意义务的一种心理状态,分为重大过失、具体轻过失与抽象过失三种。考虑到告知义务人在保险专业知识和经验方面处于弱势地位,将过失限定为重大过失能够避免对告知义务人课予较重的注意义务,《保险法》的规定较合理。同时,过错原则将告知义务人主观上无过失的情况排除在外。投保人或被保险人为了使保人全面了解危险情况,对当时并不存在或虽存在而自己不知悉的事项作出的说明,倘若与后来发生的事实或当时事实不相符,只要非出于欺诈意图,原则上不构成告知义务的违反,但就告知义务人应知而过失未知发生错误的除外。

2、客观要件

指告知义务人不告知有关重要事项或对有关事项作不实或隐瞒性的说明。保险人欲以投保人违反如实告知义务为由,主张解除合同,他必须证明如下事项:一,是投保人未告知或未如实告知某情况;二是该情况存在于合同订立前;并且该情况属于“重要情况”;四是保险人不知道且在通常业务中也不应该知道该情况;五是在投保人过失违反告知义务的情况下,还应证明该重要事项对保险事故的发生有严重影响。

(二)违反告知义务的法律后果

对于违反告知义务的法律后果,各国保险立法规定并不一致。有的国家以履行告知义务为合同生效的要件,违反此义务,则保险合同自始无效。有的则以告知义务的违反作为合同解除的原因,即保险人在一定期间内享有解除权,既可以行使解除权,也可以放弃解除权,而已其他方式处理,如改变保险费率或保险金额等,保险合同继续有效。根据我国《保险法》的规定,投保人违反告知义务的,保险人原则上仅有接触合同的权利。这种解除权,属于形成权的性质,须经权利人行使才能产生解除合同的权力。我国《保险法》第16条第2、3、4款规定:投保人故意违反如实告知义务,或者投保人过失未履行如实告知义务足以影响保险人是否同意承保、提高保险费率或对保险事故的发生有严重影响的,保险人有权解除保险合同或者不承担保险责任。保险合同接触后,发生自始消灭的法律后果。但是,保险人接触保险合同,应当在其知道或者应当知道投保人违反如实告知义务的合理期间内行使。若保险人已知或怠于知道投保人违反如实告知义务,没有及时或者在法定期间接触保险合同,不得再主张接触保险合同或以投保人违反告知义务而拒绝理赔。对于保险人行使解除权时间长短的规定,各国立法规定不尽相同。我国台湾地区《保险法》第64条规定:因投保人违反告知义务而导致保险人解除合同时,“自保险人知有解除之原因后,经过1个月不行使而消灭;或契约订立后经过两年,即有可以解除之原因,亦不得解除契约。”我国《保险法》规定的除斥期间也为2年,但仅适用于人身保险合同,适用范围太窄。

注释:

i 肖梅话.保险法新论[M].中国金融出版社,2000:81.

ii 庄咏文.保险法教程[M].法律出版社,1998:75.

iii 周玉华.保险法上的告知义务制度[J].法学杂志,2011(1):34-36.

法律实务篇4

北京市律师事务所管理办法实施细则完整版全文第一章 总 则

第一条 为规范本市律师事务所执业管理,保障律师事务所依法执业,加强对律师事务所执业行为的监督和指导,根据《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)、司法部《律师事务所管理办法》和相关法律、法规、规章,结合本市律师事务所执业具体情况,制定本实施细则。

第二条 本市行政辖区内律师事务所的设立、变更、注销及监督管理,适用本实施细则。

本市律师事务所分所管理办法,另行制定。

第三条 律师事务所是律师的执业机构。律师事务所应当依法设立并取得执业许可证。

任何组织和个人不得非法干预律师事务所的业务活动,不得侵害律师事务所的合法权益。

第四条 市、区(县)司法局依法履行律师事务所执业许可及律师事务所执业行为监督管理的职责,依法维护律师事务所的执业权利。

第二章 律师事务所设立

第五条 律师事务所包括合伙律师事务所、个人律师事务所和国办律师事务所。

合伙律师事务所包括普通合伙律师事务所和特殊的普通合伙律师事务所。

第六条 申请设立普通合伙律师事务所,应当具备下列条件:

(一)有自己的名称和住所;

(二)有书面的合伙协议和章程;

(三)有三名以上合伙人作为设立人;

(四)设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师,且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚;

(五)有人民币一百万元以上的资产。

第七条 设立特殊的普通合伙律师事务所,应当具备下列条件:

(一)有自己的名称和住所;

(二)有书面的合伙协议和章程;

(三)有二十名以上合伙人作为设立人;

(四)设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师,且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚;

(五)有人民币二千万元以上的资产。

第八条 设立个人律师事务所,应当具备下列条件:

(一)有自己的名称和住所;

(二)有书面的律师事务所章程;

(三)设立人应当是具有五年以上执业经历并能够专职执业的律师,且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚;

(四)有人民币五十万元以上的资产。

第九条 国家出资设立的律师事务所应当具备《律师事务所管理办法》第十条规定的条件。

第十条 设立律师事务所应当按照规定申请名称预核准。

第十一条 律师事务所名称应当由北京+字号+律师事务所三部分内容组成。

第十二条 合伙律师事务所的名称,可以使用设立人的姓名连缀或者姓氏连缀作字号。

第十三条 律师事务所名称中的字号应当由两个以上汉字组成,并不得含有下列内容和文字:

(一)有损国家利益、社会公共利益或者有损社会主义道德风尚的,不尊重民族、宗教习俗的;

(二)政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及其简称;

(三)国家名称,重大节日名称,县(市辖区)以上行政区划名称或者地名;

(四)外国国家(地区)名称,国际组织名称及其简称;

(五)可能对公众造成欺骗或者误解的;

(六)汉语拼音字母、外文字母、阿拉伯数字、全部由中文数字组成或者带有排序性质的文字;

(七)中国、中华、全国、国家、国际、中心、集团、联盟等字样;

(八)带有涉外、金融、证券、专利、房地产等表明特定业务范围的文字或者与其谐音的文字;

(九)与已经核准或者预核准的其他律师事务所名称中的字号相同或者近似的;

(十)字号中包括已经核准或者预核准的其他律师事务所名称中的字号的;

(十一)与已经核准在中国内地(大陆)设立代表机构的香港、澳门、台湾地区律师事务所名称中的中文字号相同或者近似的;

(十二)与已经核准在中国境内设立代表机构的外国律师事务所名称中的中文译文字号相同或者近似的;

(十三)其他不适当的内容和文字。

第十四条 律师事务所名称预核准,应当由设立人或者设立人代表向拟设立律师事务所住所地区(县)司法局申请办理。

第十五条 申请名称预核准,应当提交《律师事务所名称预核准申请表》和设立人本市律师执业证书复印件,每次可以提出五至十个备选名称,并标明拟选用的先后顺序。不申请英文名称的,应当注明。

第十六条 区(县)司法局自受理名称预核准申请材料之日起五日内进行审查,对于符合规定的申请材料,报送市司法局。对于所有备选名称不符合规定的,告知申请人应当重新申请。

市司法局自收到区(县)司法局报送的名称预核准申请材料之日起五日内进行审核,符合规定的,报司法部进行名称检索。

第十七条 市司法局收到司法部回复的检索结果三日内,根据检索结果,向区(县)司法局发出《律师事务所名称预核准通知书》。对所有备选名称均不符合规定的,应当在《律师事务所名称预核准通知书》中说明理由。

区(县)司法局自收到《律师事务所名称预核准通知书》之日起四日内,通知申请人名称预核准结果。对名称预核准申请没有通过的,告知申请人可重新申请。

第十八条 有两个或者两个以上申请人的预核准名称相同或者近似的,根据区(县)司法局收到申请的先后顺序办理名称预核准。

第十九条 经预核准的律师事务所名称,自市司法局做出《律师事务所名称预核准通知书》之日起六个月内有效。有效期满,设立人未提交律师事务所设立申请的,预核准的律师事务所名称失效。

律师事务所未经设立许可前,不得使用预核准的律师事务所名称。

第二十条 律师事务所设立,应当由申请人向律师事务所住所地区(县)司法局提出书面申请。

第二十一条 申请设立合伙律师事务所,应当提交下列材料:

(一)申请书;

(二)律师事务所名称预核准通知书;

(三)合伙协议;

(四)律师事务所章程;

(五)设立人简历、身份证明、律师执业证书;

(六)住所证明;

(七)资产证明;

(八)推举拟任律师事务所负责人的决议。

第二十二条 申请设立个人律师事务所,应当提交下列材料:

(一)申请书;

(二)律师事务所名称预核准通知书;

(三)律师事务所章程;

(四)设立人简历、身份证明、律师执业证书;

(五)住所证明;

(六)资产证明。

第二十三条 国家出资设立律师事务所,应当提交下列材料:

(一)申请书;

(二)律师事务所名称预核准通知书;

(三)律师事务所章程;

(四)律师简历、身份证明、律师执业证书;

(五)住所证明;

(六)资产证明;

(七)县级人民政府有关部门出具的核拨编制、提供经费保障的批件。

第二十四条 律师事务所的办公场所应当适宜律师事务所办公,能够满足日常办公需求。

律师事务所使用住宅作为办公场所的,应当征得有利害关系的业主同意。

区(县)司法局应当根据申请材料,对申请人选定的办公场所进行实地检查。对于不适宜律师事务所办公或不能满足日常办公需求的办公场所,应当要求申请人更换。申请人拒绝更换的,区(县)司法局对其申请不予受理。

第二十五条 合伙律师事务所负责人,应当从本所合伙人中经全体合伙人选举产生;国家出资设立的律师事务所的负责人,由本所律师推选,经所在地县级司法局同意;个人律师事务所设立人是该所的负责人。

第二十六条 律师事务所章程应当包括下列内容:

(一)律师事务所的名称和住所;

(二)律师事务所的宗旨;

(三)律师事务所的组织形式;

(四)设立资产的数额和来源;

(五)律师事务所负责人的职责以及产生、变更程序(个人律师事务所负责人的职责);

(六)律师事务所决策、管理机构的设置、职责;

(七)本所律师的权利与义务;

(八)律师事务所有关执业、收费、财务、分配等主要管理制度;

(九)律师事务所解散的事由、程序以及清算办法;

(十)律师事务所章程的解释、修改程序;

(十一)其他需要载明的事项。

设立合伙律师事务所的,其章程还应当载明合伙人的姓名、出资额及出资方式。

律师事务所章程的内容不得与有关法律、法规、规章相抵触。

第二十七条 合伙协议应当载明下列内容:

(一)合伙人姓名、居住地、身份证号、律师执业经历等;

(二)合伙人出资额及出资方式;

(三)合伙人的权利、义务;

(四)合伙律师事务所负责人的职责以及产生、变更程序;

(五)合伙人会议的职责、议事规则等;

(六)合伙人收益分配及债务承担方式;

(七)合伙人入伙、退伙及除名的条件和程序;

(八)合伙人之间争议的解决方法和程序,违反合伙协议承担的责任;

(九)合伙协议的解释、修改程序;

(十)其他需要载明的事项。

合伙协议应当由全体合伙人协商一致并签名,其内容不得与有关法律、法规、规章相抵触。

第二十八条 区(县)司法局对申请人提出的律师事务所设立申请,应当根据下列情况分别作出处理:

(一)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式的即时受理,应当向申请人出具加盖本机关行政许可专用印章和注明日期的《受理通知书》。

(二)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请材料之日起五日内一次性告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。

申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正。

申请人按照告知要求补齐补正材料的,应当即时受理。申请人未按照告知要求补齐补正材料的,视为放弃申请。

(三)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请。

申请事项明显不符合法定条件、申请材料不齐全或不符合法定形式,申请人拒绝补正或无法补正有关材料的,不予受理。并向申请人出具加盖本机关行政许可专用印章和注明日期的《不予受理通知书》。

第二十九条 受理申请的区(县)司法局应当自受理之日起二十日内对申请材料进行审查,准确核实申请人情况及申请材料真实性。应当根据申请材料具体情况,与申请人面谈,制作谈话笔录,应当实地检查办公场所,形成审查意见,并同全部申请材料一起报送市司法局。

第三十条 市司法局应当自收到区(县)司法局报送的审查意见和全部申请材料之日起十日内予以审核,作出是否准予设立的决定。必要时可以与申请人进行面谈,并实地检查办公场所。

准予设立的,应当自决定之日起十日内颁发律师事务所执业许可证。

不准予设立的,应当向申请人书面说明理由。

第三十一条 律师事务所设立申请人应当在领取执业许可证后六十日内,按照规定办理开业登记。

第三十二条 有下列情形之一的,由市司法局撤销原准予设立的决定,收回并注销其律师事务所执业许可证:

(一)申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得准予设立决定的;

(二)对不符合法定条件的申请人或者违反法定程序作出准予设立决定的。

第三章 律师事务所变更

第三十三条 律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议、住所、合伙人的,应当按照本所章程和合伙协议的有关规定,依法办理变更手续。

第三十四条 律师事务所申请变更名称,应当按照本实施细则第十四、十五、十六、十七条的规定办理名称预核准。

名称预核准通过后,律师事务所应当向住所地区(县)司法局提交下列申请变更材料:

(一)名称变更申请书;

(二)合伙人会议决议;

(三)律师事务所名称预核准通知书。

第三十五条 律师事务所有下列情形之一的,不得申请变更名称:

(一)受到停业整顿处罚,期限未满的;

(二)发生终止事由的;

(三)成立不满一年,但发生组织机构形式变更或者分立、合并的除外。

第三十六条 律师事务所获准变更名称,或者因终止被注销的,其变更或者被注销前使用的名称,自获准变更或者被注销之日起三年内,其他律师事务所不得使用。

第三十七条 律师事务所申请负责人变更,应当向住所地区(县)司法局提交下列材料:

(一)负责人变更申请书;

(二)合伙人会议决议;

(三)拟任律师事务所负责人的律师执业证书复印件;

(四)律师事务所章程复印件。

第三十八条 律师事务所章程、合伙协议变更,应当符合本实施细则第二十六、二十七条的规定。

第三十九条 律师事务所申请变更章程的,应当向住所地区(县)司法局提交下列材料:

(一)章程变更申请书;

(二)合伙人会议决议;

(三)新修订的律师事务所章程。

第四十条 律师事务所申请变更合伙协议的,应当向住所地区(县)司法局提交下列材料:

(一)合伙协议变更申请书;

(二)合伙人会议决议;

(三)新修订的律师事务所合伙协议。

第四十一条 律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的具体程序按本实施细则第二十八、二十九、三十条规定的程序办理。

第四十二条 律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议,自市司法局作出准予变更决定之日起生效。

第四十三条 律师事务所变更住所、合伙人的,应当自变更之日起十五日内经所在地区(县)司法局报市司法局备案。

第四十四条 律师事务所跨区(县)变更住所的,应当经迁出地区(县)司法局审查同意后,持申请材料到迁入地区(县)司法局办理变更备案登记。

第四十五条 律师事务所申请变更住所备案的,应当向迁入地区(县)司法局提交下列材料:

(一)律师事务所办公场所变更备案申请表;

(二)新办公场所使用协议的复印件;

(三)律师事务所执业许可证副本原件。

迁入地区(县)司法局应当根据申请材料,对办公场所进行实地检查。对于不适宜律师事务所办公或不能满足日常办公需求的办公场所,应当要求申请人更换。申请人拒绝更换的,迁入地区(县)司法局对其申请不予备案。

第四十六条 律师事务所变更合伙人,包括新增合伙人、合伙人退伙、合伙人因法定事由或者经合伙人会议决议被除名。

第四十七条 新合伙人应当从本所专职律师中产生,并具有三年以上执业经历,但司法部另有规定的除外。受到六个月以上停止执业处罚的律师,处罚期满未逾三年的,不得担任合伙人。

合伙人退伙、被除名的,律师事务所应当依照法律、本所章程和合伙协议处理相关财产权益、债务承担等事务。

第四十八条 律师事务所新增合伙人,应当向住所地区(县)司法局提供下列材料:

(一)律师事务所新增合伙人备案申请表;

(二)合伙人会议决议;

(三)现有合伙人与新合伙人签订的书面入伙协议;

(四)新增合伙人律师执业证书复印件。

第四十九条 律师事务所合伙人退伙的,应当向住所地区(县)司法局提供下列材料:

(一)律师事务所合伙人退伙备案申请表;

(二)合伙人会议决议;

(三)拟退伙合伙人与律师事务所就财务、业务,执业风险责任已做合理安排的证明。

第五十条 区(县)司法局应当自收到律师事务所变更住所、合伙人申请材料之日起十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报市司法局。市司法局应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,准予备案的,制作准予备案通知书,由区(县)司法局在律师事务所执业许可证副本上进行备案登记。不准予备案的,书面说明理由。

第五十一条 律师事务所变更住所、合伙人备案的,应当在办理完毕后,按照本实施细则第三十九、四十、四十一条的规定办理律师事务所章程、合伙协议的变更。

第五十二条 律师事务所申请变更组织形式的,应当依法就业务衔接、人员安排、资产处置、债务承担等事务作出合理安排,并对律师事务所章程、合伙协议作出修改。

第五十三条 律师事务所申请变更组织形式,应当向住所地区(县)司法局提交下列材料:

(一)变更申请书;

(二)合伙人会议决议(个人律师事务所除外);

(三)变更后律师事务所章程和合伙协议;

申请变更为个人律师事务所的,只需提交变更后的律师事务所章程。

(四)注册资产验资报告;

(五)变更后合伙人执业证书复印件;

申请变更为个人律师事务所的,只需提交变更后律师事务所负责人执业证书复印件。

(六)业务、人员、资产、债务承担已作合理安排的说明。

第五十四条 律师事务所因分立、合并,需要对原律师事务所进行变更或注销原律师事务所,设立新律师事务所的,应当在依法处理好相关律师事务所的业务衔接、人员安排、资产处置、债务承担等事务后,按照本实施细则有关变更、注销、设立规定办理。

第四章 律师事务所终止

第五十五条 律师事务所具有下列情形之一的,应当终止:

(一)不能保持法定设立条件,经限期整改仍不符合条件的;

(二)执业许可证被依法吊销的;

(三)自行决定解散的;

(四)取得设立许可后,六个月内未开业或者无正当理由停止业务活动满一年的。

律师事务所在受到停业整顿处罚期限未满前,不得自行决定解散。

第五十六条 律师事务所自行决定解散的,应当向社会公告,依照有关规定进行清算,依法处置资产分割、债务清偿等事务。因被吊销执业许可证终止的,由市司法局向社会公告。因其他情形终止、律师事务所拒不公告的,由住所地区(县)司法局向社会公告。

律师事务所自终止事由发生后,不得受理新的业务。

第五十七条 律师事务所自终止事由发生之日起十五日内,成立清算机构进行清算。清算机构可以由全体合伙人组成(个人所除外),也可由合伙人会议指定若干名合伙人担任清算人。

第五十八条 清算人在清算期间依法执行下列事务:

(一)清理律师事务所的财产,分别编制资产负债表和财产清单;

(二)处理律师事务所未了结的事务;

(三)清理债权、债务;

(四)处置律师事务所清偿债务后的剩余财产;

(五)其他应当由清算人执行的事务。

第五十九条 清算人应当自被确定之日起十日内将律师事务所终止事项通知债权人及未办结委托事项的委托人,并在本市范围内发行的报刊上公告。

第六十条 律师事务所清偿债务后,对剩余的财产,合伙律师事务所由合伙人按照合伙协议进行分配;个人律师事务所归设立人所有;国家出资设立的律师事务所归国家所有。

律师事务所的财产不足以清偿债务时,合伙律师事务所由合伙人依照合伙形式和合伙协议对剩余债务依法承担责任;个人律师事务所由设立人依法对剩余债务承担无限责任。

第六十一条 律师事务所应当在清算结束后十五日内向住所地区(县)司法局提交下列材料:

(一)注销申请书;

(二)清算报告;

(三)报刊公告复印件。

清算报告应当包括财产处置清单、案件处理清单、律师事务所人员安排清单、律师事务所存续期间执业风险承担协议和会计师事务所出具的财务清算审计报告及律师事务所完税证明。

第六十二条 区(县)司法局应当自收到律师事务所注销申请材料之日起二十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报市司法局。市司法局应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,符合规定的,出具准予注销的决定。

第六十三条 市、区(县)司法局和律师协会应当对律师事务所清算活动进行监督。

第五章 监督管理

第六十四条 律师事务所从事执业活动或者其他活动,应当遵循诚实信用的原则,不得违反法律、法规和规章的规定。

第六十五条 律师事务所应当加强管理机制和决策机制建设,合理划分管理职责,明确负责人、合伙人的管理责任,依法强化律师事务所内部管理。

第六十六条 具有一定规模或具备条件的律师事务所应当设有专职的管理合伙人或设立专职管理副主任。

管理合伙人或专职管理副主任根据合伙人会议的决议行使下列职责:

(一)负责律师事务所和本所律师的日常管理;

(二)负责律师事务所收接案管理和收费管理;

(三)负责律师事务所投诉处理和组织本所律师年度考核工作;

(四)根据司法行政机关和律师协会的要求,组织本所律师开展各项专题活动;

(五)本所合伙人会议决定的其他工作事项。

第六十七条 律师事务所发生重大管理问题的,应当依法追究律师事务所负责人和主要责任人的责任;因违法行为受到行政处罚和行业纪律处分的,对该所负责人视其管理责任以及失职行为情节轻重,给予相应的处理。

第六十八条 律师事务所应当建立健全各项日常管理制度,制定完善决策程序、人员管理、风险控制、利益冲突审查、质量控制、收益分配等内部管理制度。

第六十九条 律师事务所应当依法合规管理本所律师、申请律师执业的实习人员及聘用人员。规范劳动关系,执行国家规定的各项社会保险规定,保障律师正当执业权利。

律师事务所不得擅自对律师变更执业机构设置障碍,侵害律师正当权益。

律师因与律师事务所发生执业纠纷争议的,可以提请律师协会进行调解处理。

第七十条 律师事务所应当按照律师协会规定接收和管理申请律师执业的实习人员,不得指派其单独办理律师业务。

第七十一条 律师事务所应当对本所申领律师执业证书人员进行严格审查,如实出具相关证明材料。

第七十二条 律师事务所应当建立案件研究制度,组织律师对重大疑难、新型以及可能存在重大风险的案件进行集体研究。

律师事务所应当设立专门业务指导机构,对律师办理重大疑难案件进行指导。

第七十三条 律师事务所办理重大敏感案件,应当按照有关规定向司法局和律师协会报告备案。

第七十四条 律师事务所应当建立投诉查处制度。严格管理本所律师执业活动,妥善处理对本所律师的投诉,配合司法局和律师协会案件调查和处理。本所律师被司法机关采取强制措施的,应当及时向司法局和律师协会报告。

律师事务所对于本所律师执业活动中的违法违纪行为,要根据内部管理措施和年度考核规定,给予相应的处分和处理。律师事务所应当及时将有关情况告知区(县)司法局和律师协会。

第七十五条 律师事务所应当统一接受委托,统一与委托人签订书面委托合同,并进行登记。应当严格执行有关律师收费管理的各项规定,统一收取服务费,并向委托人出具合法票据。

第七十六条 律师事务所应当严格财务管理制度,建立执业风险保障机制,保障律师事务所正常经营。

律师事务所应当依法纳税。

第七十七条 律师事务所要积极支持开展党建工作。党员人数达到规定要求的,应当成立律师事务所党支部,党支部书记应当参予律师事务所的日常管理工作。没有成立党支部的律师事务所,要安排专人负责党建工作。

律师事务所党支部要切实加强组织领导,促进律师事务所业务发展和规范管理。

律师事务所要按照有关规定完成本所党员律师的关系接转工作。

第七十八条 律师协会应当依照《律师法》和协会章程、行业规范,对律师事务所实行行业管理。

第七十九条 律师协会应当指导律师事务所加强本所的职业道德建设,不断提高律师事务所的诚信度和公信力。

第八十条 律师协会应当依据行业规范加强对律师事务所及负责人、合伙人和新执业律师的教育培训,进一步完善培训体系,健全培训机制,提高培训水平。

第八十一条 律师协会依据章程和行业规范加强对律师事务所办理业务的监督和指导,并依法维护律师的合法权益。

第八十二条 区(县)司法局履行下列监督管理职责:

(一)监督律师事务所在开展业务活动过程中遵守法律、法规、规章的情况;

(二)监督律师事务所执业和内部管理制度的建立和实施情况;

(三)监督律师事务所保持法定设立条件以及变更报批或者备案的执行情况;

(四)监督律师事务所进行清算、申请注销的情况;

(五)监督律师事务所开展律师执业年度考核和上报年度执业总结的情况;

(六)受理对律师事务所的举报和投诉;

(七)监督律师事务所履行行政处罚和实行整改的情况;

(八)对律师事务所进行表彰;

(九)依法定职权对律师事务所的违法行为实施行政处罚;对依法应当给予吊销执业许可证处罚的,向市司法局提出处罚建议;

(十)组织开展对律师事务所的年度检查考核工作;

(十一)受理、审查律师执业申请及律师事务所设立、变更、设立分所、注销申请事项;

(十二)组织指导本区(县)律师行业党建工作;

(十三)法律、法规、规章规定的其他职责。

第八十三条 市司法局履行下列监督管理职责:

(一)制定本市律师事务所的发展规划和有关政策,制定律师事务所管理的规范性文件;

(二)掌握本市律师事务所组织建设、队伍建设、制度建设和业务开展情况;

(三)监督、指导区(县)司法局的工作,指导对律师事务所的专项监督检查和年度检查考核工作;

(四)依法对律师事务所的严重违法行为实施吊销执业许可证的处罚,监督区(县)司法局的行政处罚工作,办理有关行政复议和申诉案件;

(五)核准、决定律师执业申请及律师事务所设立、变更或者备案、设立分所及执业许可证注销事项;

(六)指导全市律师行业党建工作;

(七)法律、法规、规章规定的其他职责。

第六章 附 则

第八十四条 本实施细则规定的期限以工作日计算,不含法定节假日。

第八十五条 本实施细则由市司法局负责解释。

第八十六条 本实施细则自20xx年五月一日起施行。此前市司法局制定的有关律师事务所管理的规范性文件与本实施细则相抵触的,以本实施细则为准。

律师执业资格第一、律师必须通过国家司法考试,被授予法律职业资格证书。没有律师执业证书,但从事法律事务的人,一般是法律工作者,俗称公民、黑律师,而不能叫作律师。

第二、律师必须既有法律职业资格证书,又有执业证书。如果只有法律职业资格证书,没有律师执业证书,也不能被称为律师。

第三、律师的服务对象是整个社会,没有特定对象。自然人、法人均可委托律师代为法律事务。

第四、从事律师业务时必须有当事人的委托或人民法院的指定,在授权范围内进行工作,不允许越权或滥用权利。

法律实务篇5

一、 建设工程保证金的种类及法律含义

梳理我国现行法律、政策规定和归纳工程实务中的一般做法,我国现行工程建设中的保证金种类主要有如下三种:

1、投标保证金

针对《招标投标法》出台后招投标实务中的具体情况,我国一系列国家政策细化规定了投标保证金制度,且招投标实务中也广泛运用了投标保证金制度。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第27条规定:“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》第25条规定:“招标文件中应当明确投标保证金金额。”《工程建设项目施工招标投标办法》第37条规定:“招标人可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金。……投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提供投标保证金的,该投标文件将被拒绝,作废标处理。”国务院行政法规《招标投标法实施条例》(征求意见稿)第19条规定:“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金,否则应当作废标处理。”

综上,可以认为我国已经确立了投标保证金的法律制度。根据招投标实务情况来看,投标保证金主要是投标人在参与投标时按招标文件的要求向招标人提交的一笔资金款项。设置该制度的目的是为了在招投标阶段对投标人进行制约,以防止其中标后的不诚信行为(比如不签合同)给招标人造成损失、从而在一定程度上保障招标人的权利。投标保证金主要存在于招投标阶段,定标后,没有中标的投标人提交的投标保证金,招标人应当返还。

2、履约保证金

《招标投标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”第60条规定:“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。”通常,上述两条法律规定被普遍认为是我国确立了履约保证金的法律制度。

根据《招标投标法》的规定和工程实务中的做法,履约保证金主要是在签定合同后投标人按照招标文件的要求向招标人提交的一笔款项。目的是为了在施工过程中对承包人进行制约,以弥补其违约行为给发包人造成的损失。履约保证金主要存在于合同履行阶段(工程实务中一般自合同签定后至竣工验收合格之日止)。

3、质量保证(保修)金(简称“质保金”)

根据《建筑工程质量保证金管理办法》的规定,质保金是发、承包人在合同中约定扣留工程款中的一部分资金,以确保承包人在工程缺陷责任期内对工程质量缺陷予以修复的一笔款项。此笔款项一般存在于工程竣工验收合格之日起至合同约定的缺陷责任期届满或者质保金返还期限届至之日。

根据以上法律性规定可以总结建设工程保证金的法律含义为,建设工程保证金是指为确立合同双方的权利义务,在建设工程的不同阶段(招投标期间、工程施工建设期间、工程缺陷责任(合同约定)期间),特定义务主体(投标人、承包人、保修义务人)向特定权利主体(招标人、发包人、保修权利人)所提交的具有特定性质和目的的金钱之债,收取建设工程保证金一方为债权人,交纳建设工程保证金一方为债务人。以上三种类型的工程保证金,其法律性质有所不同,在不同阶段有不同的处理规则。工程实务中,这三者一般有个转化过程,投标人在招投标阶段交纳了投标保证金并中标后,其投标保证金一般转化为履约保证金或其一部分;工程竣工验收合格后,履约保证金或其一部分一般转化为质保金。工程实务中,随着保证金性质的转化,也产生过一些法律上的纠纷。

二、建设工程保证金的法律性质

《担保法》第2条规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”同法第63条规定:“本法所称质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”《物权法》第208条也规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。”

根据上述二法的规定,我们可以对建设工程保证金的法律性质作一点探析:建设工程合同属于特殊的承揽合同,而建设工程保证金之债是为担保建设工程合同的履行而在特定的债权人和债务人之间确立的一种法律关系,建设工程保证金的法律性质可以看作是担保之债中质权的质物。理由是:

第一,建设工程保证金的目的是担保建设工程合同的履行。在招投标阶段,投标保证金是为了担保投标人在招投标期间履行招标文件规定的义务、并在中标后与招标人签定合同、确立双方在建设工程合同中的权利义务;履约保证金是为了担保承包人在工程施工建设过程中履行其合同根本义务(质量、工期、安全);质保金是为了担保保修义务人合同(保修协议书)约定的保修责任的落实。因此,建设工程保证金制度的确立是发轫于工程建设担保的初衷,其具有担保性质。

第二,建设工程保证金的用途是特定的。工程实务中,投标保证金是用于特定的招投标程序,比如成都市发改委、成都市建委就针对投标保证金发出了《关于成都市国家投资工程建设项目投标保证金实行集中监管的通知》(成发改项目[2009]1045号)该文件要求对投标保证金实行集中监管、专户管理。文件要求招标人在招标文件中须明确投标保证金专用账户的开户银行、账号、户名,并在第9条明确规定:“投标保证金不得挪作他用”。同样,根据履约保证金和质保金的法律含义,其用途也特定为担保建设工程合同的履行(质量、工期、安全)和工程缺陷的修复。工程实务中,履约保证金和质保金一般也实行专户管理、专款专用。例如:《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》(川府发[2007]14号)第20条规定:“投标保证金、履约保证金必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。”

第三,建设工程保证金之债只能根据工程建设的不同阶段存在于特定的权利义务主体之间,已如前述,在此不赘。

第四,建设工程保证金之债保障的权利主体(对象)是特定的。即根据前述工程建设不同阶段所具体确定的权利人。

第五,建设工程保证金之债的标的物是特定的,即具体确定的一笔资金款项。从法律性质上讲,建设工程保证金属于物权中的动产物权。

第六,建设工程保证金一般由特定义务人交付给特定权利人并由其占有、保管,在特定义务人不履行义务(如中标后不签合同,施工中质量不合格、不履行保修义务)时,由特定权利人对保证金进行法律上的处分(如没收投标保证金,扣除履约保证金、扣划质保金)。

综上,工程实务中,建设工程保证金具有目的特定、用途特定、阶段特定、权利主体(保障对象)特定、标的物特定、占有特定等特征。

《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定:“债务人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该司法解释的规定并结合建设工程保证金的上述特征,建设工程保证金的法律关系可以看作是特定债务人以特定的金钱对合同履行进行担保的一种质押行为,建设工程保证金的法律性质是一种金钱质权标的物。

三、建设工程保证金实务案例分析

实务中,笔者曾遇到过一例建设工程保证金纠纷案例,现结合上述法律规定简单进行分析、探讨。该案的大体情况是某施工单位中标承包某工程项目,并按招标文件向招标人提交了48万元的履约保证金。在施工过程中,承包人项目部由于资金紧张,遂以项目部名义向民间借款37万元用于购买工程建设所需的材料和支付工程施工中产生的运输费用。但项目部过了借款合同约定的还款期限仍未向债权人偿付该笔民间借款,债权人遂向法院起诉要求承包人偿还借款,并申请保全了承包人向业主提交的履约保证金。法院审理过程中,作出裁定保全了承包人交纳在业主方的履约保证金。后经法院生效判决责令承包人偿还此笔款项,承包人过了生效法律文书规定的期限仍未偿还,于是,债权人向法院申请执行,法院从业主方强制扣划了承包人交纳的履约保证金。承包人对此提出执行异议,但法院没有采纳承包人的意见,本案现已执行完毕。

本案的判决是正确的,但是对于法院在执行程序中强制执行承包人交纳给业主的履约保证金,本人认为该做法值得商榷。根据前述分析,案中的履约保证金是承包人为担保建设工程施工合同的履行而按招标文件向业主方提交的一笔资金款项。其目的是担保合同的履行(主要是质量、工期、安全),履约保证金的用途是在承包人违约时由业主方进行法律处分,而不是由合同外的第三人来主张权利,该履约保证金担保的权利对象是业主,而不是担保承包人的债务人(担保债务人的机制属于“承包商付款担保”的范畴),虽然该笔款项从法律权属的角度而言属于承包人所有,但其已特定化为业主所占有。根据法律的规定,该履约保证金的收取和交纳行为属于承包人与业主设定权利的行为,该行为属于担保方式的质押行为,该履约保证金的法律性质为金钱质权的标的物。

由此可见,业主对承包人所享有的是担保物权,案中的债权人对承包人享有的是普通债权。根据物权优于债权的一般原理,案中债权人的债权不能对抗业主对履约保证金的担保物权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第13条规定:“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般应当指定该担保物权人作为保管人;该财产由人民法院保管的,质权、留置权不因转移占有而消灭。”根据该条规定,法院冻结案中履约保证金的裁定并不能消灭履约保证金的质权效力。同时,该司法解释第26条规定:“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为,不得对抗申请执行人。”该条司法解释说明了被执行人(案中承包人)在该履约保证金未被法院冻结前与业主方设定权利的行为(以履约保证金形式设定质押行为)可以对抗申请执行人(案中普通债权人)。所以,本案根据承包人的执行异议和司法解释的规定,法院应该不执行案中履约保证金。本人认为法院在案中承包人向其提出执行异议后,仍然强制执行履约保证金的行为有侵犯业主(案外人)担保物权的嫌疑,似值得商榷。

四、小结

法律实务篇6

一、维护社会稳定,充分发挥刑事辩护职能作用。

(一)重点打击,全力维护稳定。

我所始终以实现社会治安明显进步为目标,以营造良好的经济发展环境为已作任,严格贯彻执行《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》,认真开展职责工作,突出打击重点,注重打击效果。有力地促进了我县社会治安秩序明显好转,为建设“平安江永”,构建“和谐江永”提供有力的法律保障。

(二)宽严相济,依法保障人权。

我所在贯彻“三法”过程中,不仅着眼于社会稳定,更着眼于社会和谐,在刑法辩护工作中全面贯彻落实宽严相济的刑事政策,发挥刑法、治安功能的最佳效果。对于刑事犯罪采取区别对待的方法,做到既有力打击和震摄犯罪,维护法律的权威,又尽可能减少社会拉面,化清极因素为积极因素。对主观恶性较小、犯罪情节轻微,悔罪表现好的过失犯、未遂犯、未成年人犯、初犯、偶犯等本着教育挽救的目的,以宽缓为主,尽可能地给他们辩护,以给他们改过自新的机会。

(三)认真做好未成年人犯罪案件的辩护和帮教工作。

我所认真贯彻未成年人犯罪的刑事辩护、帮教政策,实行教育、感化、挽救方针,坚持“教育为主,惩罚为辅”的原则,寓者于辩,惩教结合,使其认真悔罪,重新做人。对未成年人犯罪辩护时,充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素,从有利于未成年罪犯的教育和矫正角度出发,尽可能地维护他们的合法权益。坚持对未成年被告人进行法制教育,向他们讲述犯罪行为对社会的危害,帮助他们分析导致犯罪行为发生的主、客观原因,教育他们正确对待判决,防止他们产生自暴自弃的想法而给社会重新带来不稳定的因素。对判处刑罚的被告人进行回访,了解他们的思想状况,使他们感受到社会的关爱,增强生活信心。

(四)注重调解工作,提升“三法”实施的社会效果。

刑事附带民事案件中大多数当事人双方矛盾较深,对立情绪大,如果处理不当,就有可能导致矛盾激化,甚至酿成新的刑事案件。为妥善解决附带民事案件,我所始终把调解工作贯穿于维护当事人合法权益的全过程中。注重掌握案外情况,充分调查了解原告人及被告人的家庭状况、心理状态及经济情况等背景资料,为民事赔偿部分开展调解工作打好基础。向附带民事诉讼原告人讲明相关法律知识,减少他们对被告人的仇恨心理,引导他们通过法定程序行使权利、缓解对立情绪。根据被告人经济状况,向被告人家属讲解法律,劝导被告人经济状况,向被告人家属讲解法律,劝导被告人家属积极赔偿被害人经济损失,取得被害人的谅解。

二、依法办理各类案件,着力提高办案质量与辩护效率。

(一)狠抓质量,严把实体和程序公正。在“三法”实施过程中,我所坚持严把案件事实关、证据关、程序关和适用法律关,充分保障当事人的合法权益。

(二)充分说明法理,提高辩护质量。对控辩双方争执的焦点问题进行祥细阐述,增加透明度和论证力,统一从法理、客观事实的角度进行论证、说理、阐述取舍理由。

三、加强“三法”学习宣传,努力扩大“三法”影响。

(一)强化“三法”培训,全面提高律师队伍的业务素质。我所以确保“三法”正确实施为出发点,大力开展培训工作。强化“三法”业务培训,每年我所都会组织全体律师参加律协举办的各种培训,通过业务培训提高干警的业务水平。

(二)加强“三法”宣传。我所充分利用报刊、杂志、电视、网络等多种宣传媒体,多角度,全方位及时有效的进行“三法”实施相关宣传。

四、“三法”执行过程中存在的薄弱环节及今后工作意见。

法律实务篇7

山西省华晋律师事务所 迟 菲

一、我国目前破产案件适用的主要法律、法规

当前,我国使用破产案件的法律、法规主要有:

1、中华人民共和国企业破产法(试行) (1986年12月2日通过)

该法共计43条,包括总则,破产申请的提出与受理,债权人会议,和解和整顿,破产宣告,破产清算,附则。

该法适用于全民所有制企业,是我国目前国有企业破产必须适用的法律规定。

2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国破产法(试行)》若干问题的意见 (1991年11月7日)

该意见共计76条,包括管辖、破产申请、破产案件的受理、债权人会议、和解和整顿、破产宣告、破产清算、其他八个部分。

该意见是对《破产法(试行)》如何适用做出的详细解释,是人民法院适用破产法的规则。其中部分规定因与最高法院此后公布的司法解释抵触而失效。

3、中华人民共和国民事诉讼法(1991年4月9日)

该法第一百九十九条至二百零六条规定了企业法人破产还债程序。

该法适用范围广,不但适用于国有企业的破产,也适用于其它法人的破产。

4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(1992年7月14日)

该意见第十六部分规定了企业法人破产还债程序,包括了该意见的240条到253条。

该意见作为民事诉讼法的司法解释,适用范围同民事诉讼法一样,包括了所有法人企业。

5、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(2002年9月1日实行)

该意见共计106条,分为管辖、申请与受理、债权申报、破产和解与破产企业整顿、破产宣告、债权人会议、清算组、破产债权、破产财产、破产财产的收回、处理和变现、破产费用、破产财产的分配、破产终结、其他十四部分。是目前我国关于破产最详细的一份法律文件。

该意见适用于所有法人企业。

二、破产案件的一般法律程序

依照上述法律、法规的规定,破产案件一般应依据下列程序进行:

1、破产案件的申请

破产案件首先应由申请人提出申请,申请人分为债权人与债务人。

申请破产应向有管辖权的人民法院提出。具体管辖如下:企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;纳入国家计划调整的企业破产案件,由中级人民法院管辖。

债务人申请破产,应当向人民法院提交下列材料:

(一)书面破产申请;

(二)企业主体资格证明;

(三)企业法定代表人与主要负责人名单;

(四)企业职工情况和安置预案;

(五)企业亏损情况的书面说明,并附审计报告;

(六)企业至破产申请日的资产状况明细表,包括有形资产、无形资产和企业投资情况等;

(七)企业在金融机构开设账户的详细情况,包括开户审批材料、账号、资金等;

(八)企业债权情况表,列明企业的债务人名称、住所、债务数额、发生时间和催讨偿还情况;

(九)企业债务情况表,列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间;

(十)企业涉及的担保情况;

(十一)企业已发生的诉讼情况;

(十二)人民法院认为应当提交的其他材料。

此外,国有企业向人民法院申请破产时,应当提交其上级主管部门同意破产的文件;其他企业应当提供其开办人或者股东会议决定企业破产的文件。

债权人申请债务人破产,应当向人民法院提交下列材料:

(一)债权发生的事实与证据;

(二)债权性质、数额、有无担保,并附证据;

(三)债务人不能清偿到期债务的证据。

2、人民法院受理破产案件后的工作

人民法院收到破产申请后,应当在七日内决定是否立案。人民法院决定受理企业破产案件的,应当制作案件受理通知书并送达申请人和债务人。人民法院决定受理企业破产案件后,应当组成合议庭,并在十日内完成下列工作:

(一)将合议庭组成人员情况书面通知破产申请人和被申请人,并在法院 公告栏张贴企业破产受理公告。并于30日内在国家、地方有影响的报纸上刊登公告。

(二)在债务人企业公告,要求保护好企业财产,不得擅自处理企业的账册、文书、资料、印章,不得隐匿、私分、转让、出售企业财产;

(三)通知债务人立即停止清偿债务,非经人民法院许可不得支付任何费用;

(四)通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动,并不得扣划债务人款项抵扣债务。但经人民法院依法许可的除外。

人民法院受理债权人提出的企业破产案件后,应当通知债务人在十五日内向人民法院提交有关会计报表、债权债务清册、企业资产清册以及人民法院认为应当提交的资料。

人民法院受理企业破产案件后,除可以随即进行破产宣告成立清算组的外,在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下,可以成立企业监管组。企业监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议代表、企业原管理人员、主要债权人中产生,也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。

3、债权申报及债权人会议

债权人应在法院公告后3个月内向法院申报债权,人民法院在登记申报的债权时,应当记明债权人名称、住所、开户银行、申报债权数额、申报债权的证据、财产担保情况、申报时间、联系方式以及其他必要的情况。

申报债权的债权人组成债权人会议。债权人会议主席由人民法院在有表决权的债权人中指定。第一次债权人会议应当在人民法院受理破产案件公告三个月期满后,由人民法院召集并主持。

4、破产和解与破产企业整顿

人民法院受理企业破产案件后,在破产程序终结前,债务人可以向人民法院申请和解。人民法院做出破产宣告裁定前,债权人会议与债务人达成和解协议并经人民法院裁定认可的,由人民法院公告,中止破产程序。被申请破产的企业系国有企业,依照企业破产法第四章的规定,其上级主管部门可以申请对该企业进行整顿。整顿申请应当在债务人被宣告破产前提出。企业无上级主管部门的,企业股东会议可以通过决议并以股东会议名义申请对企业进行整顿。整顿工作由股东会议指定人员负责。整顿期不超过两年。整顿期满,企业可以按照和解协议清偿债务的,人民法院应宣告终结对该企业的破产程序。整顿期满,企业不能按照和解协议清偿债务的,由人民法院宣告该企业破产。

5、关于破产宣告与破产清算

如企业不能清偿到期债务,或在整顿期满,不能按照和解协议清偿债务的,或者因出现法定事由终结整顿的,由人民法院宣告破产。宣告债务人破产应当公开进行。人民法院裁定宣告债务人破产后应当公告,公告内容包括债务人亏损情况、资产负债状况、破产宣告时间、破产宣告理由和法律依据及对债务人的财产、账册、文书、资料和印章的保护等内容。

人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生,也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分(支)行可以按照有关规定派人参加清算组。 清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、律师事务所、会计事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工作向清算组负责。

6、关于破产财产

破产财产由下列财产构成:

(一)债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产;

(二)债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产;

(三)应当由债务人行使的其他财产权利。

下列财产不属于破产财产:

(一)债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产;

(二)抵押物、留置物、出质物,但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外;

(三)担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物;

(四)依照法律规定存在优先权的财产,但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外;

(五)特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;

(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产;

(七)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;

(八)所有权专属于国家且不得转让的财产;

(九)破产企业工会所有的财产。

此外,债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施,按国家有关规定处理,不作为破产财产分配。

破产财产的变现应当以拍卖方式进行。由清算组负责委托有拍卖资格的拍卖机构进行拍卖。

7、关于破产财产的分配

破产财产按下列顺序清偿:

(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;

(二)破产企业所欠税款;

(三)破产债权。

破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。

8、关于破产终结

破产财产分配完毕,由清算组向人民法院报告分配情况,并申请人民法院终结破产程序。 人民法院在收到清算组的报告和终结破产程序申请后,认为符合破产程序终结规定的,应当在七日内裁定终结破产程序。破产程序终结后,由清算组向破产企业原登记机关办理企业注销登记。

三、关于破产企业的土地使用权与职工安置问题

目前,处理破产企业土地使用权与职工安置问题的主要法律、法规性文件是国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》。太原市也属试点城市之一。

1、依照《通知》规定,实施企业破产必须首先安置好企业职工。破产企业所在地的市或者市辖区、县人民政府应当采取转业培训、介绍就业、生产自救、劳务输出等各种措施,妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们在重新就业前的基本生活需要。

政府鼓励破产企业职工自谋职业。对自谋职业的,政府可以根据当地的实际情况,发放一次性安置费,不再保留国有企业职工身份。一次性安置费原则上按照破产企业所在市的企业职工上年平均工资收入的3倍发放,具体发放标准由各有关市人民政府规定。

破产企业职工失业期间,依照《国有企业职工待业保险规定》享受失业保险待遇。失业保险期满无法重新就业的职工,符合社会救济条件的,由当地民政部门按照规定发给社会救济金。

破产企业离退休职工的离退休费和医疗费由当地社会养老、医疗保险机构负责管理。破产企业参加养老保险、医疗保险基金社会统筹的,其离退休职工的离退休费、医疗费由当地社会养老、医疗保险机构分别从养老保险、医疗保险基金社会统筹中支付。没有参加养老保险、医疗保险基金社会统筹或者养老保险、医疗保险基金社会统筹不足的,从企业土地使用权出让所得支付;处置土地使用权所得不足以支付的,不足部分从处置其他破产财产所得中拨付。

破产企业中因工致残或者患严重职业病、全部或者大部分丧失劳动能力的职工,作为离退休职工安置。距离退休年龄不足5年的职工,经本人申请,可以提前离退休。

破产企业中的劳动合同制职工的安排,依照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》等法律、行政法规的规定办理;临时工的安排,依照《全民所有制企业临时工管理暂行规定》办理。破产企业职工的安置费用来源不足的,按照企业隶属关系,由破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府负担。

2、依照《通知》规定,破产企业的土地使用权按如下原则处理:企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于破产企业职工安置;安置破产企业职工后有剩余的,剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。

法律实务篇8

[关键词]资产管理公司银行汽车贷款不良贷款

随着现代社会人们生活水平的提高,贷款买车已经比较多见,在贷款买车所涉及的一系列过程中可能会产生一些比较复杂的法律问题。本律师事务所曾受某资产管理公司委托,对一批汽车贷款债权项目作法律风险分析。本文从资产管理公司的角度对汽车贷款中的一些法律实务问题加以讨论。案情的基本情况如下:

购车人与汽车经销商签定了购车合同,然后凭购车合同到银行申请贷款,同时银行要求借款人(即购车人)提供一定担保,并向保险公司投保汽车消费贷款保证保险。此外,银行与经销商、银行与保险公司之间又签定了名称不同、内容大同小异的汽车消费贷款业务合作协议。本案中,借款人后来没有按期还款,于是,银行把相关债权转让给资产管理公司,约定与债权有关的担保权利一并发生转让。

焦点一:资产管理公司通过债权转让协议从原借款合同中获得了哪些权利?

1.债权转让是否等于原来借款合同中全部权利的转让

实践中,有些法院可能对此持否定态度。他们认为:资产管理公司所取得的权利仅限于债权,而包括合同解除权在内的其他合同权利并不能因为债权转让而发生转让,除非有其他合同当事人的认可。也就是说,只有在合同权利义务转让的情况下,资产管理公司才可以依据借款合同的规定对借款人提出解除合同和提前还贷的诉讼请求,否则资产管理公司仅可对已届履行期的债权提讼。

但是本所认为,资产管理公司是依据国家政策和法律成立的,针对国有商业银行的不良资产进行经营和处置专门的金融机构。其与银行之间的债权转让协议应当被合理地解释为合同权利转让协议,这样更符合合同以及双方的本意。在借款合同中,银行的义务在于按时足额发放贷款,只有在银行未履行或者未完全履行上述义务时,借款人才享有抗辩权。银行已经完全履行了合同义务,因此,银行对合同权利的转让无须征得借款人的同意。通说认为,原债权人将其债权全部转移给第三人时,该第三人即取代原债权人而成为债的关系中新的债权人,原债权人脱离债的关系。1所以,资产管理公司也有权依据债权转让协议行使借款合同中的其他权利。

2.资产管理公司取得的原借款合同中的担保权利是否有瑕疵

按照目前的法律规定,对房地产、车辆等物的抵押必须进行抵押登记才发生效力2,而本案中资产管理公司并未对取得的抵押权办理变更登记。按照有关行政法规和规章的规定,办理抵押权变更登记需要抵押人的协助,而资产管理公司取得抵押人同意和协助的可能性极小。因此,从严格的法律意义上分析,资产管理公司所取得的抵押权是存在瑕疵的。

根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》,与此有关的担保权利的转让无须取得担保人的同意,不需要办理变更登记。但最高人民法院对此的司法解释与法律的规定相违背,具有严重的行政干预色彩,很难预测其有效期的存续时间。1

此外,根据最高法院的相关规定,担保期限应当是被保证人承担责任的期限,如果没有证据表明银行曾向保证人主张过权利,那么就应该免除保证人的保证责任。这样,资产管理公司也将无法向保证人追究责任。2

即使银行主张过权利,但应注意两年诉讼时效的问题。在诉讼时效期满之后,保证人在银行货款到期通知单上的签章行为并不是保证人放弃时效期间届满抗辩权或愿意重新提供担保的明确意思表示。3

焦点二:原借款合同中的瑕疵可能对资产管理公司带来的影响

资产管理公司基本取得了原来借款合同中债权人的地位,但原来借款合同中可能存在的某些瑕疵可能对借款合同的效力产生影响,进而影响到资产管理公司的债权。

可能遇到的一些特殊问题有:

1.借款人的身份虚假,系冒用他人名义或使用伪造的身份证明、购车证明与银行签订《借款合同》,该借款合同一般认定为无效合同。该类案件因有贷款诈骗犯罪嫌疑,应当根据有关司法解释的规定,裁定驳回或者中止审理,将有关材料移送公安机关处理。驳回的裁定对于债权人而言,其实体权利并未丧失,权利人可以待刑事侦查工作结束后,对构成犯罪的通过附带民事诉讼主张权利,未构成犯罪的通过一般的民事诉讼、仲裁的程序主张权利。在这个意义上,驳回的裁定对债权没有根本性影响。

2.债务人出具虚假资信证明,骗取银行与其签订《借款合同》或一车多贷、套贷,用已经购买的车辆,作为新购车辆进行贷款。对于这种情况,有的法院认为根据《合同法》第54条第二款的规定:“一方以欺诈的手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受欺诈方有权请求人民法院变更或者撤销”,只要债权人——银行没有提出变更或撤销合同的诉讼请求,应当认定合同有效。但是,也有的法院认为此种情形也属于无效合同,涉嫌诈骗,裁定驳回或者中止审理,将有关材料移送公安机关处理。

3.借款人以个人名义贷款,但所购车辆或贷款给法人单位使用,或者贷款未用于购买车辆,而是挪作它用。这些情况均属于在合同履行过程中,债务人擅自改变贷款用途的情况。有的法院认为该违约行为并不影响《借款合同》的效力,亦应认定有效;也有的法院认为借款合同无效,有过错的当事人应当承担缔约过失责任。云浮市就曾发生出租车公司以员工个人名义签订一系列合同办理汽车消费贷款的案件。法院的意见很有代表性。法院认为,缔约各方订立的全部合同因为以合法形式掩盖其从债权银行取得汽车消费贷款的非法目的而无效;由于借款人和保险公司参与汽车消费贷款的行为,借款人与保险公司的行为对造成贷款合同的无效存在直接过错,所以保险公司与借款人订立的合同也无效,出租汽车公司应承担返贷款本息的责任;借款人及保险公司应当承担出租汽车公司不能清偿部分1/3范围内各自份额内的赔偿责任。

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