法学方法论范文

法学方法论篇1

第二章 事物认识之客观性

吾人认识一种事物，有无认识之客观性，可自二角度观之，其一可自认识主体观察其客观性，另一则自认识之结果观察其客观性。就认识主体之客观性言之，“认识主体”认识一种事物时，自觉能摒弃自我，秉持无私无我之原则，客观平正，不为“偏见”“谬误”所蒙蔽，固足曰认识主体具有客观性，然欲臻此境界，非透过深湛的道德修持，成就其高度的理性不为功，此在道德层面，或有其可能，惟在实际上则根本无此可能，概自以为公正无私之人，辄怀有偏见。从心理之角度言之，人之有偏见，往往深坦心底，无从自觉也；而自知识社会学之角度言，人之知识，亦难免受其所处环境以及背景之影响，欲期其“客体化”，无我无相，亦强其所难。然无可讳言，认识者个人，尽可能将自己客体化，反复反省，自我寻觅，压抑偏见，并加矫正，在某限度内尚难谓无益，但期以此种克己反省的功夫，摒除私见，犹若身陷泥沼者，自提其发，而期自泥沼中脱困也。

其次自认识结果之客观性言之，认识之客观性，既系认识结果之真理性。真理苟普遍为大家承认，认识之客观性，虽可能成立。然何为真理，言人人殊，殊难遽下定言，或谓现实的忠实反映者，或谓与过去之知识科协调整合者，或以实用主义为依归，能依命题将认识结果行为获致令人满意之结果者，不一而足。碧海纯一曾举三例言之。

其一，“三角形三内角的和等于180度”。此以欧几里得几何学方法即可证明之，（图既说明略）此项证明，以一定的前提（欧几里得定理群），用逻辑分析的方法，即可获得推论，故其具有高度的客观性。

其二，“富士山的高度是海拔3776公尺”，此以三角测量或其他方法，即可测量，其结果亦具有高度的客观性。

其三，“；流经导体电流之强度，与两端电压成正比”，此亦可以电流计、电压计实地加以测定（欧姆定律），亦具有高度的客观性。

就以上三例言之，第一例可以逻辑分析的方法加以证明，第二三利则可以经验事实的验证方法加以解决。本此以论，认识之客观性，与其谓认识结果之客观性，毋宁认为理论认识结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”为愈。

要之，欲使理论认识结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”，需用以下两种方法，始能获致。

其一，逻辑的、形式的方法，亦即逻辑分析的方法。只需以同样推论之前提出发，依据相同的推论规则，无论何人于何时何地为之，均可获致相同的结论，例如数学、几何学、形式科学等，均属此类学问。

其二，经验的、实质的方法，亦即经验事实的验证方法。经验科学殆皆依此方法维持其客观性，所谓“经验”衡需透过吾人之感官加以观察认知，或量的感觉察知，如大小、长短、冷暖等，或“质”的感觉，如香、臭、酸、辣等是。唯一般而言，量的观察方法衡具客观，不易引起争论，在经验科学多以此法为之。而质的观察方法则每因人而异，且会衍生久居芝兰之室，不觉其香，久入鲍鱼之室，不觉其臭“错觉”，其标准不易拿捏。

一般事物之认识，所以能依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法，获致客观性，主要具有合理讨论之可能性以及合理批判的可能性。在同样认知的基础上，众人皆曰是，吾人不能独谓非；众人皆曰非，吾人不能独谓是。苟由于认知差异，则可导致“众人皆醉”“唯我独醒”之结果，例如哥白尼创立了日心说（地动说）认太阳为宇宙的中心，改变了1000多年来“地心说”（天动说）的假定，力斥地球为宇宙中心的说法，初期不为人所信，概此乃认知差异有以至之也，乃经伽利略等以天文观测及物理测试之法加以验证，始知哥白尼之说为是，即其一例。

然则，法学是否亦可依此等方法经营，使法律解释具有客观性？此乃1、2世纪来法学者所耿耿于怀者，亦本书之重心所在也，请依次看以下各章。

第二编 法学方法论 第三章 法学认识之客观性

法学或法解释学经法学者的长期经营，早已成为一门学问，各家学说或理论难免对立，甚至引起争执，理由针锋相对者有之，结论相异者有之，不一而足。惟法学既称为法学，自应举有某种程度之客观性，对人类一般生活之实践，始克有济。如百家争鸣，各有其说，则不成为学问。所谓“为学问而学问”，虽颇具浪漫思想，究已偏离学问之道。

学问非一人独能完成，需赖多数学者长期不断之研究，一再累积，始能期其健全发展或有所成就，设彼此经营统一学问，不能维持某种程度之客观性，即不能发生累积作用，此一门学问之研究必然停滞不前，甚至萎缩。法学亦复如是，法学者一向以追求客观性为首务，并将法律阐释之客观性，悬为研究之基本课题，实此之故。

法律解释之客观性为何，论者不一而说，有先设定一般抽象的原理原则，在不同的法律解释中，符合此项抽象原理原则之解释者，其解释即具有客观性。惟此项抽象的原理原则之设定，涉及哲学上一元论之立场或自然主义的演绎关系，不待言而自明。有持二元论之立场，认为无所谓绝对客观的法律解释，一切法律解释最后的判断，殆皆取决于主观的价值判断，鲜有例外。

无可讳言，法律解释之客观性，与三权分立之思想攸关綦切。在一个法治社会，法律不仅系统治人民的工具，同时亦在约束统治行为，使其不致侵犯人民的基本权利，法律解释之客观性，有助于此项法律之安定与公平，法学者对此锲而不舍，实此之故。法律解释之客观性，究应持一元论，抑或二元论，始可获致，虽系一值得深思的问题，惟目前各国法学者对此之探讨，率皆各起炉灶，改从另一角度研究。

同时，自本世纪以降，各种法律的经验科学研究成果，如何被广泛的容纳，使法律解释得能提高其客观性，进而摆脱概念法学的阴影，俾可从社会科学中求得一稳固的基础，亦系当前法学者致力之所在。

如前所述，透过合理的公开的讨论和批判，对理论认识的结果，可获得认识之客观性。法学亦即学问之一种，应亦不能独外，当亦可利用此法加以认识。惟法律科学与自然科学不同，其客体无论如何描述，实不具有自然科学之“客观性”，此正为历来法学者胆怯之所在。

实则，社会科学或法学既为科学之一种，自亦具有科学之性格，有其客观性之一面，绝不能摆脱逻辑关系，而成其为科学。虽如所周知，自然科学端在求自然事物之理，自然事物则皆受“因果律”所控制，既不可能有善恶的价值判断，亦无所谓目的观念，在“因果律”的概念之中，亦具事物整齐之一致性，凡百事物，有其因必有其果，同其因必同其果，倘无此一致性，既无因果关系之可言，故“因果律”与“同一律”诚互相通。归纳的基础是“因果律”，演绎的基础是“同一律”，两者皆系逻辑的主要方法，亦即自然科学的方法。因之，自然科学家运用其理性智慧所设定的原则，虽未必皆为自然秩序中存在的真理，但其可以逐渐接近真理，则属不争之论。而法律科学，咋涉及“人”的问题，人之不同各如其面，其个别性之色彩至为浓厚，社会秩序自亦不若自然秩序之具有“普遍性”、“必然性”，法学者运用其理性科研成果所设定之原则，自亦难期其能“放诅四海而皆准，行诅万世而不惑”。然无论如何，却不能否定法律科学具有科学之性格。

再者，自然科学研究之对象，为“自然现象”，率可在研究者有计划的控制条件下，加以观察和发现，其结果之客观性自较易达到，而法律科学条件则较差，殊不易在有计划的控制条件下进行观察，事实亦不被容许，因其涉及人之价值判断等诸问题，观察之结果与观察之对象之间，每易发生相互干扰之情形，甚难臻于客观。

尽管如此，法律科学既为学问之一种，断不可放弃客观性之追求，在科学性学说固应如此，在解释性学说亦不能独外。一言以蔽之，追求学问的客观性，必藉由公开讨论及批判，充分发挥“学问公器”的性格，其客观性始易形成。

日本学者加藤新平在其所著《法哲学概论》一书中，称学问此种性格为“间主观性”，概谓主观与主观间，可藉由某一“标准”沟通，期臻一致也。法学者就某一法律问题所持见解，除“主张”而外，应付具“合理的理由”以为说明，俾他人得以理解，进而对其主张之是非对错，以及是否正当？是否具有合理性？

提出公开讨论和批判。而讨论或批判者之主张，自亦应附“合理的理由”，俾他人或原主张者更得对之讨论和批判，学问之此种性格，称为间主观性之“理解可能性”、“讨论可能性”及“批准可能性”。若法律见解之提出，图然空言主张，未具理由；或所附理由不合理（及不依一般公认之标准提出理由），或部委公开，均不得谓为学问。

因之，在讨论或批判的层面，如众说杂陈，所提出之理由又不循一定之“标准”，难免有个人恣意、偏见、利害或爱憎等掺杂其间，弥漫着“恶之主观性”，自亦欠缺间主观之妥当性，于提高法学之客观性，当亦属无补。

在学问之领域，无所谓绝对之权威存在，无不可讨论或批判者。任何主张，任何见解，无不可秉此“学问上公开”之性格；容许各方讨论或批判，反复辗转为之，始可逐渐提高学问上之认识，以提高其客观性。学问之与“教条”不同，其理由即在于此。唯宜注意者，参加讨论或批判者若不依循“一定之标准”提出讨论批判，将各是其是，各非其非，无异在不同的层面上各说各话，其结果，客观性之目标乃无由到达。此标准之性质为何？一言以蔽之，即应具“科学性”。

“科学”二词，若就广义而言，包括形式科学以及经验科学二者而言，形式科学，主要是依据逻辑分析的方法加以演绎，而经验科学则端赖经验事实的验证方法而获致。凭此二者，科学乃具有客观性。一般事物之认识，依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法为之，可获致客观性。法学或法解释学，如上所述，亦复相同，苟依此两方法或标准提出“主张”，并附具合理的理由予以公开，必因其具“批判可能性”及“讨论可能性”而更能使其具客观性也。

法律之解释，以及裁判，应亦不能独外，再不违反“出版法”第33条规定：“出版品对于尚在侦查或审判中之诉讼案件，或承办该案件有关之诉讼关系人，不得评论，并不得登载禁止公开诉讼事件之辩论”之范围内，应尽量公开之，欢迎讨论及批判，与解释及裁判品质的提高，必大有助益。设自命权威，或斥讨论或批判者为异端，将严重阻碍法学或司法的进步。不言可喻。

惟为避免公开讨论或批判陷入无益的论争，无论是阐释者，或提出讨论或批判者，均应严守“间客观性”之原则，分别视其学说究为科学性或解释性，依凭逻辑分析的方法或经验事实的验证方法等，提出“合理的理由”始为合格。自不待言。

然则，为求获取法学认识之客观性，所依凭之逻辑分析的方法或经验事实的验证方法，是否与认识事物之客观性之方法，同其意义，尤其在法律之阐释方面，恒须为“目的考量”或“利益衡量”，此为“事物”之认识所无者，又将如之何？实在令人玩味。

第二编 法学方法论 第四章 从逻辑分析方面认识法学方法论

传统法学者对于法学之研究，相重于“理论认识方面”，并藉“逻辑分析的方法”或“经验事实的验证方法”，以提高其客观性。就逻辑的分析言，法学实具“教义学”之性格；就经验事实的验证而言，法学则具“经验科学”之性格，此与法官须就法学上的认识应用于实际生活上者，尚有不同。换言之，法官系以法学之理论认识为“基础”，应用于“实际问题上，兼有”实践“之性格。亦因为如此，法官之判决，不能不涵蕴”目的考量“、”利益衡量“或”价值判断“之色彩。

故本书于此，先言逻辑分析的方法，次言经验事实的验证方法，而后再述法学之实践性格，循序描绘，俾读者得获窥法学方法上“认识论”之全貌。

法学在理论认识上，如前所述，可藉由逻辑分析的方法，以获知其“恰如其实”之内涵，就此而言，法学也者，不啻一“形式科学”，日本学者碧海纯一称法学此项性格，为教义学性，盖法学者以外在权威所给予之命题，诸如立法机关所制定的法律条文或法院所著判例等，为机械的演绎操作，恰似教徒以圣经为依据，对人“说教”也。君不见教徒之说教，就社会所发生任何具体社会问题，扉不以圣经为出发点，说之、解决之、指引之耶，此既为教义学也。如完全循此逻辑分析的方法研究法学，到末了，将发展为“概念法学”，即令运用之结果，为命题所无，或与命题发生冲突，亦必牵强附会，曰法律固系如此也。其之不当，不待言而自明。因之如何善用逻辑分析的方法，拿捏得宜，允属一项艺术。

然则，法学者为法学上之认识，不再批评法律或其他实证法之是非对错，而系将法律当成一个权威的命题，资为解决实际问题之基础。此与其他经验科学不同，盖其他经验科学如自然科学、社会学或经济学等，仅将观察所得之法则命题，当作假设，未尝奉为金科玉律。设嗣发现新法则命题，乃可将旧有法则命题修正，甚或扬弃，有其充分的自主性。因之，自然科学家观察自然现象发现之自然法则，社会学家观察社会现象发现之社会法则，或经济学家观察经济现象发现之经济法则等等，研究者今日可视若至宝，明日亦可弃若敝屣，随时可本于其确信而为更改，有其选择之自由。

而法学者对于法律或其他实证法则不能持如是态度，应认法律具有权威性，有拘束性，不得任意加以更改。换言之，法学者应以法律规定为前提，并就此导引出解决实际社会问题的法律见解，俾法律知识或法律见解得以体系化，成为一有体系的学科或知识。

欲臻此境界，势须将有权威之“法律命题”定于一尊，尽量使法律见解不与之抵触，并依逻辑分析的方法，提高其体系性。详言之，当某一法律命题可导出数种不同之法律见解时，就应以何者为是，首须视法律见解与法律命题间有无抵触？可否调和？与之圆通而无矛盾者，始为正确的法律见解。

准上以论，法学者一方面须将法律奉为圭臬，成为权威的命题，另一方面又恐其具有浓厚的教义学性，发展成为“概念法学”，不免“”（该字无法打出，上‘叔’下‘心’，意为‘忧思’，发音同‘匿’）然忧焉，处此微妙且错综复杂之境界下，现代法学可谓深具独特性格，亦因如此，时遇无可言宣的杂题，诚非无因。

要之，逻辑分析的方法固可提高法学的客观性，对不同之法律见解，提供分辨优劣的标准，俾加取舍，有其不可代替的一面；惟运用之际，乃应把握分寸，拿捏得当，不能过分强调，否则，法律也者，不过逻辑之代名词耳，整个法律秩序的体系性，势将演成为整个法学唯一追求目标。甚至为维持法律之逻辑一惯性、体系性，就社会实际发生问题的解决，必然悍然不顾社会事实，无视社会或法律目的，而流于所谓概念法学，其岂宜哉。

吾人于此不能不指出，法学之主要任务，厥为透过法律的适用，以实现法律目的或社会统制目的，倘过分强调法律之逻辑一贯性，以追求法律解释的客观性，无视法律目的或社会统制目的，将此项主要任务置之脑后，必将重蹈19世纪概念法学之覆辙，变成一“机械法学”。

概念法学注重于法律逻辑的一贯性，有助于法律的安定，有其不可磨灭的功劳，固无可争议，惟此亦正其致命伤之所在。盖为维持法律秩序之体系性，而不顾事实，牺牲社会统制目的或法律目的，诚至短视也。夫法律逻辑仅系手段，而非目的，为手段而牺牲目的，或将手段视为目的，均属舍本逐末之举，无怪今之习发者，每一提及概念法学，即有轻蔑之意味也。

19世纪前叶，概念法学在欧陆，尤其德、法等国可谓极一时之盛，其详容后专章讨论。兹姑以德国为例，德国自中世纪末期继受罗马法大全后，即时兴罗马法典学，就罗马法加以注释分析，使之体系化……至萨维尼时代，萨氏认为所有法律的形成，有若习惯法的形成，先肇始于习惯与通行的信仰，然后又法学淬炼始于成，因而提倡历史法学，强调罗马法的重要性，其本人虽非一概念法学者，唯已有此倾向。至其徒普希达更倡之甚力，普氏试图将罗马法整理成一很有体系而层次分明的规范，将罗马法分为数层次，最上层为法律理念，整个法律秩序均须受此一法律理念所支配，法学者之任务，仅能依循逻辑的演绎方法，分析各层次规范间之关系以及各种法律概念间之关系。法官亦仅能依凭机械的逻辑，运用法律，不能旁求。此种逻辑自足的观念，至温德夏特达到最高峰，其理论体系亦趋于精致。

此种逻辑自足的观念，导致法学者研究法学，非全部使用逻辑分析的方法不可，此虽足以提高法学的客观性，但未免忽视了法学的实践性格，实不足取。换言之，此种客观性，为一种“形式性”，非吾人所欲追求的“客观性”，此宜注意者也。吾人今言逻辑分析的方法，不可徒凭纯粹形式的逻辑，为机械的操作，而应注意法学的实践性格。

法学非理论科学，而系应用科学；非徒凭纯粹的理论认识，即足济事，而应统合理论与实践，透过法律的运用，使足满足吾人社会需求，达到社会统制目的。因之，吾人阐释法律，以逻辑分析的方法追求客观性时，断不可再重蹈概念法学的覆辙。若误将逻辑分析的方法当成法学上唯一的认识方法，或将其视为唯一提高法学客观性的方法，均难获窥法学堂奥。

亦绯韩案为例，“刑事诉讼法”第234条第5项规定：“‘刑法’第320条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属，得为告诉”。直系血亲一词，“民法”第967条第1项仅规定“谓己身所从出，或从己身所出之血亲”，就其年代未设何限制，如纯就形式上的逻辑推论，必然会导出：“只要系直系血亲，其究属几十代，甚或几百代子孙，均所不问，一概有告诉权”之结论。若从“刑法”320条“诽谤死人罪”规定之目的言，则端在“保护死者后人之孝思”，韩愈死后迄今业已逾1156年之久，业已“远也”，其后人对之又有何“孝思忆念”之可言？再如有一人焉，在会客到门口悬一告示曰：“禁止带狗进入”，苟不考虑其规范之目的，遽为反对推论，则熊虎之属，将准带入矣，其岂宜哉。

笔者以为法学之认识，决不能信效几何学、数学等形式科学，以已成立之定理为出发点，依照推论规则，为纯粹形式的逻辑演绎，以求取全盘的客观性，而无视于体系外之社会事实；且事实上以相同的结论，一加一等于二，在绝大多数场合，固为真理，然近来物理界，业已有人怀疑其不真，何况具有实践性格之法学耶。尽管如此，吾人乃不能因噎废食，抹煞逻辑分析的方法在法学认识方面之贡献，尤其在未涉及“目的考量”或“利益冲突”的场合，其功尤不可没。吾人在运用此法阐释法律时，苟能时时谨记目前法学，已由“闭塞的逻辑”发展至“开放的逻辑”，当能摆脱概念法学之阴影，运用如神也。

法学方法论篇2

[关键词]法学 教学 方法 现状 问题

中图分类号：G302 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）25-0236-01

改进教学方法，是提高教学质量的有效方式，法学教学有着一定特殊性，由于教学的内容本身专业性比较强，所以略显枯燥，为了提高教学的效果，教师要增加教学内容的丰富性，灵活应用教学的方法，还要活跃课堂气氛，提高学生学习的热情以及积极性。法学教学的过程中，可以引入案例，这样可以增强学生的记忆力，可以更好的对法学知识进行传播。本文对法学教学方法进行了介绍，教师在教学的过程中，除了要提高学生的知识储备量，还要提高学生素质以及自学的能力。

一、法学教育的发展现状

法学教育是一项专业性较强的工作，法学的知识也比较广，涉及的范围比较多，在记忆与理解时有着一定难度，所以，法学教师有着较重的工作任务，其需要改进教学方式，提高学生学习的效率，还要加深学生对重点知识的记忆。在我国法学教学中，教师多采用的是案例分析法，这是一种比较直观的教学方式，通过实际案例的分析，可以将法学的知识更好的应用在实际生活中，使学生认识到学习法学知识的重要作用。另外，教师还需要通过提问的方式，与学生在课堂上更好的互动，这样可以掌握学生的学习情况，可以判断学生对知识的理解效果。

美国的法律制度比较健全，在法学教育中，不光需要学陆法国家法学知识，还需要对英美法国家的法学知识进行学习。美国法学教育是以判例法为主，而大陆法国家的法学教育是案例汇编的方式，对法律的历史有着系统的研究，这种教育方式比较传统，而且尊重历史，对法学的历史文化有着传承的作用。社会在不断的发展，法学案例也在不断的更新，相关工作人员在对法律案件整理时，可以形成汇编系统，以供教育工作者利用这些资源。案例分析法有着较多的优点，其可以营造出良好的学习氛围，可以活跃课堂的气氛，还可以培养学生独立思考的能力。但是案例教学无法提高学生的道德素质，无法培养学生的职业素养，在教学的过程中，学生具有思维的惯性，会假设一些事实寻求逻辑的统一性，学生比较重视法院最终得出的结论，但是却忽视了得出结论的过程，所以，在今后的教学工作中，教师还需要对案例教学法进行优化。

二、法学教学存在的问题

在法学教学的过程中，教师的教学水平对教学质量有着直接的影响，我国法律体系还不够健全，这主要是因为我国在法学教育中存在较多的问题，使得法律事业的发展出现了停滞不前的现状。在法学教学时，教师多采用的是传统的教学方法，教学的内容会受到教材的制约，教师在讲解时，相关知识比较抽象，学生很难记忆与理解这些知识，在教学中涉及的社会问题比较少，学生的知识面比较狭窄。由于教师的水平有限，所以，学生的发展也被制约了，教师在课堂上只是一味的讲述，忽视了与学生的沟通与讨论。在有的学校，由于师资力量比较薄弱，教师的数量比较少，有些公共课程学生的数量有上百位，而教师的数量却比较少，这影响了教学的效果。

在大陆法国家的法学教育中，学生学习的过程比较被动，其一般是为了获得职业资格而学习法学知识，我国职业学校机构也比较多，所以，很多学生学习的目的只是为了获得相关资质证书，而不是为了解决生活中的实际问题。在很多职业院校中，教师的专业素质不够高，还有的教学缺乏工作经验，所以，教学的质量大大下降了。在课堂中由于时间有限，所以教师一般设置模拟法庭的情况比较少，也没有灵活采用情景教学的方法，学生虽然掌握基础知识，但是缺乏法律常识，而且无法灵活运用这些知识。学校的资源有限，所以没法开设小班，只能在大教室进行公共课程的教学，由于学生的数量比较大，所以，教师无法做到兼顾，而且很少与学生进行互动交流。为了提高教学的质量，有的院校开始了教学的改革，对教学的模式进行更改，法律教育正趋于专业化的方向不断发展。

三、提高法学教学质量的方法

为了提高教学的质量，我国在法学教育的过程中，应用多学习英美教学的经验，不光要采用案例教学法，还可以采用情景教学、模拟法庭等多种生动有趣的教学模式，这可以提高学生学习的兴趣，可以提高其学习的自主性。采用多种教学方式混合使用的方式，可以做好因材施教，可以使学生在实践中增强分析能力以及办案能力，在法学教学中，相关教育工作者可以采用案例教学为主，其他教学法为辅的综合教学方式，这有助于培养出综合性人才。在实践的过程中，学生可以增强判断能力，可以通过情景模拟的方式合理运用法学知识。在办案的过程中，一定要保持清晰的逻辑思维，教师要在课堂上着重讲解法学重点知识，要教授学生办案的技巧。

当前社会，人们的法律意识都有了较大的提高，社会中的法律纠纷逐渐增多了，法律法规也越来越完善，提高法学教学的水平，有利于维护社会的和谐，可以更快的解决纠纷。近年来，传统法学讲授方法一直受到人们的批判，很多人认为此种教学方法单一死板，缺少师生之间的反馈和交流，对学生的实际技能训练不够等。与此同时，人们将目光更多地转向了英美法的案例分析教学法。改革开放以来，我国的法学教育事业有了较大发展，有关案例教学法的研讨在一定的范围内经常开展，有些学者还进行过比较系统的研究，拿出了一些比较成熟的案例教材和教学资料。

案例教学法不能直接照搬，但案例教学法在理论联系实际，培养和训练学生案例分析、口头辩论和解决问题等律师工作技巧方面的优势，使人们仍渴望通过它改革中国传统的法学教育，法学教育工作者们为此创设了一种既适应传统教学模式，又兼顾案例教学方法之特点的法学教学方法―――模拟审判（或称模拟法庭）教学法。这种教学方法对理论教学和实务训练都有兼顾，在一定程度上能起到改良传统教学方法的积极作用，是一种比较有效的法学教学方法。

四、结语

法学教育具有法律知识传播的效果，可以提高人们的法律意识，还可以掌握一定法学常识，在掌握一定法学知识基础后，学生可以运用法律的武器更好的维护自身权益。在法学教学的过程中，教师要注意优化教学的方法，要认识到法学教学的共性，也要认识到法学教学的特殊性。提高法学教学的水平，有助于促进我国教育事业更好的发展，可以为社会培养出更多高素质人才。我国法学教学还存在一定问题，在教学实践的过程中，教师要注意积累经验，总结出有效的教学方法。

参考文献

[1] 李腊云，向玉华.法律职业化背景下高职法学教学方法探讨[J].保险职业学院学报. 2008（03）.

[2] 张丽娟，张俊义.法学教学方法改革浅谈[J].山西高等学校社会科学学报. 2005（07）.

[3] 薛刚凌，李媛.论法学教学方法的改革[J].中国政法大学学报. 2007（01）.

法学方法论篇3

在20世纪90年代初和21世纪初，中国学界曾掀起两次方法论研究的热潮。前一次，由于中国本土法学发育未熟，故未能躬预其事。①后一次热潮当中，中国法学虽斩获颇多，但真正原创性的、高品质的专著仍付阙如。②1 李可博士《法学方法论原理》③一书的出版，在补此阙如的同时，更为今后中国法学方法论的研究奠定了一个新的起点。因此，该书的出版对当代中国法学界来说具有重大意义。 一、体系与神韵：博大中见精微 我国台湾学者林立曾发如下宏论，他说：“法学方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的‘法匠’、而不想当法学家的法律人而言，必定会被他认为是没有必要加以重视的学问；而他也永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等的重要性。”④方法论为方法之方法，理论之理论，因而法学方法论绝不是一门技艺，而是一门学问。“法学之研究，探其根本，必然发生方法论的问题，亦可谓法学的研究，至其终结，必须就方法论的问题加以探讨。”① 通读本书可以感受到作者的眼界，古今中外，上下纵横，从亚里士多德到伽达默尔，从百家争鸣到后现代；可以感受到作者的担当，旨在弘扬方法论的理论核心地位，并于许多学说模糊之处力求突破；可以感受到作者的才情，旁征博引，条分缕析，龙蛇笔走间墨香四溢。可以说，点滴现功力，字字浸心血，对同道者来说读之实在是一份智识上的享受。 本书甫一开篇，作者便提出“一切理论争议都是方法之争”的观点，进而分析指出“理论的核心即为方法，无方法即无理论，不同的理论必有不同的方法与之相匹配”，②为全书定下基调。笔者才浅，如此将方法论誉为理论之冠的观点尚属首见，遂通读全书，对作者的编排架构、分析论证颇有于心戚戚焉之感，而疑惑处亦不少。整体而言，本书的写作思路是首先讨论方法论和法学方法论上的基本问题，对于理论研究和方法论的关系，方法的理论化问题以及法学方法论的概念、研究对象、特征、功能、任务和学科地位等问题进行一般性的分析把握。进而又分别对法学方法论的理论构造和体系展开讨论，既有总结评述，也提出作者自家立场观点。书的最后部分，作者着重讨论法学方法论体系中的重要一支，即司法方法论，对其理论构造按照法益衡量、利益衡量和价值衡量三个方面进行分析，鞭辟入里，使人耳目一新。 笔者注意到作者在书中反复强调“法学方法论主要是对法学的理论与实践之反思”，并主张“法学方法论的学科地位归属于法哲学”，③对此笔者深有同感。推想学问一途，无反思则不能精进，无批评则不能成熟，可以说反思的精神彰显了人的尊严。理性时代的思想一直认为：“反思集批判性与创造性于一身，它是思维中的辩证否定的具体体现。没有反思，也就不存在思维的自我运动。反思的历程是探索新的思考空间的历程，是从这一思考空间进入新的思考空间的运动。反思在开拓了新的思考空间后，它便离开了，又去开拓新的思考空间。只有不断否定自己的思考，从不停顿的思考，才是真正的思考。这便是反思之路。”④西风东渐以来，时至今日，虽然社会主义法律体系已经完善，然而无论法学理论研究还是法律实务工作仍然并可能长期处于西方文化的影响之下，只是作为舶来品的法律如果不能内化为本民族的精神气质，则由于文化土壤的不同我们今天即使取法西方最成熟的理论与实践，也只会日趋形下。这就需要一种超越的姿态，一种反思的精神，⑤为中国法学理论研究与实践点亮一盏明灯，无疑作者倡导的法学方法论是具备这种气质的。正如作者所分析，“对于转型时期的中国法学来说，法学理论的方法化尤显重要，它对于增强法学理论工作者的方法论意识有着不可或缺的作用。正是因为方法论意识的缺失，使我们错失了一次又一次地提升理论层次的机会，而使中国法学在相当长的一段时间内仍停滞不前”。 ⑥于此可见作者良苦用心。 二、叙述与创造：推陈处出新见 作者笔力遒劲，对不少目前学界存疑或忽视的问题展开详尽分析，形成诸多极富参考价值的观点。 笔者受教之余不敢专美，现摘要讨论如下。 1．方法论的研究对象有哪些，这些对象之间的内在关系又如何这些问题学界探讨比较少。作者提出四类研究对象：其一，方法及其内在结构和外部关系；其二，客体及其表述之间、客体的表述与主体之间、客体的表述本身，以及客体和主体等方面；其三，研究的主题、目的；其四，研究主体的特性。进一步归类，作者认为，方法及其内在结构和外部关系是方法论的常规性研究对象或研究对象的主要方面；研究客体及其表述之间的关系是方法论的形式性研究对象；研究的主题与目的、研究主体的特性等是方法论的前提性研究对象。从中可以看到方法论的研究对象非常广泛，那种将方法论与方法、方法学混同的观点是狭隘的。 2．法学方法论和法律方法论的关系 这似乎已不是一个新鲜的话题，学界存在各种声音。对于已有研究成果，作者完成了出色的综述，并尝试对两者的关系“进行根本原理上的分析，以达到釜底抽薪式的止争效果，同时也为法学理论的建构提供新的生长点”。① 根据作者梳理，关于两者联系的观点主要有四种：第一，从概念的外延出发建构法学方法与法律方法、法学方法论与法律方法论四大概念之间的联系，即对它们进行广狭两义的划分，那么前者的涵摄力就必然强于后者。第二，从概念的内涵出发，人为地置换概念的所指，以达到同化上述四大概念的目的。第三，在具体运用中辩证地把握上述四大概念之间的联系。第四，采取研究与应用、理论与实践的二元化方式建构上述四大概念之间的联系。这是法学界的一种通行做法，即认为研究法学的方法是法学方法，适用法律的方法是法律方法，而××方法论则是对前述方法的理论化、体系化而已。#p#分页标题#e# 关于对两者进行区分的做法亦主要有四种：第一，从认识论与实践论、理论与应用二分的角度把握两者之间的区别。第二，从知识/理性与价值/意志二分的角度探讨两者之间的区别。第三，从词源学的角度探讨两者之间的区别。第四，从法律文化的角度将“法学方法论”之“法学”还原为“法律学”，从而将其与法律方法论区别开来。 在此基础上，作者分析认为两者有三点联系的基础。首先，法学方法论与法律方法论在追问“什么是法律”这一本体论问题上共享同一基础。其次，法学方法论与法律方法论在探讨“法律是什么”这一认识论问题上取得了一致的基础。最后，法学方法论与法律方法论在探讨“如何实现正法”（即得出正当的判决）这一实践论问题上找寻到了共同的基石。更进一步，作者探寻到两者联系的纽结：“从方法论生成的过程上看，无论是法律方法论还是法学方法论，其发生缘起都是一个解决理论/规范与实践/事实之间不一致的问题，其运行过程都是一个提出理论/规范假说的过程，其核心范畴都凝结在理论/规范假说之上，其基本方法（技术）都是一个‘上升法’和‘下行法’交互使用的过程，其逻辑结果都是一个新的理论/规范假说之证成或证伪。”②至于两者的区别，作者分别从对象、任务、内容、所处的理论层面和理论取向展开讨论。但以“止争”为目的自然不会满足于这些表面的一般性讨论，因此他又深入探寻，提出“两者之间的根本差异凝结在‘假说’这一范畴上，前者所要提出并验证的是‘理论假说’，后者所要提出并验证的是‘规范假说’。”③法学方法论是要对现有法学理论无法解释的法律现象、法律经验予以模式化和进行因果探寻，然后根据客体的相关属性设立相应的理论假说，并对之予以证成或证伪；法律方法论是要从现行法律解决不了的个案中总结出一个规范假说，然后寻找原因相似的个案群进行规范分析和法律验证。 3．作者详尽地剖析了法学方法论的理论构造 这正是目前学界缺少讨论的。作者采用专章解析这一问题，从法学研究的一般思路到法学方法论上的基本假定，再到法学方法论的逻辑起点，娓娓道来，有条不紊。作者认为，法学研究的一般思路需要经历法学疑问、法学假设和法学假说直至法学理论的形成，其中假说是理论构成的核心。假说形成的大致包括“第一，在研究范围内设疑；第二，鉴定疑问的种类；第三，将疑问形式划分为肯定部分和否定部分并分别予以验证”三个步骤。① 对于假说的验证，作者又概括出一套“一条标准、两种形式和三个方法”的说法。展开来讲，假说验证的根本标准是“实践”，即看它是否符合客观实际。假说验证的基本形式有两种：一是对假说本身的逻辑结构的检验，这称为内部验证，又称为逻辑检验；二是将假设投入理论环境和经验环境中予以检证，这称为外部验证，其中前者又称人际检验，后者又称为经验检验。因此，假说验证的三个方法依次是：逻辑检验、经验检验和人际检验。 另外，作者指出法学方法论上的基本假定大体上由研究者的基本价值观（基本立场、哲学背景和法律观）、理论内核、支系假定和主要命题等构成。而针对法学方法论逻辑起点的各种观点，作者在给予详细分析的基础上提出以规则作为其逻辑起点。作者认为，规则在法学研究上也具有自明性，能凝练权利、义务和责任等概念的本质，成为比后者更简单和更本质的范畴，而且它还可以很好地避免以权利或义务作为逻辑起点所存在的非周延性、非普适性，并且以规则为主要研究对象并不会导致法学中人性的丧失。作者还强调在以规则为逻辑起点展开法学研究时，关键是要注意把握和挖掘其中丰富的人性意义和实证精神，扬弃其中的国家主义成分。 4．就体系而言，作者主张法学方法论应当具备多层次性，部门法学也有自己的方法论，而且应当有一个以实践为取向的、独立的方法论体系。值得关注的是，作者提出了司法方法论这一概念。所谓“司法方法论”，是对司法过程中的各种方法的理论化，并将之整合成一个指向正当裁判的有机体系。 其研究内容主要包括法官司法的基本立场、价值、态度和方法，追问法官司法背后的哲学基础和伦理关切。作者不仅着力阐明司法方法论成立的必要性、边界、结构及内容，更倾注心神于其技术构造，辟专章予以讨论。细言之，作者分别从法益衡量、利益衡量和价值衡量三个方面展开方法论构造的探讨。又，针对学界关于这些问题的微观层面讨论较少的现象，作者可谓颇费苦心，在程序、技术、原则和边界等方面仰观俯察，详细剖析，元元本本，殚见洽闻。 三、反思与补足：砖石以引连城 学术之兴盛在于争鸣，学问之乐趣在于交流。笔者不揣几分浅陋，也想切磋一二，管见之谈，聊资方家一笑。 1．从作者的编排思路来看，仿佛是按照先讨论一般方法论、科学方法论，进而以此为基础再进行法学方法论的讨论，这是合理的。因为法学方法论上的基本问题必然既涉及方法论上的一般原理，也涉及法学方法论上特有的原理，作者将第一章定位为“方法论上的基本问题”，将第二章定位为“法学方法论上的基本问题”，恐怕用意即在此处。比如第一章第二节第四部分，作者讨论了方法论内容、层次、功能和任务，而在第二章第二节处对法学方法论的功能、任务进行讨论，正是这一编排思路的体现。这是一种安排。 正如上文讲到，法学方法论既涉及方法论上的一般问题，也涉及其特有的问题，所以可以将两类问题分别讨论。即，某些问题是方法论上的一般都需解决的，这在法学方法论研究中自然也会面临；某些问题则由于主体、对象、主题等范围的限制，成为法学方法论上独有的问题，其他学科的方法论不存在这类问题。将这两类问题区分开，分章讨论，一方面分析方法论上的一般原理、问题如何在法学方法论上展开，另一方面分析法学方法论上独有的原理、问题，这也是合理的。比如方法论与理论研究的关系问题，方法、方法学和方法论的关系问题，这些都是方法论上的一般问题，作者在第一章均予以讨论；而法学方法论与法律方法论的关系问题则是法学方法论上独有的问题，作者就没放在第一章，而是放在第二章“法学方法论上的基本问题”之下进行讨论，可见作者是有这种安排上的考量的。这是另一种安排。#p#分页标题#e# 如果作者选择两种结构安排之一，全书贯彻下去，自然容易为读者接受。具体来说，如果作者希望采用第一种安排，那么像方法论的元科学地位这一问题的处理应当是：将一般性的科学方法论的元科学地位问题放在第一章“方法论上的基本问题”下讨论，将法学方法论的元科学地位问题放在第二章“法学方法论上的基本问题”下讨论，但作者没这么做；如果作者想采用第二种安排，那么像功能、任务之类的一般方法论研究都须处理的问题，就应当放在同一章中予以介绍，而作者却将其拆分开来。事实上，作者对整本书的架构存在上述两种安排思路的混杂，这一点从上文分别举的例子中不难看出。 由此会影响读者对书的整体把握，不容易厘清思路，也不能完整充分地从体系上把握相关论点。 2．作者在书中讲到：“笔者惊奇地发现，假说与假设、假定等概念在理论研究中往往被人们不加区分地使用！我们的研究将使您相信它们之间存在不可忽视的差异。”①接下来分别在“假设与假说、设证的区别”、“方法论上基本假定的性质”两部分谈到这些概念的区分问题。笔者细读之下，认为假设与假定相对于假说的区别有较详细的解析，然而假设与假定之间未能作明确的划分。作者认为假定“与假设一样是一个既可作名词又可作动词使用的方法论范畴”，“在性质上，假定与假设比较接近”，“常被人们不加区分地使用”，②而且假设具有“价值性、先验性、非真实性”特征，假定具有“价值性、先验性、非实证性”的属性，两者几无差别。或许作者并无区别假设与假定的本意，只是从读者的期待性角度看，这一点稍嫌遗憾。 3．作者认为笛卡尔哲学的逻辑起点是“我思故我在”，康德形而上学的逻辑起点是“经验”。③ 笔者认为值得商榷。实际上按笔者的理解，笛卡尔哲学的逻辑起点应为“我思”，“我在”已是推论。笛卡尔说：“关于哲学我只能说一句话：我看到它经过千百年来最杰出的能人钻研，却没有一点不在争论中，因而没有一点不是可疑的，所以我不敢希望自己在哲学上的遭遇比别人好；我考虑到对同一个问题可以有许多不同的看法，都有博学的人支持，而正确的看法却只能有一种，所以我把仅仅貌似真实的看法一律看成是虚假的。”④于是他开始彻底的怀疑，最终找到所谓确定无疑的东西，即正在怀疑的思维活动，进而推定正在思考的主体“我”的存在，也就有了迪氏的第一哲学原理。而康德虽然在《纯粹理性批判》中讲到“我们的一切知识都是从经验开始，这是没有任何疑问的”，⑤但感性材料如何变成知识？知识如何具有普遍性？按照康德进一步的分析，答案应归于去除掉经验成分的直观，即纯直观。是故笔者认为康德哲学的逻辑起点应是理性。 4．本书第四章法学方法论的体系部分，作者除分析内容与层次外，更以“从哲学到法学的中间距离”为题别出心裁地探讨法学方法论的原则问题。笔者解读其用意，大概是试图表明简单地将哲学原理应用于法学理论研究，或者以哲学方法论替代法学方法论是一大谬误；在哲学与法学之间存在差异、距离，“世界观与学科方法论之间并非总是这么一种线性的直接决定关系”，⑥因此就需要寻找两者结合的纽带，即书中所谓的方法论原则。作者进而分析出主体性原则、整体性原则、发展性原则、社会抽象与社会具体相统一原则以及事实与价值相统一原则等五项原则来填补哲学与法学的距离。 这个思路从整体上看没有瑕疵，但细究起来还是有不尽人意之处。 第一，在论述“哲学世界观与法学”时存在模糊法学与法学方法论的做法。该处可细分为两部分，前一部分阐述世界观与学科方法论之间不具有一致性，后一部分则指出哲学虽然对法学意义突出，但不能将哲学原理直接移用到法学当中，也不能将哲学上的正当性强加给法学及法律。两部分比较，兼及上文总体思路分析，不难发现模糊之处，即作者到底想表明哲学世界观与作为学科方法论的法学方法论之间存在距离，还是哲学与法学之间存在距离？要知道法学方法论与法学理论是不一样的范畴。 第二，不妨进行更细的分析。在论证哲学与法学存在距离这一论点时，作者引用了任莹瑛、李秀群、张文显和陈金钊等人的观点。但笔者以为引用的张文显的观点与作者的论点不符，因为张文的观点是法理学范畴不能直接简单地挪用作为其他法学部门的范畴使用。 第三，对于方法论原则的定位不甚明晰，书中既认为“世界观是方法论的哲学背景，它始终居于方法论体系之后。它们之间要通过一系列的中介环节才能取得联系。方法论原则就是这么一些‘中介环节’”，又讲到“为沟通哲学方法与部门科学方法，哲学层面的方法论通常被解析为几条简明的方法论原则”。① 不禁让人疑问，书中提到的方法论原则究竟是世界观宏观原理在方法论体系中的浓缩，还是哲学方法论在部门科学中的应用性表达？以上草草蠡测之见，不免续貂之弊，亦有附庸风雅之嫌，权且以“往来无白丁”自安，也算对作者一番辛劳的尊重，对学术交流勉尽薄力。本书更大的价值还仰仗慧眼发掘，本书所带来的思考与对学术界的持续影响，亦有赖同道一起努力。

法学方法论篇4

[关键词]法社会学　方法论　国家与社会

中国法社会学兴起于上世纪80年代，“作为法学的一个分支，法社会学是把法律制度、法律规则、法律惯例、法律程序和法律行为作为构成社会整体中的某些要素来对待，研究法律在特定社会中的功能、影响和效果的一门学科。”它的理论资源来源于哲学与社会科学。但法社会学方法论探讨至今仍然存在着许多难以解决的理论问题，如法社会学的方法论逻辑问题。

对“国家一社会”二元论的反思与突破

王亚新认为“近代化”层面上使用“国家～社会”理论框架包含了“从身份到契约”的西方式经验，对于研究我国社会中的纠纷及其解决是缺乏实际意义的，但仍然“可能用这组概念来指称存在于一定时间空间中的某种公共权力以及此公共权力之下人们的日常生活世界。在对基层社会的纠纷现象进行研究调查时，我们会发现确实有必要在这个意义上使用‘国家与社会’的概念。”

张静以大量的乡规民约资料作为研究对象，企图界定在她看来处于国家法与民间法之间乡规民约的性质，但最终却迷恋在乡规民约的字义上，无法弄清乡规民约与国家法、民间法的内在逻辑关系，从而在突破国家与社会的二元模式时宣告失败。

受斯普伦格尔的影响，黄宗智力图以清代至民国间民事法律制度揭示成文法、民间习俗与司法实践的多重而复杂的关系，并且用实践与表达的背离理解国家法、民间法与司法实践，表面上厘清了法律实践的三个层面：国家法、民间法、司法实践，实际上却陷入了“二元论”的漩涡中，因为用这三个层面解释法律实践势必造成逻辑上的断层。黄氏提出的“第三领域”就是介于村社族邻的非正式调解和州县衙门的正式性审判之间的一个领域，它既不同于严格意义上的非正式调解，也不同于更严格意义卜的正式司法。但是在这个阶段，国家与社会展开交接与互动，“在理想的情形下，第三领域的司法活动却能兼顾息事宁人的需要和法律条规的制约，将两者结合起来，成功地解决纠纷”。

黄宗智提出的第三领域是对于“国家一社会”二元论在方法论上的创新与突破，但是这种提法也引起了学术界的质疑，梁治平认为没有处于半官半民纠纷调解的中间地带，“官方调处与民间调处相结合，但这并不意味着一个介乎民间调处和国家法律之间且区别于此二者的第三领域存在，恰恰相反，它表明了二者之间的内在联系。”国家法与民间法之间在长期的演进和互动过程中相互渗透，呈现了一种多元复杂的关系状态，很难以“二元”或“三元”模式加以形式化。但他同时又说要揭示其复杂的实践面相，“二元论”解释模式是远远不够的。这实际上是在国家与社会的“二元论”前提下对二者相关性的逻辑归纳，又不可避免地陷入相对主义的泥潭。

总的来说，这种。‘国家―第三领域一社会”的“三元模式”在方法论上无法替代“国家一社会”的二元模式，更不要说在司法实践中它是否存在。因此其无法脱离“二元论”的模式，但在研究中可以将其放在不同的社会背景下，借其方法论的意义研究某法律现象。若按其方法将任何研究对象划分为“三元模式”则是不科学的。

引入“三元模式”。创新方法论研究

基于国家、社会的“二元论”研究框架客观上承认国家和社会是一个同质性的实体，而实际上，“国家并不是一个同质性的实体，社会也非简单相对于国家的一个同质性实体，因此，无论是‘国家’抑或‘社会’，都是需要在具体分析场景中加以具体辨析的问题。”

千叶正士的“法律多元”观在突破国家与社会的二元研究框架有一定的帮助，在民间秩序及重新解释国家法与民间法的关系方面功不可没。国家法与民间法的关系解释为“秩序的多元化”并非是“法律多元”的方法论视角。法律多元在研究社会学、人类学关于国家法与民间习俗或者说民间秩序时，给我们提供的只是一个方法，这种方法不是勾勒出国家与地方社会的民间秩序各种要素之间的逻辑关系，而是将其放在当时的社会场景中，以法律多元的视角去审视国家与民间习俗、规约、习惯、习惯法的互动过程。

赵旭东虽未以千叶正士的法律多元的观点来分析国家法与民间习俗的关系，但他通过民间纠纷的解决过程试图提示国家法与民间习俗的多元互动实践，他说：“民间纠纷的解决过程中看到国家法律以及其他权力关系对纠纷解决多方位、多层次的影响，”同时他还强调了习俗惯例对纠纷解决的全过程的重要影响，“显然谁也不能否认，在中国社会中，一起纠纷往往不会直接诉诸法庭，在此之前，大多要经过习俗惯例的调解，即使是纠纷上诉到了法庭，习俗惯例对纠纷的顺利解决仍然具有促进作用。”这种尝试就是对“法律多元’’的理论逻辑的突破。

棚懒孝雄主张在纠纷过程中应该剖析个人行动层次的具体因素，包括个人的社会关系、社会状况、制约个人行为的各种社会规范以及个人对违反这些规范的行动反应等，这也是对“二元论”的极力挑战。法律制度与法律实践在逻辑上层次分明，制度多元必然会产生实践多元，法律实践不是一个实体固定不变的，而是法律制度与社会互动的过程，“是由相互性的人际互动关系到风俗习惯等的初级社会制度以迄较正式的法律的次级社会制度所构成的整体过程。”当然，“法律多元的研究促使研究者重新考察国家法和民间法之间的更为复杂的互动模式。由于法律多元是同一时空甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两极对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律又总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。”

苏力以法律多元的视角从社会、法律微观运行过程考察司法实践中国家法与民间法的互动，从一定程度上摒弃了国家法与民间法的二元对立的逻辑错误。而在法律实践中实证研究中，强世功、赵晓力试图以“关系一事件”的研究策略揭示法律实践中权力关系网络的运作逻辑，但却由于以法律事件中的关系分析去说明国家法与民间法的多元互动关系，这种基于行动策略、权力技术分析的研究成果无法在地方性社会秩序那里得到验证。地方性社会秩序的建立应该是通过司法实践、民众的法意识、国家认同意识、纠纷及其解决机制等实践环节，将国家权力与民间社会关系融合其中的不断再生产的过程。

法学方法论篇5

中国从人治走向法治的过程，是由经济体制从计划经济到市场经济的转轨引发的。体制改革和经济发展已经成为现代化的强大推动力，但法治进程相对滞后，经济增长缺少稳定的制度支持，甚至不时受到某些过时的宪法条款的掣肘。另一方面，我国宪法学理论受学科壁垒、各自为政的科教体制影响和阶级分析方法的长期束缚，正变得日益贫乏、狭隘和僵化，不仅无力解答中国现代化面临的问题，在建构自身的学科理论体系方面更显得力不从心。21世纪的中国宪法学必须实现从科学分析到人文综合的转变、从阶级冲突到利益协调的转变、从政治宪法到经济宪法的转变，才能走向成熟，为中国现代化提供可靠的理论指导。因此，建构经济宪法学理论，不仅可以促进宪法学自身理论体系的完善，对于协调经济增长与发展的关系，保持经济现代化与现代化同步进行也具有现实的指导作用。

一、经济宪法与宪法经济

经济宪法的概念最早起源于德国的经济法理论，是国家广泛干预经济生活的产物，与人们对市场缺陷的强调有着非常密切的关系。在弗莱堡学派经济学理论的影响下，德国学者弗兰茨。伯姆（FranzBoem）把经济宪法定义为一种有关“经济与社会的合作程序”的种类与方式的综合决定，如财产权保障、契约自由、企业经营自由、选择职业自由、限制不正当竞争以及社会化的原则等等。德国行政法学者恩斯特。鲁道夫。舒伯（ErnstRudolfHuber）区分了形式意义上的经济宪法和实质意义上的经济宪法，认为前者是指在宪法上已经全面或概括列举的经济宪法，后者则是实际上与财物、劳力、企业经营秩序等有关，并随时规制它们的交互作用与整体功能的最高法律原则。在此基础上，德国经济法学者林克（Rinck）提出，经济宪法是指“国家为了确定经济自由的范围，施行监督或经济统制，作为依据的基本法律原则与宪法规范”。[1]同时，德国经济学界在社会市场经济的理论研究中也比较重视对经济运行的宪法与制度环境分析。可以说，在以德国为代表的大陆法系国家，经济宪法的概念始于经济法学，实际上就是根本经济法，最初是为政府权力的全面扩张服务的。随着近代自由市场经济和经济自由主义的终结，国家获得了全面干预经济的权力，规范和限制国家经济权力的经济宪法也就应运而生。

英美法系不承认经济法的存在，法学家们并不关心经济宪法的问题，运用经济学方法研究宪法问题首先是从经济学家们开始的。20世纪五六十年代，美国经济学家詹姆斯。布坎南（JamesM.Buchanan）等人把经济学的研究方法运用于政治与宪法问题，形成了当代西方经济学中的公共选择学派。在研究范围方面，如果说传统经济学研究的是个人在既定宪法和法律制度结构下的经济选择，那么公共选择就是研究约束人类经济和政治选择的宪法和法律制度结构本身。在研究方法上，正统经济学把市场上的经济人视为追求自身利益最大化的“理性经济人”，而把政治决策的官员们看作无私的圣人，公共选择学派坚持政治研究与经济研究在方法上的一致性，认为在市场上自利的经济人在转变为政治过程中的投票人或官员时，其自利的品格和本性不会发生根本变化，掌权者滥用其政治权力去促进特殊利益是“事物的自然趋势”。[2]经济政策好坏的关键不在于经济学家的政策建议或政治家的行为，而在于对政策制定与政治过程的规则约束。因此，权力必须受到宪法的约束。由于公共选择学派运用经济学方法研究政治决策，并特别注重对政治决策的宪法约束，因而又有“新政治经济学”和“经济宪法学”之称。

大陆法系的经济宪法是一个实证性的概念，突出了规范经济运行的根本法规则；而英美法系的宪法经济则是一个思辨性的概念，强调了宪法和政治运行中的经济原理。在我国，经济法曾被当作一个独立的法律部门，备受青睐。但由于概念不清，公私混淆，不仅对民商事法制建设形成干扰，对建设也造成了冲击。笔者认为，经济法作为一种法律现象是存在的，但它不是一个独立的法律部门，其中一部分可归人经济行政法，另一部分是经济宪法，传统的经济法概念应当抛弃。我国经济宪法应有三个方面的内涵：首先，它是指过程的经济原理、原则或观念；其次，它是一种规范个人、组织和国家的根本法规范；最后，它是—种宪治经济的现实状态。因此，经济宪法学就是研究经济宪法的原理、规范与实践的交叉学科。

经济宪法不能简单地把经济与宪法结合起来，明确政府与市场间的界限、区分私人领域与公共领域、承认私法与公法的划分，是经济宪法学的理论前提。宪法产生于自由市场经济时期，那时个人权利与自由受到强调，政府奉行不干预市场，放任经济自由发展的政策。英国、美国和法国等早期立宪国家的宪法都力图对经济事务保持中立。［3］即使在当代，美国和一些西方国家在并用和解释宪法时，也都倾向于在经济政策问题上保持中立的立场。德国联邦在1954年投资援助一案的判决中说：“基本法在经济事务上的中立立场仅仅在于这样的事实：即‘制宪权’并没有采纳某种特定的经济制度。这样立法机关就可以在不违背基本法的前提下，实行它认为合乎具体情况的经济政策。”［4］经济是社会生活中最活跃的领域，处于不断变化发展过程中，而宪法作为政治法律制度结构的核心，必须保持一定程度的稳定性。要协调宪法的相对稳定性与经济生活的复杂多变性之间的矛盾，宪法对经济制度就不宜规定得过多、过细，经济政策则应完全留给执政党和政府根据经济形势灵活掌握、自主决定。否则，不是宪法阻碍了经济发展，就是经济发展损害了宪法的最高权威。经济宪法学主张宪法对经济事务严格奉行经济中立原则，不承认宪法具有全面统制经济生活、解决一切经济问题的魔力。

然而，在现实生活中，宪法要保持对经济事务的完全中立则是不可能的。即使在放任经济自由发展、依靠市场自发协调的近代自由市场经济时期，宪法也不是纯粹的政治宪法，而是包含着经济宪法的因素，与经济事务毫无关系的宪法是根本不存在的。首先，西方国家的宪法产生的直接动因并不是启蒙学者反复论述过的那些崇高理想和原则，而是封建君主在财政危机的压力下不得不向市民等级提出金钱要求，市民等级趁机向君主提出权利要求，是金钱与权力较量的结果。在英国，国王通过授予第三等级各种特权和自由来换取他们的财政支持，后者则通过付出金钱成功地达到了制约王权的目的。［5］“不纳税则不出代议士，不出代议士就不纳税”，正是对国王与市民等级讨价还价最生动的描述。法国宪法的产生同样与国王面临的财政危机有关，与英国不同的是，国王与第三等级在讨价还价时互不相让，以至双方不能成功地进行金钱与权利的交换，第三等级只得用暴力夺取权利。美国宪法也是在殖民地与宗主国发生贸易和税收争执的过程中出现的。可以说，近代宪法的产生本身就是一个经济过程。其次，早期立宪国家强调财产权保障，注重维护契约自由，后来又为政府干预市场提供依据。宪法将财产视为神圣不可侵犯的权利，规定未经正当法律程序不得被剥夺，征用私有财产必须给予公平补偿。财产权保障不只是个人获得自由、追求幸福不可缺少的手段，也是社会公共秩序赖以建立的基础，财产得到了保护，自由、秩序以及其它一些基本宪法价值的实现也就有了保障。当然，财产权保障的最直接、最明显的结果就是提高了经济效率，增加了社会财富。近代宪法不遗余力加以维护的自由的重要内容之一就是契约自由。美国宪法第一条禁止任何州制定“损害契约义务”的法律，赋予国会管理州际贸易的权力，从而为经济自由和政府干预经济的权力提供了宪法上的依据。20世纪80年代以来我国改革的实践证明，经济快速增长在很大程度上应归功于所有制结构、经济体制等宪法上制度的变革。加强对个人和社会团体财产权利、经济自由与经济权利的宪法保护，强化对政府财政、税收、货币等经济权力的宪法制约，应当成为我国宪法规制经济活动的基本方式。但由于传统宪法学基本上是政治宪法学，专注于阶级分析，没有把宪法与经济的关系上升到一定的理论高度来认识和研究，致使宪法的经济功能难以充分发挥出来。

当代市场经济已不是纯粹的自由市场经济，而是市场机制与政府干预以不同形式结合起来的混合经济，不是市场主导的，就是政府主导的。市场机制不是完美无缺的，政府干预可以在一定程度上矫正市场缺陷。政府同样不是万能的，政府干预也会出现失败。把市场机制与政府干预结合起来，也不能保证两者的结合就是优势互补而不会缺陷叠加，而且把市场与政府结合起来的方式也可能存在问题。因此，我们所能有的最好经济体制似乎只能是“在不完善的市场和不完善的政府以及两者之间不尽完善的组合间的选择”。［6］因此，市场经济是法治经济、宪治经济，它迫切需要良好的宪法和法律制度来克服市场缺陷、政府缺陷以及市场与政府结合方式上的缺陷，法治是市场与政府之外能够长期支撑经济增长的第三动力。宪法乃法之根本，它不仅为市场竞争提供了基本制度结构，而且通过界定个人权利、规范国家权力，协调社会经济主体间的利益关系，能够比其他法律部门更全面、更有效地克服市场失灵、政府失败以及市场与政府结合方式的不完善。相对而言，民商法可以规范市场行为，矫正市场缺陷，不能克服政府缺陷；行政法可以规范政府行为，克服政府失误，却不能纠正市场失灵。

二、理论前提与研究方法

（一）经济宪法学的方法论前提

无论研究者能否自觉地意识到，是否明确地表达出来，任何社会科学研究都要以一定的伦理价值观、哲学世界观和经济利益观作为自己立论的基础。宪法学同样要以某些经济利益观为其立论的基础或基本理论前提，这些方法论前提包含了我们的经济世界观、经济人性观和经济社会观等等。

第一，资源的稀缺性，宪法学的经济世界观

经济宪法学的世界观可以简单地概括为资源的稀缺性。也就是说，在我们生活于其中的这个世界上，资源是稀缺的。人的问题永远是：无穷的欲望，有限的资源。有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上，不得不面对各种纷争与不幸。在任何时候，物产都不可能丰富到人人自由取用的程度，不存在什么千年王国里的永恒的正义与幸福。这是各门科学必须面对的现实，也是它们能够存在的理由。如果资源是无限丰富、取之不尽、用之不竭的，就无需生产和交换。也不会出现利益的冲突，就没有必要创造出宪法和法律来界分人们之间的权利和义务了，研究经济学、宪法学也会是多余的。

初民社会，人的技能十分有限，生产出来的社会财富往往难以满足自身的基本生活需要。

随着人类生产能力的提高，社会财富日渐丰富，自然资源开始变得稀缺。为了使现有物质资源得到有效利用，缓解资源稀缺引起的利益冲突，财产权被创造出来。资源越稀缺，财产权保护越完备。当物质资源的稀缺状态进一步加剧时，对财产权更加缜密的保护带来的收益开始递减，这或许可以看成是19世纪后期私有财产权保护制度受到猛烈抨击的经济原因。

在物质资源日益稀缺化的条件下，经济增长必然转向对人力资源的依赖，以寻求资源替代。经济的高度发展或迟或早将引起人力资源的稀缺，促使劳动力价格上涨。随着人力资源经济价值的不断提高，人的伦理价值最终也将普遍提高。人生短促，没有来世，生命、健康、自由在时间的约束下显得格外珍贵。个人要追求人生幸福，实现人生价值，就必须成为自己短暂人生的主宰。每个人都具有自身独特的、无可比拟和无可替代的最高的价值与尊严，他的生命、健康和自由既不是他人可以替换的，也不是金钱所能购买的。这些都只有在经济得到一定程度的发展，物质资源变得稀缺以后，才能被人们所理解和接受，人权保障反映了市场经济条件下人力资本的要求。“人的经济价值之不断增长也迫使社会额外设立一些有利于人力因素的权利”。［7］运用宪法来保护基本人权，不仅有利于维护人的伦理价值与尊严，也是正确应对人力资源稀缺性的基本方略，有利于进一步提高人力资源的使用效率，促进经济增长。

如果说经济学是关于有效配置和使用稀缺资源以满足人类需要。的科学，那么宪法学就是研究如何配置稀缺资源的权利以协调利益冲突的科学。经济宪法学把宪法的基本规则与资源的稀缺状态联系起来，认定人与人之间的利益冲突具有长期性和不可避免性，把资源配置的实质理解为权利配置，提出了国家职能从资源配置到权利配置转变的基本命题，来解释我国从市场经济到法治国家的经济宪法实践。

第二，个体主义与理性主义：经济宪法学的人性观法律是主体的规则，法学是主体的科学，对人性的基本估计应当成为宪法学的逻辑前提。

经济学假定，作为市场主体的人都是“理性经济人”，追求自身利益最大化是其行为的基本目标。经济宪法学把这一基本假定推广运用于作为宪法关系主体的个人，认定个人具有自利的天性，每个人都具有发现自身利益的认识能力和实现自身利益的行为能力。这种经济宪法学的基本人性观，可以概括为方法论上的个体主义和有限理性主义。

个体主义，是指个人具有自利的天性。应当承认，个人既有自利倾向，也有利他情怀，利己倾向与利他情怀可以在一个人身上统一起来。但从市场机制和法治发挥作用的机理来看，自利是人性中的基本倾向。古典经济学创始人亚当。斯密指出：每个人所盘算的只是他自己的利益，并不打算促进公共利益。［8］德国社会学大师马克斯。韦伯认为，获利的欲望、对营利或金钱的追求存在于并且一直存在于所有的人身上，“尘世中一切国家、一切时代的所有的人，不管其实现这种欲望的客观可能性如何，全都具有这种欲望”。［9］马克思和恩格斯也说：“对于各个个人来说，出发点总是他们自己。”［10］

生命必然有所追求，自我实现、自我扩张、自我延续是任何生命现象的基本目标。人不仅具有肉体生命的追求，更有精神生命的追求。个人为了实现、扩展和延续自身的生命，不断创造物质财富，追求新的精神境界，这是人类社会存在的基本前提和文明发展的根本动力。正因为人人都深切关注自身利益，不断追求和实现自身利益，法律规则才能对人的行为发生作用。追求和实现自身利益，不仅是对自己的生命负责，也是每个人对社会的延续和发展应负的责任。一个人无所追求，把自己生命的存续寄托在别人的利他行为上，他就不会努力创造财富，享受生活，还会给社会增添不应有的负担。权利的设定，缘于利在其中。正因为人具有自利的天性，就需要宪法和法律制度确认和保障人权与公民权利，以满足人们合理自利的需要，维护个人的正当利益不受侵犯。如果人人都舍弃自身利益，当然就不再有竞争与冲突，什么宪法或法律也就没有必要了；当每个人都没有顾忌自身利益的“后顾之忧”的时候，人类行为将无法调控，法治和秩序都将失去赖以存在的基础。个人关注自身利益远胜于关心他人的利益。一般来说，人生性贪婪，具有无穷无尽的欲望，在没有规则和制度约束的条件下，无论普通公民还是政府官员，无论他属于哪个民族、国家或群体，都可能不择手段、不惜损害他人以谋求自己的利益。宪法和法律为个人设定义务，就是为了防止人的贪婪对公共利益和他人利益的侵犯。

“当个人由市场中的买者或卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时，他们的品性不会发生变化。”［11］不仅普通个人具有自利的天性，政府官员和国家同样具有自利的倾向。在没有规则制约的情况下，市场上的投资者、生产者、经营者将不惜以消费者利益为代价来达到利润最大化的目的，政府官员同样可能以选民利益为代价来实现自身权力的最大化。帕金森定理揭示，当今世界各国普遍存在的机构膨胀、冗员增加，政府规模自发扩大的趋势，其动因之一就是官员谋求自身权力的最大化。正是扩张权力的内在需要，使官员制造官员，机构设置机构，政府增长呈现荆轮效应。国家也有其自身利益，它的基本目标是谋求自身合法性的最大化，国家合法性的根基在于它的财政状况，它通过向社会提供秩序、安全和权利保障来换取财政收入。近代宪法产生于封建政府的财政危机，是财产权战胜财政权的结果。宪法制约国家权力的关键就在于制约政府的财政权。

有限理性主义，是指个人在一定程度上都具有认识和实现自身利益的能力。个人的物质需求和精神需要及其满足程度，只有他自己才有最深切的感受，他人无法确切地认识和了解。任何先知的教诲、权威当局的计划，都不能代替个人对幸福的主观体验。启蒙运动不是由少数先知去教导多数人应当怎样生活，而是引导“人类脱离自己加之于自己的不成熟状态”，使人们“在一切事情上都有公开运用自己理性的自由”。［12］只要能够自由运用自己的理性，经过深思熟虑、充分讨论、审慎选择，人们不仅能够认识自身利益的所在，而且能够采取适当的行为实现自己的利益。市场就是个人自由运用自己独特的知识、信息，自由选择一定行为来实现自身利益的经济结构。民主政治的基本信念就是，每个人是其自身利益的最佳判断者，凡是与决策利害相关的个人都有权参与决策的制定。人类理性既是个人作为自立、自主、自治的权利主体，享有权利并承担义务的前提，也是国家合理预期、有效调控人们的行为，进行社会管理的基础。如果人都失去理智，不可理喻，其行为就难以预测，无法控制，他们就既不配享有权利，也无力承担义务，更不能追究其法律责任。国家管理将无法进行，社会秩序也不复存在。

人类理性是不完全的，有限的。人自身的生理、心理、文化和社会局限性，加上环境的复杂性和不确定性，使任何人都不可能全面收集和正确处理与决策相关的全部信息，也不可能作出完全正确的决策并正确地实施这些决策。在无限复杂的世界面前，我们的无知是无边无际的海洋，而我们的知识不过是无知大海中小小的孤岛，注定是有限的、残缺的，我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知。人类没有理由自命不凡，狂妄自负，企图以有限的理性重新安排世界的秩序。我们必须尊重自发的市场秩序，自觉培养传统并学会尊重这种传统，不能滥用制宪权和立法权，任意创造规则。詹姆斯。麦迪逊强调：“必须进-步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。”［13］任何人都没有资格以救世主自居，掌握不受限制的权力。即使政府及其官员都把公共利益作为惟一目标来追求，理性的有限性也使他们不可能全面掌握决策的相关信息、完全正确地作出决策并正确地执行其决策。宪法学在高扬人的价值和尊严、关怀人的福利的同时，不能高估人的德性、智慧和能力，尤其不能把官员都视为全知全能、一贯正确，永远不犯错误的人。在国家和社会管理的问题上，“还是要靠法制，搞法制靠得住些。”［14］必须依靠法治，运用宪法和法律的力量来约束权力，强化对官员行为的监督和控制，以矫正政府缺陷，减少腐败和权力滥用对人民权利的侵损。

第三，行为的外部性：经济宪法学的社会观在资源稀缺、人们对利益的追求没有止境的情况下，一个人对资源的独占性使用就是排除其他人使用的可能性，一个人的所得可能正是另一个人的所失。经济学认为成本的支付与收益的获取应当在同一个人身上统一起来，不能由一个人支付成本而另一个人坐享收益；宪法学主张人们享有的权利和承担的义务之间应当是对应的、对等的、一致的，享受权利的人必须履行义务，履行义务的人应当享有权利。可见，宪法学和经济学共有一个基本前提，即人们之间在利益上不是完全孤立、互不相干的，而是相互交错、相互关联的。人们常常获得某些收益而无须支付成本，受到某些损害而没有得到补偿。经济学把这种利益上的非对称性称为外部效应或外部性（包括外部收益和外部损害两种形式，［15］认为外部性的存在表明了资源的无效率配置，只有将外部性内在化，使已经付出成本的人取得其应得的收益，已经获得收益的人付出应付的成本，才能实现资源的有效配置。

传统宪法学用根本利益一致性的假定回避和掩盖了矛盾，从而使自己无所事事；［16］经济宪法学承认人们之间利益关系的复杂性、矛盾性，把宪法的基本规则与社会利益冲突联系起来分析，寻求使宪法发挥利益协调功能的途径。我们可以把权利与义务的设定和界分视为将外部性内在化的基本形式，权利和权力是对外部收益的内在化，义务和职责是对外部成本的内在化，权利与义务相一致、权力和职责相统一，就是要保持私人成本与社会成本均衡，这是市场经济的成本与收益相统一的原理在宪法上的表现。

（-）经济宪法学的分析方法

经济宪法学的基本分析方法是规范分析和实证分析、定性分析与定量分析等方法。

第一，宪法价值与经济效率：经济宪法学的规范分析方法规范分析就是对事物和现象进行价值判断，回答事物“应当怎样”的问题。自从19世纪中叶实证主义思潮兴起以后，规范分析方法长期受到排斥，宪法学、经济学和其他社会科学都有一种否定伦理价值标准的客观性，排除人权、自由、正义概念的倾向。20世纪中期以后，随着实证主义思潮走向衰落，规范分析方法才重新被人们所重视。著名的瑞典经济学家冈纳。缪尔达尔（GunnarMyrdal）指出：“研究的客观性问题不能仅仅通过试图排除价值观念来解决。相反，社会问题的每项研究，无论范围多么有限，都是且一定是由价值观念决定的。‘无偏见的社会科学’从来就不存在，将来也不会有。努力逃避价值观念是错误的，并且注定是徒劳和破坏性的，价值观念和我们在一起，即使我们把它们打人地下，它们仍然指导我们的工作。”［17］

宪法是人们法律价值观念的集中表现，它以秩序为基本价值追求，以自由为最高价值目标，把人权、民主、法治作为实现社会正义的基本制度，极大地促进了社会的全面进步和人的解放，宪法学应当充分肯定并继续弘扬这些基本宪法价值。经济宪法学还要求对宪法的制度和规则进行经济评价，经济评价的首要标准自然是效率标准。当代西方经济学的效率评价标准主要有两种：一是帕雷托效率（Paretoefficiency）最优标准，即严格的效率标准。据此，一项交易只有在不使其他人的境况更坏的条件下能够使至少一个人的境况变得更好，才被认为是有效率的。把宪法视为阶级统治的工具，把改善人们生存条件的希望寄托在一部分人的财富被剥夺之上，显然是无效率的。但在现实社会关系中，绝大多数利益调整都会牵涉到第三者，不使一些人的境况变坏，往往难以使另一些人的境遇变得更好。帕雷托最优标准过于理想化，与现实生活相去甚远。二是卡尔多一希克斯效率（Kaldor—Hicksefficiency）标准，即放宽的效率标准。按照这一标准，只要一项交易的净收益大于第三方因此所受的损失，这项交易所进行的资源配置就是有效率的。这一标准也称潜在的帕雷托标准，因为获利者在补偿了受损者的损失以后，还有剩余利益存在。但是，除非受损失的第三者的损失得到实际补偿，否则资源的配置就不是帕雷托最优的。

资源配置必须讲究效率，而宪法作为市场竞争的基本制度结构，具有资源的原配置功能，与一般经济、政治和法律现象相比，它对经济效率的影响往往更为广泛和深远。因此，效率也属于基本宪法价值之一，制定宪法、实施宪法、维护宪法都不能忽视经济效率问题。宪法以维护人的尊严和价值，谋求人的福利为根本目标，而人的伦理价值只有在人力资源的经济价值不断提高的过程中才能得到确证。因此，宪法所维护的许多价值目标都有助于提高效率，如自由权和财产权保障就是市场有效配置资源的基本前提。从一时一事来看，民主、法治要求实行权力制约，决策必须经过集体讨论，集体投票，经过法定程序，履行一定的手续，决策者受到其他机关和人员审查，似乎不如专制、人治来得有效率。但从长远和全局来观察，结论就会完全相反。因为权力本身是无所谓善恶的，它既可以被用来创造财富，提高效率，也可以被用来毁灭财富，阻碍经济增长。民主、法治条件下的决策经过了深思熟虑、充分讨论和审慎选择，出现失误的可能性较小，而专制独裁和人治体制下的决策具有随意性，权力经常被用来毁灭财富，阻碍经济发展，决策越便利，效率损失就越大。以科斯为代表的新制度经济学和以波斯纳为代表的法律经济学的一个重大缺失就在于单纯强调法律制度的经济效率，没有摆正人的价值与经济价值在宪法中的地位。

第二，成本收益分析：经济宪法学的实证分析方法

实证分析就是对事实和现象进行客观的描述，回答事物“是什么”的问题。实证分析要求我们不为现有结论、权威意见或个人偏见所左右，保持客观、求实、理性、批判的态度，运用历史资料、经验观察材料、调查统计数据来说明宪法问题与过程。在事实面前，我们必须随时准备放弃自己不成熟的观点和错误的结论。人类社会是我们面对的最复杂、最不确定的事实，“人类最难控制，难以证实，最不遵守法则和最难以预测”，［18］由于人的参与和能动选择，宪法就不是确定不移的纯粹客观过程，同样条件下同样的行为可能产生完全不同的结果。因此，经济宪法学的目标不是发现并宣布某些终极真理，而是提供观察宪法问题的另一种思路和视角。以奥斯丁为代表的分析法学派把实证分析推向极端，得出了“恶法亦法”的臭名昭著的命题。因此，实证分析不等于实证主义，不能把实证分析推向极端，否定对宪法的价值判断和道德评判。在经济活动中，判断资源配置是否有效，最基本的方法就是进行成本收益分析。成本收益分析就是将一项活动所耗费的资源与取得或预期将要取得的收益加以比较，以便用尽可能小的付出换取尽可能大的收入。可以说，人类一切活动孜孜以求的一个基本目标，就是尽可能降低成本，以换取最大限度的收益。“做任何事情都必须考虑收支问题”，［19］会计制度就是对经济活动进行成本收益分析的制度化形式，财政预算制度则是对政府活动进行成本收益分析的制度形式。各国宪法都规定了财政预算制度，赋予议会对政府活动进行财政监控的权力，我国宪法第67条也规定了国家权力机关对政府财政预算的审查权。公民支付诉讼费用，请求司法机关保护其权利，也需要对费用高低、胜诉的可能性进行盘算。宪法的制定、实施、对违宪行为的纠正和制裁，都要估算成本与收益。然而，过程的成本收益并不像具体经济活动那样一一对应。简单明了，其得失往往需要从长远和全局着眼加以判断，不能目光短浅，惟利是图。

过程中的成本与收益不像市场过程中成本与收益那样紧密关联，因而选民需求过剩

和政府生产过剩成为普遍现象。在市场上，消费者既不能指望他人为自己的选择付款，也不必为他人的选择“买单”，他只需且必须自己支付全部价款以购买所需商品与服务。通过价格机制的作用，市场可以在一定程度上实现供求平衡。在过程中，公共物品和服务的价款是用税金支付的，决定提供公共物品和服务的结构、范围与规模的无论是少数官员还是多数民众，都没有降低开支的动力，因为税款可能主要是由另外的少数人承担的。集团消费膨胀，财政赤字高居不下，正是因为成本与收益之间缺少密切的关联。与市场相比，政治过程通常要用较高的投入，得到较低的产出。

这就要求宪法限制公共决策的领域，尽可能扩大市场决策的范围。

第三，定性分析与定量分析

宪法的属性是多层次的，丰富多彩的。对于立宪活动，应当着重从伦理方面来定性，正当性、合理性就成为定性分析的首要标准。在宪法实施过程中，合宪性则是定性的基本标准。宪法也是法，宪法保障的公民基本权利，授予国家机关及其工作人员的权力，设定他们的职责，都应当能够通过法院裁判来实现。对宪法实施中的问题进行定性分析，就是要确定宪法关系主体行为的合宪性。脱离合宪性标准，就不可能确定宪法问题的性质，肯定“良性违宪”的主张是自相矛盾的，［20］因为在宪法实施过程中，凡是合宪的行为都是良性的，凡是违宪的行为都是恶性的。正如没有卑鄙的高尚，没有贞洁的一样，也没有良性的违宪。对宪法产生、存在的根源和运行的机理，则应侧重于从其经济、社会属性方面来探究。经济宪法学在承认宪法也是法的前提下，更多地关注人权、民主、法治及权力制约中的经济因素。为什么专制制度在人类历史上长期盛行，无需特别保障，而民主制度却显得比较脆弱，要使民主制度长期稳定，就必须建立可靠的宪法保障？对此，按照“人多力量大”的观点是无法理解的。如果把统治形式作为一种经济现象，就易于理解了。专制君主维护其统治属于个人行动，行动的成本低，收益也由君主个人独占，因而这种统治往往显得强有力，捍卫民主政治需要采取集体行动，其组织与行动的成本很高，而集体行动的收益分摊到每个成员身上，就十分有限。集体的每个成员都希望别人付出成本，自己分享收益。集体行动收益不变，成本与集体的规模成正比，行动能力与集体规模成反比。在国家这样一个庞大的集体内，多数民众基本处于无组织状态，更容易成为少数人的统治对象。只有运用宪法建立民主制度的激励和约束机制，才能使多数人有效行动起来，共同维护民主制度。

定量分析最初是研究自然现象之间数量关系的方法，社会现象长期被认为难以用数量关

系加以精确解释。19世纪瑞士经济学家瓦尔拉斯（Warras）与他的学生帕雷托率先用数量分析

方法研究市场均衡，创立了数理经济学，定量分析开始进入社会科学领域。到了18、19世纪，孔多塞（Condorcet）和数学家博尔达（Borda）等人就曾用数学方法对投票过程进行过分析。此后，定量分析在经济领域获得了巨大成功，在政治和法律研究方面却沉寂了-个多世纪。对宪法进行数量分析作出开拓性贡献的是公共选择学派代表人物布坎南，公共选择学派运用数学模型对国家、政党和选举等诸多问题加以分析，对经济学、政治学和宪法学都产生了重大影响。

经济学成功地把数学工具运用于人类行为分析，“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”。［21］这是由生产、交换与分配过程中普遍存在着数量关系，货币成为衡量一切物质财富乃至精神财富的一般等价物的事实促成的。宪法的制定与实施，实际上就是利益的冲突与取舍的过程，对于冲突中的利益如何抉择，首先当然要确定各种要求的合理性和合宪性，保护合理、合宪利益，舍弃不合理的、违宪的利益。然而，在现实生活中，合理、合宪利益相互间的冲突往往更加普遍。应当进行定量分析，比较冲突中的合理、合宪利益的大小，按照舍小取大的原则来解决。现有宪法学由于缺乏定量分析的手段，在解决合理、合宪利益冲突时显得力不从心。中国宪法第51条作为权利冲突条款，在对冲突中的利益进行取舍时，既未进行定性分析，也未进行数量比较，而是按照主体的身份决定取舍。即凡是“国家的、社会的、集体的利益”，无论其合法与否，都受到保护，只有公民个人之间的权利冲突才按合法性标准来取舍；至于各种利益的大小，则完全不予考虑。这既违背了现代法治的平等原则，也损害了社会经济效率。在宪法领域，数量关系是大量存在的，完全可以借鉴经济学处理数量关系的模型、公式和定律对投票、立法过程、财政与税收等诸多宪法问题进行定量分析。

三、经济宪法学的理论体系

我国传统宪法学理论的最大问题就在于不研究问题，它试图通过研究宪法现象，揭示宪法本质，进而发现宪法产生和发展的规律。把宪法现象作为研究对象，实际上并没有解决宪法学应当研究什么的问题。因为，在全部社会现象中，要确定哪些是宪法现象，哪些不是，即使是可能的，也会是一件非常困难的事情。宪法现象总是与其他各种现象相互混杂、交织在一起的，其间没有一望便知、一览无余的明确界限。即使存在某种界限，也是变动不居的。总之，我们既不可能指认出全部宪法现象，也无法断定这些现象与其他现象之间的边界，也不可能全面列举其内容，更无法划定其范围。因此，把宪法现象作为宪法学的研究对象是根本不解决问题的。传统宪法学研究宪法现象，目的是要揭示深藏其后、不可观察、只能用理性思辨来把握的宪法本质。针对本质主义之滥觞，苏力教授宣布：法的本质乃是一个虚构的神话。［22］但这并不构成对本质主义宪法学的实质性挑战，因为一切科学理论都不是终极真理，不可避免地带有猜想的性质，都含有或多或少神话的成分。我们对本质主义宪法学的合理质疑只能是：本质在宪法学研究中何以如此重要，具有决定一切的巨大魔力？本质主义中是否为上帝留有一席之地？至于发现宪法产生和发展的规律，表现了宪法学的科学精神，但这种科学精神却常常被科学主义的阴霾所遮蔽。宪法现象属于社会现象，社会现象是人的活动造成的，每个人在参与过程时，总是带有自己主观的目的、期望和价值观念。没有与主体无关的纯粹客观的宪法现象，也不存在脱离各个个人主观观念的纯粹客观的规律。要在宪法的产生和发展过程中找到完全不以人的意志为转移的客观规律，是徒劳无益的。因此，传统宪法学从现象到本质，从本质到规律的三部曲是行不通的，由此开始不可能构建起合理、系统、适用的宪法学理论体系。

经济宪法学摒弃人为分割研究领域的科学主义思路，倡导人文综合研究与整体研究。宪法作为根本法，是人类文明高度发展的产物，是制度文明的集中表现，是与近代市场经济、民主政治相伴而生的。经济宪法学力图把宪法的基本问题放在市场经济、市民社会与政治国家的关系中考察，把发展与物质文明和精神文明的进步紧密关联起来，以三大文明的相互作用来研究，重构政企分开、政教分离、公法与私法划分等近现代法律制度的结构性特征。在这种方法论背景之下，明确科学研究应当从问题开始，提不出问题，或者没有真正的问题，就没有理论研究。按照海德格尔的说法，就是要“使问题得以成立，使问题得以提出，迫使自己进入这一发问状态”。［23］宪法的基本任务就是界定公民的权利与义务、国家机关的职权与职责，维持个人权利与国家权力之间的动态平衡，经济宪法学应以公民与国家的关系作为宪法的基本问题，系统研究和解答个人与国家、国家机关之间，国家与国家机关之间、国家机关相互之间的关系，权利与权力、权利与义务、职权与职责、权利与职责、义务与职权的关系，权利的确认与保障、权力的授予与制约、义务与职责的设定与责任的追究等问题。

经济宪法学的理论体系大体包括三个部分：

第一，经济宪法原理即财产权理论，把财产权作为宪法的历史起点和理论的逻辑起点，把公民与国家的关系理解为个人财产权与国家财政权的冲突，并把这一冲突置于产权、人权与政权的相互作用中来研究。

第二，人权与公民权利保障制度。重点研究公民的财产权利、经济权利、经济自由的确认与保障，认定没有财产权保障的权利是毫无保障的权利，权利保障，首先要强化对财产权的保障。

第三，国家制度，探讨国家的经济权力及其制约，着重分析财。政权、税收权和经济调控权力的规范与制约。提出财政权不受制约的权力是无限制的权力，权力制约，关键是加强对财政权的制约。

注释：

[1]参见施启扬、苏俊雄：《法律与经济发展》，（台湾）正中书局，1974年版，第74~75页。

[2]詹姆斯·布坎南：《宪法经济学》，见刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，北京：生活。读书。新知三联书店，1996年版，第342页。

[3]所谓经济中立，就是宪法作为竞争的基本规则，并不涉及社会经济制度和国家经济政策，对各种经济主体一律给予平等保护。

[4][美]路易·亨金、阿尔伯特·罗森塔尔编：《与权利》，北京：生活·读书·新知三联书店，1996年版，第174页。

[5]参见[美]道格拉斯·诺斯、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，北京；学苑出版社，1988年版，第115~117页。

[6][美]查尔斯·沃尔夫：（市场或政府：权衡两种不完善的选择），北京：中国发展出版社，1994年版，第1页。

[7][美]西奥多·舒尔茨：（论人力资本投资），北京：北京经济学院出版社，1990年版，第30页。

[8]参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下册），北京：商务印书馆，1974年版，第27页。

[9][德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，北京：生活。读书。新知三联书店，1987年版，第748页。

[10]《马克思思格斯选集》第1卷，第147页。

[11]詹姆斯。布坎南：《宪法经济学》，见刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，北京：生活。读书。新知三联书店，1996年版，第342页。

[12][德]康德：《历史理性批判文集》，北京：商务印书馆，1990年版，第22、24页。

[13][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，北京：商务印书馆，1980年版，第181页。

[14]《邓小平文选》，北京：人民出版社，1993第3卷，第379页。

[15]外部性就是没有参与活动而获得收益或付出成本的现象，参见道格拉斯。诺斯、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，北京：学苑出版社，1988年版，第3页。[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第12版下册），北京：中国发展出版社，1992年版，第1193页。

[16]参见拙著：《资源配置与权利保障》，西安：陕西人民出版社，1998年版，第34页。

[17][瑞典]冈纳·缪尔达尔：《亚洲的戏剧：对一些国家贫困问题的研究》，北京，北京经济学院出版社，1992年版，第13页。

[18][美]艾伦·艾萨克：《政治学：范围与方法》，杭州：浙江人民出版社，1987年版，第63页。

[19][德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，北京：生活·读书·新知三联书店，1987年版，第9页。

[20]郝铁川教授最先提出了“良性违宪”概念，参见他的《论良性违宪》，载《法学研究》，1996年，第4期。

[21][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：（法和经济学》，上海：生活，读书。新知三联书店，上海人民出版社，1994年版，第9～10页。

法学方法论篇6

关键词：法学；法律；西方主流法学派

1 自然法学派的观点

不管自然法学派的法学家们对法和法律的概念如何，总之，他们都有一个共性，那就是他们主张把法和法律区别开来。他们认识法的现象的基本的方法论原则，就是从法哲学二元论出发把自然法和实在法区别开来。

但是，自然法学家关于自然法和实在法的区别，主观先验地假设存在所谓自然状态，把人的权利看成是天赋的而不是来源于深厚的社会生活条件之中。从而不可避免地走上了历史唯心主义法哲学和形而上学二元论的道路。自然法学家正是认为自然法是独立于人定法（法律）之外并超乎其上的法。并将法表述为“客观规律”、“神意”、“人类理性”等，这不仅使自然法带上了神秘的面纱，而且使法的外延过广，与其他事物界限模糊。无怪乎，实证主义者批判其为形而上学。

不过，自然法学派看到了法与法律这两者存在的根本上的差异性，他们把法（自然法）与法律分开，把自然法当作是法律的渊源和价值评判的尺度。他们为判断良法还是恶法找到了价值标准和本体的根据，这显然是具有合理性的。这是自然法学派的一大贡献。

2 哲理学派的观点

黑格尔作为一位很高明的哲学家也看到了法与法律的区别，他充分注意到法和法律的语义学的差异性及其所体现的时代精神，并且把这种区别贯穿在《法哲学原理》的写作过程中。黑格尔给法下了一个定义：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以，一般来说，法就是作为理念的自由。”“法的理念就是自由”。简言之，法是自由意志的定在，是自由的实现。然而，与法不同，“法律是自在的，是法的东西而被设定在它的客观定在，这就是说，为了提供于意识，思想把它明确规定，并作为法的东西和有效的东西予以公布。通过这种规定，法就成为一般的实在法。”1显然，在黑格尔那里，法律乃是法的形式渊源，是法的客观定在。可见，黑格尔是主张区别法与法律。

应该说，黑格尔主张把法与法律区别对待，这是正确的。但他完全是站在唯心主义的立场分析法与法律二者的关系的。他用思辩的体系和形式掩盖了二者之间联系的真实基础。这是自然法学说在德国思辨哲学上的理论发展。

3 分析实证法学派的主张

在分析实证法学家那里，法与法律是没有区别的。

他们认为法就是法律，是个同义词，不存在实在法以外的法，法是一种纯粹的规则或规范体系，这种法律观是分析法学家们在批判和否定自然法学的基础上提出来的。他们更为务实，反对形而上学，把注意力从法的转向法律自身，将研究焦点集中于国家法的形式结构上。

可以说，英国分析法学派把注意力集中于对实在法的形式逻辑分析。分析法学的主要特点在于：第一、其研究对象仅限于现实存在的法，即实在法；第二、在研究方法上，着重对法的形式逻辑结构分析；第三、从而不对法的内容着力，认为“恶法亦法”。所以，我们说分析法学的理论是形式主义的。

分析法学派的贡献在于对法的形式作了相当深刻的分析，对立法技术的完善和法律本身的科学化起了促进作用。不过，分析法学派只看到了法的形式，而忽视了法的内容，以为法的形式就是一切，法律仅仅是“立法者的主观意志”，国家可以随意制定和更改法律，没有看到在法律背后制约着并归根到底决定着它的性质和方向的社会生活物质条件，特别是经济发展的客观需要。这种认识显然夸大了国家权力的作用，而忽视了被社会生活物质条件所决定的法的内容，这就极容易使人以为法律单纯是由国家权力产生的这种夸大国家权力的倾向。

而分析法学派遭受世人攻击最甚的就是“恶法亦法”的主张。主张“恶法亦法”，是说不好的法律也是法律，因为在法律之外没有法，无法否认法律效力。但是，依我所见，“恶法非法”。所谓恶法非法，是因为恶法违背了社会的发展规律，违背了社会公众的道德观念，恶法的存在对社会是一种危害，它不会使社会关系调整好，反而会适得其反。如果真的“恶法亦法”那么，二战时候法西斯灭绝人性的法律就无从批判了，这显然是极度不合理的。

4 社会法学派对法与法律关系的论述

他们即不区分法与法律，也不将法律纯粹视为规则而排除法的存在，从而显得折衷与宽容。这种学说将法分为“活的法”，也称“行为中的法”、“事实上的法”以及“纸上的法”、“本本上的法”或“国家法”。

社会法学派得以出现的直接社会政治原因是垄断资本主义巩固政权、干预社会和经济生活诸领域的需要；直接思想原因是19世纪30年代在西方出现的社会学理论；其根本经济原因是垄断资本主义和科技进步的需要。社会法学派的基本目的在于为改良资本主义制度服务。社会法学派关于法的理解，深受实用主义的影响：其一，该学派从功能角度给法下定义，认为法是“社会控制的手段”；其二，从而认为法是广泛的“社会事实”，强调社会生活中的“活的法”。这种理解似乎立足于社会生活实际，实质上却使法的内容与法的形式都“泛化”了。

社会法学派的贡献主要有二：其一，把社会学研究方法运用于法学研究领域，拓宽了法学研究的事业和思路；其二，重视社会生活现象及其与法的关系。这种贡献使法学研究者对法的内容的认识深受启发，可以说，社会法学派把关于“法”的理解，从自然法学“幻化的理想主义”和分析法学“形式逻辑主义”拉到了“社会生活”实证主义的领域。

所以，社会法学派仍无压倒其他法学流派的理论优势，反而引起了新的误区――“泛法主义”倾向。总之，这种学说注重法律的实际作用，而不是它的抽象内容。并且，扩充了法律的渊源，也就是说，这种学说从某些方面恢复了自然法观念中的合理的而被分析法学等批判的方面，如法律与政治、道德的密切关系，法与价值的关系等。

5 马克思主义经典作家对法与法律关系的经典论述

马克思和恩格斯在他们的著作中，有的时候把法看成是法律，有的时候又把它们区别开来。但是，我们细心地研究就可以发现，当马克思转向历史唯物主义以后，也就是当他看到了法由社会物质生活条件决定的时候，他就注意将法与法律区分了。

马克思和恩格斯就曾严厉批判了青年黑格尔派的施蒂纳宣扬的法等于法律的主张。施蒂纳利用“法”一词的多义性大搞文字游戏。认为法就是统治者的意志，而统治者的意志就是法律，从而得出“法=法律=统治者的意志”这个唯心主义法学公式。其实质是政治权力当作法的实在基础，从而丢弃了法的真正基础--社会物质生活条件，将法单纯看作是统治阶级意志的体现。马克思和恩格斯在分析施蒂纳的这种错误观点时明确指出，施蒂纳之所以把法等同于法律，其原因是由于法律是国家制定和认可的，是经过国家这个中介产生的，因而极容易产生法、法律是国家统治者的意志的产物的错觉。这样，“我的意志”就等同于国家统治者的意志，就等同于法律，服从“我的意志”就是服从国家意志、服从法律了。这是一种典型的唯心主义法学呓语。

所以说马克思主义经典作家主张区别法和法律，并且马克思和恩格斯在理论上表述也注意到这个问题。但是马克思也反对把法和法律完全对立，认为不具备法律形式的东西也不能称之为法。因此，在马克思主义经典作家那里，法和法律是两个层次不同，又相互联系的概念。

参考文献

[1]公丕祥.法理学[M].上海：复旦大学出版社，2002，9：32.

法学方法论篇7

Abstract During the course of teaching of general theory of environmental law， the teacher is expected to help students with forming a necessary knowledge hierarchy， apply the interactive educational methods， and enhance students' capability to apply theories to analyze practical issues.

Key words environmental law； general theory； teaching methods

环境法学的课程内容一般由“总论”和“分论”两部分构成。总论部分是环境法的基本原理，一般包括环境法的概念、环境法的理念基础、环境法的演进、环境法的体系和渊源、环境管理体制、环境法的基本原则、环境法的基本制度、环境法律后果、环境纠纷及其解决等方面；分论部分一般包括污染防治、自然保护和资源保护等方面，有教材也包括国际环境法的基础知识。总论部分是环境法学的理论基础，在环境法课程体系中具有重要地位，应采用适当的教学方法，从而使学生系统、完整、深入地掌握这部分内容。

1 构建必要的知识体系

鉴于环境法具有广泛性、综合性、科学技术性、科学上的不确定性等诸多特点，①学习环境法学，特别是环境法学总论，应至少具备如下四方面的知识基础：

其一，法学理论知识基础。学习环境法总论，需要扎实地掌握法哲学、法理学、各相关部门法（如民法、行政法、刑法、诉讼法等）的知识。例如，关于正义、秩序、效率等法价值的基本原理，是深刻理解环境法律政策和制度的基础；民法上的侵权理论则为环境法律纠纷的解决提供了重要法律资源；众多环境法律制度，如环境保护许可制度、环境影响评价制度等，均以行政法理论和制度为基础；民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法的相关理论和制度在环境法中也有广泛的应用。

其二，环境法学理论和实践知识。环境法学总论部分不仅要深入理解环境法的价值追求、目的和原则，而且要将这些理念基础与环境法律制度相结合，并应用于环境法各领域的学习和研究之中。同样重要的是，环境法是一门具有较强实践性、为实践服务的学科。因此，要培养将所学的理论知识应用于环境法律实践的能力。

其三，环境科学知识基础。与其他学科相比，环境法学因其产生和发展与科学技术的发展密切相关，具有显著的科学技术性特点，涉及大量的技术规范，并且其实施需要科学技术予以保障。②为了更好地把握环境法学总论的内容，应理解和掌握环境法学的一些基本原理。这些知识包括但不限于：当代世界和我国面临的环境问题及其发展趋势；生态学基础；能源、经济与环境；水资源利用与保护；海洋污染；大气污染和全球气候变化；噪声污染；危险废物及其越境转移；我国环境保护相关的国家标准等等。

其四，相关学科知识基础。环境法学具有综合性特征，特别是涉及诸多的相关学科。掌握这些学科的基础知识，是深入理解环境法学总论相关内容的必要条件。例如，社会学方法在环境法学研究中被经常采用；③经济学对环境问题日益关注，④并且逐步发展出环境与资源经济学，⑤相关理论和方法对环境法学习和研究具有重要的借鉴价值；环境伦理学逐渐成为伦理学的重要分支，并且不乏经典著作问世；⑥甚至心理学也对环境问题给予了充分的关注。⑦掌握这些相关学科的重要知识，有助于深入理解环境法学总论部分的论证与结论。

2 运用互动式教学方法

互动式教学法的认识论基础在于，教学过程既是教与学的统一，也是教养与教育的统一，还是认识过程与知识掌握过程的统一。⑧在互动式教学法中，教师是“平等者中的首席”，⑨抑或一个组织者或者引导者，而不是“权威”。互动式教学法特别适用于环境法总论部分的教学。基于前述环境法学总论部分的内容和特点，授课过程中应更加强调思辨性和探讨性，适合采用互动式教学方法。同时，学生在掌握环境法的基础理论和基本知识的基础上，具备了与教师互动的基本知识储备，亦有条件运用互动式教学方法。

环境法教学中采用互动式教学法可以包括启发式授课法、对谈式授课法以及小型研讨会式授课法。在启发式授课法中，教师扮演“引导者”的角色，帮助学生理解知识，鼓励学生插话、提问甚至打断，⑩从而最大限度地使学生参与到讨论中来到。在对谈式授课法（亦称“苏格拉底式授课法”）中，教师是一个“平等的讨论者”。在授课过程中，教师鼓励学生尽可能完整地发表自己的观点，并随着与教师对谈的不断深入，不断修正自己的观点。小型研讨会式授课法一般由导言、分组报告、回应发言人、讨论、总结等阶段组成， 适合用于需要进行全面系统研究并达成一定程度的共识的环境法总论中的重大问题，如关于环境法的价值取向、环境法基本原则等内容。教师在授课过程中是“组织者”的角色，对需要讨论的议题进行简要介绍，引导学生进行讨论，并对课程进行评论和总结。

3 提高学生理论应用于实践的能力

整体上看，环境法学总论以理论内容居多。同时，环境法的实践性特征又决定着授课过程中不适合采用纯学理分析方法。因此，在授课过程中，应注意提高学生理论应用于实践、通过理论分析解决新问题的能力。

其一，培养发现理论和实践问题的能力。环境法学作为一门新兴学科，目前尚未形成相对成熟的理论基础。同时，随着社会经济飞速发展，新的环境问题不断出现。要引导学生形成敏锐的学术嗅觉，提高捕捉具有理论研究价值和实践应用价值的问题，并进行深入思考。例如，目前广受关注的环境健康、应对气候变化、公益诉讼、环境损害赔偿、农村环境保护等，即属于这些应当及时抓住的理论和实践问题。

其二，培养基于理论分析实际问题的习惯。在现代社会，任何环境问题的发生或者被显著地识别，均有其深刻的原因。对这些原因进行研究，提出解决方案，有助于提升学生的理论水平和解决实际问题能力。在环境法学总论教学过程中，应引导学生随时关注新的环境问题和近期发生的环境事件，并从适当的理论视角进行解读和分析，提出解决方案。

其三，培养及时总结研究成果的意识和习惯。学生在发现问题、思考原因和解决对策的过程中，可能会随时产生“火花”。这些初步的思路起初有些可能较为粗浅，但有可能成为日后提出较为成熟的观点的基础。因此，要引导学生对这些思考要及时记录和总结，并在适当的时候进行整理和提升。这种总结可以是对环境法基础理论问题的思考，也可以是在此指导下对相关案例或者热点环境问题的评析。

基金项目：环境保护部2014年课题“国家环境教育立法和重庆环境教育立法推动项目”

注释

① 王灿发.环境法学教程.中国政法大学出版社，1997：21-25.

② 王灿发.环境法学教程.中国政法大学出版社，1997：22-23.

③ 我国目前不仅有学者专门关注法律社会学（如李瑜青等.法律社会学导论.上海大学出版社，2004），而且有学者就社会学开展专门研究（如李友梅，刘春燕.环境社会学.上海大学出版社，2004）。

④ 例如，美国经济学家萨缪尔森和诺德豪斯在其专著《经济学》中对环境保护问题做了专章研究。参见Paul A. Samuelson， William D. Nordhaus： Economics （17th Edition）， McGraw-Hill Co.， Ltd.， 2000， p.363-384.

⑤ 典型的专著如：〔日〕宫本宪一.环境经济学.朴玉，译.三联书店，2004.〔美〕汤姆?泰坦伯格.环境与自然资源经济学.严旭阳，译.经济科学出版社，2003.还有学者对环境经济学的思想发展史进行了专门研究，如〔英〕E. 库拉.环境经济学思想史.谢扬举，译.上海人民出版社，2007.

⑥ 例如：〔美〕霍尔姆斯?罗尔斯顿.环境伦理学.杨通进，译.中国社会科学出版社，2000.〔美〕戴斯?贾斯丁.环境伦理学.林官明，杨爱民，译.北京大学出版社，2004.

⑦ 有学者就环境心理学开展了专门的研究。参见俞国良，王青兰，杨治良.环境心理学.人民教育出版社，2000.

⑧ 〔日〕佐藤正夫.教学原理.钟启泉，译.教育科学出版社，2001：236-248.

⑨ 〔美〕小威廉姆?多尔.后现代的课程观.王红宇，译.科学教育出版社，2001：238.

⑩ 田汉族.交往教学论.湖南师范大学出版社，2002：357-358.

陈晓端.当代教学理论与实践问题研究.中国社会科学出版社，2007：148-153.

法学方法论篇8

鸟瞰式地观察20世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学”的课题。[1]也许是受到面临世纪之交人们可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内在这方面已出现了一些颇有见地的著述。[2]然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒”的境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争论。

而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然是由民法学家来栖三郎教授有关法解释的观点所触发﹐但许多宪法学者也参与了这场论辩，[3]其焦点即集中围绕于“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系﹐在本质上乃涉及到了研究者的根本立场——即根本方法的问题。

20世纪我国宪法学所面临的“根本性”问题，同样涉及到“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系。如何解决这一问题，将对21世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。[4]

当然，在诸如“宪法学学”的视角之下，“20世纪的中国宪法学”同样可能是一幅不确定的“图景”，因为历史本身也未必不会沦落为一个“可以随意打扮的婢女”。[5]　尽管如此，谁都难以否认，上世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法，但其间各种宪法文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791年开始，迄1875年为止，一共出现了9部宪法典，[6]成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学A.J.内森(Andrew J. Nathan)教授的确认，中国仅在20世纪之内，各个时期的中央政府就一共制定并施行了12部宪法文件。[7]所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪”。宪法规范的这种激剧变动，一方面可以反映宪法在实施过程中存在实效性的问题，[8]另一方面也不可避免地影响到了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，同时却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来”的世纪。

然而20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在（Sein）与当为（sollen）[9]之间的紧张关系。此处的“存在”，指的是现存的、或可能生成的事实；与此相反，“当为”则是关于“理应生成”的价值判断，并可体现于规范命题。[10]存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的论题，[11]否定这种可能性的见解，即被称之为“方法二元论”，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的H?凯尔森与M?韦伯，均被列入这个阵营。

在这一方面，我国宪法学所存在的问题绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。

目前，这种向度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，[12]然而，许多宪法学者却转过身来，不假思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时，“苦闷派”必然继续苦闷下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义（价值）”概念，就宣明是为了克服“西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾向于从实然（存在）命题中推断出应然（当为）命题；[13]童之伟教授反其道而行之，力图将他那个难以与国际宪法学界固有的social rights之用语相勾通的“社会权利”这一独创的概念设定为“科学”的宪法学的“逻辑起点”（就像马克思把“商品”概念作为《资本论》的逻辑起点一样），表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上乃把事实与价值、“存在”与“当为”大胆地溶于一炉；[14]　郝铁川教授的“良性违宪”说，“吹皱”了近年我国宪法学的“一池春水”，但人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，[15]而完全否定论者同样忽视了这种区别的深远意义。[16]　总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓“宪法学理论相对滞后”的一个内在潜因。

没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一辩题所隐示的那样，也正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题(或规范命题)浑然一体地结合起来。如现行宪法第2条第1款有关人民主权条款的条文表述是：

中华人民共和国的一切权力属于人民。

在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”；第二种则是“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法《序言》第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第2条第1款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入表述“理应存在”的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章《公民的基本权利和义务》，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题所构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章，混然一体地结合而成的。

二、解咒：事实与价值的对峙

其实，17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在此之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里士多德哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[17]这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于，在它们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。然而，现代的“科学”粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现、被证立的事实，而是被人为创设、人为假定的东西。十八世纪英国哲学家D?休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法，[18]正是这种宇宙观的经典论断。从马克思主义的立场来看，二元论的哲学观可能是错误的，但不容否认的是，在洞悉事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。M.韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”(disenchantment of the world)。[19]

迄今为止西方的整个知性体系的主流，仍然立基于这一“世界的解咒”之上，尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓“后现代主义”(Post-Modernism)思潮的冲击，[20]但后现代主义似乎更“粗暴”地对待价值问题，而根据美国学者波林?罗斯诺(Pauline Marie Rosenau)的研究表明，它的这种挑战并未成功，其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。[21]

作为以规范为焦点的学问，宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系，问题在于如何把握。一般而言，宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的“内核”正是宪法规范本身。[22]而宪法规范体系的主体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的，为此，宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然，作为“科学”的宪法学，或许可以从纯粹科学的立场出发，将纷繁复杂的宪法现象作为“事实”加以冷静的洞析和描述，力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界。然而，必须承认：首先，这种“科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性；其次，与其它社会科学相比，甚至与其它部门法学相比，宪法学似乎更难摆脱政治意识形态的纠葛，因为这些政治意识形态的要素，必然渗透到种种价值命题中去，凝结成为宪法规范；再次，由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性，为此，作为宪法学之构成部分的注释宪法学，就必然存在供价值判断渗入的空间，甚至为政治意识形态或政治立场留下了较大的回旋余地。这些大都是宪法学本身所特有的宿命。因此，从严格的意义上说，宪法学的确具有“科学”的成分，有能力揭示“事实”，但同时又包含了作为“学问”的构成要素，并纠缠于种种复杂的价值判断之中。那幺，应该如何把握宪法学中的事实与价值、实然与应然的紧张关系呢？鉴于前文所述，当我们把宪法学把握为一门“科学”的时候，尤其必须正视宪法价值的问题。

蕴含在宪法规范中的价值，并非是什幺神秘的东西。从马克思主义法学的观点来看，它既不是一种先验的存在，也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适内容。它是一定程度上受具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定的一种历史性的价值，因此不可避免地打上意识形态的烙印。[23]与此相应，在面对事实与价值的矛盾时，宪法学也可能走向两个不同的岔叉路，最典型的情形可见于“一战”之后德国。当时，德国国法学(宪法学)界的巨擘C?施密特(Carl Schmitt)刻意地区分了“宪法”(Verfassung)与“宪法律”(Verfassungsgesetz)的概念﹐建构了被后世称为“政治性的宪法学”，其中所言的“宪法”，指的是由宪法制定机关所作出的有关政治统一体之形式与样态的“根本性的决断”，即一种“积极意义上的宪法”。这种“宪法”既未进入“规范”的层面，也不是一种单纯的“事实”状态；而其“宪法律”则指的是只有以前述的“宪法”为前提才取得正当性并发挥其规范性的东西。[24]施密特的这一学说揭示了宪法与“政治”的深层关系，但却也隐含了使宪法学成为政治婢女的内在危险性。于是，如所周知，该时代就同时召唤出了H·凯尔森的纯粹法学，籍以强烈批判传统德国国法学中的意识形态特性。

然而，早在德国1848年革命受挫之后﹐F·拉萨尔就走得比施密特更远﹐他断言宪法的本质就是“事实上的实力关系”，从而成为（宪）法规范阶级性理论的鼻祖。[25]　这一源流后来则为许多社会主义国家的宪法理论所继承。众所周知，中国宪法学曾长期沉耽于淋漓尽致的阶级分析论。而纵观20世纪的中国，社会内在矛盾的解决反复诉诸于暴力革命、政治斗争，迄今为止，我国宪法学中依然露骨地充斥着繁杂的政治寓意甚至政治口号。剔除这类政治寓意或政治口号，维护政治学园地与宪法学园地之间的篱笆，不得不成为自许为“科学”的宪法学的一个自觉的使命。有鉴于此，经过文革之后的长期反思，并针对过去有关宪法与宪法学的那种“泛阶级性”的观点，目前的中国宪法学开始出现淡化阶级性理论的动向，转而强调宪法的“公共性”以及宪法学的“科学性”。[26]对于我国宪法学来说，这无疑具有划时代的进步意义。

然而，诚如前面所述，作为一门整体学科的宪法学，在其自身的宿命上未必完全可以回避宪法与政治的微妙关系，如果不承认这一点，将对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身也会有悖于“宪法学的科学性”精神。为此，问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性、宪法学的价值性与科学性之间的关系。

在此方面，日本宪法学的体系也许具有一些启发意义。战后，马克思主义的法学思想在日本宪法学界影响深远，但人们依然反对把宪法规范的本质完全“还原”为赤裸裸的实力关系。著名的宪法学家小林直树教授就曾断言：较之于实力装置的发动，以规范价值统合政治上的对立，才是宪法规范所期待的“高次元的功能”。[27]　而在“发现”了“宪法的价值性”之后，日本宪法学界就在新康德主义的影响下，将事实与价值、存在与当为加以相对分离，由此完成了“宪法科学与宪法解释的二元论”式的学科体系构成。根据通说，其构图如下：[28]

A.理论宪法学a.一般宪法学、宪法原理论b.宪法史、宪法学说史、宪法思想史c.比较宪法学（含比较宪法史）

d.宪法社会学（宪法的政治学、社会学以及心理学研究）

B.实用宪法学a.宪法解释学b.宪法政策学（含实践意义的宪法理论）[29]

上述体系构成，虽然不否认理论宪法学中的价值性及其揭示当为或应然命题的理想，同时也不否认实用宪法学必须坚持以理论宪法学为依据，追求甚或标榜自己的客观性，但在具体的任务上，理论宪法学主要是侧重于揭示“事实”、“存在”，为此致力于追求科学性；而实用宪法学则可坦然地面对“价值”、“当为”的问题，因此可容忍其政治性或意识形态性，其中，在特定的阶级社会里，还包括几乎成为我们的口头禅的“阶级性”。这种理论体系一方面自觉地预设了事实与价值、存在与当为的内在紧张关系，另一方面又解决了宪法学的政治性与科学性的复杂关系。此外，它又恰好适合与现代欧洲的自由法学和美国的现实主义法学进行对话，其间又容受了美国的现代各种法学思潮的影响，发展出具有自身特色的利益(价值)衡量论﹐并运用到具体的宪法诉讼中去。[30]这些均反过来进一步激发事实与价值的冲突意识，直接和间接地推动了宪法学整体理论的发展。[31]

当然，日本宪法学的这种体系构成的模式，乃是新康德主义法学的影响使然，而从马克思主义的立场来看，把事实与价值截然分开、完全割裂的二元论哲学观念则可能是错误的。然而，模糊的辩证整合并不可以完全否定方法二元论的特定意义。即使从马克思主义唯物辩证法的观点出发，也可作出这样的推断：既然事实与价值、实然与应然既是相互对立又是相互统一的，那幺，基于二者的相互对立，我们可以接受上述的那种二元论式的宪法学体系构成；而由于二者的相互统一，为此就既不能否认宪法学中的价值性，不能否认宪法学必须揭示规范命题之科学性的任务，同时也不能否认宪法解释有必要以理论宪法学、即作为社会科学的宪法为基础这一重要原则。

三、宪法价值的思想前提

既然事实与价值不可浑然一体地予以把握，那幺，解咒之后的世界，就不再充斥着意义和目的，并迫使人们承受“最终规范和价值”的多神主义（polytheism）的困扰。因为价值的生成本身不能排除主观的背景，所以在各种价值之间，亦同样可能存在着深刻的矛盾。与此相应，在宪法以及宪法学上，就存在着一个价值抉择、或价值模式之建构的难题。要解决这种难题，至少要涉及以下两个问题。

第一个问题是认识宪法规范价值的意义，即在解咒之后，宪法学为何不应完全拋弃价值的问题。有关于此，传统的法律实证主义与自然法思想持有不同的立场。前者倾向于排除规范的价值功能，把法律规范看成是冰冷的、本原的东西；而自然法思想则重视道德主体的价值体系，并不屑于“条文拜物教”的思维取向。

然而，中国宪法学于20世纪之初开始萌芽的时代，正是法律实证主义在世界上甚嚣尘上的时期，为此亦不可能置身度外。本来，在该世纪之初，梁启超曾一度对卢梭的社会契约论大为倾倒，但当他在日本流亡期间接触到19世纪瑞士政治思想家伯伦知理（Johann Kaspar Bluntschli, 1802-1888）的国家有机体学说之后，便把“卢梭之辈”的学说斥为“陈腐之言”，并一头钻入法律实证主义的阵营。[32]在此后的整个民国时期，法律实证主义更是居于主流地位。时至新中国法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国(宪)法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。殊不知，在许多宪法的理论问题上，自然法思想较之于法律实证主义，其实蕴含了更多的“真理颗粒”，二战之后，新自然法思想在国际法学界中的一度复兴，即可证明这一点，但中国法学却过早地“批臭”了这一理论。

当然，笔者并非主张彻底摒弃法律实证主义的任何观点和方法，包括其中可能蕴含的“合理内核”。新中国以来﹐老一辈宪法学家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我们这一代人都在他们的思想体系的吸引和诱导下，成为“绿原上啃枯*的动物”-----宪法学研究者。[33]但我们注意到﹐西方传统的法律实证主义早在凯尔森的纯粹法学阶段就曾得到极其重要的发展﹐而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套“纯粹”的规范科学﹐精微缜密的宪法解释学也尚未成就。我们目前的学说有点像魏玛宪法下的“政治性的宪法学”，但其理论的完成度却又远不如施密特的体系。[34]在此意义上﹐留给21世纪中国宪法学的课题委实是繁重而又复杂的﹕一方面﹐必须肃清传统法律实证主义的遗害，厘清规范的价值内涵﹔另一方面，却又要妥当处理政治意识形态的纠葛﹐建构具有规范科学品格的宪法学。这两个方面几乎构成了一种吊诡的悖论，比如，我们既能全盘否定新自然法思想，也能完全批判凯尔森的纯粹法学吗？这些均是值得深思的问题。在这一点上，现代德国法学家密腾兹维(I?Mittenzwei)的见解颇值玩味，他一方面认为法规范始终在追求“法秩序的客观目的”，而法学的目的性思考也是一种从较高位阶之目的的总体出发所作的思考，但在另一方面则明确地反对“利用任何所谓的人性自然之要素，来对抗实证法秩序”，同时也反对“试图籍一种自然法的秩序结构，来正当化具体实证的法秩序”。[35]总之，一旦有了上述的觉醒，那幺我们就不会再带着先予的价值去津津乐道地描述法的现象，以便壮烈地与实存磕碰，也不会刻意地看守着“本土化”标签下的实存，而单纯地接受价值的拷问，而是必然被置于存在与价值相互冲突的剧烈夹击之中，并且难以逃遁。

第二个问题则是宪法文化中的价值模式问题。就这一点而言，综观国际宪法学的潮流，我们会发现：迄今居于主流地位、并在事实上对非西方国家的宪法理论乃至宪法制度发挥着深远影响的西方宪法学，其总的历史走向是从西方（宪法价值）中心主义向价值相对主义的演进，如今﹐价值相对主义又正在向实践哲学(实践理性)流变。日本的内野正幸教授认为，后一个进程似乎意味着价值相对主义向西方中心主义的归复，[36]窃见以为﹐那其实正是一种否定之否定的辩证过程。在此，我们要认识到：价值相对主义乃是对西方中心主义的一种反动，但却发端于西方国家的思想学界，而非西方国家的学者就此依然只能是拾人牙慧而己。然而当我们刚开始懂得利用这种思想武器强烈抗议西方中心主义的时候，它却日渐式微。这不得不使人联想起中国古代“刻舟求剑”的寓言。再者，在谈到文化（价值）相对主义时，A.J.内森教授就曾提及：中国人在其信念上乃是属于文化普遍论者的。[37]

在价值相对主义的指引下﹐当今中国法学界中也开始出现了所谓“本土化”的概念装置，它曾与宪法学中的“有中国特色”的自我定位意识是彼此呼应的。当然，这一概念也很容易隐藏近代中国“体用论”的还魂，所以注定具有较多的歧义。比如﹐就法律继受来说﹐有作为前提意识的“本土化”，也有作为一种客观结果的“本土化”。前者自然很容易被用来掩藏某种理论上的陷井﹐甚至作为拒绝与国际宪法学进行对话、交流的一种籍口，而后者则揭示了一种必然的现象甚至规律，因为﹐不管全面继受外国法的主观意愿多幺强烈﹐任何国家的法律之民族性都不可能被完全抹杀。[38]为此﹐一些学者所倡说的把本土化的意识与“提高同世界宪法学界进行交流与对话的能力”结合起来的主张，至少迄今仍然不是无足轻重的观点。[39]

当然，从这里我们也可看出，宪法文化中的价值模式问题其实与价值的客观化问题密切相关。在法学方法受到利益法学等承认法规范及法判断均包含着价值判断要素的流派的洗礼之后，尽管部分学者坚持认定规范的主观要素难以排除，规范的内容、解释(Auslegung)和有关的诠释学(Hermeneutik)所涉及的价值判断根本无法作客观的论证，不过仍应认识到，致力于探究价值客观化的方法，乃是当代国际上主流法学的重要课题。[40]诚如k·拉伦兹所言：严格划分当为与实存、价值与事实的界域，“是新康德主义所阐明的，它虽然还不是最后的真理，但是假使缺少了它，法学就不足以应付其问题。当然，也不能过度强调此种划分，以致认为，不须考虑当为规范所应适用的实存关系，即可确定前者的内容。这种作法之不可行，几乎是众所公认的”。[41]问题是，寻求价值客观化的前提首先是承受事实与价值之对立的纷扰，而这正是当前中国法学所面临的一个课题，然而在尚未迈入探究价值客观化的道路之前，价值模式的论辩或许也会成为“虚论误生，浮文妨要”的空谈。目前中国法理学界的部分论客已表现出了有这种倾向，而宪法学界则更难以摆脱该当宿命。四、21世纪中国宪法学的具体价值取向

那幺，应该如何把握宪法价值的具体载体，以确立21世纪我国宪法学的价值取向呢？对此，笔者认为，联系到价值客观化的问题，我们首先有必要在规范形态上厘清“近代宪法”与“现代宪法”这一对概念。[42]

近代宪法与现代宪法的峻别，对于西方主要立宪国家而言，拥有断代史上的明确依据，前者主要指近代西方市民革命以后成立的宪法，而后者则是自一战以后、尤其是二战以后在西方主要立宪国家发生转型的宪法。二者之间在价值原理上不可同日而语。一般认为，近代宪法的基本价值原理有以下三点：

(1)国民主权：又称“主权在民”，即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是“国民全体”的主权原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineténationale(国民主权)，既有别于近代宪法以前的君主主权原理，又不同于当时卢梭所提倡的souverainetépopulaire(人民主权)概念，其主权主体乃是一种抽象的、拟制的“国民全体”，为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种主权原理与“纯粹代表制”相结合，使得代议机关完全独立于“国民全体”之外，作为一个整体毫无拘束地代替国民“表达”国民意志，由此塑造出国家意志。换言之，代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志，即刻被假设为“国民全体”的意志，并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]

(2)自由与平等：“自由”乃今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态，其中包括人身的自由、精神的自由以及经济的自由，即所谓的近代宪法中的“三大自由”，其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核；[44]而近代宪法中的“平等”则是一种“机会的平等”或“机会均等”，并不保障实现实质性平等的其它条件，为此只是一种形式上的平等，而非“条件的平等”或“实质上的平等”。[45]

(3)权力分立与制衡：各国的具体制度千差万别，但主要都表现为立法、行政和司法的“三权分立”，其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约，以图最大限度地防止权力本身的滥用和腐败。然而，实际上，除美国等少数立宪国家之外，议会中心主义却是近代各立宪国家的共同取向。

以上三大原理均体现了近代国家的理念，即所谓“自由国家”或“夜警国家”的理念，完整地反映了近代市民社会与政治国家的二元对峙结构。但在进入现代宪法时期之后，这些原理的具体内容则出现了一定的变迁，主要表现在：(1)国民主权走向人民主权、[46](2)社会权利的兴起，自由权内涵的嬗变、以及(3)议会中心的“立法国家”逐渐淡出、行政权的扩大以及“司法国家”化倾向的出现等方面，而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代“社会国家”、“福利国家”的演进。在国际宪法学界，许多学者认为：1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞，而在二战之后，现代宪法的价值原理则得到了进一步的确立和推广。可以设想，现代宪法的上述这些理念如果可以发展到极致的形态，就可能与传统社会主义宪法的理念更相近似。

对于上述诸种变迁的许多要点，当今中国宪法学界早已耳熟能详，故而在此不再赘言。然而，值得注意的是，美国自60年代起，对政府的Police Power加诸限制的“实质性正当程序”又有所复苏；[47]90年代之后，连一向确信社会国家理念的日本也出现了“规制缓和”的动向；[48]而今日所谓的“世贸规则”﹐则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49]这一动向反映到宪法上来的状况，姑且概称之为“后现代宪法”现象，而这种现象，目前已经广泛地出现于西方几个主要立宪国家之中。

“后现代宪法”现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性：首先，在西方许多主要立宪国家——即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念、完成了现代宪法课题的国家里，虽然走向“后现代宪法”的趋势似乎已成定局，但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免，二者简单的统一或所谓的“梦幻组合”也受到了质疑；其次，在一些已经完成了近代宪法课题，但尚未完成现代宪法课题、尤其是尚未实现现代社会国家理念的宪政国家或地区(如我国香港特区或拉美一些国家)，宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的“后现代宪法”现象呈现出向近代宪法价值原理的“复归”，因此在表面上，这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值，但由于从未确立过“社会国家”式的宪法价值，所以在其自身的社会内部仍然潜藏着深刻的、或将不断趋于深刻的社会矛盾，而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的“后现代宪法”现象而获取了一定的妥当性的依据，但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。反观我国，宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性，因为我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是勿庸讳言的。为此，在进入21世纪之后，中国宪法学首先必须完成自身的价值取向选择，而直陈其面的复杂选项有：

第一种：跃进式的取向，即跳跃“近代”而直接进入“现代”；第二种：历史阶段论式的取向，即先“近代”而后“现代”；第三种：理性主义取向，即近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进。

笔者既不完全同意单纯的社会进化论或历史递进发展的观点，亦不对人类理性的可能性持乐观主义的态度，但基本上憧憬上述第三种理性主义取向。同时，笔者又反对简单机械的“二分法”，即那种企图在近代课题与现代课题的正中间找出我们价值取向的立场。窃以为﹐在方法论上，我们应该将面向21世纪中国宪法(学)的价值取向定位于二者之间的、某种类似于美学中的“黄金分割点”上。试图示如下：

A P B

(公式﹕AP:BP=AB:AP)其中，A：现代课题B：近代课题P：宪法价值定位的黄金分割点