民法学范文

民法学篇1

可见，我国学者所说的法律实证研究方法具有两个共同的特点：其一，都是强调对法律现象作经验的研究，在方法上更多地借鉴使用了社会学、人类学、经济学上的个案观察、实地与问卷调查、实验等技术方法。wWW.lw881.com正因为其对象和方法上的特性，其所作的研究往往针对个别现象或问题，而非针对整个法体系。其二，都强调此种研究方法与传统法学研究方法不同，是改造法学传统研究模式的一种方式；而作为被改造对象的传统法学研究方法，除了法哲学、法理学等抽象思辨性方法外，主要是指“规范学”或“法律解释学和规范法学”，也即通常所说之法教义学。于此，产生一意义重大之问题：上述实证研究方法与法教义学在民法研究中各自的定位与关系如何？

从研究对象上看，法教义学是一种针对现行法的理论。此处所谓现行法，就大陆法系国家而言，主要是制定法，但实际上也可能包括甚至更为侧重法官法。

法教义学之任务主要在于揭示现行法规范整体之内容与关联，包括：（1）阐释对于现行法至关重要的基本价值、基本原理、基本规则与问题解决方案，既包括制定法所规定的、可以通过解释而获得的原则或规则等，也包括公认的、司法与法学必须为制定法规则所添补的原则或规则等。对此，法教义学主要是以个案检验的方式，依据不同的个案以及个案所提供的经验来调整概念、建构规则。（2）由于法秩序在不同的发展阶段逐渐增长，逐渐复杂混乱、不无抵牾矛盾之处，因此必须以理性的说服力并诉诸于公认的基本价值（价值信念）来解释、协调现行法，力图使法秩序成为一个无矛盾的统一体。以此而言，法教义学是法秩序的内在体系在学术上的体现。法秩序之体系对于概念之解释和具体规则之建构又具有指引性的意义。因此法教义学之核心任务，是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、加工与续造，在具体的、现实存在的法规范之关联中去发现其体系，以把握相应领域法律规则之整体，最终以此种方式洞察法秩序之结构，对法作“概念―体系”上的贯穿。因此，法教义学的思维方法被等同于体系方法，体系方法在法教义学中占有核心地位。之所以如此，是因为成文法系精巧复杂的法典结构必然要求各法条、对各问题的解决方案之间不会发生逻辑和价值上的矛盾，否则会有法律适用上的混乱与困难。

就其与法解释之关系而言，法教义学是法解释的任务，也是法解释的产物。就其与法政策之关系而言，法政策是一种需要通过国家制定、贯彻规范来实现的政治决断，任何法律规范都属于以规范形式固化下来的法政策。一方面，法教义学的研究对象就是此种固化后的法政策，因此至少间接地构成了法政策的产物；另一方面，法教义学又必然受到法政策所包含的价值的影响，也要对法政策上目标的实现负责，因此构成了社会秩序与国家秩序的内在法律骨架，将此种秩序或法政策保存于其中。

此外，对于法律实务，教义学具有如下功能：（1）整理与体系化之功能。（2）稳定功能：一旦被认可为“有效”，则可保证就同样案件作同样之裁判。（3）减负功能：教义学提供公认的解决模式，若无教义学之存在，则每次都必须考虑一切可能的解决模式。（4）禁止否定功能：不能无理由地、未经理性论证地否定。若要在实务中作出不同于教义学之裁判，则必须给出“更优之论证”。（5）法律适用上之拘束与革新功能：一方面限制了法律家处理法律文本之自由，对于法律适用与法之续造具有拘束效力；另一方面也通过法解释和续造使法秩序具有弹性。（6）批判与续造功能：重新检验旧的解决模式，提出新的方案。

正因为法教义学之体系性，使其具有体系限定性，即仅关注体系内部之论证、体系内部之自我批判，对体系外之因素或考量仅具有有限开放性。易言之，任何超出现行法规范本身的价值、伦理、效率、实施效果等考量，均为体系外之因素或考量，上述法律实证研究方法即为其适例。而此种体系外考量只能通过两种限定的渠道方能进入法体系：（1）通过影响法政策进而影响立法，但对此尤须注重体系之融合、协调。比如在借鉴外来的法律制度（如英美法上的“合同落空”制度等）时，不能径直决定采用，而是只能以之为立法变动之诱因，只有在经检验确保其不会导致体系上之割裂或漏洞后，才能成为实证法所采纳的制度。（2）以民法中的一般条款（比如诚实信用、公共秩序等）为媒介，转化为体系内之考量，进而影响司法。

另一方面，上述法律实证研究方法作为体系外之考量，却能在体系外检验体系之效果，起到发现问题、指出方向、明确价值的作用，从而能够间接地影响法教义学及其所建构之法体系。此种作用在体系因成熟、固化而日益纯粹技术化、僵化之国家或时代尤为重要，耶林、海克之利益法学即为其显例。

但在体系不成熟、尚未趋于精致细密的法制落后国家，法律实证研究方法却因其针对个别问题的、点对点的零碎研究方式，无法担负起法律体系建构与融合的任务，相反，其只能为法教义学提供体系建构、融合之素材，进而由法教义学来完成体系化之重任。在此阶段，作为使民法学科学化、精密化、走向成熟的主要方法，法教义学往往受到特别之重视。

在我国现阶段，虽然在立法布局的角度上宣布法律体系已经形成，但就学术体系而言，我国的民法却难谓成熟完善：（1）对一些重大问题尚有立法上的盲点（比如债法总论中的债务不履行问题、多数人之债问题，尚未有专门规定）。（2）各个法律之间、同一法律内部的各个条文之间，抵牾矛盾之处过多（比如合同法第51条与物权法第106条之间的冲突）。（3）对于教义学上一些细致、复杂的问题，还根本没有看到或缺乏深入的研究（比如意思表示理论中的表示意识问题，情谊行为与无因管理的关系问题等）。或许正因如此，立法机关同时指出下一阶段的工作重心是法律的修改完善，包括“在通盘研究的基础上对这些法律进行整合”、“明确法律规定的具体含义”、通过立法解释“赋予法律条文更加准确、更具针对性的内涵”。这实际上对民法教义学提出了更高的要求，也合乎我国民事立法与法学研究之现状实情。因此，当前更应以民法教义学研究的进一步细致与深入为重心。

民法学篇2

作为研究生学习民商法，一定要注意对民商法的全面的理解，全面掌握民商法的体系和内容。研究生学习，不是象本科生的学习那样，只是一般的了解，而是要在全面理解民商法的体系和基本知识上下功夫，争取对民商法的完整内容做出自己的理解和掌握。例如说对民商法的概念问题，就不能是像本科生那样只是一般的掌握，老师说什么就是什么，而是要在分析比较众多的概念界定中，得出自己的结论，形成自己的看法。对民商法的体系也是这样，要进行研究、分析，得出自己的结论性的看法。

同时，在学习、研究中，要有所侧重，对民商法的哪个部门自己有兴趣，培养自己对这个方面专业问题的兴趣，积累这方面的知识，使自己在民商法的全面掌握的基础上，突出自己的专门方向。这样，就会在研究生的学习中，既有全面的理解，又能够培养自己的研究方向，并且为自己的毕业论好准备。

2、在民法学习中，象本科生这样的初学者和研究生水平以上的学习者各应有哪些侧重。

研究生的学习与本科生的学习是不一样的。我认为，研究生的学习是以研究为主，就是一边学习一边研究，通过研究，实现自己在研究生学习中的目的。就象前面说的那样，研究生的学习，主要是对本门专业的全面理解，同时对某个问题有所侧重，形成自己的研究方向。

本科生的学习不是这样，而是对法律的全面理解，对法律的各个学科都要有所了解和掌握，原则上是没有侧重点的，是对法律的基础掌握。当然，本科生也是要在学习中，形成自己的爱好和学术兴趣，例如对民法还是刑法感兴趣，但是总的要求还是对法律的全面理解。

这样，研究生的学习就更有针对性，更强调自己的兴趣和方向，更要靠自己的力量进行学习和研究。

3、案例学习在民商法学习中的意义?

民商法是一种实用的法律科学，是应用法律学科，更重要的学习，就是结合案例的学习。这样学习，不仅可以使学习更为生动，而且还可以与实际结合起来，不至于学的是一样，用的时候是另一样，学和用脱节。有时候，一个案例可以说明很多问题，想起了这个案例，就想起了这些法律问题。因此，在学习中要注意结合案例学习和研究，把民商法学活，学扎实。

4、听老师讲课和自己阅读文章哪个更重要?听讲座的意义大吗?

我觉得，在研究生的学习中，听老师的讲课，实际上只是在老师的指引下的学习和研究，老师所讲的，也就是指点研究和学习的方法。因为在研究生的学习期间，老师是不会将所有的民商法问题都讲过的，多数还是要自己要研究和学习。所以，更重要的，还是自己阅读文章，结合老师讲课知道的研究和学习方法，再通过自己的学习，就会使自己在民商法的学习中融会贯通，举一反三，取得更好的成果。

听讲座也很有意义，这是获取法学研究前沿知识的一个重要方面。在讲座中安排的，基本上都是现在最主要的问题，也是一位学者对这个专门的问题的最新的研究成果，因此，是值得认真听，认真思索的。这对于自己的学习是很有好处的。

5、许多研究生反映，有些老师的讲课没有太多新东西，和本科学的差不多，不愿意听课，您怎么看这个问题?

这有两个方面，一方面是要对老师的研究成果和讲课要予以尊重，另一方面，老师也要在授课中将新东西奉献给同学。但是，在很多情况下，虽然老师讲的内容是以前的内容，但是在深度和难度上肯定是与本科阶段不同的，这也是研究生学习阶段的一个重要特征。因此对待这样的内容，要力求在研究的深度上有所长进，不能还是停留在本科阶段了解的程度上。

6、在学习过程中，有意识地让自己多写些文章是不是很有必要?

我是主张研究生在学习中多写一些文章的。通过写文章，可以获取更多的知识，对涉及到的一些问题有更深的了解，有助于学习研究的东西系统化，条理化，对学习更有用。

但是，研究生写文章，不是追求数量，一定要强调质量，要写出的东西有一定的学术价值，而不是滥竽充数。

7、在一门课程学习结束后，往往刚开始觉得自己学到了很多，似乎什么理论都掌握了，可是一分析案例就发现还是手足无措，如何解决这个问题?

这就是理论联系实际的问题。书到用时方恨少，就是这个道理。一到实践中，就立刻感到了自己知识的浅薄。这也就是前面所说的，民商法是一个实用的法律学科，实践性是其重要的特点。这就要求，在学习的时候，一方面要深入扎实，另一方面，就是要结合实际。案例学习就是一个好办法。

8、民法学习中有什么特别重要的思维方式?

民商法的基本方式，就是法律关系的理论。我觉得，在民商法的总则中，贯彻的就是一个法律关系的学说，这是观察民法世界的基本的方法论。如果说有一个民法哲学的话，这就是民法哲学的核心问题。掌握了民事法律关系的学说，就掌握了民商法的基本认识方法和分析方法，就能够认识民商法的整个世界。

9、您对侵权行为法的学习有什么建议?

民法学篇3

［关键词］民法精神; 民法教学; 职业品质

自从 18 世纪杰出的启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中提出了法的精神这一伟大而不朽的命题以来，法学界一直探讨和研究着这一命题，部门法学则进一步深究着各部门法的法律精神。民法学教育者也充分认识到民法精神对于法律职业和法律素养的重要性，努力探索着如何在民法教学中科学、有效地培养法律人的民法精神。

一、民法精神的内涵

民法精神是适用于民法领域的法律精神。关于法律精神的内涵，学者们的见解不尽相同。李步云教授认为，法的精神与法的形式、法的内容共同构成法，是法的三个基本要素，法的精神是法的神经中枢和灵魂，法的精神集中反映在立法旨意和法律原则中，法的精神就是在处理法律与人类、个人与社会、利益与正义、效率与公平、权利与义务的相互关系时做出的既符合事物的本性和规律，又体现人类一定历史发展阶段的时代精神的正确选择［1］。WWW.133229.cOm郭道晖教授认为，法的精神“是指由一定历史时代社会物质生活条件所决定的客观法权关系所体现的社会共同意志关系的本质概括”。“法的精神主要是指法的时代精神( 由一定历史时代社会物质生产方式所决定的法的本质、法的理念) ，而不是指法律的阶级精神( 当然，顺应社会发展的进步的阶级精神能与时代精神相一致。”［2］卢云教授认为: “法的时代精神就是一定的法符合一定时空范围内社会基本矛盾运动方向和要求的一种社会精神和价值取向，说到底就是法不同程度地协调和缓和了社会生产关系和生产力的矛盾，促进了社会经济和文化的发展，给社会广大成员带来了符合那个时代公平、正义愿望的满足的一种社会精神和价值取向。”［3］卓泽渊认为，所谓法的时代精神，就是法的所应当体现的作为特定时代所必须具有的价值取向［4］。

笔者认为，法的精神与法的时代精神虽然有所差别，但本质上应该是一致的。法律精神是法律根本价值取向和立法宗旨的反映，是包含在法律制度中并指导和制约着立法、司法和执法活动的核心理念，是法律规范所调整的社会关系之本质要求的体现，它具有普遍性、根本性、稳定性和继承性。

关于民法精神的具体内涵，学术界探讨得并不多。牟瑞瑾教授认为，“民法精神是指民法所体现和追求的法律价值取向，是人们头脑中基于对这种价值取向的认知和认可而形成的理念，是民事立法、司法、执法、守法及法律监督的指导思想。”［5］魏振瀛先生提出，民法精神即民法的基本原则，是指导民事立法、民事司法和民事活动的基本准则，是贯穿于各种民事法律制度的基本准则，是民法调整的社会关系与民法观念的综合反映［6］。王泽鉴先生认为，民法精神即民法的基本原则或价值，“此等原则或价值，乃历史由，而是保护和扩大自由。”［13］“自由是当代法的时代精神”，“在现时代，法的价值取向是多元的，但最根本最主要的应当是自由。自由，不仅在现代，而且永远是现代及其以后法的发展的精神内核。法的最高价值是人的彻底解放，是人的全面发展，自由则是人类走向彻底解放与全面发展的动力、途径和始终相随的法律精神。”［4］所以，自由应当成为民法的主要精神之一，甚至是民法精神的核心内容。

自由精神是市场经济规律在民法上的反映。首先，市场主体是独立的生产经营者，也就是独立的利益主体，这种独立的经济地位必然要求市场主体在法律上的独立性。其次，在市场经济关系中，市场主体被假定为自身利益的最佳判断者，因此，市场主体在市场上进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。再次，市场主体必须在意志自由的条件下表达对资源的需求，市场配置资源的作用才能正常发挥。因为，市场价格是配置资源的调节器，价格必须反映市场主体对资源的真实需求状况，否则市场对资源的配置就难以准确地体现供求关系的要求，即可能无法合理地配置资源。最后，市场竞争的结果必然是优胜劣汰，市场主体参与竞争就意味着要冒失败的风险，由于失败的风险是由主体自己承担的，因而，主体在市场竞争中的一切行为都应该完全由主体自己决定。如果竞争行为由他人决定，而失败后果却由主体承担，那是不公平的。

民法的意思自治原则在法律上的基本要求可以概括为: 第一，民事主体在民事活动中独立自主地进行意思表示，按照自己的意愿设立、变更、终止民事法律关系，不受他人干涉。民事主体第二，民事主体的意思表示应该符合其真实的意愿。并非因为受欺诈、胁迫，或有重大误解而作出的不符合其真实意愿的意思表示。否则，民事行为就是可以撤销或可以变更的。第三，民事主体之间的民事关系须经各方协商一致，方能成立。任何一方都不能强迫他人接受自己的意志，强迫他人与自己进行民事活动。第四，民事主体的民事行为只要不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，就应该是有效的。对于民法的任意性规范，民事主体有自主决定是否适用的权利。

意思自治原则的核心是契约自由原则，主要表现在商品交换的自由和市场竞争的自由。意思自治作为一项法律原则只是在近代民法中才得以确立，但一经产生即成为近代民法三大原则之一。虽然在现代民法中，契约自由已经不再是绝对的、无限制的自由，为了保障社会公平，遵守社会公德，维护国家利益和社会公共利益，各国民法都会通过禁止权利滥用原则、诚实信用原则、公平原则等对契约自由加以必要的限制，但是，意思自治原则仍然是民法的生存基础，甚至可以说是民法的精髓，它也是平等原则的必然推论。

自由精神永远都是社会发展的动力。和谐社会的本质不仅在于稳定和统一，更在于充满着生机和活力。而社会发展的生机和活力正是源于和而不同，即自由。一方面，社会成员的主体独立性得到充分的尊重，社会成员的权利和利益受到切实的保护，正是社会成员对个体利益的不懈追求和努力才给社会提供了源源不绝的发展动力，才使社会能够不断创新和进步。当然另一方面，社会成员对个体利益的追求又必须是理性的，即合法的，因为自由是相对的，如此才能维持社会成员在根本利益上的一致，才能保障社会的稳定和统一，而这也是发展所不可缺少的。而且，只有在和而不同的社会，社会成员的个体利益才能与社会的根本利益保持一致，并形成巨大的合力，进而使社会实现加速度的发展。所以，自由是和谐社会发展的前提，没有自由社会就难以产生和凝聚发展的动力。

(三)私权精神是民法的宗旨

民法的私权精神就是要尊重私权，保护私权。可以说，民法是私人权利法，在强大的公权力之下，确认和保护私人权利是民法的出发点，也是民法的根本任务和使命。保护私权也是现代文明社会的标志之一。

民法所规范的民事权利即私权，是在社会成员享有的各项权利中最重要的权利。因为，第一，私权所追求的利益包括人身利益和财产利益，是社会成员最重要的利益。第二，私权是社会成员存在和发展的前提。如生命权、健康权、财产所有权等，没有私权就没有社会的个体，也就没有社会。第三，私权是社会成员享有和行使其他权利的基础，没有民事权利，就不可能享有和行使其他权利。第四，私权所保障的利益是社会公共利益的基础，脱离个人利益就不可能存在社会公共利益。因此，法律首先需要确认和保护的权利是社会成员的民事权利即私权。如果私权得不到有效的保护，即个人利益可以任意被他人或公权力侵犯，就不可能形成稳定的社会秩序，也就不可能构建和谐社会。

如果说自由只是和谐社会形成发展动力的必备条件，那么私权精神则是社会发展的直接动力。因为，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”［14］“人们的社会历史始终只是他们的个体发展的历史。”［15］可以说，利益是一切创造性活动的源泉和动力，而私权所追求的利益又是最重要的利益，因而私1402011 年 海南大学学报人文社会科学版 第 4 期根本上真正保护私权。所以，公序良俗精神对于民法而言不仅是必要的，而且是极为重要的。

三、培养民法精神的重要意义

法律精神是法律人必须具有的最重要的专业素养，我国法学教育所培养的学生是否具有健全的法律精神，将直接关系到我国法治建设的成败。只有让法律人掌握了健全的法律精神，才能实现公众所追求的司法公正，才能有效地监督执法活动，才能维护法律的权威和尊严。因此，法律精神的培养应成为法学专业素质教育的重中之重［17］。因此，法学教育应当对未来的法律人不断地灌输、渗透和培养法律精神。

(一)民法精神在法律精神中居于关键地位在法律精神中民法精神居于至关重要的位置，培养法律精神必须首先培养民法精神。民法之权利本位即私权精神，是现代法的精神之首要因素，契约自由是现代法的精神之内核［18］。法律所追求的基本价值目标如平等、自由、公平等无不源于民法精神。因此有学者指出，民法是现代法制的基础，西方法理学主要是民法精神的升华和概括［19］。因此整个法学教育都应当重视民法精神的培养。

(二)指导民事法律规范的制定和实施民法精神是贯穿于各项民事法律规范之中的灵魂，它不仅是制定民事法律规范的根本依据，也是民事法律规范实施包括司法、执法和守法各环节应当遵守的基本准则，所以民法教育必须有效培养法科学生的民法精神，并使之成为法律人的信仰和品性。惟有如此，才能保证民事法律规范的制定始终遵循各项民法精神的要求，才能实现民事司法的公正，才能保障民事法律关系的真正平等、公平，才能在民事法律的实施中既保护私权，又维护公序良俗。因为，如果法学教育没有或者不能成功地进行民法精神的培养，法律人就不太可能秉承民法精神去制定和实施民事法律规范，而在法律人都不能坚守对民法精神的忠诚时，又怎能希望大众在民事活动中尊重民法精神以及遵守在此指导之下制定的民事法律规范呢?(三)促进民法素养的提高法学教育必须重视素质教育，这已经得到学术界的公认，而法律精神尤其是民法精神就是法科学生应当具备的基本素质之一。正如谭兵教授所言: “法科学生的素质教育，除应符合素质教育的一般要求外，还要特别注意培养他们公平正义的理念，崇尚和献身法治的精神，清正廉洁的职业道德，忠于法律和维护法律的使命感与责任感。”［20］霍宪丹教授认为，法律人除应当具备系统的专业知识和法律技能外，还应该具备包括法律精神在内的基本素养［21］。可见，民法精神的培养是法学素质教育的应有之义，它可以有效提高法科学生的基本素质尤其是民法素养。

(四)推动和谐社会的构建

建设和谐社会是我国的基本国策，需要法律的系统规范、促进和保护。民法的基本理念、平等原则、公平和诚实信用原则等即对构建和谐社会具有十分重要的意义和作用［22］。“要成功地构建和谐社会就必须大力弘扬民法精神，并使之贯穿于相关的法律和制度之中，进而潜移默化于人们的意识和行为。”［11］民法的平等、自由、私权、公序良俗等精神都是和谐社会不可或缺的因素，如果不能保障社会的平等、自由、公平、诚实信用、私权和公序良俗等，和谐定然无从谈起。

(五)提高社会的整体道德水平

法律精神的教育自然应当包括法律职业伦理教育，具有高尚的职业道德是培养法律人的首要价值标准，平等、公正、正义、“富贵不能淫”、“威武不能屈”、诚实信用等思想是法律人职业道德品质的应有内容。

法律和道德同为社会的基本行为规范，法律是社会基本道德规范的确认和保障。民法精神与道德更是存在着十分紧密的联系，其内容大多直接源于道德规范，如诚实信用、公平、正义。因此，民法精神教育在某种意义上就是一种道德教育，民法精神如果能够内化为法律人的品质，就可以极大地提高法律人的职业伦理水平。由于法律人的职业道德水平是社会整体道德水平的支柱，司法是社会正义和公平的最后防线，一个国家如果拥有一支高水准职业伦理的司法队伍，就必然提升整个社会的道德水平。正因如此，近代法律教育家孙晓楼曾说过: “一定要有法律道德，才有资格执行法律。”［23］四、民法教学培养民法精神的基本措施在明确了培养民法精神的重要意义之后，自然需要进一步探讨如何才能有效地在民法教学中培养法科学生的民法精神。阐述这一问题也许是仁者见仁，智者见智，但是笔者以为，以下几个方面的措施应当是必要的。 142

2011 年 海南大学学报人文社会科学版 第 4 期权精神是和谐社会发展的基本动力。在私权得到充分尊重和保护的情况下，人们才会积极地追求私人利益，并实际地享受着私权下的利益，而人们对利益的追求和享受就直接推动着社会的进步。

(四)公序良俗精神是民法的保障

公序良俗精神是指民事主体的民事行为不能违反社会的公共秩序和善良风俗。诚然民法应当以平等为根基，自由为精髓，私权为宗旨，但是在现代社会或者说现代民法中，形式平等不能产生实质的不公平，程序平等也要兼顾结果的公平; 自由、意思自治不是绝对的，如契约自由就受到必要的限制; 私权包括私人财产所有权也并非如近代民法所说神圣不可侵犯甚至至高无上。公序良俗精神就是民法之平等、自由、私权精神不能逾越的界限。从广义上说，公平、诚实信用、禁止滥用权利、不得损害他人利益等要求，都是对民事主体行使自己的自由和私权所必须恪守的规范。

民法的公平首先表现在民事主体的权利义务是对等的。权利义务的对等，既包括质上的对等，即任何一方都不享有凌驾于另一方之上的特权，任何一方都没有资格强迫另一方按照自己的意志进行民事活动，一方所享有的权利和对方的权利是同等的，不存在一方权利高于另一方权利的可能，因此民事主体之间没有隶属关系。同时，权利义务的对等也包括量上的对等，即双方的权利义务在价值上应该大体相当。

公平也表现在所有民事主体的合法权益同等地享受法律保护，即在同等条件下，不同民事主体受法律保护的方式、程度等应该是同等的。在民事权益遭受他人侵犯时，都可以同等地请求国家机关保护或者自力救济。公平还应该表现在民事主体应该同等地承担法律责任，即任何民事主体只要侵犯了他人的民事权益，就要依法承担相应的民事责任，而且在同等条件下，民事责任的性质、方式、程度等应该是同等的。

和谐社会必须强调公平，没有基本的公平，社会成员之间不仅不可能互相包容、互相融合、互相帮助，而且必然产生根本利益上的冲突和矛盾。古今中外，社会成员之间的严重不公平不可避免地都导致了社会的动乱。因此，“公平正义是现代社会进行制度安排和制度创新的重要依据，是协调社会各个阶层相互关系的基本准则，也是一个社会具有凝聚力、向心力和感召力的重要源泉。在进行制度安排和制度创新的过程中，只有遵循公平正义的原则，才能取得社会各个阶层的共识和认同，使出台的措施获得最广泛的社会支持，从而得以顺利实施。在调节各种不同利益关系的过程中，只有遵循公平正义的原则，使绝大多数社会成员都受益，才能取得社会不同利益群体的广泛支持和接纳，有效地整合社会各种资源和力量，实现全社会的团结与合作。在为实现国家的整体目标而奋斗的过程中，只有遵循公平正义的原则，才能使广大人民群众看到希望，并自觉自愿地为之奋斗和献身。”［16］如前所述，有学者提出了诚实信用精神，但是笔者没有将诚信独立为民法的一项精神，并非其不够重要，而是以为公序良俗的内涵和外延更为恰当、广泛，从实质上分析公序良俗也可以包容诚实信用，甚至诚信本身就是一种公序良俗。确立诚实信用原则的立法目的，是为了反对一切非道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会生活的正常秩序和安全。因此，《民法通则》第 4 条规定: “民事活动应当遵循诚实信用原则。”《合同法》第 6 条也规定: “当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用的基本要求在于: 民事主体行使权利或设立、变更、终止民事权利义务关系，应以善良的动机、谨慎的方式为之，不得因过错损害他人利益和社会利益; 民事主体应自觉履行自己的各项法定义务和约定义务包括各项附随义务，违反义务给他人造成损害时，应主动承担相应的法律责任; 民事主体的意思表示应该真实，不得捏造或隐瞒与民事行为相关的重要事实，意思表示不真实的民事行为应是无效或可撤销可变更的; 民事主体间的权利义务因故不明确或发生争议时，当事人各方应本着公平互利的精神，经协商一致，公正合理地确定各方的权利义务; 法官及仲裁员在处理民事案件时应以事实为依据，依法保护当事人的权利，平衡当事人之间、当事人与社会之间的利益关系; 民事主体所承诺的义务应与其实际的履行能力适应; 当法律条款规定不清、不协调或是空白时，应依诚信原则之本质和精神进行解释、适用。当然，诚信原则的内涵极为丰富，远不是以上所述可以穷尽的。

以诚信、公平等为核心的公序良俗精神是对近代民法的私权神圣、契约自由绝对等原则的修正和调整，尤其是对意思自治原则的必要约束，它标志着民法的权利本位已从自由经济时代的个人本位上升为现代市场经济时代的社会本位。公序良俗精神在本质上是对私权的合理限制和理性规范，其核心要求就是民事主体应以善意的方式行使自己的权利和自由，不得损害他人利益或社会利益; 其宗旨就是通过对私权施加一定限制，实现个人利益与社会利益的平衡。因为，绝对的契约自由、意思自治、私权至上必然导致个人权利的滥用和个人利益的过度扩张，进而必然产生社会成员之间的权利冲突和利益矛盾，而这种冲突和矛盾发展到一定程度，就会反过来破坏社会的稳定，毁灭平等、公平等基本价值取向，也无法在141宁清同: 民法教学与民法精神的培养经验的积淀，社会现实的反映，未来发展的指标”［7］。

综合而言，笔者认为，民法精神应当是民事法律规范之根本价值取向和立法宗旨的反映，是普遍存在于民事法律制度中并指导和制约着民事立法、司法和执法活动的核心理念，是民事法律规范所调整的社会关系之本质要求的体现。民法精神与民法的基本原则大体上是一致的、重合的。

二、民法精神的主要内容

民法精神具体包括哪些内容，学术界并无完全一致的意见。史尚宽先生指出: 自由、平等、博爱，即民法之精神［8］。温世扬教授提出: “民法精神强调平等互助、诚实信用、公序良俗，这与和谐社会的要求相一致，两者高度契合。”［9］可见温教授首倡的民法精神是平等互助、诚实信用和公序良俗。王歌雅教授认为，民法的精神应界定在四方面: “平等、公平、诚信与人格。”［10］笔者曾经提出平等、自由、私权和诚实信用等民法精神［11］。由此可见，多数人关于民法精神具体内容的观点是以民法基本原则为核心和依据的，在此基础上有所调整。

笔者仍然认为，平等、自由( 意思自治、私法自治、法无禁止即自由) 、私权是民法精神最重要的内容，禁止滥用权利、公平、诚实信用等则可构成公序良俗精神。

(一)平等精神是民法的根基

我国《民法通则》第 3 条规定: “当事人在民事活动中的地位平等。”民法的调整对象就是平等主体之间的财产关系和人身关系。因此，平等是民法的基本原则，甚至是民法的本质。因为，平等原则“最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征，是民法区别于其他部门法( 尤其是经济行政法) 的主要标志”［12］。民法主要是调整商品经济关系的，而商品经济的实质内容在于商品交换和市场竞争，无论是商品交换还是市场竞争都要求主体各方的地位是平等的，没有平等就不可能有真正意义上的商品交换和市场竞争。

平等精神是指当事人在民事活动中享有同等的法律地位。这主要表现在: 首先，民事主体的法律人格即民事权利能力是独立的、同等的，民事主体有资格自主、自由地进行民事活动，并且在相同条件下民事主体的法律人格应该是相同的，不能实行歧视待遇。其次，民事主体的行为资格即民事行为能力是同等的，不能因种族、宗教信仰、文化程度等而有差异。再次，民事主体的民事责任能力是同等的，只要违反了民事法律规范就要依法承担民事责任。此外，平等还要求民事主体之间的权利义务是对等的，不能显失公平。

民法所保障的民事权利义务的平等是市场经济关系的本质要求，而市场经济的平等属于经济基础的范畴，它决定着上层建筑领域的平等，尤其是政治上的平等。从发达国家的经验来看，只有实现了成熟的市场经济中的平等，即民法的平等，才能进而实现其他领域的平等，人们也才会对政治等领域的平等有迫切的要求。而且，只要市场经济中的平等发展得到一定程度，并得到充分的体现，就必然促进社会其他领域的平等，这是社会发展的客观规律。没有市场经济的平等为基础，即使强制推行其他领域的平等，也是不可靠的，难以长久的。可见，民法上的平等是社会最基本的平等。

平等精神是民法的根基，也是民法精神的根基。因为民法的其他基本原则和精神基本上都直接或间接地源于平等精神，是平等的内在要求，同时平等也是实现其他民法原则和精神的前提。平等要求民事主体之间的权利义务是对等的即公平的; 平等要求民事主体是自由的、自治的，任何他人都无权非法干涉，也只有实现了平等才能保障自由; 平等要求切实保护私人权利和利益，也可以说平等是最重要的私权; 平等要求民事主体不得滥用权利侵害他人权益，更不得损害国家利益和社会公共利益，损害社会公共利益就是损害多数他人的利益; 平等要求民事主体之间相互诚实信用。

(二)自由精神是民法的精髓

我国《民法通则》第 4 条规定，民事活动应当遵循自愿原则。但是自由原则更能反映民法的本质、价值取向和民法所调整市场经济关系的基本规律和要求。自由原则又可称为意思自治原则、私法自治原则或者法无禁止即自由原则，其中心内容是民事主体可以独立、自主地按照自己的意志进行民事活动，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，其实施的民事行为就是有效的，受法律保护的; 只要不涉及国家利益和社会公共利益，立法通常不会设立强制性法律规范，因而民法以任意性法律规范为主。

自由或者说意思自治、私法自治、私权精神是民法的精髓。“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧之人去追求他的正当利益”，“法律的目的不是为了废除或限制自139(一)确立民法精神在民法教学中的重点地位为了有效地培养法科学生的民法精神，首先就应当合理确立民法精神在民法教学中的地位，它不仅应当成为民法教学的重点，而且还应当将其贯穿于民法教学的全过程，始终成为一条主线。民法教师不仅应当重视对民法精神的研究，而且必须对如何在教学中传授和灌输民法精神，进行充分准备和科学设计，积累翔实的资料，采用多样化的教学方法。教师不仅要讲授民法精神的内涵、内容、基本要求等理论问题，还应当向法科学生充分阐述民法精神的重要性，只有在主观上真正重视了民法精神，才有可能接受和信仰民法精神。

(二)尽可能采用讨论式、辩论式、启发式教学民法精神虽然是民法的根本准则，但却隐形于民法其他基础理论和民事法律规范之内，具有高度的抽象性，认识和理解民法精神的地位、内涵和要求等存在着相当的难度。因此，民法教学应当尽可能采用讨论式、辩论式、启发式教学，积极引导法科学生逐步地抽丝剥茧，透过现象看到本质，最后进入民法精神的殿堂。教师除了组织法科学生深入讨论民法精神的内涵、内容、要求等问题之外，还需要组织法科学生讨论或辩论民法精神与民法其他理论、民事法律规范的联系，以使法科学生在讨论中加深对民法精神的理解。讨论式、辩论式、启发式教学虽然润物于无声之中，但却可以帮助法科学生在潜移默化之中理解和接受民法精神，加深对民法精神的印象，最后形成对民法精神的信仰。

(三)充分结合民法精神讲授民法其他基础理论问题民法精神是整个民法理论体系的核心和灵魂，它与民法其他基础理论有着十分密切的逻辑关系，甚至可以说民法精神是民法其他基础理论得以确立的依据和基石。如: 讲授现代民法的无过错责任和公平责任，就应当清楚地阐述其根本依据就是民法的公平精神; 讲授可变更可撤销民事行为、效力待定民事行为，就应当让学生认识该理论的基石就是意思自治精神。因此，民法教学必须帮助法科学生系统地认识民法精神与民法其他基础理论的逻辑联系，这既是法科学生科学理解民法其他基础理论的前提条件，也有利于培养法科学生运用民法精神去分析、思考和辩论其他民法基础理论问题; 而且结合民法精神讲授民法其他基础理论问题，在一定程度上是民法精神的再教育，可以使法科学生更加透彻地理解民法精神在民法中的根本地位，从而更加主动地接受民法精神，巩固民法精神在其法律意识中的地位。

(四)启发学生正确认识民事法律规范与民法精神的内在联系民事法律规范是处理民事案件的直接依据，法科学生不仅需要掌握民法的基础理论，而且必须熟悉基本的民事法律规范。然而民事精神是指导民事法律规范的制定和实施的根本准则，民事法律规范在某种意义上就是民法精神的体现和贯彻，因此，民法教学必须启发法科学生科学认识民法精神与民事法律规范之间的辩证关系。如: 我国《合同法》第 66 条规定: “当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”法律之所以要求当事人双方同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，就是为了平衡双方的利益，以保障当事人之间的平等和公平。我国《合同法》第 36 条规定: “法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该法第 37 条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之所以如此，就是为了更加尊重当事人的真实意愿，实现意思自治。法科学生如果正确理解了民法精神与民事法律规范之间的内在联系，就可以更加领会民法精神的实质，也能够巩固关于民事法律规范的知识。

(五)积极引导学生运用民法精神分析处理民事案件民法学是兼有很强理论性和突出应用性的学科，在民法教学中通常都会采用案例分析、模拟审判等实践教学方法。教师在实践教学中应当精心选择一些典型案例，通过自己对个案的剖析或者法官对真实案件的判决，引导法科学生在案例讨论或模拟审判中运用民法精神去分析处理具体的民事案件。一方面，这可以让法科学生意识到民法精神不是抽象无用的理论，它可以实际应用于民事案件的处理，尤其是在民事法律规范没有规定或者规定不明确的时候，从而提高法科学生学习和研究民法精神的兴趣; 另一方面，通过此种训练，可以让法科学生掌握运用民法精神分析处理民事案件的方法，增强其应用民法理论的能力。

综上所述，平等、自由、私权和公序良俗等民法精神，反映和体现了民法的根本价值取向和立法宗旨，法律人是否具有民法精神的信仰和品性则是社会能否实现和谐、正义的重要前提，而民法精神能否内化143宁清同: 民法教学与民法精神的培养为法科学生的信仰和职业品质，是法学教育能否培养合格法律人的关键之一，因此民法精神的培养应当成为民法教学的重点任务之一。为此，应当充分认识培养民法精神的重要性，大胆改革教学方法，并在民法教学的各个环节始终贯穿民法精神这一主轴。

［参考文献］

民法学篇4

    (1)观察研究方法,即要求研究者参与甚至进入、融入到研究对象的具体环境中,通过访问法、观察法等收集相关资料,并据此进行归纳、分析。

    (2)调查研究方法,即以书面问询或口头问询的方法来获得关于调查对象行为和思想的资料。调查研究往往采取问卷调查(书面)或结构式访谈(口头)或是测试的形式进行,实施步骤一般为:识别调查总体选取样本设计研究工具(问卷调查表、访谈或者测试)研究实施分析资料。

    (3)实验研究方法,指在现有法律制度的基础上提出一种改良方案,或者从国外、域外移植一种新的法律制度,放在现实生活中加以观察、比较,然后分析和总结其真实效果的过程,即通过建立控制情景、设置变量方式进行研究。在具体开展实验时,核心在于对变量的观察与设计,因此实验组(按照预设方案来处理案件)和对比组(依原来方式处理案件)的设置是必不可少的。

    (4)文献研究方法,包括针对现存的各种类型的文献进行内容分析,针对他人收集的统计资料进行二次分析,对历史文献资料进行历史分析,其实质是将文献、文本作为经验研究的对象获取信息,进而进行法社会学或法史学的研究。在民法研究中,将针对某一问题的案例进行统计、分析的“类案”研究即属于此类。可见,我国学者所说的法律实证研究方法具有两个共同的特点:其一,都是强调对法律现象作经验的研究,在方法上更多地借鉴使用了社会学、人类学、经济学上的个案观察、实地与问卷调查、实验等技术方法。正因为其对象和方法上的特性,其所作的研究往往针对个别现象或问题,而非针对整个法体系。其二,都强调此种研究方法与传统法学研究方法不同,是改造法学传统研究模式的一种方式;而作为被改造对象的传统法学研究方法,除了法哲学、法理学等抽象思辨性方法外,主要是指“规范学”或“法律解释学和规范法学”,也即通常所说之法教义学。于此,产生一意义重大之问题:上述实证研究方法与法教义学在民法研究中各自的定位与关系如何?从研究对象上看,法教义学是一种针对现行法的理论。此处所谓现行法,就大陆法系国家而言,主要是制定法,但实际上也可能包括甚至更为侧重法官法。

    法教义学之任务主要在于揭示现行法规范整体之内容与关联,包括:

    (1)阐释对于现行法至关重要的基本价值、基本原理、基本规则与问题解决方案,既包括制定法所规定的、可以通过解释而获得的原则或规则等,也包括公认的、司法与法学必须为制定法规则所添补的原则或规则等。对此,法教义学主要是以个案检验的方式,依据不同的个案以及个案所提供的经验来调整概念、建构规则。

    (2)由于法秩序在不同的发展阶段逐渐增长,逐渐复杂混乱、不无抵牾矛盾之处,因此必须以理性的说服力并诉诸于公认的基本价值(价值信念)来解释、协调现行法,力图使法秩序成为一个无矛盾的统一体。以此而言,法教义学是法秩序的内在体系在学术上的体现。法秩序之体系对于概念之解释和具体规则之建构又具有指引性的意义。因此法教义学之核心任务,是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、加工与续造,在具体的、现实存在的法规范之关联中去发现其体系,以把握相应领域法律规则之整体,最终以此种方式洞察法秩序之结构,对法作“概念―体系”上的贯穿。因此,法教义学的思维方法被等同于体系方法,体系方法在法教义学中占有核心地位。之所以如此,是因为成文法系精巧复杂的法典结构必然要求各法条、对各问题的解决方案之间不会发生逻辑和价值上的矛盾,否则会有法律适用上的混乱与困难。就其与法解释之关系而言,法教义学是法解释的任务,也是法解释的产物。就其与法政策之关系而言,法政策是一种需要通过国家制定、贯彻规范来实现的政治决断,任何法律规范都属于以规范形式固化下来的法政策。一方面,法教义学的研究对象就是此种固化后的法政策,因此至少间接地构成了法政策的产物;另一方面,法教义学又必然受到法政策所包含的价值的影响,也要对法政策上目标的实现负责,因此构成了社会秩序与国家秩序的内在法律骨架,将此种秩序或法政策保存于其中。此外,对于法律实务,教义学具有如下功能:

    (1)整理与体系化之功能。

    (2)稳定功能:一旦被认可为“有效”,则可保证就同样案件作同样之裁判。

    (3)减负功能:教义学提供公认的解决模式,若无教义学之存在,则每次都必须考虑一切可能的解决模式。

    (4)禁止否定功能:不能无理由地、未经理性论证地否定。若要在实务中作出不同于教义学之裁判,则必须给出“更优之论证”。

    (5)法律适用上之拘束与革新功能:一方面限制了法律家处理法律文本之自由,对于法律适用与法之续造具有拘束效力;另一方面也通过法解释和续造使法秩序具有弹性。

    (6)批判与续造功能:重新检验旧的解决模式,提出新的方案。正因为法教义学之体系性,使其具有体系限定性,即仅关注体系内部之论证、体系内部之自我批判,对体系外之因素或考量仅具有有限开放性。易言之,任何超出现行法规范本身的价值、伦理、效率、实施效果等考量,均为体系外之因素或考量,上述法律实证研究方法即为其适例。

    而此种体系外考量只能通过两种限定的渠道方能进入法体系:

    (1)通过影响法政策进而影响立法,但对此尤须注重体系之融合、协调。比如在借鉴外来的法律制度(如英美法上的“合同落空”制度等)时,不能径直决定采用,而是只能以之为立法变动之诱因,只有在经检验确保其不会导致体系上之割裂或漏洞后,才能成为实证法所采纳的制度。

    (2)以民法中的一般条款(比如诚实信用、公共秩序等)为媒介,转化为体系内之考量,进而影响司法。另一方面,上述法律实证研究方法作为体系外之考量,却能在体系外检验体系之效果,起到发现问题、指出方向、明确价值的作用,从而能够间接地影响法教义学及其所建构之法体系。此种作用在体系因成熟、固化而日益纯粹技术化、僵化之国家或时代尤为重要,耶林、海克之利益法学即为其显例。但在体系不成熟、尚未趋于精致细密的法制落后国家,法律实证研究方法却因其针对个别问题的、点对点的零碎研究方式,无法担负起法律体系建构与融合的任务,相反,其只能为法教义学提供体系建构、融合之素材,进而由法教义学来完成体系化之重任。在此阶段,作为使民法学科学化、精密化、走向成熟的主要方法,法教义学往往受到特别之重视。

    在我国现阶段,虽然在立法布局的角度上宣布法律体系已经形成,但就学术体系而言,我国的民法却难谓成熟完善:

    (1)对一些重大问题尚有立法上的盲点(比如债法总论中的债务不履行问题、多数人之债问题,尚未有专门规定)。

    (2)各个法律之间、同一法律内部的各个条文之间,抵牾矛盾之处过多(比如合同法第51条与物权法第106条之间的冲突)。

民法学篇5

一、民族地区高等院校民法学教学目标选择的动因

民族地方高等院校法学教育应适应地方发展的需要,培养合格的适应地方需求的高素质法律人才。法学人才的定位应立足于民族院校自身的特色和区域特点。

(一)民族地区法治建设的需要

民族地区法律人才数量严重不足、适应性差等问题严重阻碍了民族地区的法治建设。因此,法律人才培养成为民族地区法治建设的重点工程。民法作为基本法之一在法治建设中具有不可替代的地位。加强民族地区高等院校的民法学教学培养高素质的民法专业人才可以促进民族地区法治建设。近几年民族地方在经济取得了很大的发展,这给地方高等院校民法学教育带来了极大的机遇和全新的挑战。社会经济发展需要大量的法律人才参与建设。司法机关、政府机关、企事业单位等都需要法律事务工作者。〔2〕民族特点决定了民族地区需要大量的熟悉民族政策、能在民族地区“留得住、用得上”的应用型法律人才,尤其是兼通汉蒙双语的人才。双语的法官、律师和翻译人员的严重不足,使普法工作不能深入到民族地区,难以建立可发挥长效作用的法律意识和制度,司法的公正理念也难以被少数民族民众所理解,民族感情很容易受到伤害,民族矛盾也会越来越突出。这就要在民法学教学中注重私法理念这种法律信仰和实践能力的培养。

(二)民族地区发展滞后、私法理念薄弱

物质因素是传播现代法律文化的基础。现代教育技术和通讯技术为法律文化的传播提供了更快捷的途径,使法律文化的传播更加广泛、深入、生动和有效。而民族地区的生产力水平普遍落后于发达地区,现代科学技术的运用程度以及教育事业的发展程度,无法实现现代法律文化的全面传播。我国大部分民族地区仍然处于农(牧)业社会或者说“熟人社会”。传统的社会形态不可能产生对现代民法的强烈需求,加上落后的教育现状,决定了民众的私法理念薄弱。政策、道德风俗、习惯等非法律文化不时地替代和行使民法的功能。根本无法在民族地区全面树立私法理念。

(三)构建和谐社会的需要

社会主义和谐社会与私法理念具有天然的契合性,构建和谐社会依赖于弘扬私法理念。“以人为本”是构建社会主义和谐社会的核心内容,也是私法理念的终极关怀。当前民族地区存在的社会问题与我国私法理念的缺失不无关系。通过高等院校民法学教学培养和发扬自由、平等、人文关怀的私法理念,是构建社会主义和谐社会的必然途径。社会主义和谐社会,应该是平等、自由、公平、人与自然和谐相处的社会。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。其私法的性质与和谐社会的基本要素有着紧密的联系,崇尚、实施民法对构建社会主义和谐社会具有极其重要的作用。民法作为人法、权利法、私法通过私法理念和民事制度发挥作用。民法规定民事权利的目的在于鼓励民众最大限度地获得法律权利,在自愿尊重他人权利的情况下,放心地追求自己的幸福,从而最终达到众人皆幸福的美好境界。这正是和谐社会的目标。从实质上讲,民法运行和发展的好坏正是检测社会和谐程度的重要标志。

二、私法理念的培养

随着民族地区经济、社会的发展,城市建设愈加受到重视,人们开始追求舒适生活。这就产生了很多问题。城市建设行动中,市民房屋拆迁、农牧民土地征收等现象发生,而这些行为都伴随着行政强制的色彩,显然忽略了弱势群体的私权利。究其根本是因为私法理念的缺失,导致国家公权力的不当介入。

(一)传统私法的自由、平等理念

传统民法以自由、平等为基本价值理念。凯撒说:“任何人生来都渴求自由,痛恨奴役状况。”法律保障自由的路径是将自由法律化为权利和义务。自由是民法的首要价值,要按自由精神设计民法制度,加强对自由的保护。例如婚姻自由制度。在民法教学中要培养这种自由的理念,以适用于具体案件。

(二)人文关怀理念的兴起

所谓人文关怀,是指对人自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱。人文关怀强调对人的保护,应将其视为民法的价值基础。〔3〕强调人文关怀,并非意味着民法要全面转型、否定既有的价值理念和制度体系。事实上,今天民法并未处于此种危机状态,也不需要克服此种危机。只是要在原有的价值基础上,增加新的价值理念,使其更富有活力。〔4〕民法的人文关怀理念主要体现在财产权保护和人格权保护两个方面。

1.财产权的保护

休谟说:“财富产生快乐和骄傲,贫穷引起不快和谦卑”。可见,财产对于人的重要性。财产权利制度的设计要与人的情感联系在一起。例如“承租人的优先购买权制度”,根据该制度,承租人相较于其它购买人具有优先购买的权利,这种制度设计旨在保护承租人的利益。理由是承租人已经先期使用该房屋,允许其购买该房屋可以省去承租人另选其它房屋的麻烦,体现了一种效率价值,而且承租人对该房屋已经产生一定的情感。可见,该制度的设计与承租人的情感紧密相连。在教学过程中,要让学生了解该制度背后的私法理念,通过财产权的保护实现对承租人的人文关怀。承租人可以通过私权制度解决问题。

2.人格权的保护

现代民法在近代民法基础上,对人所必备的生命健康、人格尊严、人身自由等精神性权利以前所未有的广度和深度进行了人文关怀。自此,人性的另外一面被民法所发现和珍惜,同时,现代民法的人文关怀理念从片面正在走向全面。随着人权运动的兴起,要求保护人格权的呼声也日益高涨。目前,在民法典立法过程中,大部分学者主张人格权法应独立成编,这符合民法典人文关怀的价值理念。

三、民法实践能力的培养

除了要培养学生的私法理念之外,还要培养民族地区学生的民法实践能力。

(一)授课方式

模拟法庭是法学教育课堂教学的延伸和检验。法学专业学生在毕业后有相当一部分学生从事律师、法官工作,会接触大量的民事案件。通过模拟法庭让学生进行身份的转换,能更形象的理解民法原则、制度和理念,并能够锻炼和培养他们的实践能力。而模拟法庭的开展会耗费很多的时间和精力,且参与人数受限。因此,在民法教学中民法实践能力的培养还可以依赖于案例教学法。案例教学法是“指教师在教学中有目的地运用案例来说明授课内容和指导学生运用知识去思考、分析案例并找出答案的一种教学活动过程”。民法是所有法学学科中实践性最强的(每个人几乎每天都会碰到民法上的问题)。把抽象的制度还原为活生生的现实,让学生感受有血有肉的制度,更利于教学的成功。可以说,案例教学法使民法学回到了这一学科本来的位置。它可以激发学生的主动性、培养综合能力,能提高学生的沟通能力和批判能力。〔6〕

(二)教学手段

民法学篇6

关键词：民法学 课堂教学 实践教学

民法学课程作为法学本科 教育 核心主干课程之一,其教学的基本目的,在于培养法学专业本 科学 生基本的民法知识和理论素养,为学生大学毕业后所从事的 法律 实务工作或者进一步深造奠定基础。那么,如何通过合理的教学安排顺利地实现以上教学目标,培养出优秀的法律人才呢?根据笔者的经验与研究,民法学的本科教学应努力做到以下几点:

一、明确民法教学目标,热爱民法教学工作

(一)热爱学生与民法教学

对学生及民法教学的热爱,是完成好民法教学工作的基础。只有内心充满对本职工作及学生的热爱,才能激发出教师的热情与潜能,并用教师的热情去感染和激励学生学习的热情和兴趣。《论语》有云:“知之者不如好之者,好之者不如乐之者”。意思就是讲,只有对某个事物热爱,我们才能更好地完成这项事务。民法学的教学工作同样如此。从心底深处喜欢民法学的教学工作,能够从工作中找到解决民事问题与纠纷的答案,并得到学生的认可与尊重,可以极大地满足教师的职业自豪感,树立教师的职业自信心。反过来又可以促进教师对民法教学投入更大的精力和热情,更加促进自身业务能力的进步,得到职业上的肯定,从而实现一个完整的良性循环链条。国外学者的研究也同样表明了这一点:有美国学者对300多名法科学生做了问卷调查,结果表明:作为一名优秀的法学教师,需要良好的个人品质、教学仪表和个人魅力。学生们也希望法科教师是他们所在领域的专家,对自己有充足的自信,对工作投入满腔的热情,并成为学生们学习的榜样。相反,学生们不喜欢那些不能很好地控制课堂讨论,对学生不尊重,或者在校外事务上过多地分散精力的教师。①

(二)明确民法教学的基本目标

“如果不明确方向,我们走的越远,就可能越偏离最后的目的地。”同样的道理,要想顺利地完成教学任务,要先明确民法学的教学目标。公认的看法是,大学民法本科教学的内容一般包括以下几个方面的内容:1.民法的基本知识,包括基本范畴的含义及其相互间的基本逻辑关系、以一般原理为视角的民法基本制度;2.民法的基础性理论,包括前述基本范畴及其相互逻辑关系所蕴涵的基本原理、重大学说争议以及重大法律制度的比较法阐释;3.我国的民事法律制度,包括我国民法的基本制度介绍及其基本的法律适用。以上述三个方面为基本框架的民法学教学模式,构成了我国法学院校民法本科教学的通例。在民法学课程的教学中,教师应该牢记自己的基本教学目标是要帮助学生掌握这些基本知识、基本理论与基本制度,并在此基础上能够有进一步的熟练掌握和灵活应用,为此,教师不但要让学生了解民法的基本规则,而且也要教会他们掌握对这些规则的应用,以及这些规则背后深层次的法律政策,帮助他们理解事实对法律适用的重大影响;让他们学会案例分析以及对重要案情与非相关事实的区分。只有如此,学生才可以真正称得上掌握了规则。民法的基本知识和理论都是建立在一个个鲜活的具体规则之上的,理解与掌握了民事规则,就为牢固学习民法知识和理论奠定了坚实的基础。

二、加强课堂教学,培养民法思维能力

(一)努力培养学生的民法思维能力

著名美籍德裔法学家博登海默先生认为:教授法律知识的院校,除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外,还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂 艺术 。这说明,对于法学院的学生来说,能力的培养比知识的传递更为重要。能力关乎学生的整体素质。民法学教学应当以能力的培养为主。这些能力包括:法律思维能力、理论整合能力、解决争议能力、法学 论文 与法律文书的写作能力、交流能力、辩论、谈判能力、分析判断能力、逻辑推理能力、法学研究能力,等等。其中最重要的,就是法律思维能力,因此,民法思维能力的培养对民法学教学至关重要。民法思维能力是法律职业能力结构中的决定性因素。②目前我国的法学教育还不能满足法律职业的从业要求,“法学院的毕业生出了校门当律师不会办案子,当了法官不会审案子”的状况甚为普遍,民法思维的培养与训练,是解决这个问题所必需的,我们在课堂上不仅要告诉学生什么是民法,更重要的是要告诉他们民法是如何实现的;如果把民法问题的解决比做目的地,那么民法思维能力的培养,就是到达目的地的方向和途径。法学院的目标应该是使毕业生“能够在无需课堂教授的情况下也能依靠自身通过法学教育培养起来的素质和基本知识迅速理解和运用新法律”,民法学教学的目的不是记住法律,而是能够运用法律。运用法律的前提是有较强的民法思维能力。民法思维能力是学生能在将来的职业中进行具有创造性的法律实践活动,对所学民法学知识进行精确运用的基础条件。

(二)坚持以法条为核心的教学模式

如果想让学生牢固掌握并熟练应用民法中的具体规则,法学教师一个很重要的教学方法就是要在理论教学中坚持以法条为核心,以法条来分析印证理论。这就要求学生的学习模式从以抽象掌握一般原理为主向通过学习法律条文掌握法律基本精神为主来转变。教师在讲授民法理论时以法条为中心展开,倡导学生研习法律条文。如此一来,弱化法学理论的抽象思辩,将乏味的民法理论的学习转变为对有声有色的法律事实和法律现象的分析,激发学生的学习兴趣,使学生在主动思考与学习中掌握民法学的规则。

有其应该注意的是,以法条为核心的教学模式应把民事法律的司法解释放在首要的位置。因为在我国广义民事法律体系中,司法解释虽然在民法渊源的效力位阶中处于宪法、民事法律(全国人大及其常委会所制定的)等之后,但实际上,与民事法律相比较,司法解释所规定的内容更为具体、细致,操作性更强,因而在司法实践中的实际作用也更大。对于大学本科民法教学来讲,如果培养学生的民法实务能力仍然是教学工作的目标之一,那么对于司法解释内容的介绍及其适用方式的讲解,就应当成为教学活动的重要内容。在现行大学教学体制下,教师的授课内容,基本上以教材为基础;而由于篇幅和体例的约束,大学本科教材在阐释概念、原理、理论和学说之外,对于“我国民法的相关规定”部分,往往仅列举最为基础性的法律规定,而对于以此为基础而详尽展开的司法解释的内容,则无力涉及。因此,在以教材为蓝本而设计的本科教学内容,对于我国民法规定的介绍,通常也局限在基础性法律规定的层面上,而鲜有提及相关司法解释的内容。由此所导致的结果,不仅在于系统学过民法的大学法学专业本科学生在应对司法 考试 时,对于考试中所涉及的大量司法解释的内容仍然感到陌生,而且在他们专业实习之中和就业之后,在知识储备上也无法直接胜任法律实务工作的要求。③

三、推进实践教学,让学生作主角

“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行”。民法是一门应用学科,学生学习这门专业的最终目的是处理社会中各种纷繁复杂的矛盾,实践性教学环节在教学中的重要性更加突出。为了提高学生自己动手实际解决问题的能力,民法教师除注意平时的课堂传授外,还要适时地开展一些专业实践课。这类课程的教学模式有别于理论教学模式,民法实践课中,让学生作主角,教师在选定素材和设定条件以后,就把大部分时间交给学生来发挥,在实践课的最后,教师再做一个起到指导意义的点评。

模拟法庭的应用就可以作为实践课的一种良好模式。在模拟法庭的准备方面,教师应注意在课前要悉心选择好案例,尽量选择比较典型的案例,可以使学生尽量结合其所学的实体法和程序法的专业知识来分析案例,另外还要注意选择争议性较强的案例,这样的案例具有一定的难度,可辩性较强,学生可以在模拟法庭调查、法庭辩论中,有较大的活动空间。经过开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判后,应留出一段时间由教师进行点评和 总结 ,教师应对学生的开庭效果、知识运用、论辩能力、形象气质等方面作出评价,肯定其成功之处,同时及时地指出其不足之处和需要改进的地方,以提高学生的专业知识水平和实践能力。

除了模拟法庭的实践教学外,在学期中的适当时间安排学生到人民法院民事审判庭旁听庭审、集中实习,也是帮助学生直观学习民事司法裁判过程,感受民事纠纷妥善解决方法的很好形式。可以进一步促进学生在理论与实际的结合基础上对民事理论问题的理解和消化。这就要求教师应提前与法院联系、协商,提出旁听实习计划,争取法院对民事教学工作的理解与支持。

除了以上所讲的讲好民法学课程的一些重要的基本方法外,备课的认真、准备的充分,在课堂讲解中突出重点、化解难点,做到条理清晰、逻辑严谨,注重知识的融会贯通,注重学生思路的拓展,让课堂内容充实饱满、信息广博详实,并结合自己的理解、思考和科研内容进行讲解,再比较国外相关规定,从而使所讲的内容更加丰富,具有前沿性,使学生从教师的讲课中学到研究的思路和方法,也都可以实现非常好的课堂效果。

四、结语

民法学知识体系博大、理论精微。对于民法学教师而言,课前的准备、课中的讲授以及课后的安排,都应该是有条不紊、循序渐进的。从教学安排的时间顺序上来说,首先要做勤勉、严谨的课前准备;其次是规范、生动的课堂讲授;最后,要有严格而明确的课后“作业”,让学生能够对所学习到的民法知识做一个总结和复习,以便达到“温故而知新”的效果;另外,还要为学生传授学习方法,指明学习方向,从而达到“传道解惑”之目的。

总之,民法教学工作的圆满顺利完成,需要教师全身心地投入其中,发挥自身的专业实力,充分调动各种教学资源,调动学生学习研究的热情,利用各种可行的手段,最终实现让学生掌握完整的民法理论框架体系,并能够运用相关理论与规则解释民事 法律 关系、解决民事纠纷的能力。

注释:

①james b. levy :as a last resort, ask the students: what they say makes someone an effective law teacher .maine law review, vol. 58, no. 1. 50, 2006.

民法学篇7

内容提要： 民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。

这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。

作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。

两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。

一、对话的前提

对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：

其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。

其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。

其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。

二、民法学与宪法学对话的必然性

民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：

（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求

1、宪法学的自醒和自觉意识

宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。

2、民法学对自身不能完全自足性的认知

相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。” 并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]

两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。

（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性

“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离宪政轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。” [⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。

另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。

尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。

（三）民事立法的现实需要

由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。

如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。

简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。

（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择

各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。

当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。

三、民法学与宪法学对话的话题

话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。

（一）民法与宪法的地位之争

在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]

那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]

实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。

（二）公法、私法的属性归类

在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。

在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]

在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。

（三）保障公民权利的方式上的不同

民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。

（四）经济制度与经济成分的法律地位

经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。

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（五）公权私权的协调

公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。

公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。

（六）学科研究方法比较

民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念与立法技术

民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。

（八）违宪判断标准

这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。

（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。

四、如何评价对话

评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。

应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。

对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。

互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。

应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]

我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”

参考文献

1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。

2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。

5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版

6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。

7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。

8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

15、周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

注释：

[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

[②]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。

[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。

[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。

[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。

[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。

[15]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

民法学篇8

一、指导思想

要以全面贯彻落实党的十七届三中、四中全会精神、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，顺应时展要求，完善机制、创新办法、贴近生活、贴近实际，服务农村改革发展，满足农民法律需求，保障农民合法权益，维护农村社会和谐，为社会主义新农村建设奠定良好的法治基础。

二、目标任务

坚持以人为本，把农民定期学法、提高法律素质，切实维护农民的根本利益作为重要工作任务。农民学法中心户普法工作要紧密结合农村实际，服务、服从于农村社会发展的和谐与稳定，推动基层民主法治建设，成为全市“五五”普法工作的重要抓手和创新举措。

三、工作要求

各村（居）按照自然居住状况，每10-15个农户成立一个学法小组，即建立一个学法中心户，配中心户户长，学法中心户在村（居）委会的指导下，负责召集本小组成员定期开展学法活动。

学法中心户工作具体做到“五有”：一是有计划，各村（居）要制定学法中心户的年度学法计划，积极组织实施各项学法活动；二是有记载，学法中心户每双月组织集中学法不少于2小时，并有人员记录；三是有制度，村（居）委会要订立完善合理的学法制度，并由各户监督执行；四是有学法场所和资料，在选择好固定学法地点的同时，要配备至少10本内容涵盖农村农民常用法律法规的法制书籍和学法资料；五是有辅导人员，村（居）明确法律知识辅导员一人，适时对学法中心户进行学法辅导。

四、组织领导