不动产抵押范文
时间：2023-12-03 11:37:56
不动产抵押篇1
财产共有制度是一项重要的民事法律制度。共有在德国和日本民法，即指“按份共有”，无所谓共同共有。而我国台湾民法，共有事实上包括按份共有、“公同共有”（共同共有）及“准共有”[1].苏俄1964年民法典对按份共有和共同共有作了明确的界限、范围划分，按它规定，除夫妻共有、农户的家庭共有为共同共有外，其它的共有皆为按份共有。我国《民法通则》虽然也把共有分为按份共有与共同共有，但哪些是按份共有，哪些是共同共有，并无明确规定。王利明教授认为共同共有应包括夫妻共有、家庭共有[2]，更多的学者则再加上遗产分割前的共有作为共同共有的第三种类型[3]，除此之外的共有财产均为按份共有，而把我国台湾民法中归入共同共有的“合伙”归入了按份共有，笔者认为这种把共同共有列为夫妻共有、家庭共有和遗产分割前这三种类型，而把合伙作为按份共有是合理的。限于篇幅，本文拟将探讨范围局限在按份共有的不动产上面，以下所称“共有”均指按份共有，“共有物”一般指共有不动产。
在现实中不动产的按份共有大量存在，当在这此不动产上设置抵押权（及其它他物权）时，若经全体共有人同意，当然没有问题，而若只有部分共有人为此设置抵押权之行为，其效力如何则牵涉到一系列的法律问题。例如：浙江省义乌市曾有一案例，五位共有人中有两位向银行对共有房屋设置抵押，债权债务纠纷发生后，法院民庭认定抵押无效，而执行庭在执行时又将该房屋查封，检察机关则以检察建议方式提出执行异议进行监督[4].对上述问题的分析主要涉及到以下几个内容：
第一，部分共有人是否有权就共有物自由设置抵押或其它他物权？
第二，共有人在超过自己共有份额上设置抵押其对善意取得该抵押权的抵押权人和对其他共有人的效力如何？
第三，不动产抵押是否必须以登记为生效要件？
二、分析与评论
根据一物一权原则，共有物尽管为二个以上民事主体所共有，但其所有权仍为完整的一个，按份共有的份额（应有部分）是就所有权予以“量”之分割的结果，此种分割不是对具体的共有物的量上之分割（即所有权的划分），也不是所有权权能的分割，应有部分抽象地存在于共有物之任何微小部分上。因此部分共有人在共有物进行财产分割前是无法就共有物的任何一微小的部分主张一独立的所有权，哪怕该部分之交换价值小于财产分割后该共有人所应享有之份额的价值，也不管该部分是否正在由该共有人占有、使用中。
对共有物的处置（包括管理、改良、变更、使用、收益、转让、设定负担等），必须协商一致（包括事先约定或临时协商），不能取得一致意见时则应按拥有财产份额一半以上的共有人的意见处理，但不得损害份额少的共有人的利益[5].笔者的理解这应当是指处分共有物的外部关系而言的。但对自己所享有的共有物的应有部分，各共有人是否享有不经其它共有人同意自由设置抵押的权利呢？
一种意见认为：转让、赠与、设定抵押或其他物权等，必须取得全体共有人的同意。其理由为：他物权或租赁关系的设定都必须使他物权人或承租人对某项物和财产能够实际使用，故标的物必须为独立物。而共有物在分割前各共有人仅有应有份额，即各共有人对于共有物所有权的比例，抽象存在于共有物的任何一部分，并不是具体局限于共有物的特定部分，因此无法作为特定物并在些之上设定他物权[6].
另一种意见认为：共有人对其应有部分，有权自由处分，各共有人对其应有部分的共有财产具有独立的交换价值，应当可以设定抵押权[7].甚至进一步认为共有人既然可以分出、让与其应有部分，基于“举重明轻”（分出和让与系次位较设定负担更高的行为），就应有部分设定负担也“并无不许之理”[8].
笔者认为，上述两说均有不妥之处。
仅就抵押权而言，后说认为可自由设定，应为可取。因抵押权属担保物权，在担保期间物之使用权并不发生转移，只是以物的交换价值作为债的担保，即使债务人不能履行债务，也不当然地转移担保物的所有权或其中的任何一项权能（包括使用权），如：他人代为履行或清偿，则抵押权消灭。事实上抵押权人在债务人不履行债务时，并不能自动地去占有、使用抵押物，而只能要求予以拍卖、变卖，并在价款中优先受偿。前说以“实际使用”为由而认为否认共有物上可就应有部分设置抵押权，未涉及担保物权的关键，理由不足。无论在学理上还是司法实践中，设置抵押权后，均不会影响所有人对抵押物的正常使用。相反抵押权人是不能去“实际使用”抵押物的。共有人可分出、让与其应有部分，这是学理上的定论。则共有人当然可以共分出、让与所能期望产生的交换价值为债务设定担保，这样才能实现物权的充分利用，以“促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移”[9]，也合乎民法意思自治原则。只不过在债不能履行而变卖抵押的应有部分时，其他共有人享有优先购买权，在特定情况下，其他共有人也可以代为清偿债务，而使抵押权消灭，以维持共有关系。
但后说将此推而广之，认为可就应有部分自由设定负担（他物权），则又不然。因他物权中包含了担保物权和用益物权，可就应有部分设定担保物权已见前述，但若要设定用益物权，则必须经过全体共有人的同意。因为用益物权是以物之具体使用为目的的，而共有物的应有部分抽象存在于共有物的任一细微部分上，若要由用益物权人代替共有人来与其他共有人共同使用，可能不符合该共有物的原始使用意图，影响其他共有人的利益。尤其在合伙型的按份共有中（我国作为按份共有，台湾作为共同共有，已如前述），合伙本身具有“人合”的因素，并非纯粹的“资合”，合伙企业往往因为各特定的合伙人之间的相互信任关系而产生和存在，换了其他的用益权人，这种信任关系就有可能被打破而影响了企业目的的实现，进而影响了其他共有人的利益。并且用益物权一经设立，用益物权人即得在该物上行使所设之权利，其他共有人无法通过优先购买和代为清偿等方法进行救济。
以上分析充分表明，在用益物权上若允许共有人自由设定，极易损害其他共有人的利益。至于以共有人有权分出、让与其应有部分来进行“举重明轻”，则未考虑到在分出、让与时，共他共有人有优先购买权作为保障，而用益物权则谈不上优先购买或代为清偿。如此“举重”不足以“明轻”。
因此，笔者认为：共有人在共有物的应有部分上有权自由设定担保物权，而无权自由设定用益物权，其分野在于是否会影响物的实际使用。由于共有物在所有权上尽管对内可由各应有部分来明确权利义务关系，但对外则是表现为一个完整的所有权，各共有人无论应有部分的多少均有权知晓共有物作为一个完整的所有权客体所处的状态，也有权监督共有物是否处于正常使用状态，并及时察觉自己的应有部分是否被侵犯。因此共有人在其应有部分上设定担保物权后，有义务告知共他共有人其在共有物应有部分上设定的负担，否则应承担由此给其他共有人在行使权利时造成的损失负赔偿责任。
不动产抵押篇2
关键词动产抵押 不动产 担保债权
中图分类号:d923.2 文献 标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)11-057-01
一、动产抵押制度的意义
动产抵押是指抵押权人对抵押人不转移占有而担保债权之动产设定抵押权,当债务人不履行债务时,抵押权人可以依 法律 规定的方式对设定抵押的动产折价、变卖、拍卖,以所得价金优先受偿的一种担保方式。
因为不动产位置固定、价格评估较为容易,所以不动产抵押在融资过程中一直备受债权人青睐,被称为“担保之王”。但随着市场经济发展,大量企业的主要财产已由机器设备和存货等动产构成,对这些缺乏不动产的企业来说,融资成了一个难题。根据传统民法,在动产之上只可设立质押。这就产生了以下问题:在机器设备、原材料以及存货上设立质押后,由于需要移转占有,出质人正常生产过程就无法继续进行;而债权人不仅不能利用质物,还要为保管质物付出额外精力与费用,且出质人生产过程中断可能导致债权难以得到清偿。在矛盾面前动产抵押应运而生,在动产之上设立抵押,在保证再生产顺利进行的基础上缓解了抵押人融资困难,债权人则免去了质押中保管质物的麻烦,其债权实现也更有保障。
二、我国动产抵押制度的不足之处
1.动产抵押物范围过宽,可操作性不强。根据物权法规定,我国的动产抵押物包括“生产设备、原材料、半成品、产品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”以及“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,可以看出我国物权法对动产抵押物范围几乎未做任何限定,只要法律、行政法规未禁止抵押即可。从我国目前国情来看,对动产抵押物范围做出这样的规定显得过于宽泛,可操作性不强。
2.动产抵押设立采登记对抗主义不利于保护债权人利益。在动产抵押登记效力方面,物权法采登记对抗主义。当事人未办理登记并不影响动产抵押有效性,只是不得对抗善意第三人。按此立法模式,动产抵押在当事人订立抵押合同后即成立,且并不要求移转抵押物占有,这就使动产抵押明显欠缺公示表征。在未登记时,由于标的物仍在抵押人掌控之中,第三人从外观看并不能得知动产上已设立抵押。如抵押人将抵押物让与善意第三人,则善意第三人取得所有权,动产抵押丧失对抗效力,这就不利于保护债权人利益。
3.动产抵押的登记机关过于分散,效率低下。我国目前的动产抵押登记机关按抵押物种类的不同做了区分,相当分散。机动车抵押登记机关为公安机关 交通 管理部门的车辆管理所;船舶抵押登记机关为船籍港港务监督机构;渔业船舶抵押登记机关为船籍港渔港监督机关;民用航空器抵押登记机关为国务院民用航空主管部门;企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,登记机关为抵押人住所地的县级工商行政管理部门;其他财产抵押登记机关为抵押人所在地公证部门。在登记机关过于分散的情况下,如当事人以不同种类动产设定抵押,则必须到不同登记机关分别进行登记,会大大提高动产抵押登记成本,造成效率低下。
三、我国动产抵押制度之完善
1.对动产抵押物范围适当限制。物权法对动产抵押物范围的规定应与我国 经济 发展 实际情况相适应,过于宽泛的范围反不利于动产抵押制度效益发挥。我国物权法规定在原材料、半成品之上也可设定动产抵押,笔者认为这两者属消耗品,不应作为动产抵押标的物。因为两者在生产过程中被消耗时,存在其上的抵押权也会消灭;当原材料和半成品被加工成产品销售以后,据物权法第一百八十一条规定,抵押权又不得对抗在正常生产经营过程中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人,这就会使抵押权人利益遭到损害。因此,笔者认为目前在原材料和半成品上还不适合设立动产抵押。
不动产抵押篇3
张宇（1986-），女，北京市朝阳区人，中南大学法学院2012级研究生，研究方向：经济法。
摘要：在抵押期间，抵押人有权处分抵押财产，但其在转让抵押物时应通知抵押权人，双方应就抵押财产转让所得的价款与抵押权人自行约定处置方式（不限于将其用于提前清偿或提存这两种方式）或就抵押关系的变动达成一致，但抵押权人与抵押人无论就上述问题是否达成一致，均不影响抵押物转让合同的效力和抵押物所有权变动。抵押权人在抵押人不能清偿债务时有权行使抵押权，而不论抵押物归何人所有，同时受让人有权代为清偿抵押人的债务。
关键词：合同效力；抵押权；抵押物自由转让
一、导言
被誉为“担保之王”的抵押制度在克服及预防信用危机、保障资金高效融通，促进经济发展与繁荣等方面发挥着巨大作用，而抵押物转让制度作为该制度的重要组成部分，实际上涉及了三方利益即抵押权人的债权、抵押人的财产处分权、第三人所代表的交易安全的平衡，因此合理的抵押物转让制度是抵押制度保障资金流动功能得以发挥的关键所在。对我国《物权法》第191条所规定的抵押物转让规则，有学者认为该规定融合了法国法和日本民法的模式规则，以抵押物转让价金物上代位主义为主导、以抵押权追及效力和涤除权制度为补充的，既充分贯彻了“物尽其用”原则，又实现了抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，实现了制度规则的最优组合。[1]但也有学者认为上述规定改变了抵押权的物权性质， 限制了抵押权功能的发挥， 没有兼顾当事人的利益， 加之替代清偿本身的局限性与负面效应， 因而不尽合理[2]。因此本文拟通过对各地法院有关未经抵押权人同意的抵押物（主要为不动产）转让的案例[3]进行了梳理，分别从合同法和物权法角度进行体系化解读物权法第191条第二款。
二、物权法第191条的司法适用现状考察
我国不动产抵押物转让制度实际实际可以分为抵押物转让合同和抵押物物权变动两个部分。对抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的效力，各地法院对上述两个部分的理解上存在较大的差异，具体如下：
①“合同效力待定论”：法院认为双方签订抵押物转让合同时，抵押物尚有抵押权没有理清，该合同属于效力待定的合同，需要征得抵押人的同意，合同才具备生效的基本条件，如（2010）坯民初字第0182号。
②“合同无效论”：法院认为物权法第191条的前提是经抵押权人同意转让抵押物的，转让所得的价款应当向抵押人提前清偿债务或提存。未经抵押权人同意，受让人需代为清偿债务债务消灭抵押权，而案件中抵押人在取得转让款后未向抵押权人清偿，故合同无效。如（2013）东民二初字第289号、（2011）九法民初字第10185号。另外，有法院认为物权法第191条为强制性规定，而认定抵押物转让合同无效，如（2009）石民一初字第121号、（2012）港北民初字第669号。也有法院认为抵押人转让抵押物既未告知抵押权人，亦未征得抵押权人的同意，目前也无证据显示事后取得了抵押权人的追认，受让人亦未明确表示其愿意代抵押人清偿债务消灭抵押权，故抵押物转让合同无效，如（2012）港北民初字第669号。
③“合同有效但不发生物权变动论”：法院认为抵押物转让合同内容合法有效且抵押权人的合法权益不会因抵押物转让而受到损害。但是对于受让人是否有权要求办理抵押物所有权过户手续上，有些法院认为因抵押物的所有权受限，受让人请求抵押人办理抵押物的所有权过户手续于法无据，如（2013）榆中法民一终字第00218号。
三、抵押物转让合同效力评析――以合同法为视角
（一）合同的效力与合同标的物的关联
民事主体之间的财产流转，涉及物权和债权两大领域。由于物权是支配权，而债权为指向特定人以特定行为为内容的请求权，因此债权之标的合法、可能、能够确定即可，而物权之标的物非具有现在性、独立性和特定性不可。两者之标的物差异如此之大的原因在于合同的本质在于“法律上可期待的信用”，其原理是合同的订立与履行存在一定的时间差异，人们对交往中形成了“互惠”的理性认识，即“只要我从你那里得到保证说你将以你希望被对待的方式对待我，我就会投桃报李以类似的方式来对待你”[4]。法律对这种理性的基本表达方式是“如果事实已经清楚的表明你根本不打算以你希望被希望的方式来对待你的义务”。因此合同的标的可以是存在权利负担的标的物。出卖人在订立合同时是否对标的物的享有所有权或处分权，与合同本身的成立与生效无关，而仅仅与合同的履行有关，即买卖合同仅使出卖人负担了交付标的物并移转标的物所有权的义务。若出卖人因无所有权或处分权而导致其无法履行合同义务，这仅涉及出卖人应依法承担违约责任的问题，对买卖合同之效力不产生影响。可见上述有些法院以抵押物上存在权利负担而认定合同效力待定或无效的做法并无法律依据。
（二）合同效力与效力性强制性规定
在司法实践中，部分法院将物权法第191条第二款认定为效力性强制性规定，这将导致抵押权人的“同意”作为抵押物转让合同有效的要件之一。但根据王利明教授所提出的效力性规定的判断三项标准：其一，法律明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定；其二，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定的合同效果，但违反该规定的合同若有效将损害国家利益和社会公共利益时，该规定亦属于效力性规定；其三，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定的合同效果，若合同继续有效无害及国家利益和公共利益，该规范就不属于效力性规定，而是取缔性规定[5]。而《物权法》第191条条第二款并未直接否定转让抵押物合同的效力，且抵押物的转让并不一定导致抵押权人的利益受损。若将其理解为效力性规定，抵押物转让合同因此而无效亦导致受让人与抵押人之间的利益失衡，受让人无法依据合同向抵押人主张违约责任以全面救济自己受损的权益，亦抹除了抵押人在合同订立以后履行期限到来之前通过合法渠道取得处分权的可能性，也可能导致“信用危机”，即在抵押物发生增值的情况下抵押人恶意利用该规定请求确认其与受让人之间的买卖合同无效。因此将物权法第191条第二款理解为效力性规定有些偏颇。
四、抵押物物权变动模式分析――以物权法为视角
抵押物转让合同既然并不因抵押物上存在权利负担抵押人未征得抵押权人同意转让抵押物而无效，这进而产生新的疑问：物权法第191条第二款中抵押权人的“同意”规定是否是针对物权变动的，亦即对抵押物的物权变动设置了新的标准：“抵押物的物权变动=抵押物转让合同+抵押权人同意+登记”？正如上述部分法院认为因抵押物上存在权利负担，受让人无权办理所有权过户手续。根据《房屋登记办法》（建设部令第168号）第三十四条之规定，抵押人转让抵押房屋，申请房屋所有权转移登记时.需要提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”，在某种程度上印证了上述推论。但是，当受让人根据《物权法》第191条向登记部门申请办理涂销抵押登记及财产过户手续时，登记部门若“抵押权人同意”作为转让的条件之一，将面临陷入实质审查的困境：登记部门不得不审查抵押权人对“抵押人转让抵押财产的同意”的时间（事前还是事后）、范围（泛指还是特指某次交易）、所附条件（满足与否）及效力（能否撤回）、对转让合同的效力影响（有效与否），而这违背了我国物权法所设定登记部门在进行物权变动登记时仅负担形式审查义务的初衷[6]。
从物权法的体例结构来看，我国物权法采取“总则、分则”的结构。总则统率分则，指导分则；分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。我国物权法在总则中确立了我国不动产物权变动采登记生效模式，因此分则中关于抵押权的变动理所应当遵循物权法总则的规定，即不动产抵押权的变动应当适用登记生效主义规则。将物权法第191条理解为“抵押物的物权变动=抵押物转让合同+抵押权人同意+登记”与物权法总则中所确立的不动产物权变动模式相违背。另外，根据物权法第179条之规定，抵押担保实际上是以信用为基础，以财产为补充，抵押权人仅是享有支配抵押财产的交换价值的可能性。对于抵押权人而言，并不关心抵押物归何人所有或是占有，只是关注抵押物本身价值的减损，如（2012）南市民一终第2526号案件中抵押权人主张只要受让人能够代抵押人清偿债务，其同意协助其办理抵押解除手续。对受让人而言，其明知抵押物上存在权利负担而综合考虑抵押财产的使用价值、对债务人自行清偿债务的期待、未来抵押财产于清偿抵押债务后的剩余交换价值之后愿意继续购买，则可视为其自愿承担抵押债务，在这种情形下再要求以抵押权人的同意作为抵押物的转让条件，显属对受让人权利的不当限制，导致其对抵押人所享有的所有权转移请求权一直在抵押期间处于悬而未决状态且无法对抗第三人，极易引发抵押人“一物多买”的信用危机。对抵押人而言，在其特定财产上设定抵押担保以利用该制度的融资功能尽可能得获得最多的流动资金亦无可能，反而极易使抵押人会陷入严重的诚信悖论：在诚信的抵押人通知抵押权人并告知受让人时，须将转让所得价金提前清偿债务或者提存，故无法获得资金融通的利益，但不通知抵押权或不告知受让人的非诚信的抵押人却可以获得资金融通的利益，于常情有悖[7]。因此上述部分法院将物权法第191条第二款中抵押权人的“同意”理解为物权变动的要件不符合资源利用最大化的目的，也与物权法内部逻辑体系违背。
五、“同意”在不动产抵押物转让法律关系中的位置
物权法旨在确定权属以促进物尽其用，这一立法目的应当作为理解物权法具体制度的出发点。通过上文分析可知，抵押权人的“同意”既不是买卖合同的有效要件，也不是物权变动的要件，法院合同有效论对抵押物转让是否发生物权变动出现争议的关键点在于抵押权人的债权能否得到合理的保障，即抵押权人的“同意”对抵押人与抵押权人之间的抵押法律关系、抵押人与受让人之间的买卖合同关系中占据何种位置。
根据《物权法》第 191 条第 1 款的规定，将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的义务主体是抵押人，亦即消除抵押权仍然是抵押人的法定义务。该规定的意图在于通过抵押人负担征得抵押权人同意的义务，一方面达到满足抵押权人的知情权，另一方面鼓励抵押权人与抵押人根据抵押物转让所可能引发的风险对双方之间的权利义务关系进行相应的调整，并不意味着抵押权人的抵押权在该阶段一定会被消灭。对抵押权人而言，其更关注抵押物的价值不被减损而不关心抵押物归谁所有。因此抵押权人的同意是指抵押权人对提前清偿或者提存的同意，即抵押人与抵押权人就双方抵押法律关系的变动达成一致，如提前清偿部分债务等。如果抵押物没有经抵押权人同意而转让，对抵押权人而言并无不利影响，其仍可以行使抵押权[8]。《物权法》191 条第 2 款的规定亦从另一个侧面反证了抵押权并不因抵押物转让而清除，“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，即抵押权因受让人代为清偿而消灭。也只有如此理解的“抵押权人同意”，才可能彻底打消抵押权人的顾虑而使《物权法》关于抵押权人同意的规定得到广泛适用，避免形成一纸空文。因此《物权法》第 191 条第 2 款所谓“不得转让”，并不是指未经抵押权人同意，抵押人不得对标的物进行处分，进而否定转让行为的效力，而是指如果抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物，则对于抵押权人因不得不向抵押物的受让人主张抵押权而增加的费用，应由抵押人承担赔偿责任[9]。故当抵押人未征得抵押权人同意而转让抵押物时，抵押人与受让人之间的买卖合同有效，且受让人应当取得抵押物的所有权。当在抵押权人行使抵押权追及到受让人处时，受让人有权代为清偿债务以获得无权利负担的所有权。正如在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”[10]中，最高院亦认为标的物上存在抵押权，既非对抵押人之处分权的剥夺，亦非对抵押人之处分权的限制，而仅仅意味着标的物上存在权利负担，如果当事人在合同中约定抵押人有消除该权利负担的义务，自应根据私法自治原则确认其效力，并在抵押人违反该义务时由其承担相应的违约责任。
六、结语
根据我国物权法的物尽其用的目的和抵押权价值权的特性，对物权法第191条的规定理解为如下几层含义：第一，存在权利负担的抵押物可以成为合同的标的物，抵押物转让合同是否有效取决于其是否符合合同有效的一般规则；第二，抵押权并非是对已转让抵押财产转让价款的“现实”支配，而是在抵押权人的债权不能实现时对抵押财产的交换价值的优先受偿权。在抵押期间，抵押人有权处分抵押财产，其在转让抵押物时应通知抵押权人，双方应就抵押财产转让所得的价款与抵押权人自行约定处置方式（不限于将其用于提前清偿或提存这两种方式）或就抵押关系的变动达成一致，且无论抵押人与抵押权人就上述问题无论是否达成一致，抵押权人仍有权行使抵押权，除非其债权已实现；第三，抵押权人在抵押人不能清偿债务时有权行使抵押权，而不论抵押物归何人所有，受让人有权代为清偿抵押人的债务以涤除抵押权人的抵押权；第四，私法自治是民法的基本精神，作为理性的受让人在明知抵押物上存在权利负担仍取得其所有权，应承担抵押物被追及的风险，其因此而遭受的损失适用其与抵押人的约定或相关法律规定解决；第五，作为不动产登记机关，应对物权变动事实进行形式审查。（作者单位：中南大学法学院）
参考文献：
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[3] 本文所引用的案例若无特殊说明，均来自中国法院网的裁判文书库，网址：http：///paper.shtml，最后访问时间：2014年4月21日.
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不动产抵押篇4
不动产抵押权登记，使其具有的优先于其他债权人和后顺序抵押权人优先受偿的效力具备公信力，从而为其快捷的流通奠定基础和减少成本。从我国现行不动产登记立法以及不动产登记实务工作中体现出的些特点，比照现代物权法的基本原则、基本理论，不难看出我国现行的不动产登记制度存在诸多明显的不足甚至是严重的缺陷，这些问题主要表现在以下几个方面:
一、不动产抵押登记制度存在的问题
（一）不动产登记部门不统一
我国现行的不动产登记工作处于较为混乱的局面，表现为多元管理、分散登记。依据我国现行法律、法规或规章的规定，我国涉及不动产记的类型达到了六个:土地登记、房屋产权登记、林权登记、草原所有和使用权登记、水面养殖使用权登记和土地承包经营权登记。因此，负这些登记的主管机关、部门也遍地开花，比如有土地管理部门、房地产理机关、农牧业部门、森林管理部门、县级以上人民政府规定的部门等等而且由于这些部门之间的行政划界不明晰，导致在受理范围和内容上经出现交叉重叠现象，引发不必要的权利争议。不动产登记部门不统一造成的一个最为直接而重要的后果便是权属证书的不统一。权属证书是指由责登记的机关、部门颁发的不动产权利凭证，是权利人享有该不动产物权的证明。由于在现行不动产登记体系中有多个登记管理部门并存，每个部门对其管理范围内的的事项都有权发权属证书，因此权属证书的种类繁也是显而易见的。
（二）不动产登记责任不明晰
由于我国对于房地产的登记工作仍然采取一种行政管理的思维，各登记部门在实施不动产物权登记事项时自认为在行使一项行政管理职能，登记在申请人心目中成了一种强制性法律义务。这些反映到我国的相关法律法规的具体内容上就是规范申请人的法律条文较多、较具体，如我国《土地登记规则》第六十九条规定:“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处;对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”‘在《城市房屋权属登记管理办法》中还专设“法律责任”一章，对登记当事人的法律责任进行了一些简单的规定。而对于登记机关及其工作人员的法律责任规定则较少、较模糊。这些规定多数也集中在行政责任、刑事责任上，对于赔偿责任很少具体提及。登记实践中，权利人基本上认为自己在履行一项强制义务，进行登记似乎是一件不得不去做的很无奈的事情。而登记机关一般也都觉得自己只有权力而无须承担责任和义务，发生了登记错误更改过来即是。
以上分析在一定程度上反映出了我国现行的不动产物权登记制度已严重落后于时代的发展，尤其是阻碍到不动产抵押权证券化制度的发展。对该法律制度进优化调整、更新完善已到了迫在眉睫的地步。
二、不动产抵押登记制度的完善
（一）统一登记部门
登记是维护现代财产秩序的重要环节，具有较强的技术性。只有由专职机关负责其事，才能收到事半功倍的效果。登记机关应是国家行政机关，而且将抵押权登记的国家行政机关统一为一个部门为宜。而且设立统一的抵押登记机关，有利于建立统一的物权登记制度，便利抵押权人节约登记成本。相反，登记机关分散，登记对于抵押权效力及抵押担保交易的安全的保障作用会大大降低，尤其是在抵押权证券化过程中。抵押物所有人依登记公证的抵押权向特殊的金融机构申请发行抵押证券，若抵押权登记机构不统一，抵押物所有人就同一财产在不同的登记机关获得抵押权登记，于此情形就可能会产生重复抵押、登记不实之后果，严重影响不动产抵押权证券化过程的顺利进行。
（二）规范登记责任
登记制度涉及双方当事人，双方都应有具体的法律责任来规范。偏向其中哪一方的责任规范都是不公平的。抵押物的所有人申请时应按规定向抵押登记机关提交登记所需的文件和资料，不得出具虚假登记证明文件。抵押登记机关如果因其过错而为错误的登记，致使相关权利人的合法权利受损，依照行政赔偿的有关规定，受损人可以请求登记机关进行赔偿。抵押物所有人在为抵押权登记申请时应如实申请，不得有欺诈行为，若发现有类似的行为则抵押物的所有人将受到相应的制裁。此外，若抵押登记机关与申请人串通进行虚假登记或出具虚假登记证明文件而给善意第三人造成损害，登记机关和当事人均应依其过错的严重程度而承担刑事、行政或民事责任。
（三）实行登记的实质审查
就登记部门应当负担实质审查义务还是形式审查义务的问题，一直存在很大的争议。主张形式审查的学者普遍认为:第一，登记机关根本无法对所有给予不动产抵押的申请进行实质审查，因为这样必将耗费登记机关大量的人力和物力;第二，登记的性质原本就是权利正确性的推定，在具有相反证明之前应推定登记簿上的记载是真实的，因此登记部门无需承担实质审查义务;第三，如果进行实质审查会增加了当事人的交易费用，不符合市场经济高速运转的需要，并容易导致国家公权力对私权利的侵扰和过度干预。笔者认为不然，既然登记被赋予公信力，就必然要求登记的每一个程序都极为审慎严格，否则登记的公信力就会荡然无存。实行实质审查是是登记具有公信力的必要前提。主张实质审查的学者认为，从我国的现实国情出发，应当实行实质审查。第一，有利于强化登记的公示公信力。如果登记内容经常发生错误，当事人就会不再信赖登记簿记载的内容为了保障交易安全，当事人自己就要花费时间和精力对权利状态进行调查，从而使登记的公示公信力受到质疑，也必然对物权交易造成极大的妨碍。第二，有利于保护交易当事人的合法权益。我国社会的诚信机制没有完全建立，配套的法律法规也并不完备，如果对登记事项实行形式审查，极容易使当事人利用法律的漏洞从事欺诈行为。
不动产抵押篇5
内容提要: 抵押权设定后，抵押人并不丧失抵押物的处分权。在抵押权人同意抵押物的转让的情形下，抵押权人可依抵押权的物上代位性，就抵押物的转让价金提前清偿或者提存；在抵押权人不同意抵押物的转让的情形下，抵押权人可追及至抵押物而行使抵押权，抵押物受让人自可代为清偿债务而消灭抵押负担。抵押权人的同意只是其主张抵押权的物上代位抑或追及效力的分界。无论抵押权人是否同意，均不影响抵押物转让合同的效力。
一、引言
抵押人在其物之上为抵押权人设定抵押权，一则以物之担保的优先受偿性保障抵押债权的实现，二则抵押人并不丧失抵押物的占有，仍可就抵押物创造价值以充分利用社会资源，实为周全的制度安排，抵押权并因之被誉为“担保之王”。在传统民法上，抵押权的上述特征和不动产的公示方法相契合，与基于动产交付的公示方法而架构的质权相对称，形成了不动产——抵押权、动产——质权的约定担保物权二分格局。[1]10学说上，抵押权是抵押物之上所设定的权利负担，抵押人仍保有抵押物的所有权，抵押人转让抵押物也就有了逻辑前提。但抵押物之上毕竟有了权利负担，其转让规则与一般物的转让规则自有不同，同时，抵押物的转让，除了关乎转让行为的当事人(抵押人与受让人)的利益之外，还涉及抵押权人和其他利害关系人的利益，这无疑增加了抵押物转让规则设计时利益衡量的难度。各国均采取不同的方法规定了上述各方的权利和义务，[2]165－170[3]361我国物权法亦不例外。WWw.133229.COM
我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”(第1款)“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”(第2款)这一规定语焉不详，引发了学界的广泛争论，诸如抵押权是否具有追及效力？未经抵押权人同意，抵押物转让合同是否有效？学界观点众说纷纭，不一而足。本文不揣浅薄，拟就其中不动产抵押物转让规则的解释问题一陈管见，以求教于同仁（我国《物权法》在抵押权的体系安排上采取了一般抵押权和特殊抵押权的类型化方法，虽然将不动产抵押权和动产抵押权规定在一起，但就其制度设计而言，大抵沿着不动产抵押权的路径展开其逻辑。因此，本文仅讨论不动产抵押权，就动产抵押物的转让，本文作者另有专文探讨。）。
二、抵押人是否丧失抵押物的处分权？
抵押权设定后，抵押人是否丧失对抵押物的处分权，是分析相关问题的第一步。如果抵押人保有处分权，抵押人自可转让抵押物，而无须践行其他相关手续；如果抵押人欠缺处分权，抵押人则须使其处分权事先或事后得以圆满。
就《物权法》第191条的解释论，一种观点认为，抵押权是对抵押物交换价值的支配权，抵押权设定后，即将抵押物的交换价值让渡给了抵押权人，如果抵押人可以自由转让抵押物，无异于鼓励“一物二卖”。[4]其言下之意在于，抵押物上一旦设定抵押权，抵押物即丧失交换价值，抵押人对抵押物自无处分权可言。
笔者对此不敢苟同。
第一，依《物权法》第40条、第170条、第179条的体系解释，抵押权作为担保物权的一种，在性质上属于在他人之物上所取得的定限物权，亦即，抵押权设定后，抵押人并不丧失其对抵押物的所有权。依《物权法》第39条所定所有权的内容和效力，抵押人作为抵押物的所有权人自可对其抵押物为使用、收益或法律上的处分，并可在抵押物正常使用收益的范围内对抵押物进行事实上的处分。抵押人的上述权利“实为抵押权本质上之当然结果，且可依物权优先效力定其效力之先后，应不待法律之明文规定”。[5]471准此以解，抵押人并不因为抵押权的设定而丧失抵押物的法律上的处分权，抵押人无须等待抵押关系消灭后再转让抵押物，抵押权人亦不得因此而主张抵押人与第三人之间的买卖合同无效或所有权移转无效，且在其他债权人就该抵押物申请强制执行时，抵押权人亦不得阻止其执行，而仅能就抵押物变价款主张优先受偿。
第二，在承认物权的支配性以及抵押权的物权性之下，抵押权具有支配性成了符合逻辑的推论，由此而形成了抵押权支配抵押物的交换价值之学理通说。虽然有学者已对包括抵押权在内的担保物权的“物权性”提出了质疑，[6]482[7]但笔者无意在此就抵押权乃至担保物权的性质展开研究，仅就《物权法》第179条而言，抵押权的效力主要体现在“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。由此可见，抵押权人对抵押物交换价值的实际支配的时点在于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”，而并非前述论者所称抵押权设定后，抵押物的交换价值即让渡给了抵押权人。交换价值是物与物之间的交换关系或比例，在交换之前只可能预测而没有实际发生，因此，抵押权人不可能在此前支配本来不存在的东西。[8]359
第三，抵押权设定后，抵押物仍有转让的必要和可能。在我国信贷实践普遍低估抵押物价值的情况下，除去贷款本息，仍有剩余，抵押人与受让人之间仍有可能就此进行磋商谈判，达到转让合意，以求最大限度地利用抵押物的使用价值。此时，当事人之间的转让价金已经考虑到了标的物之上的抵押负担，自无所谓“一物二卖”。至于抵押人隐瞒标的物已经设定抵押的事实，最终导致转让价金高于标的物剩余价值的，受让人本可以通过查询相应登记簿而知悉标的物之上的权利负担，从而控制交易风险但却怠于查询，疏于知悉，由此引发的风险自应由其承担，而不应归咎于抵押权人。
综上所述，抵押权设定后，抵押人并不丧失对抵押物的处分权，抵押人处分抵押物与抵押权人的抵押权之间并无冲突，只是抵押权人在实现抵押权的条件成就时直接追及至抵押物之所在实现抵押权而已。
三、抵押权是否具有追及效力？
抵押权设定后，抵押人转让抵押物，抵押权人仍然可以对抵押物主张抵押权，此所谓抵押权的追及效力问题。关于《物权法》第191条是否承认抵押权的追及效力，存在不同看法。第一种观点认为，该条并未承认抵押权的追及效力，该条第2款的文义至为清晰；[9]468第二种观点认为，从体系解释的角度，物权法上承认了抵押权的追及效力。《物权法》第189条第2款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一规定显然否认了浮动抵押权人的抵押权追及效力，从而该规定构成了第191条第2款的一种例外。[10]第三种观点认为，物权法并未正面否定抵押权有追及效力，只不过因为同意转让提前实现抵押权也好，代为清偿也罢，均以抵押权消灭为转让前提，故要不要追及、能不能追及已不重要。[11]
笔者认为，《物权法》上已经承认抵押权的追及效力，主要理由如下：
第一，抵押权的追及效力是物权公示公信原则符合逻辑的推论。《物权法》第6条、第9条、第14条、第16条已就不动产物权公示、公信原则规定有明文。不动产抵押权以登记为公示方法，且登记是不动产抵押权设定并对抗第三人的要件。《物权法》第191条“对抵押权的追及效力仍未具明文。在此法律背景下，抵押权人维护自身权利则需诉诸抵押权的对抗效力，依赖抵押登记的公示作用，对抗抵押物的受让人。”[12]244登记作为不动产抵押权的公示方法，依法具有公信力，第三人可信赖登记簿，并与登记簿载明的权利人进行交易，第三人此时的信赖应受法律和其他人的尊重。由此可见，就受让人而言，其知道或应当知道抵押物已有担保负担，而仍与抵押人从事交易，其权利的保护应劣后于抵押权人，此时，依抵押权的对抗效力即可解决问题。抵押权设定在前，抵押物转让在后，抵押权人自可以其是在前设立的抵押权对抗抵押物的受让人，抵押权的追及效力自属当然之理。
第二，抵押权的追及效力是物权优先效力符合逻辑的推论。同一物上有多数能相容的物权存在时，成立在先的物权优于成立在后的物权。[13]44[14]45《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第179条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”准此，在抵押物上先存在有抵押权人的抵押权，后有抵押物受让人的所有权，抵押权优先受偿。在《物权法》第170条之下，抵押权的优先受偿性只受法律特别规定的限制，第170条所定“法律另有规定的情形”并不包括《物权法》第191条，而主要包括：特定情形下未清偿的职工债权(企业《破产法》第109条)；建筑工程承包人的优先受偿权(《合同法》第286条)；船舶、航空器优先权(《海商法》第22条、第25条、《民用航空法》第19条、第22条)；担保财产承租人的优先购买权(《物权法》第190条)；特定情形下的国家税收债权(《税收征收管理法》第45条、第46条)、划拨土地出让金收取权(《担保法》第56条)、被执行人的基本生存权(《民事诉讼法》第220条)、司法费用的优先权(《民用航空法》第21条)。[15]299同时，第189条第2款又特别规定了抵押权无追及效力的例外情形，从另一个角度证成了抵押权追及效力的一般性。
第三，就《物权法》第191条的文义而言，尚无法得出抵押权无追及效力的结论。该条第1款明确规定了抵押权人同意转让抵押物时抵押权的效力及于抵押物的转让价金，此时，自无所谓追及效力可言。该条第2款但书规定“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，如果没有抵押权在已经转让的抵押物上的继续存在，亦即抵押权没有追及效力，又何来受让人代为清偿债务从而消灭抵押权？反而推之，抵押权必有追及效力。
第四，我国相关规范已经承认了抵押物转让时抵押权的追及效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102条规定：“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”由此可见，即使抵押物被法院采取强制措施，抵押权人仍可依法追及至抵押物，并享有优先受偿权。举重若轻，抵押物被强制转让时，抵押权尚有追及效力，抵押物被协议转让时，抵押权亦应有追及效力。也就是说，抵押物被强制转让当属转让之一种，本着相同情况作同一处理的基本法治原则，抵押物合意转让时亦应作相同的解释。
综上，抵押权具有追及效力，这也是物权追及效力符合逻辑的推论（虽然学说上对物权是否具有独立的追及效力尚存争议，但物权具有追及效力应无争议。）。抵押权的追及效力表现为“不论抵押物的所在，追及抵押物的交换价值而优先受偿”。[16]498
四、抵押物转让时，抵押权人同意有何法律意义？
《物权法》第191条第2款规定，未取得抵押权人的同意，不得转让。值得注意的是，这里回避了转让效力问题，[17]学者间就抵押权人同意的法律意义见解纷呈。第一种观点认为，第191条第2款属于效力性规定，违反此款转让抵押物的，合同无效，[18]118[9]467或处分行为无效。[19]第二种观点认为，“对此，我们显然不能将其解释为有效。那么，是否可以认为，抵押人违反本规定转让抵押物的行为无效呢？从理论上说，这样解释并非不可行，但考虑到本条规定抵押人转让抵押物需经抵押权人同意，将其解释为未发生效力更为恰当。”[17]第三种观点认为，“第191条并没有明文规定抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的行为无效，在解释和适用该条文时，也不应当认为抵押人转让抵押财产的行为无效。”[20]291
笔者赞成第三种观点。
第一，就《物权法》第191条两款之间的关系而言，第1款规定的是抵押权人同意转让的情形；第2款规定的是抵押权人未同意转让的情形。就抵押权人同意转让者，抵押人经抵押权人同意可以转让抵押财产，受让人取得无抵押负担的所有权；同时坚持物上代位（也有学者认为，本款仅仅只是对抵押人法定义务的规定，并不能当然解释为抵押权人的物上代位权。参见孙鹏、王勤劳、范雪飞：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第181页。但笔者认为，转让价金与《物权法》第174条所规定的保险金、赔偿金或补偿金等代位物并无二致，均是在抵押物不存在(抵押权人同意转让后，受让人取得无抵押负担的抵押物的所有权，抵押物对于抵押人而言即不存在)的情况下保障抵押人的权利的手段。），抵押人“应当将所得价款提前清偿或者进行提存”，并未损及抵押权人的利益，又兼顾了买受人的交易安全，很好地实现了三方利益之平衡（不过，也有学者对此提出了不同观点，认为本款提前清偿的规定使抵押人丧失期限利益；提存的规定造成抵押人的资金闲置，浪费社会资源。参见本文参考文献[21]第505页。）。[15]299在抵押权人同意转让的情况下，物上代位即足以保护抵押权人的利益，自无须借道于抵押权的追及效力。就抵押权人未同意转让的情形，抵押人与受让人之间的转让行为自不得使受让人取得无抵押负担的所有权，此时，受让人也不能依《物权法》第106条规定的善意取得制度主张其已取得无权利负担的所有权，抵押权人自得依抵押权的追及效力向受让人主张抵押权，但为维护抵押物受让人的利益，受让人亦可在抵押权人向其主张抵押权时代为清偿主债务而涂销抵押物上的担保负担，取得抵押物所有权。“追及效力可以有力地保障抵押权人的利益，涤除权制度实现了对买受人权益的保护，从而实现抵押权人与买受人之间的利益平衡。”[15]299－30
第二，将《物权法》第191条第2款解释为效力性规定，抵押权人的同意界定为抵押人转让抵押物的前提条件，损害了抵押人作为所有人的处分权。抵押权设定后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，已如前述。抵押人与受让人之间的转让行为本属抵押人行使处分权的正当行为，如缺乏抵押权人的意思表示，则抵押物转让不生合意，必然以抵押权人的意志左右所有人自由处分，违背了所有权人可以自由处分所有物的应有之义。[11]“一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名副其实甚至增值的前提和表现。”[21]503同时，在抵押物价值小于担保债权时，理性的受让人绝对不会代位清偿担保债权而消灭抵押权，如将抵押权人的同意理解为抵押物转让的前提，此时，抵押物的转让完全取决于抵押权人的意志。在抵押权人不同意的情况下，抵押物几无转让的可能。
第三，将《物权法》第191条第2款解释为效力性规定实际上是建立在一个基本前提之上的：抵押物转让必然会影响抵押权的行使，损及抵押权人的利益，因此，其转让必须经抵押人同意。[17]实际上，抵押权设定后，抵押权人所注重的并不是抵押物的转让，而是抵押物的价值是否有贬损之虞。因为抵押是典型的物的信用，抵押物价值的变化影响着抵押权最终的实现，而抵押物的转让并不当然影响抵押权的作用，只是被请求实现抵押权的对象不同而已。未经抵押权人同意时，将抵押物转让行为认定为无效相对于认定为有效并无效果上的优势。[2]171在抵押权人的角度，转让行为有效抑或无效并无实质上的区别，客观上都表现为抵押权人可就抵押物主张抵押权；从受让人的角度，转让行为有效抑或无效也无实质上的差别：在主债权未获充分清偿的情况下，抵押物均可被抵押权人追夺。
综上，抵押权人的同意仅仅是抵押物不受抵押权追及之要件，并不构成对抵押物转让行为效力的独立影响。抵押权人同意转让时，在第191条第1款之下，受让人取得的是无抵押负担的抵押物的所有权；未经抵押权人同意时，在第191条第2款之下，转让行为并不因此而无效，只是受让人所取得的是有抵押负担的抵押物的所有权，在物权公示公信原则之下，受让人知道或应当知道抵押物上存在担保负担而仍愿意受让，自应受抵押物之上既有担保负担的约束。
五、《物权法》第191条第2款是否规定了受让人的涤除权？
抵押权追及效力的承认无疑强化了对抵押权人的保护，也无疑减损了受让人对抵押物的所有权，[22]521抵押物的受让人如何对抗抵押权的行使，国外立法例规定有四种办法：其一，瑕疵担保请求权。抵押物受让人可以依照权利瑕疵担保，请求抵押物的出卖人除去抵押权，即善意第三人享有权利瑕疵担保请求权。[23]190其二，代位清偿或替代清偿。抵押物受让人可代替主债务人向抵押权人清偿全部债务，通过消灭主债权的方式消灭抵押权。[2]166其三，代价清偿。抵押物受让人经抵押权人的请求以其受让抵押物的代价(代价金)向抵押权人清偿；[1]173其四，涤除权。抵押物受让人估定抵押物的价值，并以此向抵押权人清偿，从而使抵押权消灭的权利（参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第345页。2003年7月日本对其担保法进行了修改，以往在修改前的民法中有争议的涤除制度(修改前的《民法》第381条)的名称被改为“抵押权消灭请求”，可以提出抵押权消灭请求的只限于取得了抵押不动产所有权的第三人(新《民法》第378、379条)。参见[日]汤浅道男：《日本担保法制度改革的动向》，渠涛主编：《中日民商法研究》(第二卷)，李又又译，法律出版社2004版，第219－220页。）。
有学者认为，《物权法》第191条规定了涤除权制度；[24]572－573也有学者对此提出不同意见，受让人是必须在代为清偿债务消灭抵押权后，抵押人方可转让抵押物。这种规定更像一种义务的赋予，而非权利的授予，因此这种所谓的权利并非真正意义上的涤除权。[25]
笔者认为，这里首先需要厘清的是涤除权以及代位清偿之间的区别，就前引涤除权的概念，我国法上自无所谓涤除权的规定，相关论述实际上说明的是代位清偿，因为第191条第2款的表述是“代为清偿债务消灭抵押权”。代位清偿制度“一般来讲抵押权人通常是不选用的，当不动产抵押的债权额大幅度上升时，根据拍卖得到受偿，当债权额下降时，在代位偿还中收回债权也是不能预料的。所以，抵押权人，在拍卖几乎不能期待满足的情况下，想用这种价格来满足的时候才被使用”。[1]173而涤除权则是挑战抵押权人的制度，一方面，买受人有机会取得无负担之标的物；抵押权人也可以涤除价不合理为由，拒绝买受人的不合理低价涤除；另一方面，涤除权关于增价拍卖的规定，既可以防止买受人以不合理低价涤除，又可以防止抵押权人滥用拍卖申请权。有学者据此认为涤除权是最为合理的制度。[26]
笔者不以为然。就前文所述，在未经抵押权人同意的情况下，受让人所取得的是附抵押负担的抵押物的所有权，对于受让人而言，其欲取得清洁的、完全的所有权，自是需要清偿抵押物所担保的债务以涂销其上的权利负担。如仍需要按涤除权模式支付抵押物价值，在我国通常在抵押权设定时均低估抵押物价值的情况下，就意味着受让人需在清偿担保债务之外再行支付抵押物价值超过担保债务的部分，显然不利于受让人利益的保护。就抵押物的转让，受让人可能已经支付以下款项：第一，受让人不知道抵押负担情形下抵押物的交换价值；第二，受让人知道抵押负担及情形下抵押物超过担保债务的价值。无论属于上述哪种情形，要求受让人清偿担保债务之外的款项，均对受让人不利。
应当注意的是，抵押物受让人的代位清偿，是法律赋予其的一种保全自己权利的权利，而非义务。如果抵押物的价值小于担保债权时，受让人完全可以不行使代位清偿权，但由抵押权人行使抵押权(追及)即可。
六、结语
在解读《物权法》第191条时，大量的论述均集中于抵押物的自由转让将损及抵押权人的利益，并认为坚持抵押权的追及效力将破坏抵押物受让人的交易安全。这实际上是关注了问题的一面，但却忽视了另一面。在由物债两分而构建的民法体系之下，否认抵押权的追及效力，限制抵押物的流转，貌似保护了抵押权人和抵押物受让人的利益，保护了受让人的交易安全，但不可否认的是，否认抵押权追及效力本身，也否定了抵押权的优先受偿性在抵押物转让中的应有内涵，违背了“物尽其用”的立法宗旨，破坏了由物权公示公信原则所构建起来的交易秩序，从另一个方面损及了交易的安全。由此看来，唯有在体系解释、利益衡量解释等多种解释方法的合力之下，才能合理地破解《物权法》第191条之谜，还抵押物转让规则的应有内容。
注释:
[1][日]近江幸治．担保物权法[m]．祝娅，等译．北京：法律出版社，2000．
[2]孙鹏，王勤劳，范雪飞．担保物权法原理[m]．北京：中国人民大学出版社，2009．
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不动产抵押篇6
内容提要: 抵押权设定后，抵押人并不丧失抵押物的处分权。在抵押权人同意抵押物的转让的情形下，抵押权人可依抵押权的物上代位性，就抵押物的转让价金提前清偿或者提存；在抵押权人不同意抵押物的转让的情形下，抵押权人可追及至抵押物而行使抵押权，抵押物受让人自可代为清偿债务而消灭抵押负担。抵押权人的同意只是其主张抵押权的物上代位抑或追及效力的分界。无论抵押权人是否同意，均不影响抵押物转让合同的效力。
一、引言
抵押人在其物之上为抵押权人设定抵押权，一则以物之担保的优先受偿性保障抵押债权的实现，二则抵押人并不丧失抵押物的占有，仍可就抵押物创造价值以充分利用社会资源，实为周全的制度安排，抵押权并因之被誉为“担保之王”。在传统民法上，抵押权的上述特征和不动产的公示方法相契合，与基于动产交付的公示方法而架构的质权相对称，形成了不动产——抵押权、动产——质权的约定担保物权二分格局。[1]10学说上，抵押权是抵押物之上所设定的权利负担，抵押人仍保有抵押物的所有权，抵押人转让抵押物也就有了逻辑前提。但抵押物之上毕竟有了权利负担，其转让规则与一般物的转让规则自有不同，同时，抵押物的转让，除了关乎转让行为的当事人(抵押人与受让人)的利益之外，还涉及抵押权人和其他利害关系人的利益，这无疑增加了抵押物转让规则设计时利益衡量的难度。各国均采取不同的方法规定了上述各方的权利和义务，[2]165－170[3]361我国物权法亦不例外。
我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”(第1款)“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”(第2款)这一规定语焉不详，引发了学界的广泛争论，诸如抵押权是否具有追及效力？未经抵押权人同意，抵押物转让合同是否有效？学界观点众说纷纭，不一而足。本文不揣浅薄，拟就其中不动产抵押物转让规则的解释问题一陈管见，以求教于同仁（我国《物权法》在抵押权的体系安排上采取了一般抵押权和特殊抵押权的类型化方法，虽然将不动产抵押权和动产抵押权规定在一起，但就其制度设计而言，大抵沿着不动产抵押权的路径展开其逻辑。因此，本文仅讨论不动产抵押权，就动产抵押物的转让，本文作者另有专文探讨。）。
二、抵押人是否丧失抵押物的处分权？
抵押权设定后，抵押人是否丧失对抵押物的处分权，是分析相关问题的第一步。如果抵押人保有处分权，抵押人自可转让抵押物，而无须践行其他相关手续；如果抵押人欠缺处分权，抵押人则须使其处分权事先或事后得以圆满。
就《物权法》第191条的解释论，一种观点认为，抵押权是对抵押物交换价值的支配权，抵押权设定后，即将抵押物的交换价值让渡给了抵押权人，如果抵押人可以自由转让抵押物，无异于鼓励“一物二卖”。[4]其言下之意在于，抵押物上一旦设定抵押权，抵押物即丧失交换价值，抵押人对抵押物自无处分权可言。
笔者对此不敢苟同。
第一，依《物权法》第40条、第170条、第179条的体系解释，抵押权作为担保物权的一种，在性质上属于在他人之物上所取得的定限物权，亦即，抵押权设定后，抵押人并不丧失其对抵押物的所有权。依《物权法》第39条所定所有权的内容和效力，抵押人作为抵押物的所有权人自可对其抵押物为使用、收益或法律上的处分，并可在抵押物正常使用收益的范围内对抵押物进行事实上的处分。抵押人的上述权利“实为抵押权本质上之当然结果，且可依物权优先效力定其效力之先后，应不待法律之明文规定”。[5]471准此以解，抵押人并不因为抵押权的设定而丧失抵押物的法律上的处分权，抵押人无须等待抵押关系消灭后再转让抵押物，抵押权人亦不得因此而主张抵押人与第三人之间的买卖合同无效或所有权移转无效，且在其他债权人就该抵押物申请强制执行时，抵押权人亦不得阻止其执行，而仅能就抵押物变价款主张优先受偿。
第二，在承认物权的支配性以及抵押权的物权性之下，抵押权具有支配性成了符合逻辑的推论，由此而形成了抵押权支配抵押物的交换价值之学理通说。虽然有学者已对包括抵押权在内的担保物权的“物权性”提出了质疑，[6]482[7]但笔者无意在此就抵押权乃至担保物权的性质展开研究，仅就《物权法》第179条而言，抵押权的效力主要体现在“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。由此可见，抵押权人对抵押物交换价值的实际支配的时点在于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”，而并非前述论者所称抵押权设定后，抵押物的交换价值即让渡给了抵押权人。交换价值是物与物之间的交换关系或比例，在交换之前只可能预测而没有实际发生，因此，抵押权人不可能在此前支配本来不存在的东西。[8]359
第三，抵押权设定后，抵押物仍有转让的必要和可能。在我国信贷实践普遍低估抵押物价值的情况下，除去贷款本息，仍有剩余，抵押人与受让人之间仍有可能就此进行磋商谈判，达到转让合意，以求最大限度地利用抵押物的使用价值。此时，当事人之间的转让价金已经考虑到了标的物之上的抵押负担，自无所谓“一物二卖”。至于抵押人隐瞒标的物已经设定抵押的事实，最终导致转让价金高于标的物剩余价值的，受让人本可以通过查询相应登记簿而知悉标的物之上的权利负担，从而控制交易风险但却怠于查询，疏于知悉，由此引发的风险自应由其承担，而不应归咎于抵押权人。
综上所述，抵押权设定后，抵押人并不丧失对抵押物的处分权，抵押人处分抵押物与抵押权人的抵押权之间并无冲突，只是抵押权人在实现抵押权的条件成就时直接追及至抵押物之所在实现抵押权而已。
三、抵押权是否具有追及效力？
抵押权设定后，抵押人转让抵押物，抵押权人仍然可以对抵押物主张抵押权，此所谓抵押权的追及效力问题。关于《物权法》第191条是否承认抵押权的追及效力，存在不同看法。第一种观点认为，该条并未承认抵押权的追及效力，该条第2款的文义至为清晰；[9]468第二种观点认为，从体系解释的角度，物权法上承认了抵押权的追及效力。《物权法》第189条第2款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一规定显然否认了浮动抵押权人的抵押权追及效力，从而该规定构成了第191条第2款的一种例外。[10]第三种观点认为，物权法并未正面否定抵押权有追及效力，只不过因为同意转让提前实现抵押权也好，代为清偿也罢，均以抵押权消灭为转让前提，故要不要追及、能不能追及已不重要。[11]
笔者认为，《物权法》上已经承认抵押权的追及效力，主要理由如下：
第一，抵押权的追及效力是物权公示公信原则符合逻辑的推论。《物权法》第6条、第9条、第14条、第16条已就不动产物权公示、公信原则规定有明文。不动产抵押权以登记为公示方法，且登记是不动产抵押权设定并对抗第三人的要件。《物权法》第191条“对抵押权的追及效力仍未具明文。在此法律背景下，抵押权人维护自身权利则需诉诸抵押权的对抗效力，依赖抵押登记的公示作用，对抗抵押物的受让人。”[12]244登记作为不动产抵押权的公示方法，依法具有公信力，第三人可信赖登记簿，并与登记簿载明的权利人进行交易，第三人此时的信赖应受法律和其他人的尊重。由此可见，就受让人而言，其知道或应当知道抵押物已有担保负担，而仍与抵押人从事交易，其权利的保护应劣后于抵押权人，此时，依抵押权的对抗效力即可解决问题。抵押权设定在前，抵押物转让在后，抵押权人自可以其是在前设立的抵押权对抗抵押物的受让人，抵押权的追及效力自属当然之理。
第二，抵押权的追及效力是物权优先效力符合逻辑的推论。同一物上有多数能相容的物权存在时，成立在先的物权优于成立在后的物权。[13]44[14]45《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第179条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”准此，在抵押物上先存在有抵押权人的抵押权，后有抵押物受让人的所有权，抵押权优先受偿。在《物权法》第170条之下，抵押权的优先受偿性只受法律特别规定的限制，第170条所定“法律另有规定的情形”并不包括《物权法》第191条，而主要包括：特定情形下未清偿的职工债权(企业《破产法》第109条)；建筑工程承包人的优先受偿权(《合同法》第286条)；船舶、航空器优先权(《海商法》第22条、第25条、《民用航空法》第19条、第22条)；担保财产承租人的优先购买权(《物权法》第190条)；特定情形下的国家税收债权(《税收征收管理法》第45条、第46条)、划拨土地出让金收取权(《担保法》第56条)、被执行人的基本生存权(《民事诉讼法》第220条)、司法费用的优先权(《民用航空法》第21条)。[15]299同时，第189条第2款又特别规定了抵押权无追及效力的例外情形，从另一个角度证成了抵押权追及效力的一般性。
第三，就《物权法》第191条的文义而言，尚无法得出抵押权无追及效力的结论。该条第1款明确规定了抵押权人同意转让抵押物时抵押权的效力及于抵押物的转让价金，此时，自无所谓追及效力可言。该条第2款但书规定“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，如果没有抵押权在已经转让的抵押物上的继续存在，亦即抵押权没有追及效力，又何来受让人代为清偿债务从而消灭抵押权？反而推之，抵押权必有追及效力。
第四，我国相关规范已经承认了抵押物转让时抵押权的追及效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102条规定：“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”由此可见，即使抵押物被法院采取强制措施，抵押权人仍可依法追及至抵押物，并享有优先受偿权。举重若轻，抵押物被强制转让时，抵押权尚有追及效力，抵押物被协议转让时，抵押权亦应有追及效力。也就是说，抵押物被强制转让当属转让之一种，本着相同情况作同一处理的基本法治原则，抵押物合意转让时亦应作相同的解释。
综上，抵押权具有追及效力，这也是物权追及效力符合逻辑的推论（虽然学说上对物权是否具有独立的追及效力尚存争议，但物权具有追及效力应无争议。）。抵押权的追及效力表现为“不论抵押物的所在，追及抵押物的交换价值而优先受偿”。[16]498
四、抵押物转让时，抵押权人同意有何法律意义？
《物权法》第191条第2款规定，未取得抵押权人的同意，不得转让。值得注意的是，这里回避了转让效力问题，[17]学者间就抵押权人同意的法律意义见解纷呈。第一种观点认为，第191条第2款属于效力性规定，违反此款转让抵押物的，合同无效，[18]118[9]467或处分行为无效。[19]第二种观点认为，“对此，我们显然不能将其解释为有效。那么，是否可以认为，抵押人违反本规定转让抵押物的行为无效呢？从理论上说，这样解释并非不可行，但考虑到本条规定抵押人转让抵押物需经抵押权人同意，将其解释为未发生效力更为恰当。”[17]第三种观点认为，“第191条并没有明文规定抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的行为无效，在解释和适用该条文时，也不应当认为抵押人转让抵押财产的行为无效。”[20]291
笔者赞成第三种观点。
第一，就《物权法》第191条两款之间的关系而言，第1款规定的是抵押权人同意转让的情形；第2款规定的是抵押权人未同意转让的情形。就抵押权人同意转让者，抵押人经抵押权人同意可以转让抵押财产，受让人取得无抵押负担的所有权；同时坚持物上代位（也有学者认为，本款仅仅只是对抵押人法定义务的规定，并不能当然解释为抵押权人的物上代位权。参见孙鹏、王勤劳、范雪飞：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第181页。但笔者认为，转让价金与《物权法》第174条所规定的保险金、赔偿金或补偿金等代位物并无二致，均是在抵押物不存在(抵押权人同意转让后，受让人取得无抵押负担的抵押物的所有权，抵押物对于抵押人而言即不存在)的情况下保障抵押人的权利的手段。），抵押人“应当将所得价款提前清偿或者进行提存”，并未损及抵押权人的利益，又兼顾了买受人的交易安全，很好地实现了三方利益之平衡（不过，也有学者对此提出了不同观点，认为本款提前清偿的规定使抵押人丧失期限利益；提存的规定造成抵押人的资金闲置，浪费社会资源。参见本文参考文献[21]第505页。）。[15]299在抵押权人同意转让的情况下，物上代位即足以保护抵押权人的利益，自无须借道于抵押权的追及效力。就抵押权人未同意转让的情形，抵押人与受让人之间的转让行为自不得使受让人取得无抵押负担的所有权，此时，受让人也不能依《物权法》第106条规定的善意取得制度主张其已取得无权利负担的所有权，抵押权人自得依抵押权的追及效力向受让人主张抵押权，但为维护抵押物受让人的利益，受让人亦可在抵押权人向其主张抵押权时代为清偿主债务而涂销抵押物上的担保负担，取得抵押物所有权。“追及效力可以有力地保障抵押权人的利益，涤除权制度实现了对买受人权益的保护，从而实现抵押权人与买受人之间的利益平衡。”[15]299－30
第二，将《物权法》第191条第2款解释为效力性规定，抵押权人的同意界定为抵押人转让抵押物的前提条件，损害了抵押人作为所有人的处分权。抵押权设定后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，已如前述。抵押人与受让人之间的转让行为本属抵押人行使处分权的正当行为，如缺乏抵押权人的意思表示，则抵押物转让不生合意，必然以抵押权人的意志左右所有人自由处分，违背了所有权人可以自由处分所有物的应有之义。[11]“一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名副其实甚至增值的前提和表现。”[21]503同时，在抵押物价值小于担保债权时，理性的受让人绝对不会代位清偿担保债权而消灭抵押权，如将抵押权人的同意理解为抵押物转让的前提，此时，抵押物的转让完全取决于抵押权人的意志。在抵押权人不同意的情况下，抵押物几无转让的可能。
第三，将《物权法》第191条第2款解释为效力性规定实际上是建立在一个基本前提之上的：抵押物转让必然会影响抵押权的行使，损及抵押权人的利益，因此，其转让必须经抵押人同意。[17]实际上，抵押权设定后，抵押权人所注重的并不是抵押物的转让，而是抵押物的价值是否有贬损之虞。因为抵押是典型的物的信用，抵押物价值的变化影响着抵押权最终的实现，而抵押物的转让并不当然影响抵押权的作用，只是被请求实现抵押权的对象不同而已。未经抵押权人同意时，将抵押物转让行为认定为无效相对于认定为有效并无效果上的优势。[2]171在抵押权人的角度，转让行为有效抑或无效并无实质上的区别，客观上都表现为抵押权人可就抵押物主张抵押权；从受让人的角度，转让行为有效抑或无效也无实质上的差别：在主债权未获充分清偿的情况下，抵押物均可被抵押权人追夺。
综上，抵押权人的同意仅仅是抵押物不受抵押权追及之要件，并不构成对抵押物转让行为效力的独立影响。抵押权人同意转让时，在第191条第1款之下，受让人取得的是无抵押负担的抵押物的所有权；未经抵押权人同意时，在第191条第2款之下，转让行为并不因此而无效，只是受让人所取得的是有抵押负担的抵押物的所有权，在物权公示公信原则之下，受让人知道或应当知道抵押物上存在担保负担而仍愿意受让，自应受抵押物之上既有担保负担的约束。
五、《物权法》第191条第2款是否规定了受让人的涤除权？
抵押权追及效力的承认无疑强化了对抵押权人的保护，也无疑减损了受让人对抵押物的所有权，[22]521抵押物的受让人如何对抗抵押权的行使，国外立法例规定有四种办法：其一，瑕疵担保请求权。抵押物受让人可以依照权利瑕疵担保，请求抵押物的出卖人除去抵押权，即善意第三人享有权利瑕疵担保请求权。[23]190其二，代位清偿或替代清偿。抵押物受让人可代替主债务人向抵押权人清偿全部债务，通过消灭主债权的方式消灭抵押权。[2]166其三，代价清偿。抵押物受让人经抵押权人的请求以其受让抵押物的代价(代价金)向抵押权人清偿；[1]173其四，涤除权。抵押物受让人估定抵押物的价值，并以此向抵押权人清偿，从而使抵押权消灭的权利（参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第345页。2003年7月日本对其担保法进行了修改，以往在修改前的民法中有争议的涤除制度(修改前的《民法》第381条)的名称被改为“抵押权消灭请求”，可以提出抵押权消灭请求的只限于取得了抵押不动产所有权的第三人(新《民法》第378、379条)。参见[日]汤浅道男：《日本担保法制度改革的动向》，渠涛主编：《中日民商法研究》(第二卷)，李又又译，法律出版社2004版，第219－220页。）。
有学者认为，《物权法》第191条规定了涤除权制度；[24]572－573也有学者对此提出不同意见，受让人是必须在代为清偿债务消灭抵押权后，抵押人方可转让抵押物。这种规定更像一种义务的赋予，而非权利的授予，因此这种所谓的权利并非真正意义上的涤除权。[25]
笔者认为，这里首先需要厘清的是涤除权以及代位清偿之间的区别，就前引涤除权的概念，我国法上自无所谓涤除权的规定，相关论述实际上说明的是代位清偿，因为第191条第2款的表述是“代为清偿债务消灭抵押权”。代位清偿制度“一般来讲抵押权人通常是不选用的，当不动产抵押的债权额大幅度上升时，根据拍卖得到受偿，当债权额下降时，在代位偿还中收回债权也是不能预料的。所以，抵押权人，在拍卖几乎不能期待满足的情况下，想用这种价格来满足的时候才被使用”。[1]173而涤除权则是挑战抵押权人的制度，一方面，买受人有机会取得无负担之标的物；抵押权人也可以涤除价不合理为由，拒绝买受人的不合理低价涤除；另一方面，涤除权关于增价拍卖的规定，既可以防止买受人以不合理低价涤除，又可以防止抵押权人滥用拍卖申请权。有学者据此认为涤除权是最为合理的制度。[26]
笔者不以为然。就前文所述，在未经抵押权人同意的情况下，受让人所取得的是附抵押负担的抵押物的所有权，对于受让人而言，其欲取得清洁的、完全的所有权，自是需要清偿抵押物所担保的债务以涂销其上的权利负担。如仍需要按涤除权模式支付抵押物价值，在我国通常在抵押权设定时均低估抵押物价值的情况下，就意味着受让人需在清偿担保债务之外再行支付抵押物价值超过担保债务的部分，显然不利于受让人利益的保护。就抵押物的转让，受让人可能已经支付以下款项：第一，受让人不知道抵押负担情形下抵押物的交换价值；第二，受让人知道抵押负担及情形下抵押物超过担保债务的价值。无论属于上述哪种情形，要求受让人清偿担保债务之外的款项，均对受让人不利。
应当注意的是，抵押物受让人的代位清偿，是法律赋予其的一种保全自己权利的权利，而非义务。如果抵押物的价值小于担保债权时，受让人完全可以不行使代位清偿权，但由抵押权人行使抵押权(追及)即可。
六、结语
在解读《物权法》第191条时，大量的论述均集中于抵押物的自由转让将损及抵押权人的利益，并认为坚持抵押权的追及效力将破坏抵押物受让人的交易安全。这实际上是关注了问题的一面，但却忽视了另一面。在由物债两分而构建的民法体系之下，否认抵押权的追及效力，限制抵押物的流转，貌似保护了抵押权人和抵押物受让人的利益，保护了受让人的交易安全，但不可否认的是，否认抵押权追及效力本身，也否定了抵押权的优先受偿性在抵押物转让中的应有内涵，违背了“物尽其用”的立法宗旨，破坏了由物权公示公信原则所构建起来的交易秩序，从另一个方面损及了交易的安全。由此看来，唯有在体系解释、利益衡量解释等多种解释方法的合力之下，才能合理地破解《物权法》第191条之谜，还抵押物转让规则的应有内容。
注释:
[1][日]近江幸治．担保物权法[M]．祝娅，等译．北京：法律出版社，2000．
[2]孙鹏，王勤劳，范雪飞．担保物权法原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2009．
[3]高圣平．物权法与担保法：对比分析与适用[M]．北京：人民法院出版社，2010．
[4]王胜明．物权法制定过程中的几个重要问题[J]．法学杂志，2006，(1)：35－38．
[5]谢在全．民法物权论(中册)[M]．台北：作者自版，2007．
[6]［日］加贺山茂．担保物权法的定位[M].于敏，译．//梁慧星．民商法论丛(第15卷)．北京：法律出版社，2000．
[7]孟勤国，冯桂．论担保权的性质及其在民法典中的地位[J]．甘肃社会科学，2004，(5)：131－134．
[8]孟勤国，黄莹．中国物权法的理论探索[M]．武汉：武汉大学出版社，2004．
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不动产抵押篇7
论文摘要:为了探究抵押权追及效力制度之设计,运用比较分析法、文献分析法等方法,对大陆法系与我国抵押权追及效力制度进行比较分析,并对与该制度设计有关的几个问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。研究表明:我国抵押权追及效力制度,应在承认抵押人有权转让抵押物前提下,将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产,合理运用善意取得制度,在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时,以最大限度求得各方利益平衡。
抵押权的物上追及力,是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题,其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中,涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人),可以说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权,则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法,诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等措施。笔者通过对抵押权追及效力的比较研究,在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上,指出《物权法》第191条的缺陷,并提出相应对策。
一、抵押权追及效力制度的比较研究
在抵押权追及效力制度的构建上,大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度,仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度,第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权,这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的,抵押权人追及到买受人时,买受人可以要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时,就必须申请增价拍卖,当无人应买时,则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用,2003年7月25日,日本国会通过了担保物权法修正案,其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改,修正的核心是废除增价拍卖制度。此外,为保护抵押权人的期限利益,规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出,而抵押权人准备实行抵押权时,亦无须通知涤除权人。同时,取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后,在日本法上,一方面无登记亦得对抗恶意第三人,另一方面虽为登记,不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得,所有人为抵押动产之让与或供其他债务之担保时,并有告知其抵押权标的于相对人的义务,否则应受处罚。瑞士民法在其第828~830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度,它有完善的登记制度,第三人在购买该不动产时,自然可以发现物上存在的抵押权负担,作为理性人,他会要求出让人先清除抵押权,然后购买无负担的不动产。如果购买了有抵押权负担的不动产,第三人有替代清偿的权利,即替代抵押债务人向抵押权人清偿,由此取得抵押权及其相应债权,表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书,然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定:第三取得人可以依权利瑕疵担保规定,请求出卖人除去抵押权,或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权,或于拍卖时为应买人,以保持其所有权。在动产上设定抵押后,抵押人转让该动产,按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定,抵押权如未经登记,则不得对抗善意第三人,抵押权已经登记的,则可以对抗善意第三人。
我国关于抵押权追及效力制度的设计有四次:第一次是1988年《民通意见》第115条,该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《担保法》第49条,该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人,否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条,该条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条,该条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
以上国外各大陆法系主要国家和地区关于抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见,国外几乎均承认有限制的抵押人转让权,并将抵押物分为登记和未登记区别对待,我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让,在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权,但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权,该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外,国外在平衡各方利益时,设定了有限追及权、代价清偿权,追及不到有请求抵押人赔偿权,还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言,我国《物权法》第191条仍存在以下问题:(1)没有明确抵押人有权转让抵押物,仍以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时,对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述问题,笔者认为:我国在设计抵押权追及效力制度时,应澄清和解决好以下几个问题。
二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意
抵押物由抵押人占有,抵押权设定后,抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制,否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上,我国是采取抵押权人是否“同意”的办法,抵押权人同意,则在附条件的情况下该转让有效,未经抵押权人同意,除非受让人代价清偿,抵押人不得转让。那么,抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意?
以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提,其目的是保证抵押权的实现,但这样做就等于不要抵押人的转让权,实践中抵押权人一般是不会同意的,这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条,未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论:
(1)当抵押物是不动产时,分两种情形:第一种,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的,根据意思自治,各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的问题,抵押权人甚至可以主动放弃抵押权;第二种,抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的,该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记,抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时,应推知买受人已知该物上有抵押权负担,此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权,也可以放弃追及权从而放弃抵押权,也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下,追认该转让行为有效。还有一种情形,抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后,在债务清偿期届满,抵押权人未行使追及权,也未追认转让行为,但债务人还清债务消除抵押权,从而使转让行为有效。可见,已登记的不动产抵押物的转让,与抵押权人是否同意无关,但该转让行为属效力待定,抵押权人追认,则如何转让都行,甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下,《物权法》第191条的规定,要么纯属多余,要么就不周延。抵押权人不追认,则该不动产转让无效,抵押权人有绝对追及权,而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。
(2)当抵押物是动产时,同样,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的,不是法律关注的问题。抵押权人不同意,由于抵押物由抵押人占有,抵押人私自转让抵押物给善意买受人时,善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权,抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权,其结果与抵押权人的同意与否毫无关系。
上述分析可见,不论是动产抵押还是不动产抵押,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意,则抵押权如何实现,各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的,该转让行为属效力待定行为。“所以,无论是《担保法》还是《物权法》,规定抵押人通知或告知的义务,还是要求抵押权人必须同意,均无必要。”
三、动产抵押权追及效力制度的设计
在不动产上设定抵押权后,抵押人转让抵押物给买受人,买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产,则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记,这与不动产物权的普遍公示形式一致,没有冲突。
但在动产上设定抵押权,为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记,这与动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权,抵押人转让抵押物给买受人,抵押人没有主动告知义务,事实上抵押人一般不会告知,则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人),买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突,立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理,立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易安全和秩序,促进经济发展。抵押权人利益就是小利益,牺牲小利保护大利是明智抉择。如此,则抵押权人的追及权被切断,抵押权受到重创。没有动产抵押,抵押权的保护是通畅的,有动产抵押,则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷,以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押,但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊,重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体,应该对这些财产进行融资。而且,利用动产抵押既是社会需要,又是立法发展趋势,立法者不能熟视无睹。所以,动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑,合理应用,则会增强抵押权的功能,否则就会削弱抵押权的功能,并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押问题,其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力问题。
动产抵押权的公示形式有三种立法例:(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多,易于移动,价值大小不一,交易频繁,而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓,采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记,登记机关将不堪重负,当事人也不胜其烦”。而且即使登记了,在交易中又有哪个买受人愿意为一个价值不大的物品而费时费力去查阅登记簿,一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立,抵押人转让抵押财产于善意买受人,此时只能保护善意买受人利益,则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来,成立要件主义既不切实际,也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性,日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押,只有经过补强其标的物的特定性后,才能被视为具有了登记公示的手段。笔者认为,这些方法都不可取。因为烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹,这有可能在物理上破坏标的物价值,部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失;标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西,虽对标的物本身价值影响不大,但由于抵押物被抵押人占有,很容易被恶意的抵押人撕去,从而使其提示效果荡然无存。可见,登记成立要件主义不可取。
(2)登记对抗主义要求动产抵押权在抵押合同生效时成立,当事人自由选择是否登记,但未登记不得对抗善意第三人。我国是登记对抗主义。未登记就不得对抗善意第三人,但已登记的就可以对抗善意第三人了吗?从上文分析可知,动产抵押权即使登记了,因其欠缺公示性,最终还是要保护善意第三人的利益。所以,登记对抗主义也没有其存在的合理性。
(3)混合主义一般是在价值较大的飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义,其他动产采登记对抗主义。混合主义在飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义的做法笔者是赞同的,因这些动产价值较大,为交易安全所有人也愿意去登记(可见188条也存在问题),买受人也愿意去查阅。但在其他动产上设定抵押权采登记对抗主义,笔者是反对的,理由如上所述,动产繁多,价值小,抵押人不愿登记,即使登记,买受人也不愿查阅或者因为查阅而放弃交易,这是不切实际的。可见,混合主义也存在缺陷。
为了解决动产抵押权的公示问题,孙鹏、杨会在《论动产抵押物的转让》一文中提出一个观点:“将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时,为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力,应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性,推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义”。但作者同样考虑到对动产抵押权统一强制登记不切实际,又提出可以借鉴日本和我国台湾地区的经验,扩大动产抵押权登记范围至“准不动产”。“准不动产”一般是指价值较大的动产。此法可堪适用,但除扩大的“准不动产”须强制登记外,其余动产抵押,仍存在公示不足,这部分动产不能强制登记。根据社会需要这部分动产也不能不允许抵押,如此只能留下缺憾。但我们可以借鉴日本做法,从制度层面减少其缺憾(前文)。一方面,其余动产的抵押人转让抵押物时负有告知买受人抵押负担之义务,否则,抵押人既要赔偿抵押权人,同时也要受到惩罚;另一方面,债权人此时也须谨慎选择,一旦选择用其余动产抵押,则意味着债权人也同时选择了风险。
至于动产抵押权人的追及权,按上述分析,可把动产分为“准不动产”和其余动产,对“准不动产”上抵押权人的追及权,可以直接适用不动产抵押权追及权规则——赋予抵押权人绝对追及权。对其余动产,在要求抵押人转让抵押物时负有告知义务的前提下,可将买受人分为善意和恶意,对恶意的买受人抵押权人有绝对追及权,对善意的买受人,抵押权人不能再行使追及权,抵押权人只能要求抵押人赔偿,再给抵押人以惩罚性民事制裁。
四、可保留代价清偿而舍弃涤除权
在代价清偿时,由抵押权人向买受人出价,买受人按抵押权人的要求支付代价后,抵押权消灭;在涤除权时,则由买受人向抵押权人出价,抵押权人同意,抵押权消灭,抵押权人不接受买受人提出的涤除代价时,抵押权人须提出增价拍卖。代价清偿是以抵押权人为主动方的,而涤除权则以买受人为主动方的。在抵押人转让抵押物给买受人后,若抵押物为已登记的不动产或准不动产,则在抵押人转让抵押物后,抵押权人的追及权具有优先性。在抵押权人享有绝对追及权的前提下,抵押权人也可以同意买受人代价清偿消灭抵押权,或以其他方式(新担保、提存、放弃抵押权等)解决问题。在买受人不能代价清偿或不能满足抵押权人要求时,抵押权人可继续行使追及权。此时即使买受人存在二次出价可能,也不会对买受人不公,因买受人被推定有恶意。所以,代价清偿的存在是合理的,但并非抵押权人行使追及权时的首选或惟一选择。至于涤除权,笔者认为,当抵押物为已登记的不动产或准不动产时,买受人没有行使涤除权的道理,因为买受人已知抵押物上已有抵押权,则在抵押权人行使追及权时,买受人无权向抵押权人主动出价。若抵押物为未登记的其他动产,买受人为恶意时,抵押权人同样享有绝对追及权。同理,抵押权人也可以要求买受人代价清偿等,但买受人无权行使涤除权;买受人为善意时,前述抵押权人的追及权丧失,不存在代价清偿和涤除。
据上分析,代价清偿有其存在的合理性。而涤除权,因其不合理,加之有可能被滥用,我国设计抵押权追及制度时,可废弃不用。
五、物上代位性不适用于抵押权追及效力制度
为了很好的解决抵押权追及力,平衡各方利益,有人提出扩大抵押权物上代位性的适用范围。传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失,但《日本民法典》却扩大了其适用范围,承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。这样既可以使抵押权人的利益不致受损,同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权,对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任,又能保障他以抵押物进入交易,就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之政策取向。笔者认为,这种设计较为理想化,不切实际。首先,抵押人转让抵押物的价款和自己其他货币作为种类物难以区分;其次,抵押人一旦挥霍了转让价款,抵押权人代位权就难以实现。即使价款还在,提前清偿或提存都是较好的选择。
六、结语
综上所述,笔者认为,我国《物权法》抵押权追及效力制度可作如下设计:
(1)动产可分为准不动产和其他动产。准不动产是指价值较大的动产,包括飞机、汽车、轮船、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、原料、半制品、农林鱼牧产品、牲畜等。
(2)当事人以不动产和准不动产抵押的,应办理抵押登记,抵押权自登记时成立。
(3)抵押期间,抵押人转让不动产或准不动产于买受人未取得抵押权人追认,则抵押权人对抵押物享有追及权。抵押权人也可以允许买受人代价清偿,从而消除抵押权。
(4)抵押期间,抵押人转让其他动产,应告知买受人抵押物上有抵押权。抵押人未履行该告知义务给抵押权人造成损失的,抵押人除应承担赔偿责任外,还应当给抵押人以惩罚性民事制裁。若买受人是恶意的,则抵押权人对抵押物享有追及权。若买受人是善意的,则抵押权人不能行使追及权,由此造成的损失由抵押人赔偿。
不动产抵押篇8
关键词：企业融资；财团抵押；浮动抵押；立法取向
中图分类号：F279.24 文献标志码：A 文章编号：1673-291X(2007)09-0114-03
在市场竞争日益激烈的今天，企业作为融资主体，如何扩大企业的抵押标的、增加企业的担保能力是当前研究抵押担保问题的关键。针对我国的实际情况，企业整体财产的担保化已成为一种趋势。就我国目前的立法现状来看，1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》以抵押标的种类和公示方式的不同为标准，将《民法通则》第89条第(三)项规定的广义抵押分解为普通抵押、动产质押和权利质押三类，并对最高额抵押问题作了原则性规定。2007年3月16日公布的《中华人民共和国物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这些内容可以说是借鉴了大陆法国家的企业财团抵押制度和英美国家的浮动抵押制度，这说明，我国民事立法取得了较大进步，但是与财团抵押制度和浮动抵押制度还有很大差别。同时，在我国企业融资实践中，对相关抵押制度的实施也还存在可探讨的空间，因此，笔者将以财团抵押和浮动抵押为主线，反思我国的企业财产抵押制度，并对企业融资中抵押制度的构建提出自己的浅见，以期对我国企业财产抵押制度的立法和实践有所裨益。
一、财团抵押制度的实证分析
财团抵押，是指以企业所有的不同种类的特定财产的集合体为标的，通过必要的登记公示而设定的抵押。该制度首创于德国，并先后被日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森堡等大陆法国家所采用。仅日本就先后制定铁道抵押法、工场抵押法、矿业抵押法以及关于轨道、运河、交通事业抵押等9种财团抵押法。
企业财团抵押不同于共同抵押，其立法精神强调将企业的各类财产视为一个整体，组成一个财团，通过必要的登记公示，在其上只设定一个抵押权，以便为企业的资金融通提供担保。这种抵押方式的特点主要表现在以下几方面：
1．财团抵押的标的物具有集合性特点，其范围是企业的整体财产，即财团。以企业单个财产或部分财产抵押的，不构成财团抵押，而属于普通抵押问题。若在企业部分财产上分别设定抵押权，以数个抵押权共同为同一债权提供担保的，不构成财团抵押，而是属于共同抵押问题。“财团抵押的标的事实上是指为企业经济需要而结合为一体且具有特定性的物和权利。”尽管构成财团的财产包括不动产、动产、权利，但由于其均是为企业经营的需要而结合成一体，因而被视为一个不动产或一个物，称为“不动产财团”或“物财团”。因此，财团抵押实际上是一个整体财产的抵押，其标的不是企业财产的简单相加，而是企业经营所涉及的可以特定化的物和权利的集合，性质上被视为一个不动产，在此基础上，成立一个所有权，并设定抵押权。这也是财团抵押与共同抵押的主要区别所在。
2．财团抵押的标的物具有特定性。这是财团抵押与英美浮动抵押相区别的最主要标志。所谓标的特定性，是指抵押权设立时，抵押的标的就必须存在且确定，无法特定的财产、带有浮动性的商品及将来取得的财产(如公司应收款项和半制成品、原材料、商誉等)均不得列入财团范围。
3．由于抵押标的在抵押权设定时就已特定，因此在抵押期间，对财团财产的处分受到严格限制。原则上非经抵押权人的同意，不得将属于财团的物件与财团分离；任意分离的，其分离的财产仍受抵押权的拘束。但随企业经营增加的企业用物，若当事人在抵押权设定时无相反的约定，而增加行为也不构成诈害行为的，则抵押的效力当然及于该物之上。在日本法上，属于工厂财团者，不得将其转让或为所有权以外的权利、扣押、假扣押或假处分的标的。但经抵押权人的同意将其出租，不在此限。当然，把财团作为整体转让应是允许的。
4．在公示原则上，不需转移占有或交付有关的权利证书，只需将组成财团的物件制成目录，并在财团登记簿上作所有权保存的一次登记即可。由于财团抵押的标的被看成一个不动产，因此适用民法关于不动产抵押的规定，无须转移占有或交付有关的权利证书，只需登记标的目录并交登记机关保存。财团抵押登记是财团抵押设定的有效要件，非经登记，财团抵押不成立。同时，抵押期间，财团的部分财产发生变更时，仍应进行变更登记，否则不发生变更的效力。而在荷兰，财团抵押的设定还必须办理公证文书，在其他承认财团抵押制度的国家是不多见的。
5．就财团抵押权人的优先权而言，由于财团抵押不转移占有，也不影响抵押人对财团财产的使用和收益，因此，在抵押期间，极有可能发生抵押人在财团上再次设定担保物权的情况。为了维护抵押权人的利益，德、日两国的立法，一方面严格禁止将已成为他人权利标的的财产或其他财团的财产纳入财团的范围；另一方面将整个财团视为一个不动产，即使在财团抵押设定后，他人又在该财团上设定担保物权的，财团抵押人也享有优先受偿权。
从财团抵押制度的主要特征可以看出，财团抵押制度有适应现代经济发展、利于企业融资的优势，也有僵化、机械的不足之处。其优势表现在：第一。财团抵押将企业财产视为一个整体，更能发挥物的担保价值，增强企业的担保能力，有利于企业融通资金。因为企业的各项资产是企业生产经营的有机构成，单个的物或权利所具有的使用价值和交换价值远远低于单个物或权利的结合，企业财产互相结合、互相配合才能发挥最大的效用。第二，财团抵押只就企业的整体财产进行一次抵押登记，而无须针对不同的标的到不同的机关分别办理登记手续，简化了登记手续，降低了抵押成本。第三，财团抵押标的是特定的，使其债权的实现得到充分的保障。第四，财团抵押所担保的债权优先地位明确，与传统抵押权相同，有利于担保债权人权利的实现。
财团抵押制度在各国实践中的不足之处表现在：第一，
企业财团在抵押设定时就要求特定，这虽然有利于确定抵押物的价值，但却极大地限制了抵押人对抵押物的处分，进而影响企业的生产经营。第二，财团抵押采取制作目录、一次登记的方式，较之共同抵押确实简便。然而对于大型企业来说，目录的制作及变更会相当繁杂，因此实施起来也有一定困难。有鉴于此，有些国家就在财团抵押制度之外又创立了浮动抵押制度，使二者在适用对象上有所区别，以完善企业抵押担保制度，促进企业融资。
二、浮动抵押制度的实证分析
浮动抵押是19世纪英格兰衡平法上的一项担保制度。该制度为大多数英美法国家广泛运用，并且延伸到非普通法系的荷兰、挪威、俄罗斯、日本等国。对于浮动抵押的含义，英美法学家一般都进行描述性的表述，在此，笔者引用中国学者的界定：“浮动抵押是指企业以其现有及将来取得的全部或部分财产为标的物，依法设立的一种抵押，在其浮动期间，抵押人可以对设押财产依法进行正常经营处分，当特定事件或行为发生后，设押财产结晶为固定抵押并可对抵押债权优先受偿一种担保制度。”浮动抵押与财团抵押有相似之处：都是以企业的整体财产为抵押标的的融资担保方式，都采取专门机关一次登记公示方式。但浮动抵押有其不同于财团抵押的特性：
1．浮动抵押标的的浮动性。浮动性是相对于固定性、特定性而言的，这是浮动抵押制度最本质的特点。其含义有二：一是抵押标的不固定。抵押期间，资本可以自动流转，在封押前已流出企业的资产，则自动退出设押资产的范围，不再受抵押权的拘束。在抵押设定后流入企业的财产则自动成为抵押的标的，无须办理变更登记手续。有学者对浮动抵押标的作了很好的形容：尽管旧资产不断从抵押标的中出动，但是新资产又进来使得抵押标的的内容不断变化，而标的本身的性质是不变的，就像一条河流，尽管其中的水不断变化，但该河流仍是该河流。二是抵押标的范围不特定。它既包括抵押人现在的财产，也包括其将来取得的财产，还包括某些无法特定的财产或带有浮动性的商品(如公司应收款项和半制成品、原材料、商誉等)。可见，浮动抵押比财团抵押的标的范围更广泛。
2．浮动抵押的抵押人对抵押标的仍有自由处分权。不仅允许抵押人继续对抵押物占有使用收益，而且允许其在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等，而不论其财产是否在浮动抵押范围内。抵押人的自由处分权正是浮动抵押标的具有浮动性的根源所在。
3．浮动抵押效力较弱，不能产生与固定抵押一样的排他效力和优先效力。主要表现在以下几个方面：(1)浮动抵押设定后，在浮动抵押的财产上仍可再设定抵押。(2)在浮动抵押的标的上若存在其他形式的固定物权担保，除非当事人之间事先有特别约定，否则，不论设定的时间先后如何，固定物权担保均优先于浮动抵押。(3)在同一标的上先后设立了两个浮动抵押，若后设的浮动抵押先封押，则后一个抵押权人可能比前一个抵押权人优先受偿。(4)浮动抵押作为一种财产担保方式，其担保的债权当然比没有担保的债权要优先。不过在抵押权实现时，其受偿顺序仍位于国家和地方政府的税收和公司雇员的薪金清偿之后。
4．特定事项时浮动抵押即转为固定抵押。浮动抵押终究是为了保护某一债权而创设。若财产始终流动不已，无从确定，则债权人利益不免沦为空谈。因此，当特定事项发生时，如债务人到期不履行、抵押期间被依法宣告破产或双方约定的其他事由出现，浮动抵押就转化为固定抵押，抵押人的财产就确定为担保标的物，称为“结晶”或“封押”。
浮动抵押也是以集合财产为抵押，当然具有充分发挥集合财产之担保价值的功效，除此之外，浮动抵押还有其他优越性，表现在：第一，抵押标的的浮动性，扩大了抵押标的范围，增加了企业担保能力。第二，浮动抵押赋予企业对抵押标的的自主使用和处分权，使企业的抵押资产可以自由流动，有利于企业正常经营活动。第三，浮动抵押手续简便，只需双方就有关事项达成书面协议，并登记即可，不仅不需制作成财产目录表，而且担保标的范围内新增财产无须任何手续即当然成为浮动担保的标的物，比较便捷。第四，有助于弥补传统担保缺乏灵活性、融资性的不足。
当然，我们也应看到浮动抵押本身的弱点：一是抵押人可以自由处分抵押物，流出的财产即自动退出设押财产的范围。这种不确定性对债权人债权的实现构成威胁。二是浮动抵押效力弱，位于其他担保之后，不利于浮动抵押权人权利的实现。
综上所述，财团抵押和浮动抵押在企业融资方面作用显著，对于我国目前的担保立法和实践来说具有重大借鉴意义。因此，我们需要通过对财团抵押和浮动抵押优缺点的辩证认识来反思我国企业的抵押制度并完善之。
三、我国企业抵押制度的立法现状及立法取向
(一)我国企业抵押制度的立法现状
我国目前调整担保法律关系的立法主要有《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》和《中华人民共和国物权法》。《担保法》规定了担保物权的基本原则以及五种担保方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。最高人民法院的关于《担保法》的司法解释，另行规定了两种担保方式，即在建工程抵押和以桥梁、道路、隧道收益权的质押担保。有学者认为《担保法》第34条第2款规定的“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”是肯定了财团抵押制度。但有学者对此持有异议，认为该条规定对抵押人的资格、抵押标的的范围以及抵押登记办法均未作出不同于普通抵押的规定，因此只能将其看做共同抵押，而非财团抵押。而对于浮动抵押，笔者认为，《物权法》第181条的规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”与浮动抵押制度具有相似特征，但只是原则性规定，在实践中的操作尚未得到细化。因此，可以说，在财团抵押和浮动抵押制度的设置和实施上，我们还有很长的一段路要走。
(二)设定财团抵押和浮动抵押制度的合理性分析
财团抵押制度和浮动抵押制度在各国实践中尽管存在这样或那样的不足，但在促进企业资金通融，活跃金融，增强企业担保实力，降低银行贷款风险，简化抵押手续等方面的作用则是有目共睹的。只要我们在借鉴上述制度时，切实结合我国的实际情况，就可以避免上述缺陷所带来的不利影响。
首先，财团抵押和浮动抵押制度有存在的必要性。一方面，担保物权的功能重心发生变化，“由纯粹的债的保全功能向融通资金和商品的功能发展，由只重视担保功能向同时注重充分发挥物的效用发展”。这就为财团抵押和浮动抵押制度的存在提供了法理念上的支持。另一方面，企业高速发展与企业发展资金严重不足的矛盾，为财团抵押和浮动抵押制度的存在提供了现实上的支持。当前，企业高速发展中，资金
的严重不足成为制约企业发展的重要因素，而财团抵押和浮动抵押制度使企业财产有机结合，最大限度地发挥了企业的担保价值。
其次，财团抵押和浮动抵押制度的确立不存在制度。其一，动产抵押制度的确立，为财团抵押和浮动抵押制度的确立提供了制度准备。现代企业的主要资产在于机器、设备、原材料等动产，企业如以这些动产为借贷融资作担保，依质权制度将移转动产的占有，其结果是企业无法继续利用其提供担保的机器、设备、原材料等，此即背离了其所以融通资金的需求扩大生产的原意。因此，传统的动产质权制度面临着新的挑战。于是大陆法系国家在民法典之外，以特别法设立动产抵押制度，以实现动产的担保及用益权能，这为财团抵押和浮动抵押制度的确立提供了制度上的准备。其二，一物一权原则的突破为财团抵押和浮动抵押制度的确立提供了理论前提。随着商品经济的不断发展，企业的融资要求加强，一物一权原则受到挑战。而财团抵押与浮动抵押在秩序与效率的价值冲突协调中将企业财产结合体作为一个整体对待，通过采用适当的公示方法，设定一个抵押权来为企业资金融通提供担保，最大限度地发挥企业财产的效用，是现代市场经济条件下企业融通资金的有效方法。
(三)财团抵押和浮动抵押的立法构想
根据前文述及的财团抵押和浮动抵押的特点、优势与不足以及设立财团抵押与浮动抵押的合理性分析，笔者赞同在我国企业财产抵押制度中设立这两项制度。在辩证分析两项制度的基础上，借鉴国外立法，发扬财团抵押与浮动抵押的优势、弥补劣势，创建符合我国具体国情的、有助于企业融资的、高效的财产抵押制度。笔者认为，由于适用财团抵押和浮动抵押制度关乎债权人的利益，因此，必须对其适用主体进行合理化选择。
首先，浮动抵押制度的适用主体宜限定为股份公司。因为股份公司的资产动作受资本三原则的限制，企业财务制度也受到有效的社会监督，资金稳定、财产公开，财产的浮动变化可以受到债权人的监督，因此，利于保障债权人的利益。