财产权利范文

时间:2023-11-07 01:31:48

财产权利

财产权利篇1

案例二 张某、李某系夫妻关系,在夫妻存续期间经营一家服装店,张某分别向甲信用社借款4万元,向乙信用社借款4.5万元,由于经营不善,贷款未能偿还,夫妻共同财产只剩下大约5000元的过时服装,该案经调解未能达成协议,法院判决解除张某和李某的婚姻关系,剩余服装各得一半,由张某负责偿还乙信用社借款4.5万元;由李某负责偿还甲信用社借款4万元。

夫妻双方为了逃避债务约定财产归一人所有,债务由另一人偿还,他们认为找到了法律上的空子,为什么法院也如此办理,这不损害了第三人的合法权益吗﹖笔者认为这并未损害第三人的合法权利,因为离婚案件中的财产权利有些是一种预期权利。案例一中袁某取得商品房的所有权,案例二中张某免除向甲信用社清偿债务的义务、李某免除向乙信用社清偿债务的义务,他们取得的财产权和义务免责权都是一种预期权利。案例一中袁某要取得商品房的所有权其前提是金某已偿还银行的借款;案例二中李某要免除向乙信用社还款的连带责任前提是张某已偿还该借款,张某要免除甲信用社还款的连带责任其前提是李某已偿还该借款,这种权利是一种负有一定义务的权利。

离婚案件的实质

离婚是夫妻双方通过有关法律手段解除合法婚姻关系的一种行为,离婚主要解决的是夫妻关系中的人身关系,其次才是抚养关系和财产关系。因此,离婚案件首先是解除夫妻在法律上的人身关系,男女双方因结婚而形成夫妻关系、亲属关系等等,这些关系都需要在离婚时予以解决,其次附带解决抚养关系和财产关系,在处理财产关系时属于内部分割和分担。第三人债权只与原家庭形成关系,与夫妻内部重新分配债权债务属于两个法律关系,离婚案件中关于第三人的权利义务必须遵守其他法律的规定,离婚案件在对第三人有其他债务或其他义务时夫妻一方获得的权利是一种预期的权利。这种权利包括物权和义务免责权。

与附条件法律行为的异同

离婚案件中的预期权利是在夫妻一方或双方履行了某种义务后才能获得的权利,为了更进一步地理解这种预期权利,我们比较一下与附条件的法律行为的异同。首先,附条件的法律行为是约定一定条件,并以此条件的成就或不成就作为发生法律效力的民事法律行为;而离婚案件中的法律事件在离婚前已经成就(如案例中的银行借款)。第二,附条件的法律行为双方预先约定某一条件作为民事法律行为成就的重要条款,约定事件发生在约定之后;而离婚案件中预期权利的成就条件早已在离婚之前已发生(如案例中的借款)。第三,附条件的法律行为的成就条件由双方当事人约定,而离婚案件中的预期权利由其他法律规范,民法通则规定,双方之间的债务清偿协议不能对抗债权人,他们之间的免除责任条款效力只及于其内部,由此明确了离婚中的财产权利的限制性。第四,所确立的关系不同,离婚案件中的预期权利虽然必须在离婚前某些已经发生的法律关系消除后才得到的权利,但这个权利是夫妻离婚协议和法院判决离婚时就确定了下来的,案例一中袁某将房子卖了偿还银行的借款后,她仍可以向金某主张自己的权利,重新买一套房,案例二中张某偿还了甲信用社的借款后,可以向李某追讨,即最终他可以拥有该项权利。而附条件的法律关系由约定的事件决定产生或不产生新的法律关系,是选择性的,事先不能确定。

关于婚姻法第四十一条

婚姻法第四十一条规定,离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。有人认为这是为恶意逃避债务提供了保护,离婚时可以由当事人约定偿债份额,也可以由人民法院在没有债权人抗辩的情况下判决分担债务,损害了第三人的合法权益,有人提出离婚案件增设第三人。有的学者撰文提出对该法条的修改意见,建议增加保护债权人的内容,在理解了离婚案件中财产权利的预期权利后我们对婚姻法的这一条能够有更进一步的理解。

婚姻法是民法法系的一个组成部分,婚姻法的立法基础是宪法和民法的有关精神,受民法的约束,民法通则第三十五条规定,合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。夫妻关系在其家庭财产经营内容方面是一种典型的合伙关系,夫妻离婚时财产的处理总的原则是以民法合伙关系为前提的,离婚时夫妻有权利对内部债权债务进行分割,这是合伙人的对内治理权。法院的处理也是对合伙人内部责任的分担即婚姻法第四十一条所规定的是处理夫妻内部事宜的程序法,由民法通则有关规定来处理第三人等外部事宜,因此婚姻法第四十一条并无不妥。

第三人债权的执行

从上述两则案例中人们不难看出,案例一中某银行要追回金某8万元借款将遇到困难,案例二中甲信用社向张某主张债权将遇到相当大的阻力,乙信用社向李某主张债权也将遇到相当大的阻力。目前法院在难以执行的案件中百分之四十以上与离婚案件中应该负连带清偿责任而不愿承担连带责任的离婚案件有关,由于人们把离婚案件中的预期权利等同了现实的权利,假离婚恶意逃避债务的案件的执行和法院办理的离婚案件涉及第三人债务的执行严重困扰着法院的执行工作。对此,笔者认为法院对这些案件应根据实际情况按以下方法执行。

夫妻共同债务中债权人在夫妻尚未离婚前已起诉到法院的案件的执行,以案例一为例,如果银行在金某和袁某离婚前已向人民法院起诉,被告为金某的法律文书已经发生法律效力之后金某和袁某离婚的,法院的执行人员直接将袁某追加作为负连带责任的被执行人。

财产权利篇2

这里以权利为客体设立质权,而质权是他物权中的一种。我们来看他物权的定义:是财产非所有人根据法律的规定或所有人的意思对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权,又称定限物权。自物权为原始物权,他物权为派生的物权是所有权部分权能与所有权分离的结果;自物权是完全物权他物权是定限物权;①所有权是一切定限物权的基础。定限物权为所有权所派生,无所有权也就无定限物权。②物权是债权产生前提。从单个交易的角度来看,任何一个正常的商品交换,首先要求主题堆砌交换的财产享有所有权,否则就不能将该项财产进行交换,从而也就不能产生债权。从定义及自物权与他物权的比较我们可以看出,他物权是以自物权(所有权)为基础,是从所有权上分离出来的,换一种说法就是,没有所有权就无从产生他物权。那么是担保法规定有误还是江平先生的定义不尽合理还是另有原因?

我认为,江平先生的定义是合理的也是眼下的通说,担保法也不是规定不合法理,权利质权是我们生活中常见的的一种经济现象,保证了我们交易的安全,促进了我们市场经济的繁荣,何错之有?既然定义是合理的,法律规定也是有益的,那么我认为只有我们在理解物权是发生了错觉。因此我们有必要重新来认识一下物权及物的概念。当前的通说是:物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。物指能够为人力所控制并具有价值的有体物。③,上面列举权利有债权、知识产权及其他不属于物权的权利,但我们是否能让其转变成物权呢?债权作为特定的“物”能够直接支配并排除他人的干涉,债权可以转让,可以设立他物权,可以抛弃,我认为就是对其的一种直接支配,同时其作为一种权利当然可以排除他人的干涉。其实关键在于作为物权的“物”是有其特别规定,即能够为人力所控制并具有价值的有体物。债权当然能为人力所控制并具有价值,但作为一种权利他是无体的,这么说债权就永远不可能成为物权呢?其实不然,债权转变成物权是有先例的,那就是货币和无记名证券。梁慧星先生的《建议稿》里就有这样的规定:第六目 货币与有价证券所有权第一百七十五条 占有货币者取得货币的所有权。

第一百七十六条 无记名证券所有权的取得,准用第一百七十五条的规定。记名有价证券与指示有价证券所有权的取得,依照有关法律的规定。

货币与有价证券从外观来看像是一种自然物,而其本质是一种债权。只是这种债权被纸张固定下来了,加上他们具有的一种高流通性,使记载权利的凭证成为权利本身的代表,权利和凭证融为一体,权利就是凭证,凭证就是权利,人们拥有凭证就等于拥有了凭证上记载的权利,而凭证是一种自然物、有体物,就可以作为物权的客体,在它上面成立物权,而使这种债权成为物权的客体——物,也就在债权上成立了物权。这里能使债权成为物权的客体的关键就是债权的有体化,通过一种外在有体的形式固定债权,使其成为债权的代表。推理,当任何一种债权通过某种有体凭证来作为其代表,凭证可以成为物权的客体,那么就等于凭证上记载的债权也就成了物权的客体。有人可能认为凭证只是凭证,他成为物权客体并不表示债权就是物权的客体。其实凭证只是单纯的作为一张纸或其他物品时,并不是物权的真正权利,因为凭证作为一张纸可能一文不值,真正的利益是在于其记载的权利。就好象是货币一样,那张纸并不是其物权的客体,而是其记载的权利,那张纸只是其外观有体的体现,假币就是一个反例。也就是说只有记载了权利的凭证,就象真正的货币一样,才可以作为物权的客体,凭证就是权利,是权利的外在有体表现,因而凭证记载的权利也就成为物权的客体。也许有人又怀疑凭证就是权利吗?既然为权利创设了凭证,就是用凭证来代表权利。要是凭证丢失呢,象一般债权丢失凭证并没有丧失其真正权利,有如何解释?只有货币及无记名证券丢失就等于丧失了其真正权利,而一般债权虽然丢失了凭证但还是有真正的权利是因为,当一般债权凭证的丢失以后,他人并没取得凭证的所有权,不象货币具有高流通性、无记名,自己也没有丧失凭证记载的权利,凭证就是权利,但并不表示权利就是凭证,因为他不象货币那样具有高流通性,无记名,因而当凭证消失时,只是债权的外在有体表现不复存在,也就不能成为物权的客体。

物权是债权产生前提。从单个交易的角度来看,任何一个正常的商品交换,首先要求主体对其交换的财产享有所有权,否则就不能将该项财产进行交换,从而也就不能产生债权。④这也就从另一方面说明了债权既然可以转让,那么应当以对其享有所有权为前提。孙宪忠在《德国物权法》中也说到:第398条规定的债权让于就是债权人对其债权进行处分,而处分行为是典型的行使物权。故从这一现象来看,债权人对其债权也是一种支配权,即对债权的“所有权”,故在处分债权时,债权人的地位与所有权者地位并无本质区别。⑤既然债权在取得外在有体化后能成为物权的客体,在债权上设立物权,同属于无形权利的知识产权也就可以在取得外在有体形式后成为物权的客体,在知识产权上设立物权。

既然能在这些权利上设立物权,当然就可以以它们为客体设立所有权,那么肯定就有人会提出疑问,债权与所有权是格格不入的,所有权具有全面性(完全性)、恒久性(无期性),而债权、知识产权的相对性、期限性怎么能相融合呢?

我并不否认债权、知识产权的相对性、期限性,而是我们在这里错误的把债权和知识产权平等起来,在这里债权和知识产权与物权不是同一位阶,而是物权的客体。我首先来分析物权的全面性。所有权是最典型的支配权,所有人对所有物的支配,不限于占有、使用、收益,凡实际上可能而未被法律予禁止的支配行为均应包括在内,特别是包括了对物的最终处分权,表现出所有权是所有人对其所有物一般性全面支配的最完全最充分的物权。⑥而当债权通过外在有体化表现出一定的物质形态,这种物质形态我们当然可以直接占有,而且对他的占有就实际上拥有了债权;也可以使用,我们可以拿出来,比如债券,向债务人行使权利,请求债务人偿还债务,也可以出质,担保债务;而至于收益是针对耐用品,债权一经行使就不存在,不是耐用品,所以就不会有所谓的收益;对重要的处分权,我们可以转让我们的债权,也可以设立质权,甚至抛弃。虽然债权本身只是一种相对权,只能请求债务人为一定的行为,而不能去直接支配债务人的行为,但债权在这里只是物权的客体,物权的客体多种多样,客体的功能也就各不相同,飞机能飞,你也就不能要求汽车也飞到天上去,也不能拿个汽车要求别人还债,同理,债权只能要求别人还债,是不能飞的。知识产权一样,作为物权的客体可以占有、使用、收益、处分。

再来看所有权的无期限性,我们应当正确认识无期限性,不是说只要一旦拥有物权就可以永远拥有,任何东西不可能无期限的存在,总有消失的一天,既然客体都已经消失,建立客体之上的物权也就不可能存在,也就是说所有权的无期限性是只要客体有存在的一天,所有权就不会消失。债权、知识产权是有存在的期限,但只要债权知识产权存在一天,不管是一年还是十年、一百年…以他们为客体的物权就跟随存在。就象一辆汽车,你才开一天就毁了,所有权也就只存在一天了,或许你可以用十年,百年,只要你的车还存在,那么所有权就不会消灭。

同时以有体化权利为客体的所有权同样具有整体性、弹力性,同时更反应了近代以来所有权表现的一种观念性。近代以来所有权的客体虽然一般都是有体物,但客体物质的有体性,只是单纯的表现在外部的现象,其本质乃是观念上的价值。因为市场经济条件下,一般的物均具有商品的性质,而商品是以价值加以衡量的。所有权的客体的价值化的极端即是货币,单货币的本身价值是极其微小的,其价值乃在于交换价值。故货币所有权不过是价值所有权,其所有的实体不过是观念的产物而已。⑦债权、知识产权以一种外在物质形式成为物权的客体,实际上是一种反向运动,不是由物质转向价值,而是由价值转向物质,但结果却趋于一致,即客体的有体性只是单纯的外在表象,本质是观念上的价值。例如,生产者生产出一辆汽车,对他而言,不是这车可以用来做什么,而是可以卖多少钱,所有权对他来说就是钱、价值。就好象一个把自己的所有财产全部转化成存款或股票后,他不是一无“所有”(所有权),他还有(所有权)债权。

这样一来,我们对债权成为物权的客体,可以在债权上成立物权似乎相当的烦琐,债权已经作为一种权利由债法来规定了,在这里又来规定权利的权利有没有必要?谢在全在《民法物权论》中也说到债权之归属,也以债之关系处理为足,而无当作债权所有权之必要。⑧我认为这句话有两层意思,一是,债也是有归属的,那么就可以在债权上成立所有权;而是,债权已为债法规定,而无须再在物权中规定。本人也认为,债权已在债法中规定,其中有关于债之归属、转让、抛弃等处分行为,无须在物权中重复,但并不能因此否认债权也可以成为物权之客体。我们只需就物权的客体物作出一种正确的解释,扩大物的外延,就可以使债权的归属、转让、抛弃、设立他物权按照物权法的规定,以符合其本质。否则,债权就不能得到法律应有的保证,也是民法严密的逻辑受损,不按逻辑而去对其作出一种例外的规定。所以以这种理由来反对债权是物权的客体理由也是不充分的。

眼下有一种争论,就是我们应该立物权法还是财产法。我认为争论的起由还是物权与知识产权、债权、财产权的关系的争论。我们来看郑成思教授的文章:有学者主张“财产权”是上位概念,包括物权、债权、知识产权等十分广泛的具有财产价值的权利。用“财产权”代替“物权”,将把除人身权以外的全部权利囊括其中,就不应该有独立的债和合同制度。我们认为,主张用来代替“物权”的“财产权”显然并非所谓上位的“财产权”。把财产权定义为包括物权、债权、知识产权等之上的总的权利已经被证明是错误的观点,而且这种提法有很令人费解之处。⑨有的学者断言“债”也属于“财产权”,同时有指出:财产法是规范财产归属的、债权法是规范财产流转的。至于转移这种动态自身又怎么成了“财产”了?⑩我们建议,设立“财产法”而非“物权法”。其根本理由在于,“物”在财产中的比重已经很小,“物”又是一个缺乏弹性和延伸性的概念。如果以“物权”为起点立法,就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果。(11)假设一个富人把自己的全部房地产、汽车、电器、时装、首饰等一股脑都换成现金,然后存入银行,换成定期存单和旅行支票,难道郑成思教授就真的认为他变成了“无产者”?!(12)我认为应当正确理解财产和财产法的区别,财产就是能为人力所控制并具有价值的物(广义物,包括有体的,无形的),有物权、债权、知识产权、继承权等,债权作为一种财产也是无可置疑的,就象梁慧星所说。但财产包括债权并不意味财产法也包括债法。理由就是郑成思教授说的债法是规范财产流转的,一种财产的流转、运动是不可能成为财产的。我们来看债法的规定主要是债的产生,债的履行,债的消灭。而没有规定债权作为财产他的价值,使用收益。债法严格来讲应当是规定财产是如何流转,所以债法不叫债权法,就是要区别债法和债权。至于由于财产流转产生的债权才能成为财产的一种。因此本人认为严格来说债法不是财产法,也不能用财产法来取代物权法、知识产权法。因为财产里除了物权、知识产权还有继承权、债权。但由于债法里也规定有债权效力、转让等,也可以算是财产法的一部分,不然财产法了里的债权又是在那里呢?

认清物权与债权的区别同时可以解释债权的不可侵性。债权可以作为物权的客体,在债权上可以成立物权,对债权归属的侵害其实是对以债权作为客体的物权的侵害。只有物权具有的绝对权并可以排除他人干涉,才能解释债权的不可侵性。而所谓通过侵害债务人或者债权标的来侵害债权,我认为是不存在的。债权作为一种相对权,不管他人有没有知悉,都不可能对他人产生排除干涉的权利。如果认为其有这种效力的话,我们可以设想:假如第三人明知债务人为债权人设计一种机器设备,为了自己产品的销售而绑架债务人,致使债权人不能如期得到设计图样而延误生产,而债权人也就无法如期向其订购者叫货,订购者不能如期生产出产品又无法如期向消费者供货,那么这个第三人是否要向债权人、订货者、消费者承担侵权责任?社会是一个巨大的网络,广泛的联系,只怕到大最后他都要向自己主张侵权了。债权人在与债务人成立债时应充分想到债务人不能履行的各种的情况,债权作为一种请求权,不是现实的权利,必然有风险,这是不可避免。当债务人不能履行时,只能要求债务人承担损害赔偿责任,而不能直接要求第三人来赔偿,债务人以其损失要求第三人赔偿,即使债务人没有赔偿能力,也不向第三人追偿,这时可以适用代位权规则,向第三人行使债务人的债权。如果直接向第三人请求赔偿法理根据是什么呢,第三人和债务人的关系是连带责任吗?如果不是,那么就等于债务人不要承担违约责任了,合同法中规定的严格责任是不是也要改写了?

结语:民法自《德国民法典》,物和物权的概念出现以来,一直以逻辑严密为其骄傲,民法的发展取得了质的突破。现在我们不应当逆流而动,而是应当来不断完善他的逻辑体系。我认为承认债权的“物”性,将使民法的发展更进一步!

参考书目:

1,江平 《民法学》P320-321 中国政法大学出版社

2,梁慧星 《物权法》P97 法律出版社

3,梁慧星 《中国物权法草案建议稿》第二条及第十条 社会科学文献出版社

4,王利明 《物权法论》P11 中国政法大学出版社

5,孙宪忠 《德国当代物权法》P24 法律出版社

6,江平 《民法学》P347 中国政法大学出版社

7,梁慧星 《物权法》P100 法律出版社

8,谢在全 《民法物权论》P16中国政法大学出版社

9,郑成思 《再谈应制定“财产法”而不是制定“物权法”》《私法》第七卷

10,郑成思 《谈应制定“财产法”而不是制定“物权法”》《私法》第七卷

11,郑成思 《谈应制定“财产法”而不是制定“物权法”》《私法》第七卷

财产权利篇3

20世纪80年代以前,我国铁路实行的是计划经济体制,企业所有权与经营权高度集中于行业主管部门,政府行为取代了企业行为,计划决策取代了市场决策,经营者仅仅是计划实施者,缺乏提高铁路效率的激励性制度安排。而在我国铁路改革之初,人们采取通过调整企业利益分配关系激励经营者的办法来改善铁路企业的效率,如最初采用的利润分成、利改税及利润承包等办法。经过一段时期实践之后,人们开始着手调整国家(作为所有者)与铁路企业(指作为人的铁路局)的权利配置,希望通过赋予经营者自主经营权所产生的激励来提高企业运行效率。从某种意义上说,我国铁路改革历程就是一个不断完善激励约束机制和强化经营者激励的过程[1]。2011年以来,按照铁道部党组确立铁路运输企业市场主体地位的战略部署,铁道部各司局都提出了下放经营管理权的管理办法,例如,《印发〈关于加快转变铁路发展方式确立国家铁路运输企业市场主体地位的改革推进方案〉的通知》(铁政法[2011]67号)明确提出:“部机关各有关部门要按照分工,抓紧研究制定配套改革措施和管理办法,清理修改规章制度和相关文件,健全完善工作制度和运行机制,切实转变职能,规范管理;各铁路局、专业运输公司要结合实际,抓紧研究落实改革方案的措施,制定实施细则,切实转换经营机制,确保各项改革措施落实到位。”落实铁路运输企业市场主体权责,确保新体制新机制顺畅运行是2012年铁路工作的重点任务之一[2]。铁路发展的历史经验表明,随着企业经营权利从铁道部向铁路局的下移,许多重大权利的运用上会出现许多超出人们预期的偏差。在铁道部对相关权利进行了更为实质性的下移之后,铁路局拥有了相对更大的自主决策权,但铁路局存在的许多问题并没有得到完全解决,如铁路员工积极性仍有待提高,铁路局不热心路网性事务,铁路财产权利配置效率仍有进一步提升空间,等等。基于此,我们力图解决的经济学问题是,采取什么样的举措才能更好地下放铁路经营管理权,更好地改善铁路财产权利的激励性配置水平?

2提高财产权利激励性配置水平是我国铁路产业发展过程中的重要内容

国内外经济研究表明,建立有效的对企业经营者的激励约束机制十分重要。丹尼尔•W•布罗姆利就认为,任何一个经济体制的最核心功能就是对企业或个人行为形成激励性制度安排,鼓励增加市场性收入,节约生产成本,提高企业勤奋、发明和创新的内在动力。Sun和Jones的研究也表明,企业经营管理效率不仅取决于企业所有权结构,在更大程度上取决于企业激励约束机制的完善程度。回顾我国铁路企业改革历程,利润分成制(1979—1982年)、利改税(1983—1985年)、利润承包(1986—1990年),以及随后实施的建立铁路运输企业现代企业制度等历次改革都明确把建立激励约束机制作为改革的重要目标,改善激励约束机制,提高财产权利的激励性配置水平,是我国铁路产业改革重组的“基本路线图”。2000年初,在我国铁路产业试行的建立铁路客运公司方案,也是为了更好地明确铁路各业务模块的责权利边界,更好地调动增收节支、改善运输资源配置效率的积极性。安全、运营、建设是目前我国铁路科学发展过程中的三大主题,我国铁路产业面临的迫切问题是按照“保在建、上必需、重配套”确保建设进程,按照科学发展要求保障铁路运输生产安全,按照确立铁路运输企业市场主体地位要求实施多元化经营战略等。在这样的发展背景下,建立有效的激励约束机制十分必要,非常迫切。

3铁路财产权利及其特征

3.1铁路财产权利产权经济学认为,财产权利是指以财产利益为重要内容,直接体现财产利益的民事权利的集合。财产权利可以以货币进行价值计量,权利人依法可对特定财产利益享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。在财产权利受到分割时,权利人依法得到救济[3]。铁路财产权利是指以铁路财产利益为重要内容,直接体现铁路财产利益的民事权利的集合。铁路财产权利包括线网固定设施、移动载运设备、信息管理系统等及其相关权利,铁路财产权利人对特定铁路财产享有所有权、控制权、处置权、收益权等相关合法权益。只有明确界定铁路财产的责权利边界,才能更好地激励铁路运输企业努力工作。

3.2铁路财产权利的特征铁路财产权利除了具有一般财产权利的排他性、专用性、收益性、法定性等特性外,还具有两个特殊特征,即企业性和公益性、专用性和共用性。

3.2.1企业性和公益性铁路这种网络型基础产业覆盖的空间范围大,由于各地区所处地域面积、人口、环境、自然条件、经济发展水平等的差异性,必然导致处于铁路网络中的核心局和边缘局、干线铁路和支线铁路、客运专线和货运通道等的成本收益状况不尽相同。有些铁路本身不可以依靠自身收益弥补全部成本支出,其主要作用是促进经济社会发展、国土开发和提供社会基本出行服务,为社会成员提供公共物品,从而具有公益性。有些铁路线路客货流量大,盈利能力强,可由社会资本经营管理,从而具有企业性。铁路公益性和企业性并存,相互交织在一起,是铁路产业财产权利的一种内在属性。基于此,铁路产业的规划、投资、建设、运营、管理、社会性管制、经济性管制等都离不开政府职能和作用的发挥,离开了政府这一因素,铁路产业甚至无法生存,更别提得到充分发展。在这种情况下,一方面需要政府发挥必要作用,另一方面也需要发挥市场经济体制的基础性地位和作用。处置好政企关系,厘清政府职能和企业职能边界,是铁路财产权利关系复杂性的内在要求之一。

3.2.2专用性和共用性铁路网络中存在大量的共用财产权利,包括铁路线路、站场枢纽、通信信号、供电设施、调度指挥等,同时也存在专门为某一铁路运输企业服务的财产权利。铁路网络中的共用性财产权利往往决定了铁路运输企业的成本收益状况,甚至在某种程度上还决定了铁路运输企业的生存和发展。共用性和专用性财产权利,特别是共用性财产权利是铁路网络性最突出的表现形式,如表1所示。铁路财产权利具有专用性和共用性的特殊性,铁路产业必须处置好那些由多家铁路运输企业共用的财产权利,特别是大型铁路设备、调度指挥、财务清算等财产权利。一个基本原则是,通过政企分开、组织重构、建立激励约束制度等举措,把更多的共用性财产权利转化为由铁路运输企业控制的专用性财产权利。在良好的制度约束下,强化政府协调管控职能,完善共用性财产权利的配置规则。

4铁路财产权利激励性配置途径及其启示

4.1厘清政企关系:充分发挥市场经济体制的激励性作用和计划经济体制或命令经济体制相对,市场经济体制是指市场对资源配置起基础性调节作用的经济体制,是市场运作的具体制度安排或运行方式的总称。经济学理论认为,市场经济体制具有很强的激励性,能够充分调动经营者追求利润的动力,更好地配置稀缺的社会资源。从铁路财产权利的企业性和公益性来看,铁路财产权利需要激励性配置。第一,铁路财产权利的企业性要求发挥市场经济体制作用,由铁路运输企业按照价格规律进行资源配置,发挥铁路局市场主体地位,实现国有资产保值增值,提高国有资本和民营资本运用效率和回报率。第二,铁路财产权利的公益性要求发挥政府规划管理作用,由政府按照公共事业运作规律承担铁路规划、投资、建设、运营等相关社会性责任,建设良好的铁路基础设施,提供社会公共物品,对铁路产业进行宏观管理和行业监管。铁道部党组提出,“铁道部要充分发挥政府监管和行业管理职能,通过行政的和经济的手段,采取多种方式,对铁路局进行检查、监督、评价、考核。铁道部将制定新的运输和服务清算规则,建立公平、公正、公开的清算体系,使运输企业公平地取得相应的运输收入,相互提供服务得到合理补偿,以此来激励各铁路局积极开拓市场,努力增加收入”[4]。从铁路财产权利的企业性和公益性特征来看,明确铁道部和铁路局的政府职能和企业职能,把公益性的建设和行业监管职能留给铁道部,把企业性职能留给铁路局,符合铁路财产权利的内在要求。随着铁路体制机制改革进程的不断推进,国家在铁路公益性投资、国土开发型铁路建设等方面的职责需要进一步加强,同时把铁路企业性职能市场化,由市场经济体制来调节铁路局的资源配置行为。

4.2调整组织边界:构建承担专用性和共用性财产权利的经济组织在我国既有路网格局条件下,铁路企业组织边界相对较小,使得铁路运输企业无法提供完整运输产品,铁路运输企业之间的交易环节过于复杂,增加了许多交易成本,同时由于铁路运输企业规模相对较小,削弱了网络经济的实现程度[5]。在这种背景条件下,铁路财产权利分配就必须有相应的组织边界或产权边界的界定来匹配。如果铁路运输企业组织边界覆盖空间范围太小,那么共用性的财产权利就会较多地集中到作为企业总部和产权代表的铁道部手中。相反,如果铁路运输企业组织边界覆盖空间范围太大,则不利于控制铁路运输企业的逆向选择和道德风险,甚至会超过现有调度指挥技术、信息管理技术、维护养修技术等所能适应的范围。从专用性和共用性的财产权利属性来看,一方面,我国铁路产业需进一步调整铁路运输企业组织边界,按照现代技术和管理水平的要求,构建组织边界相对合理的铁路运输企业,提高管内客货流量比例,减少跨局间的铁路运输量;另一方面,针对必须保留在铁道部或其手中的共用性财产权利,必须坚持统一管理,集中调配,构建管理调度指挥、财务清算、铁路电子商务系统、建设和运营标准等公用性财产权利的独立机构。

4.3完善激励约束制度:实现铁路运营管理过程的精益化新制度经济学认为[6],科学技术为经济增长注入了活力,但如果没有制度创新和制度变迁作为基础,通过一系列制度安排(包括产权制度、法律制度、运营制度等),把技术创新成果巩固下来,那么,长期经济增长和社会发展以及经济效率的提高就不可能实现。总之,在国家或企业资源配置过程中,制度具有决定性的作用。精益管理理论认为,精益管理是一整套社会技术(Socio-technical)系统,它通过提高企业内部生产、客户需求、供应商供给的精准性,达到低成本、高效率、高质量地进行生产,最大限度地使顾客满意的目标。精益管理中的“精益”的主要含义是,在企业生产过程中,不投入多余的生产要素,只在适当的时间生产必要数量的市场急需产品或下道工序急需的零部件或半成品,所有经营活动都要具有经济性。凡是不能增加价值的生产活动都被定义为浪费。精益管理可以有效适应运输产品的生产过程,改善运输产品的时效性;可以有效协调运输企业复杂的分工协作关系;可以有效降低或消除各种不确定性水平;可以有效实现运输生产的网络经济性[5]。为了实现精益管理的目标,建立一整套精细化的激励约束制度尤其重要。进一步完善公平、公正和显性化的激励约束规则,是调动广大铁路员工工作积极性,更有效配置铁路财产权利的重要手段。铁道部文件指出,为进一步推进铁路体制机制改革,需改进和完善考核制度,加大对安全生产、增收节支、服务质量、廉政建设、路风建设、队伍稳定等考核力度,科学确定考核指标,建立严密的考核程序,把握重点,覆盖全面,保证企业生产经营活动既依法合规,又高效率、高效益。随着铁路管理体制机制改革的不断深化,需依托现代信息手段,完善激励约束制度,提高过程管理水平,实现铁路运营管理过程的精益化。

5结语

财产权利激励性配置是我国铁路产业的根本和关键,也是铁路改革重组过程必须予以关注的重大问题。除具有财产权利的一般属性之外,铁路财产权利还具有企业性和公益性、专用性和共用性等特殊属性,从而使铁路产业体制机制改革变得十分复杂。第一,铁路财产权利具有公益性属性,内在地要求发挥政府职能优势,在铁路规划、投资、建设、运营补贴、行业管理和监管等方面发挥作用;铁路财产权利具有企业性属性,内在地要求发挥市场经济体制优势,在铁路优化资源配置,调动铁路员工积极性等方面发挥作用。从这个意义上讲,必须明晰铁道部政府职能和铁路局企业职能,实现政企分开,构建责权利明确的铁路运输企业,发挥铁路局的市场主体地位和作用。第二,铁路财产权利具有专用性,内在地要求扩大铁路运输企业经营管理权,赋予铁路局更大的自主经营权利;铁路财产权利具有共用性,内在地要求调整铁路运输企业组织边界,尽量把共用性财产权利转变为铁路运输企业内部的专用性财产权利。针对铁路局确实无法独立接纳的调度指挥、财务清算、电子商务系统等共用性财产权利,必须构建事业单位性质或企业单位性质的经济组织,承担起共用性财产权利管理和服务职能。另外,随着铁路技术装备和信息化水平的不断提高,我国铁路产业具备了精益化管理条件。结合铁路精益化管理,通过激励约束制度建设,能够更好地实现铁路运营管理全过程的精准控制,调动铁路员工工作积极性,改善铁路服务质量,改善铁路经营管理效率。

财产权利篇4

 

 

    作为困扰新时期中国民商法学的一大难题—如何合理解释公司财产权利结构问题[1]不仅未随《公司法》修正案的通过、《物权法》和《企业国有资产法》的颁布而得到圆满解决,相反,学界对这一问题的解释却愈加混乱。有民法学者认为,“《物权法》已经确定,政府设立企业采取‘政府投资’的方式,从民商法的角度看,应该在公有制企业基本法权关系中建立现代化企业的‘股权一所有权’权利结构模式。其中企业投资人对于企业进行实际控制的权利,为股权;股权拥有者通过法人治理模式操控着企业的生产经营。而企业中具体的设施以及产品等物品属于企业所有,企业对这些物品实行占有以至处分等各项具体支配物的权利,也就是企业对其资产享有法人所有权。”[2]该段论述的要义是,股东以其对公司的出资享有股权,股权是另类或独立的民事权利,但不是所有权;公司对其资产享有法人所有权。其实,这一观点并不新鲜,有商法学者即持有同样的观点,认为“在股东与公司的财产关系上只能得出这样的结论:公司享有法人所有权,股东享有股权,而股权是不同于所有权的独立的民事权利。”[3]但事实上,这一渐成主流学说的关于公司财产权利结构的“股权一所有权”说不仅不合法理和逻辑,而且是对现行法的误解误读。尽管早在物权立法时就有学者对其进行了简洁但却十分有力的批判,[4]但遗憾的是,少数人的声音总是淹没在主流学者的众口一词中。

    一、现代物权思维下的公司财产权利是一个三重的立体结构

    (一)财产出资是股东财产形态的转换而非所有权的移转

    公司法学者认为:“股东出资是转移财产所有权的法律行为,由股东出资而形成的公司资本属公司本身所有,出资并不导致股东对具体存在的公司资产拥有所有权。”[5]民法学者也持相同的观点。[6]但这种“股东一投资,其财产的所有权便丧失,随之移转给公司法人”的说法,在物权法和公司法理论上都是没有依据的。

    按照物权法的基本原理,所有权的移转是原所有权人将所有权移转给他人,使他人成为新的所有权人的过程。无论是国家还是个人,出资人将财产投资到一个企业中去,都不存在将财产的所有权移转给企业的问题,而仅仅是数个投资者将财产聚集在一起,并形成企业资产这一共有财产形态,数个投资人作为共有人共享企业资产的所有权。一个人享有一个所有权称为单独所有,多个所有人享有一个所有权就是共有。共有解释和规范了多个所有人将财产聚集在一起共享一个所有权的生活事实。人类社会早期的共有形式原始而简约,只有一般的按份共有,且大多为解决财产的生活性利用而将财产聚集在一起。随着社会生活的发展,人们将财产聚集在一起更多的是从事生产经营性活动,形成合伙和公司这些经营性财产的共有。因而,大陆法系的按份共有主要包括一般按份共有、合伙共有和公司共有。一般按份共有中,投资者称为共有人;合伙共有中,投资者称为合伙人;公司共有中,投资者称为股东。几乎所有的学者都承认合伙是一种共有,而合伙和公司在财产关系上没有质的区别,[7]这也许就是法国法将合伙作为公司的一种形式而与公司一并规定的原因。[8]因此,投资企业是人们聚集财产的一种方式,其并不导致投资人财产所有权的移转。

    既然投资企业并不导致投资人财产所有权的移转,那么如何理解股东投资公司须办理投资财产的财产权转移手续,亦即如何理解《公司法》第25条的规定?[9]股东将其财产投资给公司确需办理财产权的转移(俗称“过户”)手续,但这个过户手续并不是剥夺股东的财产所有权,其功能在于以下两方面:一是将股东各自单独所有的财产转化为股东们共同所有的财产,表明所有权人由单数变成复数;二是对股东各自所投入的多样化的财产进行折价,将其转换成统一形态的财产,即价值形态的财产—股份。对于前者,一般不存在理解上的较大问题;而后者则是公司通过“作价入股”的方式,将股东们原来各色各样的出资财产转换成统一的财产形态—股份。股份的背后是股东投入公司的原有财产,股份与原有财产存在着一定程度的对应关系。其实,这种财产形态的转换并不为股东投资所独有,也存在于其他情形中,最典型的莫过于存款人将货币存入银行,货币就转换为存款人的银行存款。有学者看不到存款行为给存款人财产形态所带来的变化,认为存款行为完成后,存款所有权已移转给银行,存款人仅享有对银行的存款债权即还本付息请求权。[10]试想一下,如果存款人将货币存入银行,其财产的所有权就移转给银行,对存款仅享有债权,而债权又是请求权,其客体是给付,体现的是期待利益,那么谁还敢将货币存入银行?根据银行实务,银行在收妥存款人的货币并入账后,一般会向存款人签发存单(折)或进账通知单。这时,存款人通过银行把自己所有或持有的货币从实物性财产利益转换为价值性财产利益。财产形态的转换是现代社会生活的常态—“财产利益由一种存在形态转化为另一种存在形态,构成了商品生产和交换的基础。在可识别的前提下,形态不同不影响财产利益的统一性。”[11]但这一点往往为学者所忽视。

    学者的忽视也不一定出于疏忽大意或视而不见,大多数学者可能还没有想好这样一个问题:如果股份、资产、存款这些无形无体的东西也是物权的客体—物,那么该如何表述和界定“物”?这是任何一个深受大陆法系法律文化熏陶的学者难免的困惑。当年德国人深陷其中,最后将物界定为有体物,以至于后来人也认为德国民法的物权客体过于狭隘,不得不费力地扩大有体物的范围,如将电、气、特定空间等算作有体物,或动用民法学家惯用的例外规定、准物权之类的法宝,而不考虑这样的解释和例外并不符合有体物的原有含义。同时,谁都明白不能再笼统地将有体物、无体物作为物,因为无体物是权利,权利一旦成为物就会出现权利与权利客体不分这样的逻辑困境。现代社会已不能再将物限定于有体物,但将其扩大到传统意义上的无体物又会导致权利客体与权利不分,这是大陆法系物权法的死结,我国的《物权法》也不能幸免。《物权法》一方面拒绝以有体物定义物权客体(包括动产和不动产),体现了立法者对现代社会财产变化的准确把握;但另一方面《物权法》又未能为物下一个符合现代生活现实的定义(动产和不动产只是物的分类而不是物的定义),且将饱受诟病的权利作为物权的客体得以保留(法律规定权利作为物权客体的,依照其规定)。

    其实,解决这个问题并不难,但需要学者跳出有体物、无体物的框框。有体物、无体物只是物的形态表述,并不表明物的本质。物的本质在于物的价值和使用价值,但价值和使用价值是经济学用语,在法律层面上都可归为财产利益。将物权设定于有体物的不妥就在于物权应该设定于物所内在存在的财产利益而不是物的存在形态。财产利益超越了物的具体形态,体现了不同物的内容上的共性,在外延上具有周延性。不管是土地、金钱还是权利凭证,在财产利益这一层次上都是相通的。当然,不能将一切财产利益都作为物权客体,其他财产性权利客体也涉及财产利益。能成为物权客体的财产利益,必须是已经客观存在并依客观标准和法律观念能够确定的财产利益。据此,可将物定义为是一种既存的确定的财产利益。这一财产利益同样有其存在方式,在现代社会,一般表现为实物形态和价值形态。物的实物形态是以一定的时空关系为基础的物质状态,如各种物品、自然资源等,其特点是可在一定的时间和空间范围内被感知其具体存在。物的价值形态是以一定的货币关系为基础的数量状态,如资产、存单、股票、拟制的资源等,其特点是交换价格体现财产利益的多少或大小。这些权利凭证以文字或数据表示的货币数额或对价,代表了相当或相同数额的金钱的交换价值或价格,可以换取一定数额的货币或商品。价值形态的物是权利凭证与财产利益的合二为一,与货币作为一般等价物是同一个道理。许多实物也有权利凭证,如土地、房屋,只不过这些实物形态的物所体现的财产利益是与其权利凭证相分离的,不像价值形态的物所体现的财产利益常常直接体现在权利凭证之中。持有了股票不仅仅是持有股权,而且还是持有了股票中的财产利益,这与实物的占有并无不同。现实生活中,物的实物形态与价值形态往往相互转化。如某人以货币或实物出资取得公司股份的过程,属实物转化为价值物;过了一段时间卖掉股份取得金钱的过程,属价值物转化为实物。因此,股东投资是其财产形态的转换,并不导致投资财产所有权的移转。

    (二)对“股权独立民事权利说”的质疑

    学者们一旦将股东投资解释为向公司移转了财产所有权,关于股权的定性就会五花八门。在“股权债权说”[12]、“所有权二重结构说”[13]、“股权社员权说”[14]等学说都无法自圆其说地解释股权性质的情况下,学者们就将股权解释或定性为独立民事权利。这一学说不仅渐成主流,而且似成公理,并被有关立法所采纳—《侵权责任法》已将股权作为独立的民事权利加以列举。[15]

    但“股权独立民事权利说”对股权的解释或定性是非常武断的。因其无法回答这样几个问题:一是股权如果是独立民事权利,是否意味着整个大陆法系的民事权利体系(以客体为区分标准)将发生改变,即在人身权、物权、债权、知识产权、继承权后加上股权?二是股权如果是独立民事权利,是否意味着一旦出现难以解释的财产权利关系,法律就将其作为独立的民事权利加以固定?如信托财产权利关系、证券投资基金财产权利关系、融资租赁财产权利关系等。三是股权如果是独立民事权利,是否意味着法国和德国这些老牌的大陆法系国家在制定民法典时存在重大失误,即未能将股权作为独立的民事权利加以规定?因为从广义上讲,合伙中也存在股权,即便狭义的公司法意义上的股权,其也是一个非常古老的概念。主张“股权独立民事权利说”的学者从未对这些问题作出过解释,事实上其也不能作出有说服力的解释。

    认为“股权不是所有权”的一个重要理由是,股东不能直接支配公司的资产。[16]这其实是对直接支配的误解。一般认为,“直接支配是物权人无须他人意志或行为的介入即能实现对标的物的管领和处分。”[17]这一从中国台湾地区学者那里引进的解释,只适合所有人自己占有一定实物的情形。当存在物权客体是有价证券、物为他人占有、数个物权人对同一物有不同物权等情形时,肯定要有他人的意志或行为的介入才能实现对特定的物的管领和处分。因此,是否需要他人的意志或行为的介入,并非直接支配的本质所在。直接支配是指“法律赋予物权人对一定财产利益的自始至终的控制力,其基本含义在于不管财产处于何种状态,物权人都与财产有权利义务上的关联性,能够实施直接影响一定财产利益地位和命运的行为。”[18]这就是说,直接支配既不能简单地等同于实际握有特定的物的事实状态,也不能撇开实际握有特定的物泛泛地谈论支配力。作为物权法中的一个特有概念,直接支配是事实状态与权利的有机结合,体现物权人对特定的物的合法控制状态。股东出资后确实不再实际占有原有的财产,也不能对公司的具体财产进行使用,但股东对公司的资产仍然具有自始至终的控制力。须强调的是,此处所指的是公司资产,不是具体形态的财产。对股东和公司而言,尽管公司具体形态的财产也有意义,但真正有意义的却是公司的资产。股东对公司资产自始至终的控制力表现在:“(1)股东有权在股东大会上就公司的重大问题进行表决。股东大会,按其实质,就是按份共有人(股东)共同决定共有财产(公司资产)命运的过程。(2)股东有权取得股息和红利,这种收益直接来自于股东的投资财产,与实物所有权中的收益具有相同的性质。(3)股东有权了解公司的经营情况,查阅有关业务资料,从而间接控制公司资产的经营。(4)在公司解散后,股东有权分得公司剩余资产,股权重新恢复到股东对一定货币价值的所有权的一般状态。”[19]所有这些,体现的都是股东对公司资产的直接支配,与其他所有人对特定的物的直接支配并无本质的不同。区别仅在于支配形式上,占有、使用是直接支配,表决、收益、知情等也是直接支配。当然,要深入地理解这一问题还需对所有权定义和所有权权能等问题作不同于传统物权理论的解释。

    既然股权是所有权,依物权法理,“一物”只能有一个所有权,那么公司法人就不能同时享有所有权。公司是为股东聚集财产而设立,各个股东将各自所有的财产聚集在一起不是为了形成一个新的所有权,说到底是为了充分地利用全体股东的财产。因为单个的、孤立的个人财产及其功用往往有限,而人类征服自然、改造自然的欲望又是无限的,惟有将分散的财产聚集在一起加以利用才能达到目的。公司便是人类创造的聚集财产的有效方式之一,从理论上讲,其能够聚集起对这个世界进行经济征服所需的财富和人力,去实现任何单个资本难以达到的经济目标。因此,公司对股东出资的资产享有的是利用性质的物权—资产的经营权。至于有学者会认为“资产的经营权”不是规范的物权用语,甚而有学者认为企业享有资产的经营权“既违背交易常识又违背法理”,[20]那是用古老的物权理论作标尺所做的衡量。

    当然,股权作为所有权的一种形态,肯定有不同于一般所有权或其他所有权的一些特点。一是股权的权能不能像实物所有权那样表现为对特定的物的直接占有和使用,只是对公司资产这一价值形态财产的支配和控制,具体表现为表决、收益、知情、取回剩余资产和处分股权等权能;二是股权的法律关系不像单一所有权那样简单—仅体现所有权人与非所有权人之间的关系,它体现着股东与公司之间、股东相互之间、股东与非股东之间复杂的内外部关系。但这些差异并不能否定股权的所有权性质。因为公司的章程是股东们依法作出的共同约定,公司的重大决策由股东们投票决定,股份是股东表决计票、分享收益和承担风险责任的依据;他人侵害公司资产和公司对他人承担民事责任,最终都要落实在股东的权益上;股权可以转让、设定负担和抛弃。所有这些都与按份共有的基本性质和内容相一致。因此,“股权不仅是所有权,而且是地地道道的按份共有。”[21]

    (三)“一物”的相对性与公司财产权利结构的多重性

    股东对公司资产拥有所有权,公司法人对公司资产享有经营权,这只是公司财产关系中最基本的权利结构。如果公司财产关系仅此一个层面的财产权利结构,那么公司财产关系问题就不会成为中国民商法学的“跨世纪难题”。而要理清公司财产权利结构,就得首先搞清楚何谓“一物”。因为“一物”是物权的前提,只有确定了“一物”才能设定和移转物权。

    “‘一物’不是自然状态的实体或一般意义的存在,而是特定场合下的物”,“作为物权客体的‘一物’是特指的某物,而且应该是某一实物形态或价值形态的财产利益。”[22]也就是说,物的特定性总是与特定的行为及其背景联系在一起。从法律意义上讲,特定与否取决于人们的主观判断,财产利益只要依法律上的观念或标准区别为独立的单元,都可以使之成为具有特定性的“一物”,亦即“一物”的特定化不是绝对的,而是相对的。由此看来,公司财产中的“一物”可作两种区分:一是将单个股东的财产特定化为“一物”。全体股东将财产聚集在一起形成公司资产,但对单个股东而言,其财产仍可以特定化为“一物”。这个“一物”,就是单个股东所持有的公司股份;二是将公司的整体资产特定化为“一物”。公司资产是指在一个公司名下出于赢利目的而组成的物的集合。这种物的集合虽大部分由单个的实物组成,如公司的土地、房屋、机器设备、货物以及其他动产和不动产,但其作为一个整体需从价值财产的层面来认识,通俗地讲,公司的资产就是公司会计报表中的阿拉伯数字。[23]

    由于公司财产中的“一物”具有相对性,使得公司财产权利结构具有了复杂性和多重性。股东将财产投入公司后,形成公司资产的整体,股东按照自己的投资在公司资产中所占的份额享有股权,亦即所有权。在这一法律关系中,有一个重要的文件—股票(或出资凭证),证明股东对公司资产享有一定份额的所有权。但股东对该所有权的行使不能再按原有方式来进行,即不能占有、使用投入公司的原有财产,这是股东相互之间的承诺(公司章程约定)而产生的所有权人应当履行的义务,也是所有人自我限制其所有权的行使。股东只能按照公司法的规定行使重大决策、利益分配和选举经营者等权利。股东对这部分财产的占有、使用就交由公司来进行,公司享有了对股东财产的经营权。因此,在股东所持公司股份这个“一物”之上就形成了股东与公司之间的“所有权一经营权”权利结构,这是公司财产权利的基本结构。

    分散的股东出资集合成一个公司资产的整体,作为整体的公司资产为全体股东共同所有,但股东意志的分散性与所有权的统一性,给公司资产所有权的享有和行使带来了不便。为此,公司作为聚集股东财产的组织形式为全体股东享有和行使公司资产的所有权提供了两项法技术支持。[24]一是公司的治理结构分离了公司资产的所有和经营。一方面,由于公司资产为全体股东共同所有,因而公司资产的所有权就应由全体股东共同享有和行使。但各个股东的意志又是分散的,分散的股东意志不能导致公司资产所有权的行使,将分散的股东意志整合为统一的意志就成为必然。股东(大)会正是整合股东意志的场所和机制,即全体股东行使公司资产的所有权是通过股东会来进行的。另一方面,股东将财产交给公司经营是通过公司的董事会来进行的,因为公司作为拟制的实体,其本身并不能直接从事经营活动,由股东选举产生的董事会就能很好地担当起这一职责。因而在公司的整体资产这“一物”之上就形成了股东会与董事会之间的“所有权一经营权”权利结构,这是公司财产权利的内部结构。二是赋予公司法人人格以使公司在各种场合成为一个独立的法律主体。公司人格是商品经济发展到一定阶段的产物,是法律拟制而成的一个实在的法律主体。由于单个股东是独立的法律主体,全体股东的集合不是独立的法律主体,这就给公司的实际运作带来困难,最典型的莫过于公司登记,由于公司资产为全体股东所有,所有权人一栏理应填上某某公司的全体股东。果真如此,不仅极为繁琐而且公司难以与第三人进行交易。赋予公司人格是“使法律关系单纯化而采用的一项法技术”。[25]这样一来,公司的运作就变得十分简单,对外由公司代表全体股东与第三人进行交易或其他活动。在这个意义上,也可以说公司的资产为公司所有。因为对于股东和公司之外的不特定的第三人(在公司财产关系中,属非物权人)而言,公司资产为全体股东所有还是为公司所有根本无需关心,尊重和维护他人的财产权是其应尽的义务。因而在公司整体资产这“一物”之上就形成了公司与第三人之间的“所有权一非物权”权利结构,这是公司财产权利的外部结构。

    公司财产权利虽可从理论上分为上述三重结构,但究其实质仍是股东与公司之间的“所有权一经营权”结构。股东会与董事会之间的“所有权一经营权”内部结构是股东与公司之间的“所有权一经营权”基本结构的具体化,因为股东所有与股东会(全体股东的集合)所有具有一致性,即单个股东的所有权集合在一起形成全体股东的共有权。因而,当说“股东所有”时必须区分不同的语境。当讲单个股东的股权时,是指单个股东对其所持公司资产份额拥有所有权;当讲股东拥有公司时,是指全体股东共同拥有公司资产的所有权。而公司与第三人之间的“所有权一非物权”外部结构的确立,从表面上看,也承认了公司法人所有权,与前述的股东所有权产生冲突,进而违反“一物一权”的物权法理。其实,这里所讲的“公司拥有公司资产的所有权”,是从“对外由公司代表全体股东”这个意义上讲的,离开这一特定的语境,“公司拥有公司资产的所有权”是不成立的。更为重要的是,公司财产关系中的股东所有与公司所有存在于不同的法律关系中。股东将财产交给公司利用产生了单一所有权所没有的复杂的财产关系,股东所有存在于股东与公司之间,公司所有存在于公司与不特定的第三人之间,这是不同层面的所有权关系,因而,公司财产权利是一个三重的立体结构。既有的对公司财产权利结构的解释之所以有失偏颇,就在于都将公司财产权利结构看成是单一的平面结构。因此,虽在公司财产权利的外部结构中确立了公司所有权,但并不能由此就否认公司资产为全体股东共同所有的基本事实。概而言之,“股东拥有公司,但由董事会管理”[26]的西方法谚是对公司财产权利结构的最好注解。

    二、公司财产权利结构“股权—所有权”说法律依据的缺失

    (一)对《公司法》有关公司财产权利结构规定的检讨

    1993年《公司法》第4条规定:“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。公司中的国有资产属于国家。”有民法学者认为:“这一规定不合法理。既然承认国家或者政府是企业的投资人,那么就不应该承认投资人对企业资产拥有所有权;既然承认企业经营所需要的全部权利,那么就应该承认这个权利就是所有权……1993年《公司法》第4条所暴露的这一缺陷,在2005年《公司法》修订时得到了某种程度的解决,即‘公司中的国有资产所有权属于国家’的规定被删除。该项立法修正意义显著。”[27]公司法学者更进一步认为:“我国修订后的《公司法》已经明确放弃了‘双重所有权’,取消了原《公司法》第4条第3款的规定……由此可见,新《公司法》分别确认了法人财产权(所有权)和股东股权,这既是对股权本质的回归,也是对我国国有股权理论的深化和完善,是具有历史意义的、划时代的理论进步。”[28]其实,将“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定予以删除,从立法技术上讲也不是什么大事,国家和其他投资者一样都是股东,股东投资后取得股权,享有所有者权益,这样一来,“公司中的国有资产所有权属于国家”当属不言自明。但在公司财产权利结构存在巨大争议且“法人所有权说”为主流学说的中国,《公司法》修正案将“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定删除,就不能说不存在问题,因为依中国人的思维习惯,原来有的现在拿掉,说明原来搞错了。

    公司财产权利“股权—所有权”结构的核心是“法人所有权”。而随着《公司法》的颁布,“法人所有权”被用于解释“法人财产权”。企业或国有企业法人财产权的概念在《中共中央关于社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下简称《决定》)中首次出现,并为后来的《公司法》所采纳。在此之前,经济学界、法学界提出了以企业法人所有改革国有企业的主张。[29]《决定》牢牢把握了国有企业为国家所有的大方向,同时使用了国有企业法人财产权的提法以平息对国有企业法人经营权的非议,体现了“不争论”的改革方针。由于法人财产权不是一个规范的民事权利概念,与法人相关的所有权、经营权、债权、知识产权等一切具有财产利益内容的民事权利,都可纳入法人财产中,因而有学者立即解释说“这里规定的法人财产权,实质上是法人所有权”。[30]实际上,《决定》的完整表述是:“企业中的国有资产所有权属于国家,企业拥有包括国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权。”“法人所有权”不仅在理论上存在错误,而且在实践上蕴藏着危险的政治倾向。对此,史际春教授曾一针见血地指出:“《公司法》有一条规定得很好,公司享有法人财产权,股东享有所有者权益,这是对的。可是有些学者和实践家们千方百计想把这一条否定掉。毋庸讳言,其背后的动机,学者无非是要否定国有制,实践家们则希望将他人的财产据为己有。”[31]这样的声音,在主流学者的鼓噪声中显得十分单薄。非常遗憾的是,2005年《公司法》修正案断然将“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定删除。这可是一些人梦寐以求的好事—改变公有制的宪政体制,难度太大,但可由部门法迂回进行,《公司法》修正案在一定程度上起到了这一作用—如果国家对投资到公司中的国有资产不享有所有权,就只能由公司法人享有,而公司法人又由少数管理者实际控制,公司法人所有转眼之间就变相成为公司管理者所有。即便在当前法律尚未确定“法人所有权”的情况下,许多国有企业就已出现企业高管天文数字般的年薪,以及天价酒、天价吊灯等国有资产大量流失的现象。若法律明定“法人所有权”,则更无异于火上浇油。《公司法》修正案通过后,所谓的“国企改制”达到了高潮,一些地方将国有企业送光卖光,改制潮甚至波及到医院、学校等公益事业单位。实际上,“国企改制”就是一场瓜分国有资产的盛宴,其造成了巨大的经济黑洞,一些人一夜暴富,庞大的国有资产顷刻之间成了一些人的囊中之物。在人类历史上,只有后的一些国家发生过这种情况,但那是在公开的私有化进程中实现的,中国则是在公有制的宪政体制下进行的,其危害更大。删除“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定,迎合了社会上一些人对公有制不满的政治情绪,却给《公司法》留下了一个十分醒目的瑕疵。

    《公司法》修正案虽然将“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定删除,容易引起主张“法人所有权”学者的联想,但其并未明确规定公司法人所有权,这是《公司法》值得称道的地方,也是主张“法人所有权”的学者最不愿看到的地方。对此,有学者叹息道:“当然,这一修正也有其不足,因为《公司法》第4条的修定仅仅限于‘公司中的国有资产所有权属于国家’的条文删除,未能进一步以法人所有权概念代替法人财产权概念。”[32]可见,《公司法》在公司财产关系问题上守住了学术和政治的底线。

    (二)《物权法》有关公司财产权利结构规定的合理性和局限性

    《物权法》公布后,有物权法学者认为《物权法》为公司财产权利结构的“股权一所有权”说提供了法律依据,其认为,“2007年颁布的《物权法》体现的‘政府投资’这一制度创新,对于我们界定公有制企业与‘国家’(政府)之间的法律关系提供了充分、有效的法律依据。这就是说,应该按照‘股权一所有权’的逻辑结构来确立‘国家’与企业之间的关系。这些思想体现在该法的第55条、第67条、第68条的规定中。”[33]这是对《物权法》相关条文的误解误读,以下逐一对其进行分析。

    《物权法》第55条规定:“国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。”有学者认为:“这一条文说得十分清楚,‘国家出资’建立的企业,由中央人民政府和地方人民政府履行‘出资人’的职责并享有出资人也就是投资人的权益。在这里应该注意的是,该条将中央人民政府和地方人民政府并列规定出来,这一点体现了否认‘统一’投资人的意义。”[34]但笔者认为,这一条文规定的是,中央人民政府和地方人民政府“代表国家”履行职责和享有权益,即出资人仍然是国家而不是政府。该学者在解释时为了论证自己观点的合理性不惜断章取义,而把“代表国家”这四个字给忘了。由于当下的中国实行的仍是“大一统”的国家所有权,“统一领导、分级管理”是其基本的运行体制,《物权法》的规定只是在沿袭这一体制。而国家财产能否分级所有不是物权法所能自作主张的,其需要由宪法来确定。《物权法》遵循《立法法》规定,在此方面未作突破,当然即便其有所突破也是无效的。

    《物权法》第67条规定:“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限责任公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产,投到企业的,由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”有学者认为:“这一条规定的是投入到企业的资产,投资人应该享有的权利是‘享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利’,而不是直接对于企业资产的支配权。我们因此可以说,投资人对投到企业的财产不再享有所有权。”[35]如前所述,投资人将财产投到企业,对企业的资产仍然享有直接支配权,只是其支配方式发生了变化,不再体现为对实物的占有使用,这是约定的所有权负担—投资人(所有人)基于投资收益的考虑,自我限制了所有权的行使方式。因而,从《物权法》第67条的规定中解读不出“投资人对投到企业的财产不再享有所有权”的含义。

    《物权法》第68条规定:“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”有学者认为该条是对企业法人所有权的概括性规定。[36]笔者认为这是对该条的曲解。其实,该条是对企业法人财产权的规定,其中依照法律产生的企业法人的财产权利是法定经营权,依照章程产生的企业法人的财产权利是约定经营权。《物权法》明智地抛弃了具有理论和政治错误的“企业法人所有权”概念。只是由于企业法人财产权含有处分权能,放不进用益物权编,只能留在所有权编,且企业法人财产权的定义方式和所有权的定义方式如出一辙,[37]因而导致有人将其曲解为企业法人所有权,进而形成认识和实践上的分歧。实际上,用益物权不具有处分权能完全是传统物权思维在作祟。而以列举所有权的常见权能方式来定义所有权,也并不能完全揭示所有权的本质意义,其在立法技术上是值得商榷的。占有、使用、收益和处分只是所有权的常见权能,但不能由此就认为有这四项权能或这四项权能之和就是所有权;而且权能不过是特定的行为方式,是权利人有权实施某一行为。因此,占有、使用、收益和处分这四项权能并不为所有权所独有,用益物权也可以有这些权能。更为重要的是,随着社会生活的发展,所有权可能会出现其他的权能,前述的股权的表决、知情、取回剩余资产等权能,就是这种发展的结果。在所有权的定义中可以列举其常见权能,但不能因此排斥其他可能出现的权能;同时,所有权定义只需要说明所有权是一种什么样的物权,而不是告诉人们所有权是一种什么样的权利。据此,可将所有权定义为将特定的物归属于一定的主体并由其永久和充分支配的物权,或者是一定的主体以占有、使用、收益、处分或其他任何可能的方式实现对特定的物永久和充分支配的物权。由此可见,《物权法》的企业法人财产权定义与完整的所有权定义相距较远。既然如此,那么将《物权法》第68条的规定解释为企业法人所有权的概括性规定就是不恰当的。这种立法技术上的缺陷还带来了更为严重的问题,即《物权法》所确立的财产利用关系的独立地位未能在具体制度层面上得到落实。《物权法》第2条第1款规定:“因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。”从该规定来看,《物权法》确立了财产利用关系的独立地位,超越了大陆法系的任何一部物权法,其本可以在企业法人财产权的规定甚至整个用益物权的改造上大有作为。遗憾的是,远大的思想未能转化为踏实的追求,在最能提升财产利用价值与作用的用益物权上,《物权法》未能跨出革命性的一步,即未能将资产的经营权、资源的占用权等作为独立的用益物权加以规定,并规定用益物权可以有处分权能。这就使得资产的经营权颠沛流离、栖身他处,公共资源占用权流离失所。[38]这一切令人惋惜。

    (三)对《企业国有资产法》有关国有企业财产权利结构规定的理性界定

    有学者认为:“令人遗憾的是,2008年通过的《企业国有资产法》中的相关规定又将‘国家’与企业之间的关系拉回到了以前的状态。该法一方面将企业国有资产定义为国家对企业各种形式的出资所形成的权益,但另一方面又规定国家对国有资产享有所有权。本已解决的问题(指《公司法》修正案已将‘公司中的国有资产所有权属于国家’的规定删除—引者注),却再一次被立法重现。这种现象,深刻地反映了我国法律观念的非理性和非科学。”[39]而这一观点恰恰说明学者自身法律观念的非理性。中国的国有企业改革是从所有权与经营权适当分离入手的,但“两权分离”的改革未能使国有企业走出困境。“两权分离”的致命伤并非如学者所说的,“两权分离理论以及企业经营权理论,都来源于前苏联维涅吉克托夫1948年出版的《论国家所有权》。”[40]“所有权、经营权分离的提法本身没有错,股份有限公司就是典型的所有权、经营权的分离。错就错在所有权、经营权是依据传统物权理论(主要是‘所有权权能分离理论’—引者注)分离的,拖上了‘适当分离’的尾巴;错就错在选择了承包租赁这一缘木求鱼的分离模式,以至于国有企业的法人地位也被实际否定;错就错在对实践的失败缺少理性的认识,将洗澡水和孩子一起倒掉,不敢再直视所有权、经营权分离这一现代社会普遍存在的事实。”[41]国有企业财产的所有权和经营权确实是分离的,即便政府部门直接经营国有财产,而从政府部门不等于国家的意义上讲,也不是所有人自己经营财产。而且不只是国有企业财产,其他财产同样存在分离的现象。这种现象也不仅仅出现在中国,其已成为了现代社会财产关系变化和发展的规律与趋势。

    如前所述,国家将财产投资到国有企业形成国有企业的资产,由政府或政府部门在一定范围内依据一定的法律代表国家行使所有者权益;国有企业享有资产的经营权,并依法独立地享有和行使。资产的经营权是经营权人依法以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式直接支配他人财产并对他人承担义务的物权。如此界定国有企业的财产权利结构,不仅简单明晰而且符合物权法理和中国的宪政体制。

    在公司财产权利结构“股权一所有权”说渐成主流且《公司法》修正案已将“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定删除的情况下,《企业国有资产法》第3条仍规定:“国有资产属于国家所有。国务院代表国家行使国有资产的所有权。”该法第16条又规定:“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有的自主权和其他合法权益受法律保护。”这不仅表明立法者深刻理解和准确把握现代社会包括国有企业在内的财产关系的理性和智慧,而且表明立法者敢于直面现实财产问题、捍卫宪法尊严的勇气和决心。因而,《企业国有资产法》对国有企业财产权利结构的规定,具有拨乱反正的意义。

    三、公司财产权利结构“股权一所有权”说是古老物权思维的产物

    (一)《物权法》是现代物权思维和古老物权思维碰撞的结果

    主张公司财产权利结构“股权—所有权”说的学者,除极少数出于政治上的原因,即将国有企业由国家所有变成企业所有外,大多出于思维上的原因—古老的物权思维影响了学者对公司财产关系的正确认识和把握。因为物权法是财产的基本法,建立和维护社会上的财产关系秩序是其基本功能,对公司财产关系秩序的认识和把握只能通过物权法来进行。而中国的物权法又是现代物权思维和古老物权思维碰撞的结果,[42]且古老的物权思维造成了中国物权法存在许多逻辑矛盾和具体制度的功能缺陷,因而影响了学者对公司财产关系的正确认识和把握。

    作为一个古老的概念,物权在两千多年前的古罗马就已存在且相当完备,虽然作为制度是由一百多年前的《德国民法典》确立的,但德国的物权制度在罗马法中都能寻找到依据。中国由于引进的是德国的物权法,对罗马法的景仰转化为对德国物权法的崇拜。古老的物权形态形成了古老的物权思维。从内容上看,所有权、有体物、不动产构成了古老物权思维的三个关键词。一个对传统物权深信不疑的人,理所当然地认为物权法就是调整财产的归属关系,确保所有权的安全和实现;认为物权法中的财产就是或主要是有体物,价值形态的财产原则上不归物权法管;认为土地、房产这些不能移动的财产才是财产的真正代表,其他财产相比而言都不重要,物权法只能也只需盯住不动产。从形式上看,完美、真理、永恒构成了古老物权思维的三个关键词。一个固守传统物权理论的人,无比虔诚地认为物权法被德国人建造成了一个完美无缺、应有尽有的大厦,不可能也不应该有大的改动;认为德国物权法的概念、体系和原理经过历史的检验证明是科学的,是人类财产关系的真理;认为德国物权法所代表的真理反映了财产关系的内在规律,与人类社会永恒相伴。[43]

    现代物权思维是指与现代社会的生产和生活方式相联系的物权理念、观点和理论。这种思维的基本点是,物权法应当充分地反映和满足人类现代化进程中财产关系变化和发展的规律与趋势。以往的物权原理、制度和术语以这样或那样的方式出现于现代物权法中是十分自然的,但其也只能是建立现代物权理论体系和实践模型的原始素材,如何取舍、改造、使用,则需要按照新的物权思路重新安排。具体而言,在现代社会中,财产归属关系固然重要,但财产利用关系同样重要,财产问题主要是两个:一是财产归属,一是财产利用。.这是一种典型的二元结构,谁也不服从谁,是两个平等的权利。现代社会造就了财产形态的多样性,有体物仍然是财产,但价值形态的财产则更加重要。财产利用越来越成为现代社会的基本问题,具有独立于财产归属问题的地位和意义,大陆法系以用益物权表述财产的利用关系,但用益物权不能只设定在不动产上,也可以设定在动产上,且用益物权可以有处分权能。[44]

    《物权法》深深烙下了现代物权思维和古老物权思维碰撞的印痕,在物权法的调整对象、物权客体、用益物权等基本问题上,表现出了强烈的现代物权思维,但在物权法的许多具体问题上又受制于古老的物权思维。[45]古老物权思维的这种影响虽然发生在一些具体制度层面上,但其所产生的消极后果是无法估量的。它不仅可以消弭现代物权思维所带来的《物权法》的理论创新,而且会导致《物权法》的全面退化,失去其现代价值和意义,最终沦为古老的物权法。这不是杞人忧天,因为在《物权法》公布后已经出现了许多以古老物权思维解读《物权法》的著作,更有许多以古老物权思维解释现代财产问题的理论和学说,这当中最典型的莫过于公司财产权利结构的“股权—所有权”说。

    (二)古老物权思维影响了学者对公司财产权利结构的正确认识和把握

    古老的物权制度是以调整有体财产的归属关系为己任的。在《物权法》已确立财产利用关系的独立地位、拒绝以有体物定义物权客体的情况下,[46]有学者仍认为:“物权法,是有形财产归属关系的法律规则。”[47]这是十足的古老物权思维。在现代社会,随着市场经济的深入和资源利用技术的发展,财产的品种愈来愈多,有体物不再是财产的唯一代表,大量以货币价值为形态的财产存在于社会生活之中;同时,随着市场信用体系的完善和交易秩序的稳定,财产归属与财产利用的分离有了平等互利的制度保障,将自己的财产交给他人利用成了社会生活的普遍现象。[48]这一财产关系已不是古老物权思维所能理解的,也非古老物权思维所能涵盖的。社会生活的变迁对古老的物权思维产生了很大的冲击,但后者并不愿意接受改变,对于许多新的财产现象,其不是将新问题推向其他法律领域,就是做似是而非的解释或者干脆置之不理。这在公司财产关系的解释和处理上最为典型。公司是财产归属与财产利用相分离的经营组织形式,且公司大规模社会化和国际化也正是发生在20世纪尤其是20世纪中叶以后,[49]因而,公司财产关系是现代社会最典型的财产关系。但由于股权的客体是公司资产份额,不是有体物,所以传统物权法就将股权予以剔除,而让公司法去管,由于公司法并无界定财产关系的功能,这就出现了前述不合法理和逻辑的“股权不是所有权,而是独立民事权利”的武断解释。

    古老物权思维影响了学者对公司财产关系进行正确认识和把握的又一突出表现是,用益物权只能设于不动产之上,且不可以有处分权能。在《物权法》确认了动产用益物权的情况下,[50]仍有学者认为:“物权法上的用益物权,是土地所有权与土地使用权分离的法律形式。”[51]土地的用益物权在罗马法时代就有,且相当完备。因为土地在客观上不可能全由所有权人自己利用,为充分利用土地资源,土地的归属和利用相分离在农业社会也是必须的。财产归属和财产利用的普遍分离之所以能够成为现代社会财产关系变化和发展的规律与趋势,在很大程度上是随着动产的日益丰富而发展的。在飞机、汽车、轮船和资金这些动产上设定用益物权,对于提高整个社会财产利用的效率,是不可或缺的一环。也就是说,如果用益物权仍是局限于那么几种土地上的用益物权,所谓提高物的效用就只能是一句空话。另一方面,农业社会的商品生产和交换比, , , 较简单,财产也不丰富,相互替代不易,原物显得很重要,因此,物权法将所有权保护的重心落在原物的保护上,不让用益物权人有处分权能,成了保护原物或所有权的关键性的防范措施。在现代社会,财产丰富且容易替代,除在一些特殊情况下,保护原物没有多少实际意义。如果用益物权人能够归还同类的财产或与原物等值的金钱,有何必要在法律上阻止用益物权人对他人财产的处分?用益物权可以有但并不必定有处分权能,能不能有完全可以交给当事人自己解决。用益物权人有了处分权,可以更灵活有效地利用财产,从而使所有权人获得更多的收益;也可以解决委托理财、代人理财的财产权利结构问题,从而使这些现财方式更便捷安全;更可以将企业法人财产权规定为物权法上的用益物权,从而结束学术上的争论并防范政治上的风险。[52]由于公司的资产是物的集合,显然不能归人不动产,而在古老物权思维中,公司法人财产权难以归入用益物权。更由于公司法人财产权拥有处分权能,而在古老物权思维中,处分权能是所有权的“专利”,用益物权是不可以有处分权能的。据此,拥有处分权能的公司法人财产权就只能是所有权。而依据“一物一权”原理,公司法人对公司资产拥有所有权,股东就不能再拥有所有权;股东享有的财产权在公司法上被称之为股权,在债权说、社员权说等学说都无法自圆其说的情况下,干脆就将股权确立为独立的民事权利。公司财产权利的“股权一所有权”结构,在古老物权思维的自我崇拜中就这样被证成了。

 

 

 

 

注释:

[1]该问题又被称之为如何合理地解释公司财产关系。公司财产关系和公司财产权利结构是同一问题的不同表述,前者侧重的是法律关系,后者侧重的是法律关系的本质内容—权利,两者可以在同一意义上使用。

[2]孙宪忠:《“政府投资”企业的物权分析》,《中国法学》2011年第3期。该文的作者是以“公有制企业”即“‘国家’(其实是‘政府’)创办的国有企业”作为分析对象的。这里暂且不论国有企业到底是国家创办还是政府创办,只是不知出于何种考虑,还是蕴含特别的含义,其使用了“公有制企业”这一较为模糊的概念。在中国的计划经济时代,“公有制企业”包括国有企业和集体企业两种;在市场经济时代,“公有制企业”包括哪些对象,经济学界还存在争议,但笔者认为具有公有制性质的企业至少包括国有企业和集体企业两种。集体企业尽管在改革开放中发生了很大的变化,目前存量较少,但不等于没有,它仍然是公有性质的企业。事实上,国家出资企业与其他投资者出资企业所形成的财产关系并无本质区别,为了分析的便利,本文以现代社会最为典型的企业财产关系—股东出资公司所形成的公司财产关系作为分析的对象。

[3]范健主编:《商法》第3版,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第163页。

[4]参见孟勤国:《国有企业法人所有权不可行》,《人民法院报》2004年11月5日。

[5]同前注[3]。

[6]“根据公司法原理,公司由股东投资成立,股东必须将其投资的所有权转移给公司,股东失去对投资财产的所有权或物权之时获得了股权。”同前注[2],孙宪忠文。

[7]合伙和公司在财产关系上没有质的区别。在大陆法系,合伙和公司的法技术区别主要表现在以下几个方面:一是合伙人的无限连带责任与股东的有限责任;二是合伙不具有独立的法人格(少数国家也承认合伙的法人格),而公司一般都具有独立的法人格;三是合伙是通过合伙协议明确各合伙人的权利义务,而公司则是以公司章程规范股东协商决策公司事务的程序和方式;四是合伙财产的所有与经营在合伙内部没有明确的界限,而公司则以治理结构分离了公司财产的所有与经营;五是除约定取消外,合伙人之间享有优先购买权,而公司则以公众组织排除了股东之间的优先购买权。这些差别是因共有财产的经营方式和组织形式的不同而产生的,并不意味着在财产关系上有什么根本性的不同。

[8]《法国民法典》第九编为“公司”,其中第二章为“民事公司(民事合伙)”。《法国民法典》中译本译者对这一立法体例的理解为:“在法国法律中‘合伙’只是‘公司’的一种形式。”参见《法国民法典》中译本,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第412页注释①。

[9]《公司法》第25条规定:“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”

[10]参见曹新友:《论存款的所有权归属》,《现代法学》2000年第2期。

[11]孟勤国:《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》第3版,人民法院出版社2009年版,第45页。

[12]参见郭峰:《股份制企业所有权问题探讨》,《中国法学》1988年第3期。

[13]参见王利明:《论股份制企业所有权的二重结构》,《中国法学》1989年第1期。

[14]参见康德琯:《股权性质论辨》,《政法论坛》1994年第1期。

[15]《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

[16]同前注[2],孙宪忠文。

[17]梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第22页。

[18]同前注[11],孟勤国书,第84页。

[19]孟勤国:《也论法人所有制》,《中青年经济论坛》1988年第4期。

[20]“‘两权分离’一说在法理上最大的问题,是它不符合市场交易规则。市场经济条件下的商品交易就是所有权的移转,而该理论强调企业只有经营权没有所有权,那么当企业从别人手中购买一件物品时,物上的权利本来是所有权,但是企业自己只能获得经营权;当企业向别人出卖一件物品时,企业本来只拥有经营权,但是他人买到的却是所有权。这种权利变换如同斯芬克斯之谜,既违背交易常识又违背法理。”(同前注[2],孙宪忠文。)其实,商品交易中,对商品所有权的处分与处分人享有商品的所有权完全是两回事。一般情况下,商品的转让者对商品是享有所有权的,但不能绝对。拍卖公司没有拍卖品的所有权,但并不妨碍拍卖公司拍卖(处分)物品。有人会说,拍卖公司得到了授权。这就对了。公司资产的处分权是由公司依据公司章程或股东大会的决议行使,亦即得到了股东的授权,这是在股东投资公司时就有法律和章程明确了的。因此,处分权并不是所有权的“专利”。同时,商品交易也并不都是所有权的移转,非所有权的移转在现实生活中经常发生,如建设用地使用权的移转。对这些问题的理解只需要一些简单的经济和法律常识,没有那么多深奥的法理。下文对此还有论述。

[21]同前注[11],孟勤国书,第161页。

[22]孟勤国:《论‘一物’》,《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期。

[23]公司资产中除实物外,还有相当一部分不是实物,而是票据等权利凭证、公共资源或自然资源物权、知识产权等。但无论是实物还是非实物都必须将其价值化,表现为货币这一直接标明一定金钱价值的动产。

[24]从严格意义上讲,这两项法技术也并不为公司所独有。合伙人会议和合伙事务执行人也分离了合伙资产的所有和经营,只是合伙企业法没有明确规定;经登记的合伙一般也都具有法人格,只是法律是否明确赋予而已,英美法和法国法都承认合伙业的法人资格。

[25]see harry g. henn & john r. alexander, law of corporations, west publishing co., 1983, p.345.转引自孟勤国、张素华:《公司法人人格否认理论与股东有限责任》,《中国法学》2004年第4期

[26]参见沈四宝:《西方国家公司法概论》,北京大学出版社1986年版,第113~114页。

[27]同前注[2],孙宪忠文。

[28]同前注[3]。

[29]参见梁慧星:《论企业法人与企业法人所有权》,《法学研究》1981年第1期。

[30]王果纯、屈茂辉:《现代物权法》,湖南师范大学出版社1993年版,第162页。

[31]参见邵颖波:《公司与公司法:谁适应谁?》,《经济观察报》2001年8月13日。

[32]同前注[2],孙宪忠文。

[33]同上注。

[34]同上注。

[35]同前注[2],孙宪忠文。

[36]同上注。

[37]《物权法》第39条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”

[38]关于公共资源占用权的研究,参见胡吕银:《上海市政府车辆牌照拍卖依据的法理评析》,《法学》2011年第5期。

[39]同前注[2],孙宪忠文。

[40]同前注[2],孙宪忠文。

[41]同前注[11],孟勤国书,第249页。

[42]参见孟勤国:《现代物权思维与古老物权思维的碰授》,《湖北社会科学》2007年第10期。

[43]关于古老物权思维的论述,参见前注[42],孟勤国文。

[44]关于现代物权思维的论述,参见孟勤国:《中国物权法研究的新进展》,《广西师范大学学报》2004年第1期。

[45]关于《物权法》中“现代物权思维和古老物权思维的碰撞”的具体内容,参见前注[42],孟勤国文。

[46]《物权法》第2条规定:“因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。本法所称的物,包括动产和不动产。”

[47]梁慧星:《制定和实施物权法的重大意义》,《理论前沿》2007年第7期。

[48]财产归属与财产利用的分离,在人类刚进入私有制时就已发生,但直到“二战”以前,这种分离还是个别的或不甚重要的,“二战’以后,情况发生了根本性的变化,财产归属与财产利用的分离成了普遍现象。

[49]参见漆多俊:《中国公司法教程》,四川人民出版社1994年版,第30~38页。

[50]《物权法》第117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。”《物权法》确认了动产用益物权,这无疑是现代物权思维的产物。但用益物权只有占有、使用和收益的权能,不可以有处分权能,这显然又是受了古老物权思维的影响。

[51]同前注[47],梁慧星文。

财产权利篇5

材料二:据中国互联网络中心(cnnic)2009年7月的《第二十四次中国互联网络发展状况统计报告》,我国网民人数规模已达到3.38亿人,其中网络游戏服务使用率为64.2%,用户规模达2.17亿人。

材料三:国家税务总局2008年9月28日的《关于个人通过网络销售虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》,首次明确要将个人通过网络销售虚拟货币所获得的收入,纳入个人所得税的计征范畴,这也是国家税务总局首次明确界定将虚拟货币交易收入作为个人合法收入。

通过上述材料我们不难看出,网络游戏从2000年登陆中国发展至今,已不再是一个单纯的游戏娱乐项目了。数量过亿的玩家让网络游戏成为了一个巨大的产业。随着我国网络游戏市场的发展,虚拟财产交易也在逐步形成并快速发展,交易的范围也在逐渐增大,各种交易也日趋繁荣。

网络虚拟财产的内涵及特征

网络虚拟财产是否具有现实的价值属性呢?从网络虚拟财产的获得途径上我们或许可以找到答案,目前获得网络虚拟财产主要有两种途径。其一是通过个人劳动,投入相当的时间和金钱获得;其二是以一定的实际加款从其他游戏玩家或网络游戏运营商那里获得。大部分网友玩家是通过前一种方式获得自己的网络虚拟财产,但是通过第二种手段获得网络虚拟财产的也不是少数,部分玩家不愿意花费大量时间去慢慢升级,而是想直接进入到较高级别的游戏竞技中来,这种需求催生了部分玩家开始专职代练打怪,依靠交易虚拟装备或高等级帐号来获取利益,从而形成了玩家之间的交易机制,因此网络虚拟财产的现实价值是不言而喻的。由此可见,对于网络虚拟财产不应当仅仅从对“虚拟”一词的理解出发去确定它的具体含义,而应当对其含义做出更合理的阐释。我认为,网络虚拟财产较之于其他普通财产具有以下几个方面的显著特征。

首先,网络虚拟财产有别于现实存在的有形物,网络虚拟财产是虚拟网络本身和网络上的具有财产性的电磁记录, 具有无形性的特点。

其次,网络虚拟财产是具有价值的数字化财产。无论是网络本身,还是网络游戏中的高级“武器装备”、“游戏币”,或是一些论坛上的分值很高的高级账户,它们在本质上都是存在于服务器上的二进制数据。但是这些数据凝聚着网络运营商和网络用户的劳动, 消耗着网络运营商和网络用户的金钱和时间,因此其本身就凝聚着经济价值。

再次,网络虚拟财产在价值上能够用现实中的价值标准来度量,具有可转让性。网络用户除可向网络服务商或游戏运营商购买网络虚拟财产外,也可通过交易平台在网络用户间自主转让、交易虚拟财产。由此可见,网络虚拟财产尽管存在于虚拟空间,却和现实世界中存在的物一样,具有使用价值和交换价值,因此网络虚拟财产一样具有物的属性。

最后,网络虚拟财产还具有合法性。尽管目前我国法律尚未明确将网络虚拟财产纳入法律财产的范畴,但网络虚拟财产应通过正当、合法途径来实现获取和交易却是毋庸置疑的。通过使用外挂或者通过非法入侵程序修改虚拟物品属性而得到的虚拟财产,显然不能被界定为法律上的虚拟财产,因为它有违法律上的公平原则。

综上所述,网络虚拟财产可以被定义为是虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录, 是一种能够用现实的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。

网络虚拟财产的具体表现形式

既然网络虚拟财产并非“虚拟”,那么哪些财产可以被划分至这个范畴内呢?

这里存在不同的观点,有人认为,网络虚拟财产仅存在于网络游戏中,个人认为,这种看法实际上限制了网络虚拟财产概念的外延,很多存在于网络游戏之外的“财产”便被排挤出了网络虚拟财产的行列,如qq号码,电子信箱等就不能归入网络虚拟财产的范畴,其结果也就不利于对网络虚拟财产的全面保护。因此,应从广义上去理解网络虚拟财产的概念和内涵,广义的网络虚拟财产包括一切能为人所控制,并具有一定价值的网络虚拟物。包括游

中的账号(id)及积累的“货币”,电子信箱,qq号码,msn号码,和blog(博客)等。

当然,网络虚拟财产是一个开放的、不断发展的概念,随着网络技术的发展,网络虚拟财产的外延会不断地丰富和增加。

网络虚拟财产的法律属性

我国法律目前尚未对网络虚拟财产的法律属性做出界定。在理论界,对此问题颇有争议,归纳起来,主要有两种不同的观点。一种观点认为网络虚拟财产属于知识产权客体,一种观点则认为网络虚拟财产是一种特殊的物。

前一种观点的主要理论依据在于网络虚拟财产和知识产权都具有无形性。但是仅以网络虚拟财产具有无形性的特征就将其等同于知识产权是不妥当的。众所周知,知识产权包括商标权、专利权和著作权三种权利形式。显然网络虚拟财产不是商标,那么它是否是“作品”和“发明”呢?作品是文学和艺术领域内,具有独创性并能以某种形式复制的智力成果,是思想和情感的表现,而无论是qq号码、电子信箱还是网络游戏中的“武器”以及网络本身,都不是思想和情感的表现。另一方面,网络虚拟财产更不是专利,从特征上看,专利具有技术性和垄断性,专利本身是一种技术信息,通过法律的形式来保护其在一定期间内的垄断权,但是网络游戏中的网络虚拟财产不能为玩家所垄断占有,电子信箱、qq号码更不能为某个用户所垄断占有,所以网络虚拟财产也不是专利权的对象。

个人比较赞同的是第二种观点,即网络虚拟财产是一种特殊的物。最初民法上的物多指有体物,随着人类社会的不断发展和不断进步,如电、热、声、光、气等无体物也被纳入到物的范畴。而在人类社会发展到信息时代的今天,物的概念己不限于有体物、无体物,凡是具有法律上排他支配可能性或者管理可能性者, 都可以依法成为物。从物理上来说,网络虚拟财产作为电子数据也需要一定的磁盘空间;由此可见,物的概念的扩张是社会经济和科技发展的产物,是一个不断变动的过程。

网络虚拟财产不只是虚拟的或者独立存在于虚拟社会中的,而是逐渐与现实社会的真实财产建立了对应或者换算关系。因此,虚拟财产已经具备了现实社会中真实财产的价值。“财产是虚拟的,但是产生的利益却是实际的”这样看来,网络虚拟财产完全具备了商品的基本属性。

所以,应当把网络虚拟财产作为一种特殊物,适用现有法律对物权的有关规定,对虚拟财产进行法律保护。

网络虚拟财产的权利归属

对于网络虚拟财产的权利归属问题,学术界目前仍存在着较大的分歧,有两种主要观点。一种观点认为网络虚拟财产应当归用户所有。其依据是:财产本身的所有权和知识产权应做区分,比如说对于一副画来说,画的作者一般拥有画的知识产权,但是当这副画转让给别人以后,作者就只能拥有这副画的署名权等知识产权而不能再有所有权了。同理,当一款网络游戏开发出来时游戏开发者对整个系统拥有知识产权,但游戏一旦投入运营以后,玩家就可以通过参与游戏或者通过其他方式获得游戏中的虚拟财产的所有权。这时,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值,服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所,而无权对其作肆意的修改或删除。其中具有代表性的是:韩国已经有了相关立法明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。另一种观点认为网络虚拟财产应当归属于网络服务运营商,即无论是网络游戏中的“武器装备”还是电子信箱、qq号码等,都归网络服务提供商所有,而玩家(用户)仅仅享有对网络虚拟财产的使用权。

为了更有利地平衡用户和网络服务运营商之间的利益,笔者认为把网络虚拟财产归属于网络运营服务商较为合适。原因如下:

(1)从用户和网络服务运营商之间的关系来看,他们之间是一种双方自愿的合同关系,双方的行为受电子合同的约束。网络虚拟财产是网络运营商提供服务内容的一部分,是运营商提供服务的一种工具和手段。用户因为电子信箱被盗请求网络运营商恢复,或者网络游戏中的网络虚拟财产丢失后请求运营商返还等,其实质上是用户要求运营商按电子合同约定继续履行合同义务。

(2)如果将网络虚拟财产归属于网络用户所有,则会产生一系列的复杂问题:对于网络本身、网游装备、电子信箱、qq号码等虚拟财产,如果它们的所有权归属于用户玩家而不是网络服务商和网游运营商的话,网络运营商

所投入的开发和运营费用将不能得到回报,网络运营商的利益将会得不到保护。这样一来,还有谁会去开发网游产品和提供网络服务?这样势必会给新兴的网络行业带来打击。

综上所述,网络虚拟财产是一种归属于网络运营服务商的,具有使用价值和交换价值的一种特殊的物,是一种存在于虚拟的网络空间,却又可以用现实价值来衡量的一种新型财产。正确认识网络虚拟财产的法律属性及权利归属,将在实体法层面上为保护网络用户玩家合法权益,正确处理因网络虚拟财产引发的相关法律纠纷奠定坚实的基础。

财产权利篇6

* * *

债权人利益保护问题从根本上说是一个社会经济秩序问题。这个问题存在于社会经济生活的各个领域,在财产继承领域表现尤为突出。各国继承法均用大量条文规范这一问题,以防继承人利用有利地位侵害债权人利益。我国继承法仅原则规定继承遗产应当为被继承人缴纳税款、清偿债务,缴纳税款和清偿债务以遗产的实际价值为限。但对如何确定遗产的范围等一系列问题没有规定,司法解释也未涉及这一问题,致实践中侵害债权人利益的问题时有发生,而司法机关却无所遵循。笔者在《继承制度研究——市场经济与继承法》(1994年12月出版)一书中曾经预言:“多则十几二十年,少则几年以后,这个问题必将摆上司法机关的议事日程。”不幸竟被言中。因此,笔者认为有对这个问题进行进一步深入研究的必要,以便对司法实践提供理论指导,为继承法的修改和完善提供参考。

一、问题和原因

(一)现行继承法在保护债权人利益方面存在的问题

我国现行继承法采有限责任继承原则(即通常人们所说的限定继承原则)。有限责任继承是保护继承人利益的制度,其核心是限制继承人对被继承人债务的清偿责任,即继承人只须在继承遗产的限度以内为被继承人清偿债务,而不以自己的固有财产对被继承人的债务负责。这一原则符合现代社会家庭成员人格独立、责任自负的观念,无疑是正确的。但是,继承不仅关系到继承人的利益,而且关系到被继承人的债权人的利益,作为一种制度,必须对继承人和被继承人的债权人双方提供平等的保护。恰恰在这个问题上,我国继承法存在着严重的缺陷,具体表现为:

1.没有确定遗产范围的规定

有限责任继承原则一方面将继承人的责任限制在继承遗产范围以内,另一方面又要求被继承人的财产必须首先用于清偿被继承人的债务。因此,有限责任继承不仅是保护继承人的利益的制度,而且是保护被继承人的债权人利益的制度。遗产范围的确定在这里起着关键性的作用。有限责任继承原则能否正确贯彻,主要取决于能否准确划定遗产范围并保证其不被继承人侵害。而我国继承法在确立有限责任继承原则的同时,却没有关于确定遗产状况的任何规定,使有限责任的界限无法确定。其结果是,继承人在享受有限责任继承的利益的同时,却往往不承担其相应的义务。这就使得法律在继承人利益和债权人利益的保护上失去平衡。

2.没有对接受和放弃继承规定明确的期限

我国采取直接继承制度,即从继承一开始继承人的财产权利和义务就概括地转归继承人。这意味着被继承人的债权由继承人收取,债务由继承人承担,被继承人的债权人只能向继承人行使权利,债务人只能向继承人清偿债务。因此,必须在一个合理的时间内使继承关系确定下来,以便尽快了结被继承人所遗留的债权债务关系。而我国继承法却规定,自继承开始以后至遗产分割之前,继承人实际上都不确定,继承关系始终处于不稳定状态。这种规定的弊端是明显的:一是不利于遗产的管理和利用;二是影响债权人行使权利,不利于对债权人利益的保护。而且继承关系长期不确定也是滋生继承纠纷的重要原因。

3.债权人缺乏保护自己权利的法律手段

如果继承人的行为已经或者可能损害债权人的利益,按现行继承法,债权人无有效的救济手段。例如继承人将遗产转移、隐藏,或者挥霍浪费,或者不善经营,导致亏损,或者继承人将遗产用于清偿自己的债务,都会危及债权人的债权。现实生活中已经屡屡发生这类问题,使债权人遭受严重损失,而且严重破坏社会经济秩序,败坏社会道德风尚。这个问题已经到了非解决不可的时候了,法律必须对此作出反应。

(二)原因

存在以上问题的原因,笔者以为有以下两个:

1.由现行继承法制定时的社会条件所决定

民法是社会经济条件的法律表现,有什么样的经济基础,就有什么样的继承制度。现行继承法是1985年通过并颁布实施的,当时我国的经济体制改革刚刚开始,计划经济无论在现实经济生活中,还是在人们的观念中都居于统治地位。当时,公民的财产限于生活资料,基本上没有生产资料,私营经济还是一个讳莫如深的问题。在这样的经济条件之下,遗产限于生活资料,债权债务关系简单,继承人欺诈债权人的情况为人们闻所未闻,立法者自然不会考虑到这个问题。

2.继承法理论研究的幼稚也是产生以上问题的原因

制定继承法时,我国继承法学的研究刚刚开始,尚处于幼稚阶段。例如,对于继承法的基本问题——调整对象,缺乏全面了解,人们只注意了死者亲属之间继承关系的研究(当然,这方面的研究也并未精深)而忽视了对继承人与被继承人的债权人之间关系的研究。

由于以上两个问题的存在,使得我们在制定继承法的时候,在债权人利益保护问题上,既无司法实践经验可供参考,又缺乏正确理论的指导,继承法存在以上问题也就不足为奇了。

在公民的财产限于生活资料的社会条件下,继承法的以上缺陷在实践中不会导致多大问题。但是,现在情况不同了,公民的财产不仅数量大大增加,而且性质发生了重要变化。即从主要是生活资料变为既有生活资料又有生产资料,对于那些个体户和私营企业主来说,则主要是生产资料。作为生产资料,其最大特点是处于生产经营过程之中,是动态的财产,在竞争规律的支配之下,既有盈利增值的可能,又有亏损甚至破产的风险。而且,处于生产经营过程中的财产数量多,债权债务关系复杂。在这样的经济条件之下,现行继承法的上述缺陷日益突出。实践中的主要问题是,债权人无有效手段制止继承人转移、隐匿财产,一旦发生纠纷,人民法院难以查清遗产的实际状况,因而无法确保纠纷处理的公正性。如果按民事诉讼法谁主张谁举证的原则,要求债权人举证,由于继承人和被继承人的特殊关系,债权人将很难举证证明继承人究竟继承了多少财产,因而其合法权利将难以得到保护。另一方面,继承人则可以比较容易地通过隐匿遗产而获得不当利益。这样以来,继承法就不能有效地发挥其保护合法、制裁违法、抑恶扬善,扶正祛邪的作用。

二、外国保护债权人利益的主要制度

他山之石,可以攻玉。了解外国保护债权人利益的主要制度,可以帮助我们开拓思路,取其所长,制定出符合我国国情的保护债权人利益的制度。

目前世界各国的继承制度可大致分为两类:直接继承制度和间接继承制度。尽管两种继承制度区别很大,但有一点却是共同的,即把债权人利益保护问题放在十分重要的地位。

(一)直接继承制度下债权人利益的保护

大陆法系国家多采直接继承制度。按照这种制度,被继承人死后,其遗产直接转归继承人,债权归继承人享有,债务也由继承人承担。直接继承必须解决两大问题:第一,要保证继承人不因继承而受到损害;第二,要保证遗产首先用于清偿被继承人的债务。为此,大陆法系国家采取了以下主要的制度:

1.接受和放弃继承制度

按照法国、德国、日本等国以及我国台湾民法典的规定,继承开始以后,继承人(包括法定继承人和遗嘱继承人)处于这样一种法律地位:他取得继承选择权,可以在法律规定的期限内选择无条件直接继承(无限责任继承)、以有限责任为条件接受继承或者放弃继承。如果继承人没有在规定的时间内明示选择,则推定为无限责任继承。由于有限责任继承和放弃继承都是保护继承人利益的制度,因此继承人在选择有限责任继承和放弃继承时必须遵守一定的条件和程序。简言之,这些条件主要是:要在法定期间内进行选择;要保证遗产的独立性和完整性;不得有侵害、隐匿遗产的行为。继承人违反上述要求,即丧失选择有限责任继承和放弃继承的权利,而依法强制其按无限责任继承继承遗产。其程序主要是,必须以明示的方式向国家主管机关表示有限责任继承或放弃继承的意思,如果选择有限责任继承,还须递交忠实准确的遗产清册。主管机关一般为遗产法院或家事法院,也有的国家规定为公证处。由此可见,接受继承和放弃继承制度既是保护继承人利益的制度,又是保护债权人利益的制度,其主要作用是清楚地确定遗产范围,进而保证遗产先用于清偿被继承人的债务。而强制无限责任继承则是对继承人欺诈债权人行为的制裁,从另一方面看,也是对债权人利益的保护。

2.遗产管理制度

在接受继承、放弃继承制度之外,大陆法系国家还规定有遗产管理制度(瑞士叫官方清算制度,日本叫遗产分立制度)。其主要内容是债权人如发现继承人的行为可能损害自己的债权时,可以向主管机关申请遗产管理。主管机关认为有必要时应宣布对遗产进行管理,并指定专门人员负责该项工作。主管机关进行遗产管理后,继承人丧失管理遗产的能力。这样就可以保证遗产首先用来清偿被继承人的债务。

(二)间接继承制度对债权人利益的保护

间接继承是英美法系国家采取的继承制度。按照这一制度,继承开始后,遗产不是直接转归继承人,而是作为独立的遗产法人,由遗嘱执行人或者遗产管理人负责管理。在这种制度之下,被继承人的债务由遗产法人承担,其债权归遗产法人所有,遗产所产生之收益归遗产法人,遗产所产生之负担由遗产法人承担。遗产管理人在缴纳税款、清偿债务以后,依照法律规定或遗嘱的指定,将剩余遗产分配给继承人。总之,在间接继承制度之下,继承人绝不对被继承人的债务负责。间接继承制度能够公平地保护继承人和被继承人双方的合法权益,有效地防止欺诈债权人行为的发生。但是,这种制度的实行需要其他条件,特别是司法条件的配合。因为在这种制度之下,几乎每个人死后都需要由有关国家机关出面处理继承问题,如果没有健全的专司遗产继承的专门法院或其他专门机关,这种制度是难以实行的。此外,老百姓是否愿意让国家机关来插手继承事务,也是这项制度能否实行的一个重要因素。笔者认为,比较而言,直接继承制度较为符合我国的国情。因为一方面,我国长期实行直接继承制度,群众对此已经习惯、认同。另一方面,在这种制度之下,大多数继承不需要经过法院,只有继承人选择有限责任继承或放弃继承时,才需要法院出面,司法机关能够承受。

三、关于修改我国继承法的建议

如上所述,我国属于采直接继承制度的国家,而且这种制度比较符合我国国情。因此,我们应当在直接继承制度的框架之内来讨论如何建立债权人利益保护制度。

(一)建立债权人利益保护制度应坚持的原则

1.自愿继承原则

自愿继承原则是现代继承法的基本原则,它是对强制继承的否定。古代继承法奉行强制继承原则,即正统继承人(即被继承人的男性直系卑亲属)无继承选择权,他必须继承被继承人的法律地位,为被继承人清偿全部债务。即使被继承人未留下任何财产,而只有累累债务,继承人也不能拒绝继承。至近代以来,家庭观念日渐淡薄,家庭成员逐渐取得独立的民事主体资格,社会以个人为本位,强制继承原则因不符合个人本位的观念而被抛弃,自愿继承原则遂取而代之。自愿继承的核心是承认继承人有继承选择权,并要求其按照自己的选择承担相应的责任。自愿继承原则符合现代社会的思想观念,符合民法的意思自治原则,应当成为我国继承法的原则。

2.诚实信用原则

诚实信用原则是民法的基本原则,适用于民事活动的各个领域。诚实信用原则要求人们在民事活动中恪守信用,诚实不欺,善意地行使权利,善意地履行义务。如果继承人违反这一原则,欺诈债权人,即应承担不利的法律后果。继承制度,特别是关于债权人利益保护制度的设计应体现诚实信用的原则。这不但是保护债权人利益的需要,也是淳化社会道德,维护经济秩序的需要。

(二)制度构想

债权人利益保护问题是继承法的一个基本问题,在直接继承制度之下,解决这一问题的基本途径是,改变现行继承法无条件的有限责任继承制度,确立有条件的有限继承制度,同时赋予债权人遗产管理请求权。

从严格的意义上讲,有限责任继承本来就是有条件的,条件是有限责任继承的题中应有之义。本文之所以采用有条件的有限责任继承这一概念,主要是为了与现行继承法的有限责任继承相区别,因为现行继承法的有限责任继承实质上是无条件的。待正本清源之后,即应恢复使用有限责任继承这一科学概念。

1.关于有条件的有限责任继承制度

所谓有条件有限责任继承,即继承人必须遵守法定的条件和程序,才能享受有限责任继承的利益。继承人如果违反法律规定的条件,即丧失选择有限责任继承和放弃继承的权利。而依法产生无限责任继承的法律后果。所以,采取有条件有限责任继承制度,实质上意味着承认两种继承制度——有限责任继承和无限责任继承,承认继承人有选择无限责任继承、有限责任继承和放弃继承的权利。

(1)选择有限责任继承的条件

有限责任继承是保护继承人利益的制度,同时直接涉及债权人的利益。因此,这一制度必须同时起到两方面的作用:一方面保证继承人的固有财产不被强制用于清偿被继承人的债务;另一方面保证被继承人的债权人能够就遗产优先受偿。由此可知,这一制度的核心是确定遗产状况并使之保持独立。如前所述,大陆法系国家实现这一目的是建立遗产清册制度,即继承人如选择有限责任继承,必须在规定的时间以内制作出遗产清册,并提交给主管机关。笔者认为,我国也应采取这一制度。继承人在制作遗产清册时,应延请公证人员参加,并应作到忠实、全面、准确,不得有隐匿不报、虚报债务等损害债权人利益的行为。如发现继承人有上述行为,即应取消其有限责任继承的资格,而强制其按无限责任继承。

(2)选择有限责任继承的期限

遗产清册完成以后,继承人对遗产状况有了全面了解,就可以作出理智的选择。关于选择的期限,德国、日本及我国台湾规定,制作遗产清册的期限也就是应作出选择的期限;而法国则规定,遗产清册制作完毕之后,再给继承人40天的考虑期限,我们认为法国的规定更为合理。我国修改继承法时可考虑规定两个期限:一个是制作遗产清册的期限;一个是选择有限责任继承的期限。关于制作遗产清册的期限,我们认为宜短不宜长。因为我们已经处在商品经济高度发达的时代,处于生产经营过程的财产复杂多变。为了防止因主体空缺对经营活动造成的不利影响,防止继承人转移财产,这个期限应尽可能短一些。我们认为以一个月为宜,从继承人知道或应当知道自己是继承人时起算。如果由于遗产情况复杂等原因不能按期完成遗产清册,可向主管机关申请延长。至于选择有限责任继承的期限,可考虑为20—30天,从向主管机关提交遗产清册之日起计算。

(3)主管机关

主管机关即接受继承人所提交之遗产清册和继承人所作选择的机关。国外一般规定为遗产法院或家事法院,也有的国家规定为公证处。我们认为,我国可以由公证处来承担这一工作,理由主要是:我国不太可能在普通法院之外再设置专门的继承法院,而现有普通法院任务已很繁重,无力承担这一任务,而公证处则任务不足。而且制作遗产清册、证明遗产状况这一工作就其性质而言,属于公证处的业务范围。

2.关于债权人的遗产管理请求权

有限责任继承是由继承人主动行使继承选择权,以保护自己利益的制度。如果继承人正确行使这一权利,该制度还可以同时起到保护债权人利益的作用。但是,如果继承人不选择有限责任继承,例如,被继承人财产状况良好而继承人负债累累,这时继承人便会选择无限责任继承,使遗产和自己的财产混同,用遗产来清偿自己的债务,这对被继承人的债权人来说是不公平的。再如,继承人隐匿财产、挥霍浪费,或不善经营,或恶意处分遗产等等,都会害及债权人的债权。在这种情况之下,无限责任继承也不能保障债权人的债权。因此,在有限责任继承制度之外,还必须有一种债权人可以主动采取措施保护自己债权的制度。于是,这样的制度就被人们创造出来了。这种制度在日本、法国称之为财产分立制度。这三种制度虽然名称不一,内容也不完全一致,但都是供债权人选择的保护其债权的制度。其主要内容是,债权人如果认为继承人的行为可能危及自己债权的实现,可在法律规定的期限内向主管机关申请,要求由主管机关对遗产进行管理。主管机关应债权人的申请,对遗产进行管理,包括对遗产进行调查、清算等。建立遗产管理后,继承人即丧失管理遗产的权利。这种制度可确保债权人的权利不受继承人的分割,确保遗产首先用于清偿被继承人的债务。我国继承法应当建立这种制度。

如果我们在承认继承人的继承权的同时,为继承人选择有限责任继承和放弃继承规定必要的条件,同时赋予债权人遗产管理请求权,继承法在债权人利益保护方面就能够作到周全而合理。

我们强调债权人利益的保护,是因为现行继承法在这个方面存在严重缺陷。当我们强调这个问题时,必须注意把它放到适当的位置。一个人死后,他的遗产应当首先用于解决依靠死者生活且没有其他生活来源的继承人的生活之所必需。对此,最高人民法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中有明确的规定。这一规定是非常合理的,因为,人的基本生活保障应当放在最优先的位置。即使被继承人活着时对其进行破产,也必须为他扶养的没有其他生活来源的人保留必要的生活费用。这可以说是基本人权对债权的限制吧。

财产权利篇7

土地征收中被征收人财产权利保护存在的问题

(一)征收利益分配不合理以征收耕地为例,保护耕地是我国一项长期的基本国策,国家为保护耕地制定了最严厉的措施,对征收耕地的补偿设置了比征收其他类型用地更广的补偿范围和更高的补偿标准。《土地管理法》第47条第2款规定的耕地征收补偿范围主要包括:土地补偿费、劳动力安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。该四项补偿项目只是对土地直接利益损失的补偿,而对与被征收土地有间接关联以及因此而延伸的一切附带损失不予以补偿,如租金损失,更不能从政府高价出售被征收土地而获得的土地使用费中分享利益,而该合理预期的利益的缺失就是让被征收人感到不公平之缘由。《土地管理法》第47条第6款中对土地补偿费和安置补助费的补偿总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍,但现实中,政府为减少补偿费用,增加财政收入,往往并不会给予被征收人较高的补偿。据学者考察,各地方对土地、对该两项补偿费相加的平均补偿倍数约为法律规定最高标准的一半。[2]而根据《土地管理法实施细则》第26条的规定,土地补偿费归农村集体土地所有权人所有,地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有,安置补助费在统一安置时,由集体土地所有权人或其他安置单位享有,只有在农民不需要安置时,才归农民所有。因此,在实际发生土地征收的场合,对农地的补偿,一部分给了集体土地所有权人,一部分给了农民。这样,本来就不太多的补偿费用减去土地所有权人的利益分配,最终依靠土地维持生计的农民得到的只能是更小的一个份额。据学者调查,在某地因土地征收而产生的利益分配中,征收每亩耕地,农民集体及其成员所分配的收益仅占2.17%,政府利益集团所获得的收益占7.83%;征收每亩非耕地,农民集体及其成员所分配的收益则占26.07%、政府利益集团所获得的收益占73.93%。[3]而据有关部门统计,目前,在城市建设占用农业用地过程中,土地收益的分配比例大致为:农民只得5%-10%,集体土地所有权人得25%-30%,余下的60%-70%为县、乡、镇各级政府所得。[4]政府通过征收,低价买入,高价卖出,从中获取了大多数的利益(以至于被称为“土地财政”),而被征收人只得到极少的一部分。(二)补偿标准低《土地管理法》第47条第1款规定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。”按土地原有用途给予被征收人补偿,并没有合理地保障被征收人的利益。农地无论对于国家、集体还是个人来说都是一种稀缺资源,其使用价值只会不断地增长,而土地承包经营权人作为个体,衡量其存在价值的财产所有权利益也会不断的增大,但政府在进行征收时,通常不以市场标准做出补偿,而是按照原财产的价值和用途为补偿标准,通常采用“年产值倍数法”来计算补偿费用,实际上两个标准计算出来的结果相差甚远,并没有体现出被征收财产的真正价值,充其量是一种象征性的补偿。被征收人的土地一旦被征收,其赖以维持生活的来源就将丧失,如只给予较低的补偿,农民甚至连最基本的生活都无法保障。本来以“公共利益”为目标的征收法律制度,非但不保障被征收人的合法利益,长此以往公民的财富进取心和由财产所有权而生的安全感也会深受影响,反而使被征收人对征收行为普遍产生抵触心理,谈“征”色变,这无疑违反了文明社会之进步目的。(三)被征收人在补偿定价机制中无发言权我国现行的土地征收补偿定价权单方面掌握在政府手里,被征收人只能被动地接受政府给予的补偿,而这种补偿并没有考虑到被征收人的各种利益,完全可以看作是政府给予被征收人的一种单方施舍,这种思想观念完全是计划经济的产物,并没有把保护被征收人的利益看作是征收制度不可缺少的内涵,而是一种单纯的行政强制征收行为。《土地管理法》第47条第2、3款规定:“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”征收除耕地以外其他土地的补偿标准及青苗、地上附着物补偿的标准,法律赋予由各省级地方制定标准。然而,在实践中,各地有立法权的机关或政府部门很少依次制定补偿标准,绝大多数地方授权下级地方人大或政府制定标准,这样一级一级授权,最终实际制定标准的是各市、县的人大或政府。[5]因此可以想象,为了减少征收成本,提高财政收入,各地政府只会制定较低的补偿标准。此外,各地政府在制定补偿标准时往往采取“一刀切”的形式,并没有考虑到被征收土地的土质差别及被征收人已投入的成本,被征收人的实际损失,也没有赋予被征收人谈判和补偿异议权。《土地管理法》第48条规定:“征地补偿安置方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体土地所有权人和农民的意见。”在制定征收补偿方案之前,被征收人无表达利益诉求之机会,唯在政府补偿方案制定后,被征收人才有机会了解其权利被保护的程度,且法律没有规定被征收人在表达意见后的处理措施,更没有规定被征收人对补偿方案产生异议时的救济措施。《土地管理法实施条例》第25条虽规定了被征收人可以提出异议的权利,但该异议对被征收人并不具有任何实际意义,异议的效力仅在于有权拒绝办理征地补偿登记手续,有权拒绝办理征地补偿、安置手续。这种情形的异议不仅对被征收人权利的保护无实际效果,反而阻塞了其权利救济渠道,导致上访事件的不断增长以及其他恶性私立救济事件的上升。

完善被征地农民权利保护的思路

征收法律制度从本质上来说是公权力对私权利的侵犯,只是以“公共利益”为名来摆脱行为违法的特性。在公权力和私权利的博弈之中,由于公权力天然地处于强势地位,被征收人处于弱势的地位,如对政府的征收行为不做任何限制,很容易导致公权力的膨胀,进而侵害到被征收人的私权利。因此世界各国在制定征收法律制度时都对公权力进行限制,赋予被征收人强有力的保障措施。其具体表现就是:严格限制“公共利益”的范围,征收行为要取得被征收人的同意,补偿安置措施合理到位等。如在法国,最高行政法院在长期实践中形成“损益对比分析”审查机制,用以保护私有土地所有权和捍卫公共利益。[6]在美国,对私人权益的保护更是全方位的,只要被征收人不同意,开发商和政府就没有权利强制拆迁其财产,以至于出现“美国最牛‘钉子户’逼开发商更改大楼设计”的现象,在美国被认为是正当保护权益的行为。因此,我们认为有必要借鉴国外的做法,完善我国的征收法律制度,在征收中切实保护被征收人的合法权益。为防止一些地方政府及其工作人员以公共利益为名,滥用征收权力,损害农民的利益,必须强调要遵循法定的程序,通过程序来保障农民的合法权益。(一)建立健全征收利益分配机制⒈转变征收补偿观念,把征收制度看成是利益再分配的机制。在农地征收中,涉及农民的利益与公共利益的分配问题。征收因公共利益而起,而政府并不是当然的公共利益的代表,现阶段,作为征收的主体,政府实施征收的目的并不单单是为了公共利益,在很大程度上是“卖地”增加财政收入,而这是与征收制度的初衷背道而驰的。农民也并不是与公共利益毫无瓜葛,农民一方面通过转让农地使用权,使其私人利益让位于公共利益;另一方面作为个体,农民有权从公共利益中享受福利,分享公共利益,该利益分享包括征收产生的利益。因此,征收单位不能为了财政收入,依靠征收制度侵害农民的权益。⒉建立利益分享机制。农民转让给征收单位的农地价值与征收单位市场运作后的价值有很大的差额,目前,农民无法从“剪刀差”中获取利益,这是引起矛盾纠纷的源头。因此,有必要围绕着这部分价值差额在征收单位与被征收人之间建立一个利益分享机制,该机制分配的原则是公正、公开、合理,避免某一方的利益过度膨胀,确保双方主体和谐共处。(二)完善征收补偿程序正当的程序本身具有减压阀和缓冲期的功能,其能够将一些征收中的矛盾转化为技术问题,易于为利益相关方所实际感受,能增加彼此的理解和认可,有助于争议的有效解决,并通过程序的控制,可以预防争议的发生。[7]因此,在公权力与私权利角力中,设置正当合理的程序,对农民权利保护具有无比重要的作用。虽《物权法》在其第42条、第44条中已特别强调了征收补偿必须依据法定的权限和程序开展,但农民作为农地征收中的利益相关人,在征收之前的程序中仍然处于被边缘化的状态。⒈健全征收告知制度。在征收开始之前,行政机关对拟征收事项的范围应提前进行公告或书面告知农民,并写明实施征收的原因及用途,增强征收工作的公开性和透明度,使农民对征收的基本情况做到心中有数,且给予被征地人一定的异议期。在异议期内要听取农民的意见,如果农民对征收事项的范围及补偿有异议,应当通过举行听证会的方式,让农民得以充分表达自己的利益诉求,听证费用由征收单位承担。⒉引进谈判协商程序。为破除征收中行政机关单方的定价机制,可以先由征收人制定初步的补偿安置计划,然后征求农民的意见,如农民对补偿安置计划有异议,征收人应在法律规定的期间内,召集农民及其他利益相关方谈判商议补偿安置计划。另外,在对征收补偿协议进行谈判的过程中,应在具体的补偿项目和补偿标准问题上与每个农民达成一致,不能硬性规定补偿的项目和标准;应根据农民的实际情况,在充分协商的基础上以合理的价格补偿。在农民与征收人就补偿安置协议发生争议时,不允许所谓的“异议不改变决定”的情形,应建立征收撤销制度,在大多数农民对补偿安置协议存有争议,且无法达成一致时,征收的决定要予以撤销,不能单方面强制实施征收。如只是少数农民对补偿安置协议有异议,应允许有异议的农民有权选择提起行政复议或行政诉讼,在最终的裁决作出之前不允许对农民强制征收,以保证异议的被征收人获得行政和司法救济。只有在农民同意征收事项且对补偿协议达成一致意见时,才可以开始实行征收。这样就可以有效地避免因征收引发的各种矛盾.从而使征收既符合公共利益,又对私人利益给予了合理的保护。(三)司法机关行使征收补偿最终裁决权司法救济是保护被征收人权益的最后一道防火墙,法院在征收制度中应发挥中间裁判者的角色。关于征收补偿的问题,最开始由征收人在行使征收权时负责制定补偿协议初步方案,然后由农民与征收人在谈判协商的基础上,制定具体补偿方案。当双方不能就补偿方案达成一致时,农民可以向法院提讼,由法院发挥最终裁决作用。农民向法院提讼的性质为民事诉讼,由法院按照民事诉讼的规定审理。考虑到现实中法院与行政机关的关系,为保证法院中立地位,建议受理征收补偿争议纠纷的法院为征收单位的上一级法院。如:张某与某区人民政府因征收补偿争议引发的诉讼,该区法院就实行整体回避制度,由该区所属市的中级人民法院行使管辖权。因此,针对征收补偿诉讼实际上行使管辖权的法院为中级法院、高级法院和最高法院。

本文作者:李兴涛张明工作单位:秦皇岛市山海关区人民检察院

财产权利篇8

关键词:文化财产;善意购买人;权利界定

中图分类号:D90 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2015)12-0061-02

国际社会自20世纪50年代以后,借助国际公约等法律手段,共同打击文化财产劫掠、盗窃、盗掘、走私、所有权非法转让等行为,先后制定了一系列国际法律文件,在一定程度上遏制了文化财产的非法流转,便利了文化财产的返还与回归。但文化财产保护国际公约尚未成为具有普遍约束力的法律文件。目前,文化财产交易主要受交易地所在国家的法律规制。

一、善意及善意取得的概念界定

善意是指行为人在为一定行为时,所具有的确信其行为符合法律和道德的主观心理状态,这种确信将对行为人产生有利的法律效果。善意能引起民事法律关系之产生、变更或消灭,与时效并列成为民事法律事实之一[1]。一般而言,善意是指受让人不知也不应当知道转让人为无权处分人,善意与否可以通过受让人的外在行为进行判断。善意取得,亦称即时取得,是指无权处分他人财产的财产占有人,在不法将其占有的财产转让给第三人以后,如果受让人在取得该财产时系出于善意,即依法取得该财产的所有权,原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度[2]。

善意取得涉及财产所有权的静的安全保护与财产交易的动的安全保护两个方面。从保护所有权的角度来看,财产所有权不能因他人的无权处分而消灭,所有人可向受让人请求返还其物的所有权,受让人应向转让人依法律关系寻求救济。但是,如果绝对贯彻所有权保护原则,交易活动必受影响。法律对动产的占有进行保护并赋予其社会之公信力,从而使善意第三人取得的物权,不因无权处分人的无权处分而被追夺,从而维护客观公正的社会交易秩序。可见,财产所有权的静态安全与财产交易的动态安全这两个利益必须妥协,以期兼顾。

二、文化财产善意购买人权利界定问题的研究意义

实践中,被盗、秘密挖掘、非法出口或以其他方式非法获取的文化财产被找到时,购买人几乎总是主张善意占有,权利请求人想要证明购买人的恶意是非常困难的,这成为文化财产返还的巨大障碍。文化财产交易的高度保密性导致法律无法对购买人施加过高的注意义务。实践中,购买人不需要调查交易物来源、只要消极的不知情即可援引善意取得进行抗辩。文化财产的收藏和投资需求也可能刺激盗掘、盗窃、走私、非法交易等行为,来源非法的文化财产进入商业渠道后,便可能受到公开市场规则、善意取得规则的保护。文化财产漂洗是指非法交易商利用漂洗地法律的时效规则、保护善意购买人等规则,将非法来源的文化财产所有权漂白。经过漂洗的物品可以合法转售,由此掩盖了文化财产非法来源和交易的历史。

文化财产返还国际争议的一个焦点问题是,原始所有人与善意购买人谁应该享有争议文化财产的所有权[3]。被掠夺或被盗文化财产的善意购买人能否拥有免受原所有人追偿的特权?1904年,德国法学家约瑟夫・科勒(Josef Kohler)教授最早提出在文化财产问题上改变保护善意购买人的规则,使原所有权人的权利优先受到保护。他列举的一个案例中,原所有人补偿买受人的购买价款后才实现一幅画的返还。他认为,文化财产的独特属性使得对买受人进行金钱赔偿不能有效遏制非法交易。

善意取得制度关乎文化财产所有权归属。大多数大陆法国家都倾向于优先保护善意购买人,被盗物可以有限制地适用善意取得,即一方面赋予原权利人在被盗后要求善意受让人返还被盗物的权利,另一方面又规定原权利人必须在法定期间行使返还请求权。而普通法国家,则遵循“任何人不能转让大于自己所拥有的权利”的原则。普通法对善意购买人不提供特殊保护。但是,公开市场规则、时效规则、“原告无故不行使权利其权利丧失”的延误原则为善意购买人提供一定程度的保护,从而在一定程度上平衡了所有人与善意受让人之间的利益冲突。

在一国法院提起跨国民事诉讼时,文化财产能否被返还,取决于作为准据法的相关国家的国内法的规定。目前绝大部分国家的文化财产交易由各国的民商事法律调整。文化财产能否被成功返还,往往取决于法律是优先保护财产原所有人还是善意购买人的利益[4]。

文化财产善意取得问题的研究始于国际统一私法学会为起草《被盗或非法出口文物公约》所开展的前期研究[5]。该学会为制定公约所撰写的第一次研究报告围绕善意原则与文化财产的国际保护之间的关系而展开。莱克尔特(Gerte Reichelt)起草的研究报告对文化财产国际保护中的善意取得问题进行了深入研究,认为应该承认善意取得的法律效力,但是必须在承认善意取得原则的法律体系与不承认善意取得效力的法律体系之间寻求一种平衡,此种平衡可以借助于创设一种财产返还权来实现。

三、大陆法系国家文化财产善意购买人的权利界定

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