产权范文

产权篇1

（一）版权法方面

中国现有版权保护与Trips协议的差距主要体现在达不到Trips第13条的要求，虽然1992年《实施国际著作权条约的规定》似乎可以顺延下来弥补这些差距，但却难补Trips要求对港、澳、台的“最惠待遇”。况且当年匆匆出台的那部“规定”本身，也有许多不明之处。顺延下来麻烦会很多。此外，中国“著作权法”中所缺少的对网络时代（特别是电子商务中）如何保护版权的专门规定，虽然可能与世贸组织今后的发展有差距，却并不会与现有的Trips形成差距。但它确实会给我国执法带来不便，即允以应付已经与国际侵权活动“接轨”的侵权人。这是入世后修法中应予考虑的。

（二）商标法方面

中国知识产权法与Trips的差距，更多地体现在商标保护方面。1993年修订商标法时，Trips协议是主要参照物。但与Trips相比，现行中国商标法还存在一些差距；当然也有许多已经一致的地方。在法律或行政法规中明文保护马名商标，正是Trips协议所要求、也是中国商标制度所缺少的。

由于中国法律法规中没有对马名商标保护作具体规定，所以Trips第16条3款将保护扩大到不类似的商品及服务，就显得中国法律差距更大了。中国商标法实施细则虽涉及在注册方面保护知名商标，其缺陷在于又以双重前提把不当注册者的主观状态加以强调，于是在客观上使中国仍与Trips有较大差距。此外，Trips第17条规定对商标权的限制，中国商标法却对权利限制未置一词。这不仅表现出《商示法》与Trips的差距，也表现出与中国其他知识产权法的差距（中国专利法、版权法都规定了权利限制）。

（三）专利法方面

中国专利法实体条文部分早在1992年修订时，就参照Trips前身（邓克尔文本），故那次修订后与Trips差距已经不大。但关于“三种专利权人”现在是否需要继续保留，尤其是国有企业对自己的专利“持有”、在转让及质押等活动中都受重重限制是否必要，确应好好研究。这虽然与Trips具体条文并无关系，但与中国入世、国有企业改革要加速的大环境有关。

“国有财产”（包括知识产权这种无形财产）的主体是否只能是作为中央政府的国务院？这在《专利法》第14条已经作否定回答。这一条实际已承认地方政府也可以作为主体去享有及处置属于“国有”的知识产权。目前国有企业“持有”专利的状况，已经使国企业处于非常为难的地位。《专利法》颁布多年来，“职务发明”专利的申请量在国有企业一直上不去。无论专利管理机关怎样“宣传教育”，国企领导人面临的则是现实问题。有关专利又不属我国企所有，国企凭哪一条要尽心尽力去获得、维护和利用它呢？作为知名品牌商品制做者的国企，当然是有关注册商标所有人；作为软件开发者的国企，也当然是软件版权的所有人。怎么一到专利领域，就只能“持有”呢？这在中国知识产权法律体系中显然不顺。从条文看与Trips的差距，现行中国《专利法》的差距为最小，但从财产权主体规范看，中国现行《专利法》却最为保守。事实上，若不承认专利权可以由国企“所有”，则国企在“债转股”中、在与中外企业“合资”经营中中、在走向世界市场的经营时的信誉方面（包括一旦破产、若仅其专利尚有价值、能否将该专利视为清偿财产，使人存有疑虑），均会有不可逾越的障碍。至于国家希望控制国企的腐败分子，以防止专利等国有无形资产流失，完全可以通过其他法律去实现。以专利法去控制，结果只可能限制企业的运营，束缚有才干的国企经营者，却根本阻止不了国有财产流失。

产权篇2

产权、产权法和财产法的体系是三个紧密联系的理论概念。产权概念的科学界定，必然带来产权法的地位和体系问题以及财产法的体系的重构问题。因此，本文将产权、产权法和财产法的体系这三个问题一起讨论，在界定产权概念的基础上，分析了产权和产权关系的本质，进而建立了产权法的体系、重构了财产法的体系。

一、现有理论的缺陷

关于产权、产权法和财产法，现有理论存在着无法克服的缺陷。产权理论的主要缺陷是，无法说明产权与物权和债的关系，从而无法进入民法领域、也就难以变成法律。产权法理论的主要缺陷是，主要限于知识产权法理论，而知识产权法理论与民法的财产法理论缺乏必要的统一性。财产法体系理论的主要缺陷是，物权法和债法内容交叉，缺乏逻辑上的严密性。

1．产权

目前，关于产权的概念，我国学术界主要有以下几种。一是把产权等同于所有权。二是认为产权区别于所有权，并认为产权比所有权更宽泛。三是认为产权有别于所有权，但产权是所有权运动体系中的特定条件下的一组权利，包含在广义所有权范畴之中 （为节省文字，此处不再重复其具体内容）。

上述第一种观点的缺陷在于，既不符合人们使用这一概念的实际情况，也无助于企业产权制度改革，并且产权概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二种观点的缺陷在于，虽然划分了广义产权和狭义产权，但缺乏进一步的研究，没有说明产权与物权和债的关系。因此，仍然不能解决理论分歧，也无法解决实践中企业经营权和所有权的关系问题。第三种观点的缺陷在于，虽然指出了产权的表现形式之一----委托关系，但经营权、产权和所有权三分法的划分也无法说明产权与物权和债的关系、因而也就难以解决企业制度安排的法律问题。

西方学者关于产权的定义，虽然不计其数，但也没有解决经济理论与法律制度的统一性问题。刘伟在《产权通论》一书中对主要的六种观点进行了比较 ，这些观点各有所长，但都不能说明企业法人产权的财产权性质、也无助于企业法人产权问题的合理解决 。

在我国，产权到目前为止仍然主要是一个经济学概念，法学界涉及较少。个别专著虽然涉及，但论述缺乏逻辑统一性。如有学者认为，“产权是指财产所有权与财产所有权有关的财产权。” 实际上使用的是《民法通则》的概念，与民法理论的物权是同一概念。但在产权分类中，该学者又认为产权的内涵包括所有权、他物权、债权、知识产权、人力资源权等 。也有学者提到了企业法人财产权在民法中的地位问题，认为包括物权、债权和知识产权，并从物权和债权两个方面进行了论述，但无法从理论上自圆其说 。

总之，这些定义都无法与民法的财产权理论统一。而产权制度化需要法律的支持，没有法律的支持，产权概念只能停留在经济理论阶段、产权界定只能是一句空话、产权混乱状态无法解决。由于经济法理论涉及产权问题较少，只在主体的权利和义务部分关于企业的权利中简单地提到经营权，并且是以企业财产所有权、经营自主权等形式，没有深入的讨论。如杨紫烜等认为，企业法人的基本权利是企业的财产所有权、企业的经营活动自主权和企业获取盈利的权利 。因此，所谓产权理论在经济学与法学上的统一，就是在经济学与民法学上的统一。换句话说，研究产权，民法上的财产法和物权与债是饶不开的概念，不解决这一问题，理论就无法实现统一性。但遗憾的是，迄今为止，产权概念与民法的财产权概念的关系没有得到深入研究。

2．产权法

目前，产权法的概念主要限于知识产权法。然而，知识产权法在法律体系中的地位却不确定、与财产法的关系也没有得到深入的研究。尽管《民法通则》第五章第三节为知识产权，但民法理论界却基本上都回避讨论知识产权法的地位，也很少研究知识产权法与财产法的关系。少数学者将知识产权作为其他民事权利，认定知识产权为一种财产权利，并将其与债权进行了比较，但也没有说明其在财产法中的地位 。也有学者将产权定义为财产所有权，但同时又认为知识产权具有双重性、知识产权法是调整基于智力创造活动所产生的社会关系的法律规范的总称，并认为知识产权法是一个独立法律部门，从而割断了与民法的联系 。这样一来，，割裂了财产权、产权和知识产权三个概念的内在联系，知识产权丧失了理论的逻辑统一性。总之，知识产权法是一个与民法体系中的财产法基本无关的概念。

德国物权法将知识产权作为无体物排除在物权之外，认为知识产权虽然也以物权法为基础、但同时需要专门的行政法规。由于物权法是一切财产法的基础，仍然可以依据物权法原理对知识产权的拥有和使用进行解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用 。可见，其理论本身存在矛盾。既然知识产权不属于物权，怎么能毫无根据地将物权法理论运用于知识产权保护？其实，这是财产权之物权和债权二分法造成的矛盾。因为知识产权只有交易才有价值，因此单纯静态的知识产权是不存在的。换句话说，知识产权不仅具有物权的性质、而且具有债的性质。至于其复杂性所需要的专门研究，属于具体操作问题，与财产权的理论划分没有关系。而涉及行政法的问题，也是个操作问题，完全可以民法和行政法都在各自的领域、从自己的角度进行研究 。

关于产权法的专著，迄今国内可能只有陈大钢主编的《产权法原理与实务》这一本。并且，该书关于产权法的一般理论内容很少。该书关于产权法的定义是：“产权法是指对市场经济主体支配经济利益的范围进行分割和界定的法律规范的总称。” 从该专著关于产权客体的叙述来看，其产权法比民法之财产法的内容更加广泛，不仅包括物权和债权，还包括货币、有价证券、知识产权及劳务 。从该书关于产权交易法的论述来看，其产权法既包括物权法、债权法、也包括股权法（该书的广义产权交易使用了物权交易、债权交易和股权交易三个概念，而狭义产权交易指实物部分的产权交易 ）。从该书的总体内容安排来看，其产权法主要是产权交易法，并且限于实物交易、即所谓狭义的产权交易法（该书四篇，除了一般理论和仲裁与诉讼外，只有产权交易法和企业破产法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏内在联系，即概念的内涵和外延缺乏统一性。

3．财产法的体系

民法学界一般认为，民法分为财产法与身份法。规范经济生活，以保护财产秩序的法律，为财产法。规范伦理关系，以保证身份秩序的法律，为身份法。物权法以规范人对物的支配关系为内容，性质上属于财产法。财产法可以分为两类，一是财产归属法，二是财产流转法。物权法有广义和狭义之分，广义物权法指财产归属法，即关于人对于财产支配关系的全部法律规范。狭义物权法仅以有体物之归属秩序为其规范范围。通常所称物权法，指狭义物权法。 债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。

实际上，不仅理论上，实践中也是这样。也就是说，关于财产法的体系，无论是理论上还是实践中，目前都采取二分法，即把财产权划分为物权和债权。例如，我国《民法通则》将经营权等划归物权 。物权法和债法二分法的财产法体系，将限制物权作为物权的组成部分 。这样一来，物权法的研究对象和债法的研究对象就发生了重叠和交叉，因为限制物权（他物权）都同时具有债的性质。例如，德国民商法中债权法和物权法同时研究担保问题 ；我国也在物权法和债法中同时研究担保问题，并将抵押权称为最重要的担保物权 、抵押权人称为债权人 （显然这里存在逻辑上的谬误----抵押权既是物权又是债权）。可见，这种划分理论是不严密的，逻辑上缺乏严格界限。从实践来看，也造成了许多混乱。例如，在国有企业问题上，把国家所有权作为物权看待，国家直接管理企业，则企业没有活力；把企业经营权作为物权对待，只强调企业和经理人员的权利、而忽视了其义务、放松所有权约束，则导致经理层权力过大，腐败和不负责任等问题无法避免。也有学者将经营权作为债来看待，提出了经营契约责任和“三层次两分离”的观点，即所有权与政权分离、国家所有权与企业经营权分离、企业经营权与经营活动权分离 。该学者提出了国有资产债权化的观点 ，但债权化的国有企业根本不是国有企业、债权化的股份制企业也根本不是股份制企业,二者都是无所有者企业。如果投资者都变成债权人，则企业就变成没有所有者的企业（如果只总经理或董事长的投资不债权化、则企业就变成了独资企业），企业与投资者的关系就变成了企业与银行的关系，这是对公司制度的否定、而公司制是现代企业的主要形式。此外，现行财产法理论也无法说明日本、韩国等国家债权物权化的现象（银行参与企业经营的所谓亚洲模式） 。

现有财产法的体系的致命弱点是无法说明他物权的性质。因为在他物权中，物权和债是同时存在的，并且都是不完整的。在他物权法律关系中，双方都既是物权人、又是债人 。其中出让部分所有权者既是限制物权人又是限制债权人，受让部分所有权（部分权能）者既是限制物权人又是限制债务人。这里物权和债是不可分割的，处于同一过程、是同一法律关系（产权法律关系）的不同侧面。

现有财产法理论存在的自身无法克服的矛盾，突出表现在企业法人产权和股东产权的定性上。从权利性质上来看，既然物权是支配权、债权是请求权，那么企业法人产权和股东产权属于物权还是债权？股东（特别是大股东）对企业法人财产既有部分支配权（物权），又有请求权（债权）。企业法人对企业法人财产既有部分支配权（物权）、又存在对股东的义务（债务）。从目前民法的权威理论来看（梁慧星和陈华彬总结了物权和债权的区别，这一点民法学界并无异议） ，股东权利既是物权（是限制物权）又是债权（是限制债权），企业法人财产权也既是物权（是限制物权）又是债务（是限制债务）。从权利发生上来看，企业法人产权既不符合物权法定主义，也不符合债权任意主义。从权利效力所及范围来看，既不是绝对权或对世权，也不是相对权或对人权。从权利效力来看，既无排他效力、也无优先效力和追及效力。

此外，从物权的本质来看，企业法人财产权和股东财产权的归属也是含糊不清的。企业法人有对物之直接支配权利，并享受其利益（有限性）；但没有排他保护绝对性。股东也享受利益，但没有排他之绝对保护性 。从债权的本质来看，债是特定主体之间的法律关系 。很显然，这些问题目前的财产法理论都无法解释 。

尽管有学者已经对财产权的二分法提出批评 ，但其学习英美法的方案却缺乏现实性。因为我国属于大陆法系，民法的物权和债的概念无法推翻（物权和债是大陆法系民法中最基本的概念，放弃这两个概念民法将陷入混乱）。而英美法系本来就没有这种划分，法律上也没有所有权这一概念。

总之，现有理论没有说明产权、产权法与财产法的关系，产权、知识产权法和财产法本身也存在理论上难以解决的问题；这些理论也没有解决企业法人产权和股东产权问题。因此，有必要从产权概念入手，理清产权、所有权、物权、债等概念及其相互相互关系，进而解决财产法的体系问题。

二、产权的概念

要定义产权的概念，首先应对概念本身有一个正确认识。什么是概念呢？概念是“反映对象的特有属性的思维形式。”“人们通过实践，从对象的许多属性中，抽出特有属性概括而成。在概念形成阶段，人的认识已从感性认识上升到理性认识。科学认识的成果，都是通过形成各种概念来加以总结和概括的。”“概念都有内涵和外延。内涵和外延是互相联系、互相制约的。概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。明确概念的内涵和外延，才能正确地运用概念。”

什么是定义呢？定义就是用简单明确的方式来揭示词项所指称的事物的特有属性、或词项本身的含义或所指的明确词项内涵的逻辑方法。换句话说，定义是指出概念对象特有属性，从而使该概念对象和其他类似对象区别开的一种揭示概念内涵的逻辑方法。定义项包括邻近的属和种差（概念所特有的、具有差别性的属性）。根据被定义项和定义方式的不同，定义分为内涵定义、外延定义、归纳定义、语词定义及解释符号的定义等。定义规则，一是被定义项的外延和定义项的外延必须是全同关系，二是定义项中不得直接或间接包含被定义项，三是定义项中不得有含混的词语、不能用比喻，四是除非必要、定义项不得包含负词项。

概念不同于语词或词项（如姓名），语词是表达概念的语言形式、是一事物区别于他事物的符号。概念与分类联系在一起，因为种概念是基于属概念进行限制（增加内涵、减少外延）而定义的，而属概念最终是靠外延定义的、其外延是全部种概念外延的集合。定义概念应从内涵和外延两个方面进行。对于新概念，一是要确定其属概念，二是要确定其外延，三是要确定是内涵。其属概念取决于该事物的分类地位，内涵取决于外延。因此，要定义概念，首先应确定事物的分类地位和外延，然后对外延进行抽象概括。对于已经存在许多定义的概念，还要对现有概念进行分析和综合。

关于产权的概念，目前存在众多的定义，但所有定义都没有实现内涵与外延的统一。因此，有必要对产权的概念进行重新定义。定义概念关键是概念内涵与外延的统一、理论与实际的统一。统一概念的必要性体现在两个方面，一是对话和交流的需要，没有统一概念则无法实现交流和对话，特别是产权这一跨学科概念。产权作为已经存在许多定义的概念，应基于对现有概念的分析和综合，从而确定其属概念、从外延抽象出内涵。

产权和财产权英文都是property rights，而所有权英文是ownership，可见产权（财产权）和所有权是有区别的、产权和财产权有共性。尽管中外理论界对产权的定义争议很大、至今没有达成共识，但有一点是比较一致的，这就是，产权既反映人与财产的关系，又反映人与人的关系。而所有权是具有排他性的独占权，是对世权。所有权确定物的最终归属，表明主体对物独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其他权利而独立存在的财产权利，是最充分最全面的权利。此外，所有权与债权的区别也是公认的。至于物权，普通法没有这一概念，但完全物权是所有权却是没有异议的。由此可见，物权（所有权）、产权（财产权）和债权是不同的概念。考虑到目前民法财产权关于物权和债权的划分，结合实践中财产权概念的广义使用和产权概念的狭义使用，我们只能将财产权定义为广义的财产权、而将产权定义为狭义的财产权。这样一来，

广义财产权就至少包括了物权和债权两种财产权。再考虑到民法财产权排除了部分财产权（如知识产权），广义财产权至少应该有三种形式，即物权、债权和其他财产权。

那么，财产权中除去物权和债权之外的其他财产权有没有共同属性呢？换句话说，其他财产权是一类还是多类呢？显然，其他财产权具有共同的特征，即同时具有物权和债的特征 。譬如，知识产权就同时具有物权的特征和债的特征。此外，物权中的他物权既不符合物权法的基本原则，又同时具有物权的特征和债的特征、与其他财产权具有共性。由此可见，其他财产权和他物权属于一类。考虑到这类财产权中的主体部分--企业法人产权和知识产权—都有产权字眼，将其他财产权统称产权就是顺理成章的了。再考虑到民法广义财产权与狭义财产权的划分，为了避免概念冲突，我们只能将民法的广义财产权称之为广义产权、民法的狭义财产权称之为中义产权、而将其他财产权称之为狭义产权。

综上所述，将产权分为广义产权（即目前民法上的广义财产权 ）、中义产权（即目前民法上的狭义财产权）和狭义产权 （即物权和债权之外的广义财产权，简称产权）是最为可行的。这既符合定义规则，也避免了概念冲突，并且实现了经济学概念与法学概念的衔接。广义产权指广义财产权，包括所有权（物权）、债权和狭义产权。狭义产权指所有权和债权之外的财产权。考虑到狭义产权都具有物权的特征和债的特征（如知识产权、企业法人产权、抵押权等） ，其共同本质是具有物权和债二重性，狭义产权的内涵概念也就明确了：产权（狭义产权）是同时具有物权性质和债性质的财产权，是物权和债的统一 。

三、产权是限制物权与限制债的统一

从起源来看，产权是所有者和劳动者分离的结果，是私有制发展到一定阶段的产物。在原始社会，财产共有共享，没有剩余产品，因此也不存在所有权问题。产品出现剩余以后，出现了私有制，于是出现了剩余产品归属问题。也就是说，所有权是伴随私有制出现而产生的。在奴隶社会，奴隶主不仅占有生产资料而且占有劳动者，劳动者和生产资料都是奴隶主的私有财产，即奴隶主既是生产资料的所有者又是劳动者的所有者。这时候，所有权是唯一的广义产权（财产权）形式，而且是唯一物权（完全物权）形式，所有权、物权与财产权是完全重合的，所有权的权能是完整而不可分割的。从所有者与社会的关系来看，财产权是对世权。也就是说，此时的财产权只有所有权，是完全物权、对世权。后来，由于分工和交换，产生了奴隶主之间的交易。于是，产生了人与人之间的财产关系，即债关系。因而，财产权形式发展为物权（所有权）和债权两种，财产权关系也发展为物权关系和债关系两种。

到了封建社会，劳动者从财产中独立出来，出现了劳动者与生产资料（主要是土地）的分离，即劳动者和财产所有者分离开来，而生产活动需要劳动者和生产资料结合起来才能进行。于是，产生了所有权权能的分离，劳动者（佃农）享有生产资料的占有权、使用权和部分收益权，所有者（地主）享有部分收益权和处分权；同时，产生了劳动者和所有者之间的权利和义务关系（契约之债关系），所有者的权利是收租、义务是将土地交付佃农使用，劳动者的权利是剩余收益、义务是交租。物权出现了新的形式——限制物权，分为所有者限制物权和劳动者限制物权；债也出现了新的形式------限制债，分为所有者限制债权和劳动者限制债务。这时候，物权已不仅仅表现为所有者与财产的关系，而且也表现为劳动者与财产的关系；财产关系不仅有人与财产的关系（物权关系），而且有人与人之间的权利和义务关系（债关系）。所有者与财产的关系表现为所有者物权（限制物权一），劳动者与财产的关系为劳动者物权（限制物权二）；人与财产的关系表现为限制物权，人与人之间的关系表现限制为债。也就是说，体现人与财产关系的物权已表现为完全物权和限制物权两种形式，同时体现人与人之间关系的债已表现为完全债和限制债两种形式。这样一来，劳动者既有对财产的限制物权又有对所有者的限制债务，所有者既有对财产的限制物权又有对劳动者的限制债权。于是，财产权分化为所有权（完全物权）、债权和产权三种形式，产权作为一种新的财产权形式诞生了。产权表现为两种形式，一是所有者产权，二是非所有者（劳动者）产权。所有者产权是限制物权与限制债权的统一，劳动者产权是限制物权与限制债务的统一。总之，产权已成为限制物权与限制债的统一。当然，这时的产权仅限于自然人产权，并且是初级形态的产权。

以企业法人产权为主体的现代产权是在资本主义社会形成和发展起来的，是社会化大生产的产物；是企业人格化，即法人制度的结果。特别是以公司制度为主体的现代企业制度，极大地促进了产权的发展，产权已经成为经营领域财产权的主要形式。现代产权是沿着两个不同方向发生的，一是物权（所有权）债权化，所有者成为所有权不完整、同时享有部分债权的产权人，非所有者成为分享部分所有权、同时承担部分债务的产权人；二是债权物权化，债权人成为债权不完整、同时分享部分物权的产权人，债务人成为物权不完整、同时债务也不完整的产权人。物权债权化表现在（以企业法人产权和股东产权为例），业主（所有者）变为股东（独资企业变为公司），所有者的物权部分演变成为债权、即股东同时享有部分物权（限制物权）和部分债权（限制债权），股东产权是限制物权与限制债权的统一；同时，企业法人分享限制物权、承担限制债务，企业法人产权是限制物权与限制债务的统一。债权物权化表现在，投资企业的债权演变为限制债权、同时享有限制物权，成为限制债权与限制物权的统一；被投资企业的债务演变为限制债务、同时物权演变为限制物权，成为限制债务与限制物权的统一。

现代产权既包括自然人产权又包括法人产权，并且产权形式呈现多样化发展趋势（包括企业法人产权、股东产权、担保产权 、知识产权等）。由于劳动力成为商品、企业人格化，使所有者、劳动者和企业都成了平等的市场竞争主体。特别是现代公司制度的出现和发展，使物权关系和债关系不断融合。产权不仅从所有权中分化出来，而且逐步发展为财产权的主要形式。

综上所述，产权是从所有权中分化出来的一种新的财产权形式，是独立于所有权（物权）和债权的第三种财产权。产权是限制物权与限制债（限制债权或限制债务）的统一体；产权具有限制物权与限制债二重性。这就是产权的本质。

四、产权关系是静态财产关系与动态财产关系的统一

从财产关系的运动状态来看，物权是人与财产的静态关系之表现形式，只反映静态的财产关系。债是人与财产的动态关系之表现形式，只反映动态的财产关系。产权既反映静态的财产关系、又反映动态的财产关系，既是限制物权、又是限制债；产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一。

1． 物权是人与财产的静态关系之表现形式、只反映静态关系

物权是指权利人在法律规定的范围内支配一定的物，并排除他人干涉的权利。也就是说，物权作为一个法律范畴，是由法律确认的权利主体对物依法所享有的支配权利。物权是特定社会的所有制关系在法律上的表现。

物权是私有制的产物，其内涵和外延随着社会经济条件的不同而变化。物权也是资源稀缺的产物。在物质财富不能满足人们的需要时，需要以法律的形式来确定和保护一定物质财富的归属关系，承认特定人对特定物有不容他人干涉的全面支配权，即完全物权。同时，为最大限度地实现物的经济效益和社会效益，做到物尽其用、人尽其才

，法律也必须确认和保护那些没有物的人可以依法或依约去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的独占性利用的权利，即限制物权。非所有者物权的出现，使所有者的完全物权也变成限制物权。于是，完全物权分割为分属不同主体的两种限制物权----所有者限制物权和非所有者限制物权。也就是说，根据权利人是对自有物享有完全的物权还是对自己或他人之物享有受限制的物权，物权分为完全物权和限制物权；根据限制物权标的物是自有物还是他人之物，限制物权分为所有者限制物权和非所有者限制物权。限制物权也是法定权利、对世权，只反映人与财产的关系。非所有者的限制物权一旦创设，即独立于所有者，成为对世权。

物权是一种财产权，具有直接的财产内容。物权的标的只能是一定的物，即权利人合法所有的自有物，或权利人依法在各自权限范围内所支配的物（限制物权是有关权利人对完全物权依法分割的结果，限制物权人在法定权限内行使自己对物的支配权）。物权是支配型财产权，自己支配（完全支配或部分支配）标的物即直接实现财产权利。物权是人与财产结合的表现形式，是一种静态的归属性的财产权，其社会机能是保护标的物的永续状态，侧重财产的静态安全。完全物权是社会财富的划分手段，限制物权是有效实现完全物权的途径。可见，物权是人与财产静态关系之表现形式。

物权只反映静态关系，是物权人的对世权。物权转移时，双方之间的关系是债关系。

2． 债是人与财产的动态关系之表现形式、只反映动态关系

债是特定当事人之间民事法律关系的内容，是按照合同约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务，是在财产流传过程中特定人之间发生的一种权利和义务。债关系作为一种财产法律关系，反映的是在财产分配、财产交换领域形成的经济流转关系，体现的是财产从一个主体转移给另一个主体的流转过程。

债关系是与物权关系相对应的一种民事关系。当财产进入流通领域后，在不同主体之间的交换便形成债，这既是一种动态的流转性的财产权又是一种人与人之间的权利和义务，其社会机能是超越时空障碍交换财产，侧重于财产的动态安全。

与物权相对应，债分为完全债和限制债。完全债包括债权和债务，是独立债，物权独立于债权人（债务人享有完全物权）。债权是物权完全脱离所有权主体后该主体的权利，是物权的转化形态，是纯粹的信用关系之表现形式。债务是非所有者为获得完全物权而付出的代价。债权人只有债权，没有物权；债务人负有债务，同时享有完全物权。限制债包括限制债权和限制债务，是非独立债，是与物权不可分割之债，是物权债权化或债权物权化之中间状态。限制债权是物权与债权之中间状态，是所有者在放弃部分物权但未成为完全债权人时所享受的权利；限制债务是物权与债务的中间状态，是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所负义务。也就是说，限制债的主体分享完全物权，同时享有限制债权或承担限制债务（如企业法人与股东之债，企业法人享有限制物权同时负有限制债务，股东享有限制物权同时享有限制债权）。可见，债关系是人与财产的动态关系，是人与人之间的关系。债是人与财产动态关系之表现形式。

债只反映动态关系，表现为债权人和债务人之间的关系。当债的表现形式处于静态时、即表现为物权。例如，当借据被盗时，借据对持有人来说就是物，其丧失的是物权。

3． 产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一

产权是自然人或法人在占有、使用、收益或处分财产过程中所享有的权利和承担的义务的集合，是除物权（即所有权）和债权之外的财产权利之统称。从产权人与产权的关系来看，产权既是对世权、对物支配权，又是排他性财产权；产权以特定物为标的。可见，符合物权的一般特征，是物权。同时，产权是所有者或非所有者基于合同，依法对自己或他人之所有物享有的某些支配权，是被分割的物权。产权人只能在法律所限定的范围内，对物行使占有、使用、收益和处分权中的某些权利。可见，产权是不完整的物权、即限制物权；产权反映静态的财产关系；产权关系是静态的财产关系。

从产权人之间的关系来看，产权关系的主体是特定的，客体是物、劳务或智力成果。产权关系是财产流转关系，反映财产在非所有者和所有者之间的流动，产权主体之间存在权利义务关系。产权制度是反映信用的一种法律制度。可见，符合债的一般特征，是债。同时，所有者产权是物权（即所有权）与债权之中间状态，是所有者未完全放弃物权而成为债权人时所享有的部分物权和部分债权的集合；非所有者产权是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所享部分物权与所负部分债务之集合。可见，产权是不完整的债、即限制债；产权反映动态的财产关系；产权关系是动态的财产关系。

综上所述，产权不仅仅是物权，而是一种具有债性质的处于物权债权化过程中的财产权；产权也不仅仅是债，而是一种具有物权性质的处于债权物权化过程中的财产权。股东产权是物权债权化过程中的财产权（没有完全债权化、即债权化过程没有完成）、是限制物权和限制债权的统一，被投资企业的产权（与股东的关系中）也是物权债权化过程中的财产权、是限制物权与限制债务的统一，投资企业产权和银行产权是债权物权化过程中的财产权（没有完全物权化、即物权化过程没有完成）、是限制物权与限制债权的统一。产权既是静态财产关系的表现形式，又是动态财产关系的表现形式，是静态财产关系与动态财产关系的统一；产权既是限制物权又是限制债，是限制物权与限制债的统一。产权具有限制物权和限制债二重性，产权关系具有静态财产关系和动态财产关系二重性。

五、产权法与财产法的体系

通过上述分析，我们不难得出产权法的定义：产权法是调整产权关系的法律规范的总称。产权即除去物权和债权之外的其他财产权；产权主要是他物权、亦即《民法通则》中所谓的“与财产所有权有关的财产权”，但同时包括过去被排除在外的其他产权，包括知识产权等。总之，凡是具有物权和债权二重性的财产权都是产权。

产权法包括用益物权法、担保物权法。用益物权包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权包括抵押权、质权、留置权、典权等。此外，根据产权标的物的特点，还可以将产权法分为企业法人产权、股东产权、知识产权等。根据权利主体的不同，可以将产权划分为自然人产权和法人产权。鉴于用益物权和担保物权与现有的理论是一致的，民法学界对此也没有什么争议，在此不在赘述。

我国目前主要的产权类型包括国有土地使用权、宅基地使用权、农地使用权（农村土地承包经营权）、企业法人产权、股东产权、抵押权、质权、留置权、采矿权、捕捞权和取水权等。

产权概念和产权法的概念理清了，财产法的体系也就凸现了。显然，财产关系有三种，一是物权关系，二是债关系，三是产权关系。相应地，财产法也分为物权法、债法和产权法。物权法的规范对象是作为对世权的物权（自物权、完整物权、即物权完全属于某一主体），仅限于财产的归属问题，只研究财产关系的静止状态。债法和产权法都以财产的流转状态为研究对象，研究财产的运动状态。其中，债权法仅以债（完整债、即债权和债务完全分属不同主体）为研究对象，研究物权（标的物）完全脱离所有者时的状态，只研究财产关系的运动状态，只存在双方关系；产权法以不完整物权（限制物权）和不完整债（限制债，包括不完整债权、即限制债权，和不完整债务、即限制债务）为研究对象，涉及多方关系，既

研究财产关系的静止状态、也研究财产关系的运动状态。

相应地，民法之财产法中物权的种类划分也应调整。首先，所有权（自物权、完全物权）与限制物权（他物权、定限物权 ）的划分将不复存在。其次，本物权与占有的划分也不复存在，因占有属于产权。第三，普通物权与特别物权的划分也不复存在，因特别物权属于产权。

此外，过去因物权法和债法二分法造成的无法纳入财产法体系的财产也应全部纳入。这就是说，财产法中财产的概念也应调整，将全部有体物和无体物都纳入财产的范围（即使用广义的财产权概念），即财产概念的外延不再受限制、而是包括所有财产。

六、重构财产法体系的意义

产权法纳入财产法的体系、重构财产法的体系，首先可以将经济学的产权理论与法学的财产权理论结合起来，从而促进经济学和法学的发展。其次，可以解决民法内部的矛盾，实现民法理论的统一性和体系化。第三，可以解决企业制度的难题，提高企业的运营效率。第四，可以同时保护效率和公平，从而促进经济的发展。

我国是制定法国家，法学基本理论主要是从日本传来的德国理论。这决定了我们无法学习英美法的许多做法。尽管我们可以引入判例法，通过判例解决某些实际问题，但我国不可能放弃制定法、也没有必要放弃制定法。况且，大陆法系和英美法系已经呈现出相互融合的趋势。在这种情况下放弃制定法也是与历史潮流背道而驰的，是不明智的、也是不可能的。因此，法学基本理论的统一性问题需要加强研究。

英美法重视法律技术，重视法律的社会效果而轻视法学理论的统一性，也不重视理论的系统性。因此，任何法律都直接与正义原则直接相联系，即所谓看得见的正义。而正义的两个基本标准是公平和效率。无论是判例还是制定法，都直接与公平和效率原则相联系。大陆法则不同，特别是德国法，重视理论的系统性和统一性，具体法律建立在分类地位基础上、具体理论建立在基本理论基础上、具体原则建立在基本原则基础上、具体概念建立在基本概念基础上。因此，英美法可以不研究基本理论的统一性，但大陆法却不能不研究。换句话说，我国必须研究法的基本原则、基本概念和法学理论的统一性问题，否则将导致法律制度的混乱。例如，美国的公司制度的衡量标准就是公平和效率两个原则，只要符合这两个原则的行为就是合法的----其制定法和判例也是依据这两个原则创设的。而我国法律的制定却是按照其分类地位，根据其上位法的原则制定的。因此，我们必须注重基本理论、基本概念和基本原则的研究，并注重理论的系统性和统一性。否则，将导致法律的冲突和混乱。

产权理论是经济学的重要理论研究成果，对于解决现代公司制度公平和效率的问题起到了很大的推动作用。然而，由于法系不同，我们却很难学习。根本原因在于财产法体系的物权和债权二分法，导致产权概念无法纳入财产法的体系。而经济学理论和法学理论的互不相容，不仅影响了经济学的发展，而且也影响了法学的发展。产权概念是经济学与法学理论的结合点；解决了产权概念的统一性问题，制度经济学与法律经济学（实际应该称之为经济法学，因二者都以经济制度为研究对象，前者从经济学的角度、后者从法学的角度）就实现了概念统一、经济学和法学就可以展开合作。简言之，产权概念的科学界定，为经济学与法学的对话和合作开辟了道路，可以促进经济学和法学的共同发展。

财产法是民法的主体，也是市场经济最重要的法；财产法理论是民法理论的核心。因此，财产法理论的内在联系、外部关系和理论的统一性问题具有特别重要的意义。产权法的独立，实现了物权法理论的统一性和完整性，维护了物权法定主义和一物一权原则，解决了物权理论无法克服的内部矛盾。同时，也解决了债权法与物权法交叉的问题，保证了债权法的逻辑严密性，从而实现了财产法理论的内部统一性。此外，也理清了知识产权法与财产法的关系、企业法人产权法与财产法的关系，并且解决了经济学与法学理论的结合问题，从而全面理顺了财产法的外部关系。

企业法人制度设计至今缺乏法学理论基础，因此法律的制定主要依靠经济学界。这样一来以来，必然造成法律的冲突和混乱。产权法的独立、财产法体系的重构，解决了企业法人产权的性质问题、也解决了经济学与法学无法对话的问题，使企业法人制度设计有了法学理论基础，因而可以解决产权界定问题和法律的冲突问题，从而促进现代企业制度的健康发展、提高企业的运营效率。

效率与公平问题是法学理论必须面对的问题。但物权法理论只研究静态的财产权，侧重于财产权的静态保护，只有秩序价值，没有效率价值。债法理论尽管研究动态的财产权，但只研究动态的财产权，不研究静态的财产权。而现代社会最重要的的财产权形式是限制物权与限制债相统一的产权，实践已经证明产权是最有效率的财产权形式。如果民法理论不研究产权问题，其调整范围势必越来越小。并且，由于产权缺乏法律的保护，必然导致产权交易的混乱，从而影响经济效率。产权法的独立，可以使静态保护和动态保护结合起来，既保护公平又保护效率，从而保证经济高效率地有序进行。

摘要

本文将产权分为广义产权、中义产权和狭义产权（简称产权）。广义产权是指广义财产权，中义产权是指目前民法上的狭义财产权，狭义产权是除所有权（物权）和债权之外的其他财产权。广义产权既包括所有权权能完整的物权，又包括权能不完整的产权和无权能的债权。产权是所有权权能在不同主体之间分割的结果；产权具有二重性，是限制物权与限制债的统一。

产权篇3

知识产权的称谓来源于18世纪的德国（注3），将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认（注4）。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文intellectualproperty的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多（注5）。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念（注6），有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义（注7），还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系（注8）。

从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报（注9）。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。Www.133229.COM

由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次“热”与“冷”根源均来自国际双边谈判和国际公法领域（注10）。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩（注11），但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题（注12）。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：

其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称trips）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，“迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的”（注13）。

按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利（注14）。trips协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。（注15）根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，“这是各国真正专家们多年讨论的结果”.（注16）

其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利”；又如《知识产权法详论》（注17）对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权（注18）。

其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的“知识”一词似乎是名不符实（注19）。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利（注20）。

所谓概念（concept）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式（注21）；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（ideaunderlyingsomething，jeneralnotion）（注22）。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明（注23）；对词语等确切含义的表述（statingtheexactmeaning（ofwords，etc.））（注24）。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单”的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又

太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“intellectualproperright”（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。

在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产（注25）。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产（注26）。知识产权的“知识”可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的“产权”确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策（注27）。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等（注28）。

在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方（注29）。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一（注30）。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文intellectualproperty，简称ip，或intellectualpropertyright，简称ipr，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定（注31）。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势（注32）。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现（注33），并且其涵盖的范围不断扩大。

因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。

笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字“world”少了字母r为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。

上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内“对号入坐”的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于“智慧财产”的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。

因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。

知识产权保护的客体是一种“信息”（注34），此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场

上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德.鲍格胥博士在wipo日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，“人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。”

在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度（注35），以及英美法系的财产制度（注36），其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产（注37）。在英国法理论中，知识产权属于“诉讼上”的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权（注38）。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品（注39）和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？

笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文intellectualproperty我们译为“知识产权”，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有“人身权”和“财产权”的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题（注40）。

无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的“无形性”，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来（注41）。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱（注42）。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利（注43）。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到“无体”之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。

知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。

知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文intellectualproperty来描述，比用intellectualproducts更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。

考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。

当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。

国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性（注44）。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性（注45）。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性（注46）。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱（注47）。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性（注48）。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查（注49）。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权（注50）。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性（注51）。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强（注52）。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征（注53）。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种

特征不能涵概各类知识产权情形不仅有“权利双重性”问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。

因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。

我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽“无形”但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。

知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最“古老”的特征（注54），也是其最基础的特征之一（注55）；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。

知识产权制度的产生与发展

知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（thestatuteofmonopolies）是近代专利保护制度的起点（注56）。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》（注57）。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》（注58），被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护（注59）。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路（注60）。日本在1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》（注61）。反不正当竞争的概念来源于19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》（注62），一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》（注63）。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》（注64）。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等（注65）。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁（注66）。

知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的

国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护“夷人权利”的烙印。

关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是“二十年说”和“百年左右说”两种。“二十年说”主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间，“二十年前，

薄弱：“公众”意识不强，视侵权为“合法”；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。

知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打“官司”，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面：

首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为“诉讼上的权利”，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。

其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的“双轨制”的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位（注84）。

再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述（注85）。

第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函（注86）承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。

第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当“专有技术”受让当“冤大头”等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。

上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。

对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。

我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权（版权）、邻接权以及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。

产权篇4

    是指拆迁人提供价值相当的房源对被拆迁人进行异地或同地安置，被拆迁人有权要求拆迁人提供不小于被拆迁房屋建筑面积的安置用房。实行产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当结算被拆迁房屋和安置用房的差价。

产权篇5

工业产权与著作权重叠，主要是指工业产权中的商标权、外观设计专利权、商业秘密权以及商号权与著作权在同一客体上的重合。它通常包括两种情况：一是工业产权与著作权竞合，此时，只有一个权利人，权利客体既属于著作权法上的作品，又依法产生了工业产权；二是工业产权与著作权发生冲突或对抗，此时，不同民事主体对同一知识产权客体分别享有工业产权和著作权。

商标权与著作权的重叠商标权与著作权在我国目前的法律中又称“商标专用权”，指注册商标权人对其注册商标依法享有的专有权。商标权的客体是注册商标。我国法律规定，注册商标可以由文字、图形或者其组合构成。这样，商标权客体与著作权客体中的文字作品、美术作品、摄影作品、设计图等有重合，这为在同一客体上发生商标权和著作权两种权利的重叠提供了可能。遵循著作权法的基本精神，用作商标的文字或者图案只要具备独创性，就可以成为著作权法保护的客体。这样，在同一客体上就发生了商标权与著作权的重叠。同一文字或者图案产生著作权和商标权的程序不尽一致，用作商标的文字、图案一旦创作完成（具有独创性）即产生著作权，无需履行任何手续；而同一文字或者图案要产生商标权，则必须在创作完成之后由商标局审查、公告、核准注册方可取得。在同一客体上产生的著作权和商标权，可以为同一民事主体享有，亦可由不同民事主体分别享有。当两种权利为同一民事主体享有时会引发这样一个法律问题：这一客体是否受《著作权法》和《商标法》双重保护？有学者主张，同一文字或者图案只能受一种法律保护，著作权先于商标权产生，两权又同属知识产权的范畴，所以一旦该客体经商标局审查核准注册为商标后，其著作权即不复存在。也有学者主张，两权虽有重叠，但彼此在本质上独立，谁也无法吸收另一方。当同一客体上的著作权与商标权分属不同民事主体时，就势必形成权利的冲突或对抗，《武松打虎图》一案的复杂情节便是典型。

外观设计专利权与著作权的重叠专利法上的外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。它通过造型与图案的结合、造型与色彩的结合、图案与色彩的结合，构成对产品外型三维空间的造型设计或者二维平面设计。将外观设计专利权的客体与著作权的客体进行比较，不难看出两者亦有重合，即外观设计往往同时又构成著作权客体中的美术作品。这就是说，用作申请专利权的外观设计如果具备独创性，从其创作完成时起就构成著作权法意义上的美术作品，受著作权法保护；权利人将此申请并经批准获得外观设计专利权后，它又成为专利权的客体。外观设计专利权与著作权在同一客体上的重叠引发与上文所述商标权和著作权重叠同样的法律问题：两权为同一民事主体所掌握时能否受双重法律保护，以及两权为不同民事主体所掌握时的权利冲突。

商业秘密权与著作权的重叠商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销政策、招投标中的标底及标书内容等信息。对比商业秘密的信息内容与著作权法保护的作品种类不难看出，有些商业秘密可以构成著作权法上的作品。商业秘密中的产品设计图、工程设计图，如果具有独创性即可构成受著作权法保护的作品。同样，受著作权法保护的作品中的产品设计、工程设计图及其说明，如果具有实用性、秘密性、保密性，就可构成受反不正当竞争法保护的商业秘密。总之，在商业秘密享有著作权的情况下发生商业秘密权与著作权的重叠。

将享有著作权的作品中的著名标题、角色名称等登记为企业的商号，也会发生两权（商号权与著作权）在同一客体上的重叠[1]。

工业产权与著作权在同一客体上的重叠状况在某些情况下会变得更为复杂。例如，著作权人将自己的美术作品既申请商标注册，又申请获得外观设计专利，则权利人就成为著作权、商标权、外观设计专利权三种权利的主体，法律对权利人应当给予何种程度的保护问题会变得更加突出。如果同一客体上的著作权、商标权、外观设计专利权分属多个不同民事主体，包括著作权人将同一作品授权多个民事主体分别作为不同种类商品或服务的商标进行注册，此时，各权利人之间的权利冲突或对抗亦会变得更加复杂。

二、工业产权与著作权重叠引出的法律问题

在同一知识产权客体上发生工业产权与著作权的重叠，有两个法律问题值得深入讨论。首先，当同一客体上的工业产权和著作权为同一民事主体所掌握时，权利人能否可以同时受到工业产权法和著作权法的多重保护。如果只能适用一种法律，应当依据哪种法律主张权利；如果能够受到多重法律保护，法律依据何在？在同一侵权案件中，权利人可否同时主张多种权利？其次，当同一客体上的工业产权和著作权为不同民事主体分别掌握时，一方面，经著作权人许可在其作品上取得的工业产权，如将著作权人的美术作品经许可申请获准商标注册或申请取得外观设计专利权，是否会影响著作权人作品的著作权保护；另一方面，对于未经许可将他人享有著作权的作品申请并获得工业产权的，著作权人如何对抗已经生效并超过了法定异议期的工业产权。

首先讨论第一个问题。

工业产权与著作权竞合情况下，权利人可否受多重法律保护问题在各国相关法律中的规定不尽相同。英美法往往力图从法律的层次上寻求一条工业产权与著作权的分界线。例如美国版权法只保护可以同物品的实用方面区别开来单独存在的绘画、刻印或者雕塑特征，将艺术成分同实用成分不可分的实用艺术作品排斥在版权法保护之外，由工业产权法去保护。英国1988年版权法第52条中有这样的规定：经著作权人许可，将艺术作品用于工业产权的，其保护期为25年，而不再是作者终生加死后70年。该25年的保护期满，以任何种类物品之方式复制这种作品、为制作种类物品而实施的任何行为以及实施与如此制作的物品相关的任何行为，都不侵犯该作品的版权。大陆法系的很多国家则倾向于对工业产权和著作权竞合情况下的权利人实行多重保护。如德国著作权法第2条明确规定，本法保护实用艺术作品，著作权保护与外观设计保护不相互排斥。法国1992年著作权法第112条也规定，本法保护实用艺术作品。西班牙1987年著作权法第3条则明文规定，作者的权利与“作品可能具有的工业产权”是“相容”的。

从运用法律武器充分保护权利人的合法权益角度来分析，当工业产权与著作权竞合时权利人应当能够得到多重法律保护。我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法权益受法律保护。任何组织和个人不得侵犯。”工业产权和著作权在知识产权范畴中是平行的权利，彼此不能吸收，因此也不允许禁止权利人在同一客体上既主张工业产权，又主张著作权。有效保护民事主体的合法民事权益，是我国民事法律制度的基本原则。在著作权与工业产权确实发生竞合的情况下，如果不允许权利人在同一知识产权客体上既主张工业产权又主张著作权，则权利人的合法权益就得不到有效保护。例如：依照我国《反不正当竞争法》第10条的有关规定，侵犯商业秘密的行为只有属于：（1）采用盗窃等不正当手段获取商业秘密；（2）恶意披露、使用商业秘密；（3）恶意获得商业秘密的情况，商业秘密权利人才可依法寻求法律救济，但如果商业秘密权人因个人行为不慎或管理上的疏漏致使商业秘密为他人所知，此时权利人的“合法民事权益”又如何得到法律保护呢？倘若允许商业秘密权人对可构成著作权法上的作品的商业秘密同时主张著作权，那么他便可从著作权的角度对其合法权益进行保护。又如，依照我国《专利法》，一件外观设计专利的法定保护期为10年，期限届满，即进入公有领域。如果这件外观设计同时又属于《著作权法》意义上的美术作品，那么因为权利人将此申请获得了专利而不能再对此主张著作权，这对权利人来讲是极不公平的，法律对其权利的保护是不充分的，因为著作权的保护期远远长于外观设计专利权的保护期。

我国知识产权法尽管没有处理工业产权与著作权竞合的明文规定，但从相关法律条款中可以得出相应结论。《商标法实施细则》第25条规定，“侵犯他人合法的在先权利进行注册”，商标局将依法撤销已注册的商标。这里所讲“他人合法的在先权利”，明显包括他人在先享有的著作权。这表明，在同一客体上可以同时产生著作权和商标权，但前提是取得后一权利时不得侵犯他人在先权。《专利法》无侵犯他人在先权利申请的专利权将被撤销的明文规定，但该法第5条有“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”的规定，“违反国家法律”中的“法律”应当包括《著作权法》中未经许可不得利用他人作品的规定，也就是说，专利权只要未与在先权对抗，即可受法律保护。通过上述分析可以看出，公民和法人在主张工业产权时，除遵守工业产权法外，同时也不得违反《著作权法》；在主张著作权时，除遵守著作权法外，还应不违反工业产权法，其中，没有优先适用哪个法的问题。同理，一民事主体在同一客体上取得工业产权和著作权，只要符合法律规定，也没有一权优于另一权、一权排斥另一权的问题。

民事主体在同一客体上发生著作权与工业产权的重叠，可以得到多重法律保护。但当其权利受到侵犯时，在同一案件中他只能根据具体案情，选择对其有利的一种法律主张权利，不能既要求著作权法的救济又要求工业产权法的救济，否则就与保护民事主体合法权益、公平合理等原则相抵触了。例如某甲将自己的美术设计作品申请获准了外观设计专利权，当他发现某乙未经许可擅自使用其外观设计专利时，他要么控告某乙侵犯其专利权，要么控告侵犯其著作权，不能在同一诉讼中诉请某乙按专利侵权赔偿后又按著作权侵权再次赔偿。当然，某甲可以根据收集的证据情况、侵权人的侵权行为、专利法和著作权法在赔偿数额上的区别等情况，选择对其更有利的一法作为救济依据。

第一个问题解决了，第二个问题就明朗多了。

当工业产权与著作权重叠且权利分属不同民事主体时，各民事主体必须依法享有该客体上的著作权或工业产权。因为著作权是自作品创作完成自然产生，不需办理任何手续，而工业产权的取得一般要经过申请、批准等法定程序（商业秘密权除外），所以，在同一知识产权客体上发生著作权与商标权、专利权的重叠时，著作权是“在先权”。（按照《反不正当竞争法》的规定，商业秘密权也无需履行申请、批准等法定程序即可取得，因此，如果在同一客体上发生商业秘密权与著作权的重叠，其中的权利无在先在后之分。）依照我国《商标法》和《专利权》的有关规定，商标权和专利权的取得不得侵犯他人合法在先权利。这样，当在一著作权客体上取得商标权或专利权时，必须征得著作权人的许可，此时，同一客体上的著作权和商标权或专利权才能依法为不同民事主体所掌握。很显然，经过著作权人许可，以其作品为客体又取得商标权或专利权的，原则上不影响著作权人著作权的保护，因为著作权与工业产权是并列的。当然，著作权人许可他人将自己的作品申请商标注册或外观设计专利，其著作权的行使会受到一定程度的限制。例如，著作权人将自己的作品许可某甲申请注册为某类商品的商标，则他不得在向第三人作同样的授权，但他可以将自己的作品授权第三人申请注册为其他类商品的商标，否则势必与商标法的基本精神相抵触。同样，著作权人将自己的作品授权他人申请外观设计专利，其著作权也要受同种限制。

对于未经著作权人许可，以其作品为客体取得商标权或专利权的，著作权人对其的对抗有两种情况：一是如果对方的商标权或专利权尚在法定异议期内，著作权人可以“侵犯在先权利”为由，请求有关机关撤销该商标权或专利权；二是如果对方的商标权或专利权已过法定异议期，著作权的撤销申请无法加以实现，则可以依据《著作权法》的有关规定，以对方侵犯其著作权中的复制权和发行权为由，要求对方停止侵权并赔偿损失，或者以对方权利的取得违犯法律为由请求宣告权利无效。

三、工业产权与著作权重叠情况下的权利保护

工业产权与著作权重叠，由于其权利主体情况的不同，导致了法律保护状况的不同。不过，工业产权与著作权重叠所引出的复杂法律问题，对权利人最大限度地维护自身的合法权益不无启发。

当工业产权与著作权在同一知识产权客体上发生重叠，且权利人为同一民事主体时，则其可以享受多重法律保护。此时对于权利人来讲，应当善于灵活运用自己的多重权利，取得最佳的保护效果。一方面，权利人对同一客体既享有著作权，又享有工业产权，当其对某一特定侵权人诉讼时，他只可选择主张多重权利中的一种，不能同时主张多种权利。但在这一特定诉讼过程中，是主张著作权还是主张某一工业产权，权利人可以选择，并且选择所主张的权利不同，即意味着诉讼的法律依据不同，双方当事人的举证责任不同，最终的司法结论也会有所不同。所以诉讼前的“选择”颇有学问。另一方面，权利人在对多个侵权人进行诉讼时，不一定对这多个侵权人都主张著作权或都主张工业产权，权利人可以根据具体情况，采取各个击破的策略，对不同的侵权人分别提出不同的侵权之诉，以最大限度地减少讼累，争取尽快且有把握地胜诉。再一方面，即使在对同一侵权人的诉讼过程中，著作权和工业产权的多重权利主体因主张一权如著作权败诉，也并不影响他就同一客体、同一侵权事实再以侵犯其某一特定工业产权为由并胜诉。

为了进一步说明著作权和工业产权的多重权利主体，可以根据具体情况，灵活运用自己的多重权利，取得最佳保护效果，在此引用一则案例。畅销世界多国的“贝利爱尔兰精英”牌露酒，由爱尔兰贝利公司出品。该公司就其露酒商标在多国申请获得了商标权，然后通过代销合同许可他国的代销商使用其商标。澳大利亚一家“太平洋果酒公司”未与爱尔兰贝利公司建立代销合同关系，即从贝利公司在荷兰的合法代销人那里进口了带有上述商标的贝利公司的露酒，在澳大利亚市场上出售。1985年，贝利公司向澳大利亚新南威尔士最高法院提讼，告太平洋果酒公司侵犯其商标专用权和商标图案的著作权。次年3月，法院判决：被告太平洋果酒公司的经销活动不构成对原告注册商标的侵权；但被告侵犯了原告商标图案的著作权；判被告停止此种经销活动。本案中，之所以被告的行为未构成对原告的商标侵权，是依据“权利用尽”原则，即权利人制造并出售的商品上的商标，不会因再次销售而侵犯商标权。但本案原告商标图案的著作权却未“用尽”。于是便出现了原告运用商标法作依据败诉，而在著作权诉讼中却胜诉的结果。可见，著作权法在维护权利人工业产权方面具有不可忽视的作用。

在同一客体上发生工业产权与著作权的重叠且权利分属不同主体时，势必发生权利冲突。实践中,我国对不同表现形式的冲突的处理是不同的[2].但解决问题的关键是，著作权是在先权，在这一著作权客体上取得的工业产权不应侵犯在先的著作权。因此，在这种情况下，使用他人作品须认清如下三个问题：首先，受著作权保护的作品，如果艺术价值较高或者已产生了广泛的社会影响，将其或其中的一部分当作商标、外观设计等申请获得工业产权，易于令该作品的“艺术价值”或“社会影响”转移到贸易领域，从而提高此商标或外观设计所标示商品的市场竞争力，为权利人赢得可观的经济效益。因此，运用他人好的作品取得工业产权，是企业创名牌、争市场、增效益的重要途径。其次，运用他人作品取得工业产权以不侵犯他人著作权为前提，因此必须与著作权人签订许可合同。在合同中，就作品使用的范围、方式，双方当事人的权利义务等内容达成一致，以免发生争端。需要特别强调的是，民事主体在使用他人作品进行商标注册或申请外观设计专利方面不得存有任何侥幸，如果自己的使用行为侵犯了他人的在先著作权，或者因许可合同中有关事项规定不明发生争议，损失更大的往往是使用人，因为使用了一段时间的商标或外观设计已建立起了一定的信誉，如果被迫停止使用该商标或外观设计，主要的不是赔偿问题，而是信誉的丧失。再次，合法取得商标权或外观设计专利权的主体以及著作权人，都应当在原有或约定的范围内行使各自的权利，任何一方不得超越范围，不得影响另一方权利的行使。

【参考文献】

[1]周长玲：商标权与其他在先知识产权权利冲突若干法律问题的探讨［］．中华商标2000(2)35-36.

产权篇6

据媒体报道，3月12日，北京市建委“购房风险提示”说：对“使用权”、“乡产权”、“小产权”的房屋都不要买。此类房屋无产权保障，不具备房屋的所有、转让、处分、收益等权利，不能办理房屋的过户手续。从法律层面上来看，此类住房是不受保护的。但目前北京“小产权”楼盘销售相当活跃，销售价格相当低。某小区一期已全部售完，现在开始售第二期。“小产权产销两旺”恰恰给我们“提示”了房地产业的大希望。

“小产权”应尽快合法化，消除社会和法律的重大隐患。且不说全国，仅北京郊区目前估计已有数十亿元的“小产权”住房，占现销楼盘的18%，而且还在快速发展。卖得合法，买得就合法，况且都是乡镇政府所为。如果不合法，为什么允许他们建，允许他们卖？如此重大的社会问题、经济问题，简单地讲“取缔”、“封杀”、“拆了没商量”这类威胁恐吓的话是不负责任的，笔者认为政府官员最好不要用开发商的口气讲话，以免惹来嫌疑。

新颁布的《物权法》已经为“小产权合法化”留出了空间，应当尽快实施。“小产权合法化”不仅是小产权的唯一出路，也是房地产业的一大出路。农民与开发商享有同等的法律地位和发展权利，农民建的房应当与开发商建的房“统一房产证”，受《物权法》同等保护。只有这样才符合中央“多措并举，共建共享，以人为本，促进和谐”的思想方针。

“小产权，大举措”，全民共建房地产大市场。“土地”的所有者是国家，农民和居民都是国家的公民，对土地应当享有同等的“使用权”。而且在农民的土地上农民应当优先，本不应该存在“大、小产权”之分。

“向老百姓提供规格、价格合适的住房”是我们发展房地产业的出发点和立足点。“单位建房”和“农民建房”都是被“垄断”逼出来的。“小产权”提示我们，“解放小产权，建设大市场”是“打破垄断，稳定房价”的重大举措之一。“提示”中所说的“小产权”、“产销两旺”不正是我们苦苦寻求的“好市场”、“大市场”吗？国家制定科学严格的运营规则，打破少数开发商的垄断，允许农民依法从事房地产经营。不用逼，不用求，房价自然降下来，而且会降到“稳定合理的水平”。“房地产大市场”不但不是有损于而是大大有利于“银行贷款”、“农民就业”等47个行业的兴旺发达。除了少数开发商，普天之下，皆大欢喜。

“小产权转正”有利于社会主义新农村建设和社会发展。中国发展的美好未来是从农业大国向工业大国转变。无论城市还是农村，巨大的住房需求必将长期存在，城郊乡镇必然成为一个庞大的房地产市场，也必将给社会主义新农村建设展现一个广阔的发展空间。

法律应当为百姓生计和社会发展服务。多年来开发商从政府那里拿到权，从银行那里拿到钱，从农民那里拿到土地，建什么房，卖什么价都由自己说了算。“国六条”、“国八条”收效甚微，全国人民只围着几个开发商转，低三下四地企求他们降价，无异于与虎谋皮。很明显，“稳定房价”不是能不能，而是想不想的问题。房地产业要真正走出困境，就要讲科学发展和公平正义，尽早调整国家的相关法律和政策，统一规范房地产市场“准入资质条件”，严格准确把握土地审批权。只有这样，才能建设一个健康、庞大的房地产市场。（作者系中国国旅咨询开发公司副总经理）

资料链接

产权篇7

知识产权的权利限制表现为权能的限制、行使的限制、时间的限制、主体的限制、客体的限制和地域的限制，既有法定的权利限制，也有意定的权利限制。权利限制制度的创设旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的衡平关系，基于同一目的，也有必要对知识产权的权利限制予以限制。选择权利限制时应当考虑社会经济发展水平、科技发展水平和权利限制引发的成本。

民法崇尚“法无禁止皆可为”的理念，充分体现了权利本位的思想。知识产权作为一种民事权利，权利人可自由行使，因为权利意味着自由，既有行使的自由，也有不行使的自由。然而，因应社会的发展，权利绝对自由的观念发生了根本变化；任何权利皆应受到限制，没有不受限制的权利。

一、权利限制的表现形式

权利限制即是指权利诸方面受到的来自权利人以外的约束，既有来自公法上的约束，也有来自私法上的约束。就知识产权而言，其权利限制表现为权能的限制、行使的限制、时间的限制、主体的限制、客体的限制和地域的限制。

1、权能的限制

知识产权既为私权，按常理说，其权利种类和内容可自由创设。然而，同物权一样，知识产权也奉行了权利法定主义，权利的种类和内容非由法律规定则不能随意创设。专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”显而易见，与发明和实用新型专利权相比，外观设计专利权就没有许诺销售权。

2、行使的限制

前已述及，权利意味着自由，权利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我认为，著作权法上的合理使用制度即是对行使著作权予以限制的典型，专利法上的强制许可制度则是对不行使专利权予以限制的典型。在著作权合理使用制度中，作品使用人只要符合著作权法规定的合理使用的条件，著作权人就不能以行使著作权为由干涉使用人的正当使用；于此情形中，著作权的行使，就受到了合理使用制度的限制。在专利强制许可制度中，强制许可申请人只要符合法定条件并获得了专利管理部门的准许，就可以在支付专利使用费的情况下使用专利权人的专利技术，专利权人不能以权利人自居，不许可申请人使用其专利技术；于此情形中，专利权人不行使专利权的自由就受到了专利强制许可制度的限制。同样道理，法定许可制度也构成了对权利人不行使权利的限制。

3、时间的限制

按理说，权利应与权利客体共存亡；客体存在，权利就应存在，客体灭失，权利自无存在的理由，正如“皮之不存，毛将焉附”所言。知识产权则不然，其客体具有永久性，不会灭失。但知识产权却不能永久存在，否则，公共知识就不能丰富。依专利法为例，第43条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”

4、主体的限制

不是任何人都可以成为知识产权的原始主体。在著作权法上，只有参与创作的人才能成为作者，从而对其创作出的作品享有著作权，而仅仅为作品创作提供条件的人则不能成为著作权人。在专利法上，也同样如此，只有参与发明创造的人才能成为专利权人，而仅仅提供物质技术条件的人则不能。在商标法上，2001年10月修订的《商标法》扩大了商标主体范围，增加了自然人等主体。对于外国人、无国籍人而言，要想在中国成为知识产权主体，必须符合一定的条件，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则。

5、客体的限制

不是任何客体都可以成为知识产权的客体，这在几部主要的知识产权法中都有所规定。仍以专利法为例，第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。”

6、地域的限制

知识产权是一种专有权，但是在空间上的效力并不是毫无限制的。根据一个国家的法律取得的知识产权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力。这也是巴黎公约和伯尔尼公约认可的独立保护原则的必然结果。

二、法定的权利限制

权利限制是对权利人的外在拘束，在奉行私权至上的理念下，宜坚持不得已而为之的原则，因而，应在平衡各方利益的情况下由法律做出明文规定。

1、宪法上的限制

宪法作为国家的根本大法，既为其他法律设定权利提供依据，也为其他法律设定权利的限制奠定合法基础。我国宪法51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

2、民法上的限制

知识产权法作为民法的特别法，民法的规定毫无疑问也适用于知识产权法。民法上规定了诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则，意指民事主体在行使权利的时候要诚实信用、不违背公序良俗、不得滥用权利。同样，权利人在行使其知识产权时就要受到这些民法基本原则的限制，不得恣意妄为。例如，民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”

3、知识产权法上的限制

在知识产权法律制度发展与完善的过程中，相继产生一系列权利限制制度，如合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭、反向工程、公共秩序保留、不视为侵权等制度。著作权法规定了合理使用、法定许可制度，专利法规定了强制许可、不视为侵权制度。商标法规定了权利穷竭制度。软件保护条例规定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公约、伯尔尼公约还规定了公共秩序保留制度。同时，我国的知识产权法中还在一般条款中做出了对知识产权的行使具有限制性质的规定。例如，著作权法第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”

4、反不正当竞争法上的限制

反不正当竞争法既给知识产权提供附加保护，也对知识产权施以一定的限制。反不正当竞争法以促进市场竞争为己任，因而，任何限制或排除竞争的行为就成为其规制的对象。权利人在其生产经营活动中，基于逐利的目的，有可能滥用其拥有的知识产权。知识产权滥用行为的产生是权利行使方式不当造成的，在知识产权法上是无法解决的问题，只有通过反不正当竞争法从外部入手，制裁知识产权滥用行为，从而保持权利人、竞争者、消费者及社会公众的利益平衡。[1]

5、反垄断法上的限制

知识产权行使的一个非常重要的形式就是许可使用。权利人或拒绝许可，或利用许可合同施以苛刻的要求，过度限制被许可人，构成限制贸易或竞争的行为，从而应受到反垄断法的规制。知识产权具有独占性，权利人有可能凭借独占权利在市场中处于优势地位。若权利人不滥用此种优势地位，就不会受到反垄断法的规制，否则，反垄断法就会予以干涉，以免垄断的出现。只有知识产权的权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争或者谋求垄断的时候，违背了自由公平竞争的原则，才会构成对反垄断法的违反。[2]我国反垄断法草案第64条规定：“经营者依照中华人民共和国著作权法、中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法等行使合法权利的行为，不适用本法。但违反本法规定、滥用知识产权的行为受到本法约束。”

6、物权法上的限制

知识产权都要借助一定的载体表现出来，因而必定会存在知识产权与物权的冲突，所以，物中知识产权的行使，必然受到物的所有权的限制。例如，美术作品的展览权依法由物权人来行使，而著作权人则无法行使。

三、意定的权利限制

民事权利具有可处分性，权利人可依自由意志处分，或放弃全部权利，或放弃部分权利，也就是说，依个人意愿对自己享有的权利施加一定的限制。知识产权也不例外。权利人可与相对人协议约定；相对人在约定的范围内，以约定的方式使用权利人的知识产权，权利人不得干涉，必要时还须予以协助。开源软件与知识共享就是近年来出现的两个典型。

1998年，Perens和Raymond等人在美国加利福尼亚州发起设立一个非营利性组织“开放源代码首创行动组织”(Open Source Initiative Association，简称OSIA)，目的是尽可能统一开源软件的认证标准。[3]OSIA从软件许可入手，结合证明商标的使用，成为开源软件认定、的权威组织。截至2006年3月，OSIA的开源软件许可证共计58种。使用人在愿意遵守许可证条款的条件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在许可使用中，开放源码软件是受著作权保护的作品，未经权利人许可不能随意使用，软件作者仅放弃部分权利，如修改权、保护作品完整权以及复制权，除此之外，作者还享有包括署名权在内的其他权能。这说明作者只是有条件地将自己享有的权利作了一些限制，换言之，接受开放源码软件许可证的人只是有条件地获得了某些著作权权能的非排他的使用权，而权利仍归属于原作者。

知识共享组织是一个同时附属于斯坦福大学和哈佛大学的非营利性组织，由斯坦福大学法学院Lessig教授倡议发起，于2001年在斯坦福大学正式成立。该组织以知识共享为理念，在现有的法律框架下，通过向公众免费提供一系列独特的许可协议，为创造性成果提供一种更加灵活并行之有效的保护与使用的方法，以克服传统著作权保护方式的不足。[4]传统的著作权保护模式实行“所有权利保留”(All Rights Reserved)，即除非法律另有规定，任何未经著作权人许可的对受著作权保护作品的任何使用都构成侵权。各国及各地区著作权法保护的实践表明，这种“所有权利保留”模式实际上不能使权利人的利益得到充分的实现，尤其是数字技术出现以后更是如此。在“所有权利保留”模式下的授权方式适应不了网络技术出现以后涌现的对作品的海量使用需求，在许多情形下使用者避开成本高昂的授权转而直接采用，由此加剧了网络环境下的著作权保护的无政府状态。与此同时，作品的创作规律表明，所有的创作都是一种积累的过程，一个社会的文化也正是通过这样一种积累，通过全社会共享创造性成果而得以丰富与发展。因此，与“所有权利保留”相对应，知识共享组织倡导“一些权利保留”(Some Rights Reserved)，也即在现行著作权法的框架下，通过免费向权利人提供一系列经过精心设计、合理安排的许可协议（即知识共享许可协议，简称CC许可协议），由权利人自己来对其作品的使用做出合理的决定，决定放弃哪些权利，保留哪些权利。知识共享许可协议有6类，权利人可以根据自己的需要选择其中的任何一种。目前知识共享组织已建立了一个庞大的国际合作项目。该项目通过由该组织任命的在各个国家和地区的项目负责人主持完成有关知识共享许可协议的翻译、本地化与推广工作。显而易见，权利人通过许可协议对于自己享有的权利作了一些限制，使用人在协议约定的范围内使用作品不构成侵权。

四、权利限制的法理分析

一般认为，在知识产权法领域，权利限制制度的创设是基于保护社会公共利益的考虑，亦即是说，旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的衡平关系。现代各国知识产权法在保护权利人利益的同时，也注重对社会公众利益的保护。一方面，权利人与社会公众之间具有相互协调的一面。权利人的知识产权只有被他人使用才能体现出知识产权的社会价值，权利人的精神利益和经济利益才能得以实现。使用者的利益反映了社会公众对于科学文化知识的渴求；一般而言，使用者在使用他人知识产权的基础上，才能创造出更多的智力成果，从而成为权利人。权利人与使用者是可以相互转化的，在很多情况下是合二为一的。另一方面，我们也要看到，权利人与社会公众之间也存在相互冲突的一面。知识产权是一种独占性的权利，未经权利人许可，他人不得使用，否则，就有被追究侵权责任的可能。若放任权利人的“个人本位”，权利人不许可使用，他人则永不能接近权利人的知识产权，知识创新就会缺乏基础。若仅考虑社会公众的利益，对权利人施以严格的限制，他人可任意使用权利人的知识产权，权利人的利益则失去保障，从而也失去了进一步从事知识创新的动力。可见，在权利人与社会公众之间取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于权利人与社会公众之间的相互协调性。必要性在于权利人与社会公众之间的相互冲突性。就后者而言，要通过相应制度的创设使两者相互冲突的利益趋于平衡，这就是对权利人独占性的知识产权予以必要的限制，削弱权利人的“个人本位”，但又不至于不合理地损害权利人的合法利益，实现“个人本位”与“社会本位”的协调一致。

此外，对知识产权加以适当限制也符合《世界人权宣言》的精神。《世界人权宣言》第27条在宣布每个人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神与物质利益的同时，也宣布每个人都有权利自由参与社会文化知识，以享受艺术和分享科学的进步与利益。因此，实施权利限制，发挥知识产权促进科学文化进步的作用，确保社会公众对知识产权的接触和使用，是保障人权所必需的。

五、权利限制的限制

权利限制既为对知识产权的抑制，就有可能在维护社会公共利益的名义下，不合理地限制权利人的知识产权，因而，有必要对知识产权的权利限制予以限制，即权利限制的限制。伯尔尼公约和世界版权公约在缔结之时，就已认识到这一点；尽管在其中规定了强制许可制度，但要求使用人在使用作品时既不能损害作者的精神权利，也不能损害作者的经济权利（即获得报酬的权利）。我认为，伯尔尼公约有关合理使用的三步检验法，与其说是对著作权予以限制的合理使用制度，倒不如说是对著作权合理使用制度的限制。再者，随着科学技术的迅猛发展，原有的权利限制制度已不能适应当今现实的需要，越来越多的人，包括权利人，呼吁限制知识产权法中权利的限制性规定。以著作权为例，许多国家的著作权法迅速对此做出反应，荷兰于1972年颁布复印法，主张删除“为私人使用目的而自由复制”的条款；澳大利亚1980年的版权法修改草案规定：“为教学目的而复印有版权的作品”的使用者应支付报酬[5]。TRIPS因应时代的发展，也做出了与伯尔尼公约类似的规定。

权利限制的限制也为了在权利人与社会公众之间维持一种利益上的平衡，以免权利人受到过多的限制而使利益的天平向社会大众倾斜，其作用方式是对社会公共利益施以适当的制约。因此，知识产权的限制与反限制有助于维持权利人与社会公众之间的利益平衡。

六、选择权利限制时应考虑的因素

在创设新的权利限制以及调整已有的权利限制时，除考虑权利人与社会公众之间的利益平衡之外，还应考虑诸多其他因素，主要有国家的社会经济发展水平、科学技术发展水平和权利限制引发的成本。权利限制是否合理，取决于一定时期内一个国家政治、经济、文化、科技等因素；在一个时期内被认为是合理的权利限制，在另一个时期内就可能被视为不合理。

1、社会经济发展水平

近几年来，发展中国家与发达国家在对待知识产权保护的态度上存在明显的差距，原因之一就在于社会经济发展水平的差距上。发达国家拥有较高的社会经济发展水平，作为知识产权强国、出口国，主张知识产以强保护，保障权利人的利益，对于权利限制予以严格限制。而包括中国在内的广大发展中国家，因其社会经济发展水平较低，强调知识产权的社会价值，主张知识产权的适度保护，鼓励社会公众使用权利人的知识产权。因此，在发展中国家，知识产权就会较多的权利限制。

2、科技发展水平

科学技术的发展往往会引起各社会主体利益分配的变化，法律必须对此做出应有的反应，以发挥社会关系调节器的作用。科技的发展一方面也会引发新的权利限制。以著作权为例，因特网的出现，作品拥有信息网络传播权，但与此同时因特网著作权限制制度也应运而生。

3、权利限制引发的成本

限制的成本主要有制度的成本和牺牲效率的成本。[6]任何权利限制的制度都有制度的成本。如由行政机关执行权利限制的规定，必须设置相应的行政机关并配备必要的人员，机关运转费用及人员工资则是必须支出的成本。即使交由司法机关裁判，因权利限制有时使法律关系复杂化，法官要绞尽脑汁，思考判决结果、裁判理由，必要时还要调查相关证据，这必将增加审判案件所消耗的人力、物力和财力，也必将影响其他案件及时审理。此外，权利的限制增加了权利人行使其知识产权的成本，从而影响知识产权利用的效率。

七、结语

尽管知识产权有各种各样的权利限制，但我认为，作为民事权利中的一种，知识产权还是应当遵循自由为原则、限制为例外的精神。只有这样，知识产权才能称得上名符其实的私权。

【参考文献】

[1]金晓虹，梁帮福．反不正当竞争法对知识产权的保护和限制[J]．上饶师范学院学报，2004，24（2）：22-25．

[2]张伟君．论知识产权的垄断性以及与反垄断法的关系[C]．见：陶鑫良主编．上海知识产权论坛（第2辑）．北京：知识产权出版社，2004．135-137．

[3]张平，马骁．共享智慧—开源软件知识产权问题解析[M]．北京：北京大学出版社，2005．

[4]王春燕．知识共享在中国：从理念到现实[EB/OL]．中国民商法律网．.cn/article/default.asp?id=25797(2007-01-29访问)．

[5]胡开忠．著作权限制与反限制的法哲学基础研究[J]．法商研究，1996，（1）：25-31．

产权篇8

内容提要: 知识产权的核心特征在于它的虚拟性。以物质财产（权）为基础与核心，以财产权的物质性与消费性特征为参照，财产权分为实物性、可预期性和机会性财产权三类，构成财产权“三元论”体系。以人类生活之必需性为参照，财产可区分为基本与非基本财产两部分；进而，在基本人权的框架下，两种财产分别属于人类基本权与非基本权，这是“二元论”财产权体系。知识产权分别属于三元论体系中的机会性财产权和二元论下的非基本权。人权即人类基本权，是自然人之生存所必需的、普遍的、不可移转或剥夺的权利，是人人生来就有的生存与生活的资格，而不是源自法律的赋予。知识产权不具有这些属性。

知识产权是不是基本人权？1990年代以来，国内外知识产权界对此进行了比较集中的讨论。[1]但是，仁智各有其主张，似乎没有定论。很多人将知识产权视为自然权利、基本人权，一个重要的逻辑依据是：知识产权属于财产权，而现代思想家以及民主国家的基本法都将财产权视为自然权、基本人权，所以知识产权也当属于人权。可见，知识产权之人权性的论证需要解决两个前提性的关键问题：知识产权是不是财产权；财产权是不是基本人权。本文拟以财产权为核心，从两个不同的角度分别提出“三元论”和“二元论”的财产权结构体系，借此讨论财产权的人权性与知识产权的财产权属性，进而考察知识产权的地位和属性。

一、知识的财产化与知识产权的虚拟性

无论中英文名称，知识产权（Intellectual Property）都被打上了“（财）产权（Property）”的标记，似乎理所当然地属于或包括了财产权，这已经是当下学术和规范性文件的通说与定论。但是，本文依然要追问：知识产权究竟是一种什么样的财产权？它又是如何成为财产权的呢？

笔者认为，与其他财产权、尤其是物权相比较，知识产权的核心特征在于它的虚拟性、法律上的拟制性，因为知识产权的客体本非实有。[2]这种虚拟性在于，直接因为知识产权之客体的无形性、非物质性，就知识产权与主体的关系而言，它具有非占有性；就其存在形态而言，它具有观念性。具体言之，首先，客体—技术或作品—本身是一种精神性的无形存在，其上所附之权利当然无实体性可言；并且无从被主体实行占有性控制。所以，这种权利就只能是一种观念性的、虚拟性的存在。

最近几年，网络环境下的虚拟财产成为学界和实务界的热门话题。其实，虚拟财产、财产的虚拟性并非始于最近的技术发展。笔者认为，凡是以法律形式认定某种非财产形态为财产的，便是对财产的法律虚拟。知识产权其实就是这样的财产。另外，在某种意义上，传统的物权领域也已经存在着虚拟性因素，这就是学说上所谓物权的“观念性”。我国台湾地区学者谢在全在论述现代物权法之发展趋势时，谈到了物权价值化，并称“物权人从对标的物之现实支配，演变成为收取代价或获取金钱融资之价值利益，……物权之价值化于焉形成”。在这里，谢著以注解方式指出，“此项问题演变之极致，即为日本学者川岛武宜所倡‘近代所有权之观念性’”。依川岛之见，“早期之所有权乃现实之权利，亦即对于物需为现实之支配，然近代所有权之特质则为观念性，亦即物与现实之支配分离，对物为观念之支配”。[3]

笔者认为，物权仅仅是在相对之意义上具有一定程度的观念性，理由在于：第一，按照如上学者所见，观念性乃近代社会与法律制度背景下的产物，因而具有历史性。在发达之市场经济社会，货币及各种证券地位已十分显耀，债权活跃，用益物权与担保物权日益取得优势地位，所有权几近萎缩。但是，无论如何，这只是近现代的社会情景。因为在近代以前并非如此。第二，观念性仅是一种趋势而已，实实在在的所有权、实实在在的对物的占有性支配依然在经济与生活中扮演着重要角色。第三，即使是空前活跃的观念性的物权形态如证券、债权，各种他物权等，其所标示的、其最终所指向的，仍然是实实在在的物。这些所谓观念性价值本身没有使用价值，而其交换价值也以它所代表的财产为基础。第四，其实，这种观念性来源于所有权之弹力性，然“一旦所设定之他物权限制消灭，则所有权当然立即回复全面支配之圆满状态”。[4]所以说，没有永远的、绝对的观念性的物权。相反，现实性或曰实在性才是物权尤其是所有权最基本的属性。

与近代物权之观念化趋势不同，知识产权所体现的则是一种必然的、真正的、完全的“观念性”—由于知识产权的客体（技术或作品）天生地固有非物质性与非占有性、精神性与观念性，以此为对象和基础的知识产权权利本身必定不具有物质实在性，因而更可以称之为“虚拟性”。这一点成为物权与知识产权的实质差异，并成为建构两种不同的法律制度的决定性逻辑起点。因为我们很容易从比较的角度发现，同样是对世权，知识产权与物之所有权最突出差异就表现为，在物权所有权的四种权能—占有、使用、收益与处分中，知识产权所没有的，正是占有。并且因此知识产权与所有权就使用、收益与处分三者而言，也存在着实质性差异。而就事实上之占有制度而言，物权与知识产权之差异，尤为突出。

物权制度中存在着两种意义上的“占有”，首先是作为所有权之权能的占有。谢在全分析说，“所有人对所有物既有全面支配或概括管领之权利，而概括管领又非占有标的物不为功，故所有权在法律上自应有对所有物得为实际上管领之占有权能”。[5]可见，所有权必须包含占有之权能，否则，没有占有便不能成立对物之支配或管领，以占有为必要之先决条件的使用、收益也无从谈起。最终，所有人对所有物之所有权，难免成为子虚乌有。

在所有权制度之外，传统物权法还专门设计了独立的占有制度。通说以为，占有系对于物的事实上之管领；占有系以物为标的；占有存在于人与物的结合。基于此，占有分有权与无权、善意与恶意、公然与隐秘、单独与共同等；占有之事实具有权利推定的效力。

无论在何种意义上，占有的含义、效力及占有制度的所有规则，均无法适用于知识产权。因为权利人在客观上无法对知识产权占有，知识产权的拥有、使用、收益均不以占有为先决；知识产权在移转中不存在交付行为；从而知识产权也不存在所谓有权或无权、公然或隐秘等占有；占有也不会作为权利推定的依据。所以说，如果说“占有”于物权制度具有基石般的意义，那么也完全可以说，客体的“非占有性”属于知识产权制度的基石。首先在客观上，非占有性的技术、作品不可能成为直接支配或管领的对象，从而在制度上，知识产权的拥有与否便不以占有为必要，而只能借助于法律上的拟制。因而，法律最终为非占有性的知识产权设计出与物权制度迥异的权利归属制度、移转与救济的债权制度，甚至独特的诉讼规则等。

知识产权的虚拟性、拟制性可以其历史的角度加以说明，因为知识产权发生发展的历史展示了一个知识被逐渐“财产化”的过程。

知识的“财产化”是人类知识进步、经济发展与法律演进等多领域共同促进的制度产物。吴汉东教授指出，“财产权体系是历史地形成的”。本来“自罗马法以来，人们基于财产的主要构成限于有体物的认识，设定了物质化的财产权制度。……可以说，传统的财产权制度即是物质化的财产结构”。这是财产权的本来面目，即财产权原本只是有体物上的所有权。另一方面，“自罗马法以来，财产权领域所发生的制度创新与变革，从来就没有停息过”，“随着现代科学技术与商品经济的发展，社会财富形态发生很大的变化，新的财产权类型不断涌现”，财产权开始脱离物质实在性的有形之物，出现了越来越多的抽象化、非物质化的财产。其中，作为近代商品经济和科学技术发展的产物，“知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产的‘非物质化革命’，[6]这是自罗马法以来私权领域中的一场深刻的制度创新与变革”。总括财产权的发展历程，其中存在着一个至为突出的规律性特征，即发生于多个维度的“所有权权能分离”。[7]而尤其具有革命性意义的，无疑是知识的财产化，它所形成的知识产权这种对世权，无疑是财产权抽象化、非物质化以及所有权权能分离的典型。而这正是本文所谓的财产权的“虚拟性”特征之所在。

现代版权制度诞生的经历，可以说明知识财产化的进程。无论是现代专利还是版权制度，都脱胎于西方近代早期的行业垄断与特权制度。16-17世纪，在西欧各国政府对印刷出版行业进行管理与规制的过程中，诞生了一种包括许可（license）、专利（patent）和审查（censorship）等多种因素在内的行业管制制度（regulation）—印刷特权。“‘特权（privileges）’是政府授予个人的有限期的独占性权利，以酬劳他们的服务或者鼓励他们有益的活动”。[8]各类特权制度本已广泛存在于封建时期，印刷与出版特权不过是封建王权、特权在印刷出版行业的体现而已。作为一种行业管制，印刷特权体现着统治者的多种利益考虑：为促进新的行业发展而给予某些人以垄断地位；为维护舆论秩序而采取的出版印刷审查；为维护统治集团利益而进行的市场垄断。印刷特权的普遍做法是，当局把独占性经营权授予特定的印刷出版商，使之对某作品或一系列作品拥有出版印刷的特权。因而，这种特权乃以王权（royal prerogative）为基础，并以“专利（patents）” 、“垄断（monopoly）”而得名。由于英国市场体制等原因，英国的书商行业组织“书商公司（stationers’ company）”作为王室出版审查的核心工具，获得强大的市场优势，并逐渐为其成员谋得一种稳固性的出版商特权，成为印刷特权的典范形态。渐渐地，这种行政管理机制下的特权发展成为一种具有排他性的专有权，从而具有了民事效力。最终，当英国的出版特许与审查制度被取消（1694年）以后，在英国自由主义思潮中，书商特权制度脱胎换骨，终于发展成1710年安妮女王法所奠定的现代版权制度。[9]可见，版权制度诞生的过程，正表现出垄断性市场机会逐渐被财产化的过程，也历史地展现了原本属于虚有的知识产权在法律上被拟制的过程。今天，虽然知识产权已然成为财产权利中的重要部分，我们却不可否认，知识产权并非实在的财产权，而是特定群体因其特定贡献而被法律赋予的机会性特权而已。因为这种特权具有平行主体之间的民事效力，便被归入民事权利；因为它能为权利人带来财产利益，因而被视为财产权。

二、财产权“三元论”体系中知识产权的边缘性

如上所述，财产法至今已经发展出一套客体与权能均呈多样性的财产权利体系。对此，吴汉东教授以无形财产（权）、财产（权）、物、知识产品等为核心范畴，在追溯历史的基础上，构建了作为一个逻辑性整体的财产权体系，其中包括有形财产权、无形财产权和其他财产权。[10]可以说，它们都是当今财产权体系中不可或缺的一部分。然而，无论从历史还是从逻辑的层面，我们都可以继续追问，在财产权这一体系之内，虽然重要，但无形的知识产品所具有的市场利益果真能与有形的物质财产一样被视为“真正的”财产吗？具体而言，房地产和软件真能相提并论吗？技术发明能够代替产品本身吗？笔者以为，房地产和软件究竟哪个更值钱，确实无法作笼统的回答，但我们却可以肯定，人类生活不能没有房地产，却可以没有知识产权；即使文化与科技于人类生活至为关键，却也不如穿衣吃饭更重要。如此便可提出这样一个重要课题：在财产权权利体系内，根据权利的价值与属性，区分各种权利的差异。

综观财产权理论，可以说，无论是从逻辑还是从历史的角度，广义的财产权（property right）是一切具有财产价值的权利，而作为其核心与基础的，则是狭义上的财产（property），即有形、有体意义上的所有物（something owned; a possession）。其他一切无形财产权（包括债权等）的财产价值，都必定在于它能通过某种机制、方式和途径兑换成、转变为有形的财物。对于人类生活而言，毫无疑问，只有物质性的财物才是生活与生产的必需品，在根本上是生命的前提。在此，笔者试图对财产权进行新的分类，该分类以人类生活之必需性（necessity）为参照标准，以物质财产（权）为基础与核心，将广义上的全部财产权分为三类：实物性、可预期性和机会性财产权（利益）。

“实物性财产权”是权利人直接占有并可以直接使用、消费的物，它可以直接称为财产而不仅仅是权利，其中体现了“财”与“权”的一体性；

“可预期性财产权”不是实际占有中的实物，而是“财”与“权”分离状态下的“权”；但依据法律和习惯，它可以确定地兑现为实物的财产，债权是其典型；

“机会性财产权”的典型是知识产权，它既非实物财产、也非期待中可以确定地兑现的财产，而仅仅是一种获得占有性、乃至可预期性财产权的机会，因而属于法律拟制性财产。这种财产权只能是一种权利、而不是财产本身；并且，其“财产”性的实现需要通过一系列的市场交易和产业生产等过程，而且其结果还具有很大的不确定性。

三类财产权之间的关系值得仔细探究，这里仅作简要论述。

笼统而言，上述三者固然都可称为财产（权）。但在严格的意义上，只有第一种属于“财产（proper-ty）”本身，第三种仅仅是一种取得财产的机会性利益。三者之间，实物性财产是其他两类权利的目的性财产，而后两者则是获取实物财产的手段与工具。否则，如果不能最终兑换成实物财产，债权和知识产权是没有价值的。在此意义上，可预期性财产权和机会性财产利益都处于价值不完全确定的状态，更不等于狭义的实物性财产。

在后两种不确定性财产中，具有相对确定性的应该是作为可预期性财产权的货币（钞票），因为它具有明确的数额，随时随地都可兑换成实物。但货币的价值仍然具有不确定性。因为市场环境决定着货币的价值，如物品短缺、物价波动、自然与社会灾难等，都不可避免地成为货币价值得以实现及其大小的影响因子。

比较后两者，可预期性财产权的价值虽没有最终确定，但终归是可以预期的，有时也是相当确定的。比如，金钱债权的标的额是确定的；货币在条件允许的环境下可以随即兑换成实物，因而最接近实物财产。而知识产权以及特许权之类则没有确定的财产价格，其最终价值的实现还要取决于更多的外部因素，如投资、生产、经营以及市场环境等，构成了影响知识产权最终实现其价值的因素链条。正是在此意义上，笔者才认为，知识产权所有人所拥有的仅仅是获取一定财产的机会而已；并且，这个机会可能会在社会、产业以及制度的变化过程中发生各种各样的增值或贬值，甚至损害或丧失。

因此，对于其他类财产权，知识产权的财产价值必然具有依附性、寄生性。无论是作者、发明人，还是各类传媒企业、软件公司等，其通过任何方式所获取的知识产权都只是取得了生产、销售有关产品并获取实物性财产利益的法律资格和市场机遇。而知识产权的财产价值最终必然体现为产品的价值，并在产品的生产、销售中得到实现，或者说，知识产权的价值归根结底要依附于、寄生于具体的有形产品与产业的经营状况，甚至取决于宏观的经济环境等。[11]

笔者由此认为，只有物权才算是真正的财产。[12]但此种观点很容易招致批判和讥笑，因为现代民法制度与理念已经在一定程度上突破了德国民法上“物必有体”的原则，甚至连“物权必须以有体物为标的”的观点都受到否认。[13]但笔者坚持认为，物皆有体，“物权必须以有体物为标的”永远是不可否认的根本性原则，因为这是事实本身，而不是制度与观念的保守，它既合乎“物”的客观性质，也有利于制度建构的逻辑合理性。基于知识产权的视角，吴汉东教授甚至不赞成将智力成果概称为“无体物”，无疑是正确的。因为在物与物权之外，“作为客体的财产权利是一种制度产品，……而对于制度产品来说，尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。[14]物权上的“物”只能是占据空间的物质、可以消耗的资源。如果不能证明作品、技术或知识产权具有体积、可以直接供人类生理享用，就无法称之为“物”，因而也就不具有实物、财物的功能与价值。

总之，笔者认为，在财产权体系中，物质性财物是财产权的核心与基础，是一切财产权保护所追求的最终价值目标；其他各类无形的财产均属于获取物质财物的工具，债权等财产权的保障取决于法律与习惯，而知识产权的创立与保障等则更加依赖于法律的拟制。在各种无形性、不确定性财产权中，知识产权是最典型的制度性财产权，即拟制性制度产品，其财产价值的实现最不确定，属于财产权体系中的边缘部分。

三元论财产权体系具有重要的法律意义。比如，知识产权的经济价值具有不确定性，因而，侵权与契约纠纷中的知识产权赔偿就应该适用特殊规则。尤其是知识产权并非人类生活的必需品，其对于人类生活的重要性显然不如物质性财物，其在人类权利体系中的法律地位也理应低于实物之权，因为获取财产的工具和手段不应该比财产本身更重要。

三、基本人权语境下的财产权“二元论”结构与知识产权的非基本性

财产权体系“三元论”概括了基于不同财产权客体与本体上的构成性差异。财产权的法律意义原本来自于其对于人类生活所具有的价值，在最根本的意义上，此意义的探讨必须触及人性论、进而进入基本人权的论说语境。在这部分，笔者将立足基本人权的语境，提出“二元论”财产权体系，并通过论证财产权在此语境下的地位和性质，论证知识产权的法律地位。

首先要指出，上文曾提到的三段论推理中—知识产权属于财产权，而现代法哲学以及规范性文件都将财产权视为自然权、基本人权，所以知识产权也理当属于人权，但笔者认为，这种认识的大小前提都是成问题的。第一，从古代罗马到今天，财产（权）这个古老的概念呈现出多层面的复杂性与法律价值，它究竟是否、并在多大程度上具有人权价值，颇值得探讨；第二，已如前述，知识产权固然具有财产价值，也可以称之为财产权，但它毕竟只是一种拟制性财产权，处于财产（权）的边缘地带，从而也不能被视为真正具有人生必需品意义上的财产权。

财产权被近代自由主义认为是三大自由之一。洛克的思想一直为财产权之人权价值提供着最有力的支持。在洛克政治哲学（自然法哲学）体系中，生命、基本自由和财产—三种权利属于天赋人权，神圣不可侵犯。这已是现代社会制度得以建构的逻辑前提。他说：“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”[15]三种权利逐层展开，承认生命（与健康）乃生存之本，就必须承认生命所仰赖的自由与财产。这就表明，私有财产的人权价值建立在一个上位的预设前提之下：私有财产是人类自由乃至生命的根本保障。有西方学者指出，“自由和财产相互关联的观点……滥觞于17世纪，并在18世纪成为普遍的共识”。[16]后来的政治哲学家普遍承认，“私有财产权保证了个人的独立性”，[17]这正是现代民主国家纷纷将私有财产人宪的终极意义所在。在宪政背景下，拥有财产自由使公民得以免除统治者的奴役和专制，如托洛斯基所言，“在一个国家是唯一雇主的国度中，反对派意味着慢慢饥饿而死。不劳动者不得食的古训，已经被一条不服从者不得食的新典则所取代”。[18]而新制度经济学家布坎南更是明确地提出一个口号：“财产是自由的保证”。[19]

财产权之人权价值得到了伦理学的论证。伦理学家对于人权本质的揭示入木三分：“所谓基本权利，也就是人们生存和发展的必要的、起码的、最低的权利，是满足人们政治、经济、思想等方面的基本的、起码的需要的权利；而非基本权利则是人们生存和发展的比较高级的权利，是满足人的政治、经济、思想等方面的比较高级需要的权利。”[20]对于刚刚从中世纪走向自由的18世纪的人们、尤其是对于新兴的资产阶级而言，生存与发展中最基本的需要首先是生命、自由和财产。财产是生命、自由的保障基础；对于还在农业社会为衣食而忧的人类而言，财产还没有达到充足的地步，所以，获得财产并切实保护财产不被剥夺，对于个人的生存以及共同体的发展，显然是一种不可或缺的基本的、起码的基础性保障。因此，财产的人权价值是不言而喻的；并且，即使在现代文明历经二三百年发展之后的今天，即使财产已经富足，其作为生命、自由之前提的地位并未改变，所以财产的价值又无疑是永恒的。

对洛克等传统自由主义的学说，我们不难得出结论，财产权的不可侵犯性是以生命和自由不可剥夺为逻辑前提的。但是，我们是否还可以进行反推：如果不具有保证生命和自由的价值，财产权也就不具有人权价值？这确实是在理论上让人感到饶有兴味、在制度上让人感到头痛的问题，20世纪中叶以来的制度与学说都没有回避它。因为从财产之数量与类型的角度而言，并非所有的财产都是保障生命与自由所必要的。

再回到洛克，因为他其实很早就已经注意到了这个问题，只不过被后人有意或无意地淡化了。按照洛克的论述，私有财产神圣的正当性还需要满足一个限制性的前提，即数量上的限制，这一限制包括正反两方面：第一，要留有“足够的同样好的东西”给社会、给他人享用；第二，一个人所占数量以供其“享用为度”，“谁能在一件东西败坏之前尽量用它来供生活所需，谁就可以在那个限度内以他的劳动在这件东西上确定他的财产权；超过这个限度就不是他的份内应得，就归他人所有”。[21]这样，一个人占有财产的份额，既要考虑自己享用的必要性，又要考虑他人享用的必要性。否则，如果某人的占有超过了其生活所需、甚至造成他人的匮乏，同时造成资源浪费和社会损害，就属于不合理、不正当的拥有。[22]由此，我们可以把一个人所拥有的财产分为两部分：第一部分关涉到生命和自由的保障，乃至个人及家庭生活所必需，且不构成对他人的损害，或不构成人与人之间的严重不公；第二部分财产则超出了个人及家庭生活与自由保障所必需的数额。对这两部分财产，道德应该作出不同的价值评价，而法律也应赋予不同的地位。笔者以为，第一部分财产应该在基本人权的范围内得到充分保障，神圣不可侵犯；第二部分财产的人权价值就比较弱，甚至不必、也不应作为基本人权加以保护。

洛克的思想、财产权地位的微妙与复杂性在资产阶级革命之高潮—法国大革命的规范性文件中已经得到了全面体现。人们常常称法国人权宣言把财产权乃神圣不可侵犯的自然权利推向极致，却很少在意该宣言的另一处，即第19条。该条在禁止任意剥夺财产的同时，附加了一个限定性条件：“除非是合法确定的公共需要所必需，且依据公平而预先赔偿的条件，未经本人同意，任何人的最小部分的财产不得被剥夺（No one can be deprived of the least portion of his property）。”这里的表述很明确，不得剥夺的是一个人财产中的“最小部分”，而不是笼统的全部财产。也就是说，并非所有的财产都具有天赋人权的地位和意义。

20世纪中叶，已经变得更加理性的人权理论家们看到了财产权制度的另一面，即财产权和其他权利之间存在着冲突，并逐步认识到，私有财产观的绝对化有着不可忽视的消极影响。由此，财产权的基本人权地位充满了争议。[23]同时，20世纪的国际立法实践也体现了财产权的复杂性。从1948年的世界人权宣言，到1966年的两部人权公约以及欧洲人权公约，其制订过程都贯穿着一个不小的争议：财产权是否应作为人权载人人权约法。对此争议，当代学者指出，“财产权在受到国际保护的人权中是具有争议的，它在国际人权宪章中的位置也并非是不言自明的”，“与饥饿、贫穷和困苦等问题相比，财产权常常被认为不那么重要”，“只有在每个人都享有保持体面和维持尊严所必须的最低物质福利时，保护现有财产权才有可能是合理的”。[24]《世界人权宣言》虽然承认了财产权，而真正具有法律效力的1966年两个人权公约却没有包括财产权。在自由主义思想的发源地欧洲，《欧洲人权公约》经过一番争议之后，也没有把财产权写人其初始文本（后来仅仅以“第一议定书”的方式承认了它）。这些都一再表明人们在财产哲学观念上的困惑：财产权是否像古典自由主义所表明的那样，是一种具有绝对重要性的自然权利？不承认私人财产权的社会必将削弱自由、造成专制，这固然是一种非法治社会的整体社会图景；而另一种极端情形同样值得警惕，即绝对的财产自由肯定会冲击整个社会的和谐发展，影响那些最低受益者的幸福状态，这应该就是私人财产权没能纳入上述国际人权公约的主要原因。

至此，笔者认为，从人类生活需要的角度，财产权可以被区分为：满足个人与家庭生活所必要的与非必要的两部分，进而在人权价值论的语境下，这两部分财产权便具有不同的法律意义—前者的满足属于人类基本权利，后者的满足则不属于基本权利。这就是笔者所提出的人权语境下的财产权“二元论”结构。

当然，财产必要与否的区分只是一种相对抽象而笼统的基本原则，我们很难绝对地把各种具体财产截然分为两大类。对于具体的财产权，必须采取逐案（case by case）处理的原则，在全面考虑多种因素的前提下判定其生活必要性与基本人权属性。这些需要考虑的因素至少包括：第一，上述财产权二元论原则的适用必须全面考虑并尊重宪法与法律上的其他原则，如公平原则等；第二，必须以动态变化中的人类生活需要水准为参照，也就是说，“生活所必须”是一个变化的时间概念；第三，只有在权利冲突与利益衡量的过程中，才能具体判定某财产权的相对必要性与人权属性，如某种财产权是否可以被征收，引发冲突的权利对于各当事人的具体必要性。在这种情况下，一方面，无论是穷人的饭碗、还是富翁的汽车都必须受到法律的同等保护，不得任意剥夺，这是基本的法治原则。但是，福利国家必须保障穷人有饭碗，却不必保障人人有汽车。而且，汽车等高档消费品总要比饭碗受到更多的法律规制，富人总要比穷人多上税。进而，当穷人的饭碗与富翁的汽车之间产生利益冲突时，法律应该给予前者以优先保障，因为它是生活所必需的最低数量的财产，具有保障基本人权的价值。这是笔者倡导“二元论”财产观的法律意义。

很多部门法从不同的角度间接表明了这种“二元论”的财产观。比如，当行政或刑事处罚以及赔偿等涉及对个人财产的处分时，个人及其家庭的生活保障之所需往往得到法律的优先考虑。按照我国《刑法》第59条之规定，当对犯罪分子判处没收财产时，“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”。即使是罪犯，也需要必要的财产以维持其正常人的生活，以任何理由剥夺这部分财产，都是不“人道”的。我国《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，在所有需要清偿的债务中，“破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”居于优先清偿的地位。而普通债权，无论其是否设有担保，均在此之后。这种做法甚至违反了物权优先的原则，虽然受到批评，但它确实体现了优先保障劳动者个人及其家庭基本生活的基本人权法理。

再回到知识产权。笔者以为，即使我们姑且把知识产权视为财产权，在上述财产“二元论”的框架下，它也不可能被归入第一部分即生活必需的财产权。第一，知识产权不属于供自然人生活所需要的消耗性自然物质，不是生活必需品，不具有直接满足人生需要的价值。第二，从知识产权的赋予，或者说从分配原则来看，知识产权法理一直遵循的是按贡献分配的原则，从而表明，知识产权属于生活中的非基本权利。从洛克的财产理论来看，知识（知识产权）并非上帝通过自然提供给人类享用的；知识（知识产权）与人类生命和自由之保障无关。虽然那个时代已经开始产生“文学财产”等观念和制度，但在洛克的理论中，知识产权至少不能归人生活享用所必须的财产。洛克曾为现代知识产权制度的确立做出了贡献，但他却没有在其财产理论中讨论过知识产权。由于基本人权涉及一个自然人生存所必要的基本条件，就应该采取按需分配与完全平等分配的原则，以使每个人都可以平等地获得自由生存的条件，否则，社会就无法体现基本的正义原则。相反，非基本人权的利益对象不属于自然人生存的基本需要，而是人类所能享受的比较高级的需要，就不能按需分配，也不能平等分配，“每个人因其贡献不平等而应享有相应不平等的非基本权利”。[25]而知识产权就不是任何人都需要的必需品，不能按需分配。只有创作者、发明人—即做出特定贡献的人才享有知识产权。这样，知识产权只属于生活活动的特殊结果，而非生活的一般条件。另一方面，非基本权利“是人们生存和发展的比较高级的权利，是满足人的政治、经济、思想等方面的比较高级需要的权利”，[26]因此可以说，对于知识产权主体而言，知识产权既是其进一步发展的条件，也是其在普通生活之外享受人生的奢华品。无论如何，知识产权在实质上不属于“穷人的饭碗”，而更类似于“富翁的汽车”。

四、结论：作为利益分配工具的知识产权

上文分析表明，多元的财产权并不能一刀切地全部归入基本人权。知识产品以及知识产权既不具有财物性，也非人类生活之必需，只是因为其具有分配市场利益的工具价值，才被法律仿照财产权规则，将其拟制为财产化的民事权利，故知识产权不能被视为基本人权。

其实，关于知识产权是不是基本人权的讨论与争议并非什么新鲜话题。这里以版权法领域的历史发展为例。版权制度原本脱胎于18世纪以前流行于欧洲的特权制度，即书商特权（ privilege或preroga-tive）。即使在安妮女王法诞生之后，现代版权并没有改变法律基于政策而进行“授权（grant）”的本质。特权、授权的本质在于，作为法律政策的产物，出于特定利益的考量，既可因特定政策而授予，也可因政策的改变而改变，直至取消。英国安妮女王法实施之后的初期，英国法律界存在着有关版权性质的争议：一种观点认为，版权是自然权利、普通法权利．具有永久性：另一种观点则认为版权是法定性权利，仅因制定法的赋予而有效，因而是有期限的。在安妮女王法案的起草过程中，名称中的“securing（确保）”一词后来改定为“vesting（赋予）”，正表明版权不是本非固有，而是立法授权的产物。[27]并且，这种争议成为后来两个重要判例的主旨：自然权利的主张在1769年判决的米勒诉泰勒案（Millar v. Taylor）中占了上风；仅仅五年之后，法官在唐纳逊诉贝克特案（Donaldson v. Beckett）中翻案，法定权利的观念最终占据支配地位。可以说，功利主义观念由此在英国版权法领域取得胜利。

版权法在美国的遭遇与英国基本相同，无论自然权观念多么受到某些人的重视，而版权法定观念一直占据主流。比较有说服力的早期证据莫过于美国国会为1909年版权法所发表的立法报告所使用的措辞：

“国会按照宪法条款通过版权立法所依赖的理由是，保障作者在有限期间内对其作品享有排他性权利，将服务于公众的福利，促进科学与实用性艺文的进步；而不是基于作者在其作品中所拥有的自然权利（natural right），因为最高法院曾裁定，他所拥有的这种权利属于纯粹法定性权利（purely statutoryrights）。”[28]

可以说，包括版权在内的所有知识产权只是一种市场利益的分配规则，即使被认作财产性权利，它也只能是知识成果之市场利益机会的财产化（propertilization）而已，而改变不了其“纯粹法定性权利(purely statutory rights)”的本性。与物权这种真正的财产权相比，知识产权最多只能是一种准财产权、拟制财产权。

二战以后，近代术语“自然权利(natural right) ” 、“天赋权利”主要被称为“人权（human rights）”。[29]如上所言，至少从18世纪后期的英国到20世纪初的美国，主流意见都不承认知识产权属于自然权利。然而，在现当代国际人权环境下，以1948年世界人权宣言等人权约法为代表，20世纪后期的国际人权以及知识产权界存在着一种虽非通识却受到很多人支持的观点：即版权属于人权。《世界人权宣言》第27条第二款规定：“人人对于他所创作的科学、文学或艺术作品所产生的精神和物质利益，有权受到保护。”无须细辨，其中所谓对于“科学、文学或艺术作品所产生的精神和物质利益”的保护，正是知识产权。后来，1966年12月通过的《经济、社会和文化权利国际公约》第15条第一款第三项基本沿用了人权宣言的表述。由此，强调知识产权重要性的论著难免要以此作为知识产权属于人权的规范性依据。笔者认为，人权约法将知识产权置于人权公约，是一个历史性的错误。[30]简要而言，这是当时前苏联阵营与西方国家之间冷战的产物，是西方政治动机主导下的西方传统法理在人权约法中取得“胜利”的标志。[31]

人权这个概念固然是模糊的，但是，纵观各种论述，就其基本内涵而言，人权是指自然人之生活所必需的、普遍的、基本的、不可剥夺的权利；它是人人生来就有的生存与生活的资格，而不是源自法律的赋予。因此，人权表现出强烈的人身性、平等性和道德性。[32]一种观点认为，人权是一个道德概念，而不是法律概念。这恰恰说明，法律必定以道德为基础；作为法律（尤其是宪法）所保障的人权，具有道德本源上的基础性和正当性。如法学者所说，“法学中的价值研究必须将人性与法的价值联系起来”，“人的需要决定法的价值”。[33]

知识产权与人权之间本质属性的差异主要表现在如下几方面：

第一，就享受权利的主体而言，人权由自然人享有，并具有普遍性。一方面，人权是人人天生就应享有的权利，不因任何身份性因素而有别。即使对于罪犯，其人权的享有也不应受到任意限制；另一方面，机构、组织不享有人权，即使是社区人权，也是立足于社区中的所有个人而言。不同的是，知识产权只是一种外在于人身的身份性特权，不是自然人生来应该并现实地享有的；按照现行法律，法人等组织都可以享有知识产权。而且，知识产权正逐渐变成企业资产，成为反映一个公司市场竞争力的股份。

第二，人权对于人的重要性在于，它直接显现为具有人性价值的道德权利，具有至高无上性；知识产权的精神因素虽然也体现了道德上的意义，但其大部分内容属于财产性、商业性利益。而商业利益的地位在于，它应该服从道德权利。联合国高级人权专员的报告指出，[34]知识产权是受到限制的商业性权利，它们在本质上趋向于经济回报；在知识产权法上，促进人权的目标最多是一种次要考虑。因此，知识产权的商业动机意味着，医学领域的研究常常、甚至首先被指向“有利可图的”疾病，作品与产品的生产与投资在很多时候指向受众的消费趣味。这与人权的道德性目标并非一致，甚至常常背离。

第三，人权是目的性的权利，而知识产权则属于工具性权利。工具性权利的行使与保护要服从于作为其目的的权利之保障，并最终服务于基本人权；人权的目的性对于人类的生存具有终极意义，在它之上，再无其他需要优先保障的权利或利益。就知识产权而言，它仅仅位居一条通往人权的层级性链条的另一端：版权属于准财产权、虚拟财产权，是获得财产权的机会、资格和手段；知识产权人要获得真实的财产（权），还需要经过复杂的市场交易过程，而且结果难料，其财产利益具有不确定性。因此而言，知识产权还只是财产（权）的工具。而财产权也不是人类的目的性权利，对于人权而言，财产（权）是实现其他自然性权利的工具，比如，财产（权）可以促进健康、受教育、科技进步等权利的充分实现。由此可见，面对人权，知识产权甚至仅仅是“工具的工具”。我们可以这样描述一个层级递进的权利链：“知识产权财产权基本人权”，其间的关系是：“工具中间性目的（工具）终极目的”。

第四，人权与人身相连，因出生而自然拥有，不可转让，不可剥夺，没有期限；而知识产权因事件而被赋予（granted），有时间性、地域性，可以转让、剥夺。

最后，应该指出的是，笔者主要从财产权的角度论证知识产权的非人权性。通说认为，知识产权、尤其是版权由财产权与人格权共同构成，而人格权属于自然人的基本权，所以知识产权也应该属于基本人权。就名称而言，知识的“产权（Intellectual Property）”包含人格权，显然是一种矛盾说法，于法理不合；而如何看待所谓知识“产权”中的人格权的性质，其是否属于人权，尚需另当别论。

注释:

[1]参见Chapman， Audrey R，Approaching Intellectual Property as a Human Right: Obligations Related to Article 15 (1) (c)），载UNESCO《版权公报（中文版）》2001年第3期；吴汉东：《知识产权的私权与人权属性—以＜知识产权协议＞与（世界人权公约＞为对象》，载《法学研究》2003年第3期；宋慧献、周艳敏：《冲突与平衡：知识产权的人权视野》，载《知识产权》2004年第2期；张乃根：《论TRIPS协议框架下知识产权与人权的关系》，载《法学家》2004年第4期；郑万青：《全球化条件下的知识产权与人权》，知识产权出版社2006年版。

[2]学术上常常涉及权利与其客体是否截然分开、权利的特征是否等同于客体的特征的问题。笔者认为，在抽象意义上，权利与客体具有不同所指，应该具有区分性。不过，由于权利与客体的一体性决定着二者特征的一致性，为了行文的方便，如无特别明示，本文将不强调此二者的区分。

[3]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第10页。

[4]前引[3]，第121页。

[5]前引[3]，第123页。

[6][美]肯尼斯万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产概念的发展》，载《经济社会体制比较》1995年第1期。

[7]吴汉东：《论财产权体系—兼论民法典中的“财产权总则”》，载《中国法学》2005年第2期。

[8]Mark Rose，Auther and Owners: The Invention of Copyright， Harvard University Press， 1993，p. 10.

[9]关于版权制度在英国诞生的历史进程，参见宋慧献：《出版审查与英国版权制度的诞生》，载系列出版物《知识产权法研究》第6期，北京大学出版社2008年版。

[10]参见吴汉东教授的系列著作，如《财产权客体制度论》，载《法商研究》2000年第4期；《知识产权基本理论范畴研究》，载《罗马法中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版；《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版。

[11]宋慧献：《脆弱的版权产业》，载《中国版权》2003年第6期。

[12]英美法中原本就有real estate（不动产）与personal estate（动产）之区别，可说明“真正的”一词所包含的重要性。本文则把“真正的( real)”一词延及所有的物质性财产。

[13]参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2008年版，第19页。作者指出，“物权必须以有体物为标的，而无形产权非以有体物为标的，故其非物权之一种”的观点是“毫无道理、霸气十足的逻辑推理”。其实，“霸气”者谁？一目了然。无形产权准用物权的某些规则（哪怕有很多），不等于说无形产权就变成了物权，这才是很简单的逻辑。

[14]吴汉东：《知识产权基本理论范畴研究》，载《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2008年版，第56页。

[15][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第4页。

[16][美]理查德派普斯：《财产论》，蒋琳琦译，经济科学出版社2003年版，内容简介第3页。

[17][英]约翰格雷：《自由主义》，曹海军、刘训练译，吉林人民出版社2005年版，第96页。

[18]转引自前引[17]，第95页。

[19][美]詹姆斯M．布坎南：《财产是自由的保证》，载[美]罗利编：《财产权与民主的限度》，刘晓峰译，商务印书馆 2007年版，第27页。

[20]王海明：《新伦理学》，商务印书馆2006年版，第321页。

[21]前引[15]，第18、20页。

[22]虽然洛克接着指出，资产的货币化避免了浪费，似乎为资产聚集和贫富差距找到了合理性。但笔者认为，浪费避免了，而财产占有的双重必要性—即本人必要和他人必要—限制并未因此而消除。参见前引[15]。

[23]参见[挪威]A．艾德等主编：《经济、社会和文化权利教程》，中国人权研究会译，四川人民出版社2004年版，第167页；[瑞典]格德门德尔阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩艾德编：《＜世界人权宣言＞：努力实现的共同标准》，中国人权研究会译，四川人民出版社1999年版，第364页。

[24]前引[23]［瑞典］格德门德尔阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩艾德编书，第364、365、383页。

[25]前引[20]，第355页。

[26]前引[20]，第321页。

[27]前引[8]，p. 46.

[28]See Howard B. Abrams， Intellectual Property Library: The Law of Copyright， Vol. 1，West， a Thomson business， 2004，pp. 1-13.

[29]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第149页。

[30]前引[1]Chapman， Audrey R文；前引[1]宋慧献、周艳敏文。

[31]参见前引[1]宋慧献、周艳敏文。

[32]参见《国际人权法教程》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版，第4-11页。

[33]卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，第86、107页。