不动产登记制度范文

不动产登记制度篇1

关键词：性质；不动产登记；统一登记；基本问题：构想

《物权法》颁布实施后，建立不动产统一登记制度成为社会各界的企盼，虽然部分地方开展了试点探索，但由于国家层面的制度未建立，总体效果并不明显。解决中国不动产统一登记问题的根本，在于从法理层面理顺不动产物权之间的关系，并在此基础上调整和完善不动产登记和行政管辖制度。本文从不动产统一登记行为性质，分析了不动产分散登记的现状、弊端，探讨了推进中国不动产统一登记的几个基本问题，特别是提出了推进中国不动产统一登记的构想。

一、不动产统一登记行为性质

不动产统一登记，是指不动产权利人依法律和相关规定，向国家依法设置的统一登记部门对本人所属的不动产权属变动事项记载于不动产登记簿的行为。

关于不动产统一登记的性质，目前国内大致有三种观点[1]： 一是公法行为说，该说认为不动产统一登记属于一种公法上的行政行为，体现国家对不动产物权关系的干预，干预的目的旨在明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益； 二是证明行为说，该说认为房屋产权管理机关的职责范围是审查买卖双方是否具备办证（ 交付） 条件，至于房屋产权变更登记本身，只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准； 三是私法行为说，该说认为统一登记本质上应为私法行为。我们认为，登记本质上是一种事实行为，它并不能赋予任何人以权利，即登记本身不能创设物权。登记机关的职能，主要在于对不动产物权予以公示，明确权利归属，以维护交易安全。因此，统一登记行为是当事人和登记机关双方的意思表示的一致性表达，而不是行政机关单方面的意思表示[2]。

二、我国不动产登记制度的现状评述

由于历史原因，我国的不动产登记制度是建立在计划经济时代条块分割的基础上，为实现各职能部门分别的行政管理目的而设，登记规范制定主体多头，而且层级较低，效力较差。这种立法模式导致登记规范的内容不仅散乱，而且互相矛盾。主要表现为登记主体混乱多头，[3]登记事项不统一，登记程序不规范不透明，登记内容使用查阅困难，已经不能适应现代社会对不动产物权变动公示的客观要求。第一，不动产登记范围混乱，名称亦不规范。第二，不动产登记的规则体系混乱，各自为政现象突出。首先同一不动产登记对象的规则体系混乱。其次不同种类的不动产登记自成体系，混乱和交错现象非常明显。第三，不动产登记机构分散，形成多头登记。

三、中国推进不动产统一登记的几个基本问题

1.必须首先从法理上合理界定不动产物权之间的关系，明确土地的基础地位。

从法理上合理界定不动产物权的关系，是不动产统一登记必须要解决的深层次问题。实施中国的不动产统一登记，必须贯彻不动产登记以土地为基础的原则，这样才能理顺不动产之间的关系，构建科学的、有利于权益保护和不动产利用管理的统一登记体系。

2.不动产登记机关可选择行政机关

作为不动产统一登记的实施实体，不动产登记机构的设置是实现统一登记的必然要求。目前，对于中国将来不动产登记机关的选择，主要有三种观点：一是由人民法院作为登记机关；二是由公证部门或事业单位作为登记机关；三是由行政机关作为登记机关[4]。我们认为结合中国现实状况，以行政机关作为不动产登记机关较为合适。中国的行政机关长期以来一直担任不动产登记职责，积累了相当的经验和基础。

3.过渡期可通过优化登记机关职权来推进不动产统一登记

在当前不动产分散登记的现实弊端中，不动产登记矛盾和冲突问题以及由此带来的社会问题是主要的且最为迫切需要解决的问题。因此，是否可以在近期尚未完全实行统一登记的过渡期内，先通过相关制度的完善和机制的构建，优化登记机构职权，实现有限目标；然后再着眼长远，实现统一登记立法和机构设置。

四、构建统一的不动产登记制度的构想

不动产统一登记制度应解决的主要问题，一是登记范围，二是登记机构，三是登记程序和登记办法。

首先，应当建立以土地登记为中心的登记制度，规范登记名称。

随着物权制度的发展，土地之上与土地之下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也应获得法律确认，尤其是土地之上房屋的多样性、单元性以及分层多单元的可让与特征使其权利结构呈现出极为复杂的状态。但各种权利实际上都是在土地之上形成的，并围绕着土地使用权而展开，所以建立以土地登记为中心的登记制度，是十分必要的。

其次，建立不动产统一登记机构，减少不动产流通障碍。

目前关于统一登记机构的设置改革，有代表性的有三种模式： 机构合并模式；机构单设模式；[5]集中办理模式。[6]我们认为，目前我国统一登记机构建立在第三种模式的基础上，在各地开办的政务服务中心内，设置不动产登记中心，专门负责不动产的登记。这是因为目前各不动产登记机关已经储备了丰富登记的经验，其中从业人员已经有了相应的职业素质，在此基础上进行集中办公改造所花费的成本最低。在政务服务中心内设置不动产登记中心，更能符合物权变动登记公示公信原则的基本内涵和要求，同时避免了现行登记机关相互推诿相互争持的情况。

第三，完善不动产统一登记程序和登记办法

实现统一登记程序的法治化，在程序形成、程序设置、程序主体等方面予以法律的规范。为了避免立法上的重复，我们认为应当对不动产统一登记的一般步骤作出规定，根据现行法的总结，[7]不动产统一登记的一般程序可归总为以下六个步骤： （1） 提出申请； （2） 受理申请（ 收件） 并记征规费； （3） 审查； （4） 公告；（5） 核准登记，登簿并颁发权属证书；（6） 立卷归档。其中的公告仅适用于特定的登记类型。完善不动产统一登记办法，按照《物权法》的规定制订不动产统一登记办法，一是应当就不动产登记的范围、种类和权证名称作出统一规定，不允许地方和部门创设新的不动产登记种类和权证名称，真正保证“物权法定”； 二是规定几种统一登记模式，但不宜登记模式一刀切。法律上不能授权省级政府自行决定统一登记模式并制订不动产登记办法[8]。因为不同的统一登记模式，会有不同的土地与土地附着物登记关系，会有不同的登记条件、程序和期限，会形成不同的登记办法。为此，在国家出台不动产登记法规之前，以部门规章的形式调整规范不动产登记，具有迫切的现实意义。（作者单位：新疆师范大学法学院）

参考文献：

[1]王洪亮. 不动产物权登记立法研究[J] . 法律科学，2000，（2）：118 - 127.

[2]季秀平. 论不动产登记机构的统一[J] . 淮阴师范学院学报，2009，（5）：626 - 630.

[3]常鹏翱. 不动产登记法的立法定位与展望[J] . 法学，2010，（3）：105 - 111.

[4]程啸. 未来我国不动产登记法的目标与体系结构[J] . 中国房地产，2010，（11）：16 - 20.

[5]梁荣亚，王崇敏. 不动产登记机构设置探析[J] . 法学论坛，2009，（1）：133 - 137.

[6]历团结. 统一设置不动产登记机构的可行性分析[J] . 法制与社会，2011，（6）：161 - 162.

[7]程啸. 论我国不动产登记机构的统一[J] . 中国房地产，2011，（13）：28 - 31.

不动产登记制度篇2

关键词：不动产；登记制度；缺陷

中图分类号：F293.3 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）08-0344-01

一、不动产登记制度的概念和性质

不动产登记为物权法中的重要制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。目前关于不动产登记制度的性质，法学界有三种学说。即“公法行为说”、“证明行为说”、“私法行为说”。公法行为说把不动产登记制度的性质划分为公法的行政行为，体现了国家对私有财产的保护，具有强制性。“证明行为说”避开了公法和私法之分，而是从当事人双方的办证条件是否符合要求来进行判断的。“私法行为说”把不动产登记的本质看做私法行为。而我国把不动产登记认为是物权的公示手段的一种，是国家采取行政手段将不动产的所有权进行确定从而起到保护私权的作用，其实质并非公法的行政行为，而是产生私法的事实行为。在此情况下应结合我国的现实国情，构建有中国特色的不动产物权登记制度。

二、不动产登记制度的种类

1.契约登记制度①

它的主要特点是契约登记制度采取意思主义立法，是一种自由度很高的登记制度。它更看重双方当事人的意思表示，而且在审查的方式上只进行形式审查而不进行实质审查。土地权利变动事项是否登记，依当事人双方意愿，政府没有强制要求。

2.权利登记制度

权利登记制度，又称实质主义登记，是指不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。权利登记制度为强制登记根据权利登记制度，任何基于法律行为的不动产物权变动都必须登记，当事人如果仅仅有意思表示而没有进行登记，那么这种意思表示即不产生公信力，继而没有任何法律后果。换种说法，不动产登记在物权变动后不仅能产生公示的效力，还能直接决定此次的物权变动是否有效。

3.托伦斯登记②

这种登记制度是契约登记制度和权利登记制度的折中，即法律不要求当事人就不动产进行强制登记，而是可以选择登记。登记后的不动产进入强制状态，之后发生的不动产变动或者转移，非经登记不发生效力。登记后的不动产及善意第三人受法律保护。

上述的三种登记模式各有其特点，只有把本国的政治、经济、文化、教育、历史等诸多因素加以权衡与考量，才能选择出最适合本国发展的不动产登记制度，任何―个国家都要根据自己国家的国情来选择最适合本国经济发展的制度。所以，这三种登记制度并无孰优孰劣。

三、我国不动产登记制度的缺陷

1.我国不动产登记机关不统一

我国《物权法》第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”

我国根据不动产登记类型来确定不动产登记的管辖机关，比如国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。所以，我国对不动产的行政审批和管理登记的划分存在重叠和交叉。往往一个不动产的登记可以由不同的行政部门进行登记。这就容易造成不动产登记程序上的紊乱，有些部门为了自身利益甚至降低了不动产的登记效率，这与我国市场经济的快速发展格格不入。

2.我国不动产登记信息不能及时公开

我国法院在司法实践中，有时为了核查证据或需查询与案件相关材料，会询问相关不动产登记部门不动产的登记信息，而不动产登记机关往往因为需要保护相关当事人的合法权益对登记信息进行保密。所以登记机关会要求法院出示相关不动产的信息，甚至询问案情。否则不予透露任何信息。往往因为登记机关执行保密职能而使整个案件陷入僵局。这将直接影响到相关当事人的合法权益得不到有效的保护。

四、我国不动产登记制度的完善

1.统一不动产登记机关

目前我国的不动产登记机关存在交叉重复的现象。在学术界关于不动产登记机关有两种说法，第一种是“法院说”，此种说法强调应将不动产登记制度统一归法院进行管辖，笔者认为，此种方法不可行。当所有的不动产都划归法院进行登记时，法院的工作量会大大增加，不利于其他司法工作的有序进行。而且法院的公信力会因为物权登记的变更而在很大程度上降低。第二种说法是“行政机关说”此种学说符合目前我国国情，例如台湾，把所有的不动产登记划归政府机关统一管辖。这将有效改善我国不动产登记现状，提升不动产登记的效率。

2.及时公开不动产登记信息

不动产登记的相关法律法规未明确规定不动产登记信息资料应当公开，不动产登记的原则中有公示、公信原则，但是这两种原则并没有在法律中直接体现出来。这就直接导致了查询不动产相关信息相当困难。为了体现公示、公信原则，笔者认为还是应该将这两种原则变为法条进行具体规定。改变把不动产登记信息当作“政府信息”而不予公开的现象。

3.完善预告登记制度

物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”我国《物权法》只用了一个条文规定了预告登记制度，规定不够具体，缺乏可操作性，在很多地方都有待明确和细化。因该从预告登记立法体例、预告登记的内容、预告登记的程序方面进行完善。

本篇文章讨论了在新的《物权法》颁布后如何完善我国的不动产登记制度，并且列举了我国现行不动产登记制度的缺点。对于不足之处，本文给出了相应的措施，笔者希望相关部门以后在这些方面给予修改和完善。

参考文献：

[1]孙宪忠.物权法[M].北京.社会科学出版社，2011.

[2]王利明.论我国不动产制度的完善（下）[J].求索，2001（06）.

[3]王正辉，我国不动产制度研究[D].上海.华东政法大学，2007（04）.

不动产登记制度篇3

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。[1]

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（prinzip desporsonen foliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。WwW.133229.COM

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（prin-zip des reaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，[2]因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修订）、国家土地局的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。[3]分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。[4]但实际上，广大农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。[5]从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。[6]综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

[1] 参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

[2][3] 赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》1999年第1期。

[4] 金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

[5] 黄健雄：《试论我国房地产登记法律制度的完善》，载于《厦门大学学报》1997年第1期。

不动产登记制度篇4

[关键词]：不动产，登记制度，立法

自近代以来，登记即为不动产物权的公示方法。不动产物权类型繁多，占有关系非常复杂，往往涉及国家、社会和第三人的利益，经常发生不动产的直接占有人与不动产的真正所有权人非为同一人的情况。为了明确不动产之上的各种物权，以保障市场交易的安全，各国皆以国家有权机关的登记作为不动产物权的公示方法。

从法制史上看，我国物权变动采公示主义，土地所有权变动实行“登记”制度，历史悠久，1929-1931年时期的民法典便建立了现代意义上的物权变动的完善的公示公信制度。但自解放后，由于众所周知的原因，我国大陆上始终未能建立一套系统和完善的物权变动制度，迄今尚未颁行专门的不动产登记法，有关不动产登记的规定仅在某些单行的民事法律中零散地有所涉及，而且，各种规定不合理、不规范者甚多，相互之间也存在大量不和谐甚至相互矛盾的情况，在具体应用中造成了极大混乱。[1][139][2][368]我国实行社会主义市场经济制度，建立严谨而规范的物权公示制度，对于保护市场交易，促进经济发展，具有极其重要的意义。目前，我国正着手制定物权法，不动产登记制度作为不动产法最基本的制度，无疑是当前物权法中的重点内容，如何构建与世界接轨并适应我国国情的不动产登记制度，颇值研讨。

一、不动产登记的基本理论

不动产登记，指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门的簿册上。其目的在于管理地籍，确定产权，并作为课征土地税，推行土地政策之依据。广义上的不动产登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、机构、用途价值、等级、坐落、图形等事项；狭义上，不动产登记是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。[3]另外，需要指出，有的学者着意使用“不动产物权登记”的称谓，笔者认为，不动产登记与不动产物权登记其实是一回事，没有区分的必要。

不动产登记的性质，大体上有三种学说：1、公法上行为说，该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。[4][238]2、证明行为说，该说避免公、私法性质上的判断，认为”房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。“[5]3、私法行为说，该说认为，”登记效力之发生端在于登记之意思表示……登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力……从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为……。“[3]

笔者认为，不动产登记是国家专门机关将有关申请人的不动产的事项记载于不动产登记簿的行为。从法理上对公法和私法分类的各种理论来看，首先，虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开始，但不容忽视的是，不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门，即国家公权力介入了登记，而事实上，正是国家公权力的介入才赋予了不动产登记的强大公示效力；其次，不动产登记在利益平衡上是为了调节国家和整个社会的物权的秩序，从而保障交易的安全；最后，从登记行为本身而言，通过不动产的登记，不仅仅产生公示物权的私法效果，而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源，带有显著的行政行为的色彩。所以大多数学者认为不动产登记属于一种公法上的行政行为，它体现了国家对不动产物权关系的干预，干预的目的旨在明晰各种不动产产权，依法保护物权人的合法权益。但是，如果不动产登记机关是司法机关的话，如瑞士、德国、日本等，笔者认为，在不动产登记机关是司法机关，又采实质审查制时，不动产登记应当是属于一种公法上的司法行为。

不动产登记制度起源于近代抵押权与破产法上的登记制度，是人类法律生活中一项重大的基本制度，对整个社会的经济发展具有重大意义。它一方面给人们的交易活动带来了便利，它给关于不动产物权变动的交易活动提供了一个明确基础，使交易人可以简便、清楚地了解该不动产物权的权利归属情况，而且也使物权变动不必再以交付标的物的占有为要件；另一方面，也便于国家对物权变动进行管理，维护交易人的正当合法利益。惟需注意的是，由于国家公权力在不动产登记中的介入，往往可能发生公权力干预私权利的弊端，这一问题在讨论我国选择具体的不动产登记制度时要重点涉及。

二、不动产登记制度的比较法研究

现代各国不动产登记制度，依其内容、效力等标准，主要可以归纳为三种类型：“契约登记制”：“权利登记制”：“托伦斯登记制”。三种制度各有优缺点，学者们对于我国不动产登记制度的立法建议多以此三种立法体例为基础，故有必要首先了解以上三种立法模式。

1.契约登记制

此种登记制度起源于法国，又称为“法国登记制”或“登记对抗主义”。除法国外，日本、意大利、比利时及西班牙等国均采此制。契约登记制，具有以下主要特色：（1）登记为物权变动对抗第三人之要件，即物之变动，依当事人的合意发生效力，登记是已经发生的物权变动对抗第三人的要件。（2）登记采形式审查主义。登记机关对于登记的申请，只进行形式上的审查，而对于契约上所载的权利事项，在实质上是否真实，有无瑕疵，在所不同。（3）登记无公信力。已登记的事项，实体法上如 果有无效或者可撤消的原因时，得予。（4）登记簿的编制采人的编成主义（Prinzip desporsonen foliuncs），即不以不动产为标准，而以权利人为标准编成。（5）登记物之动的状态，即不以登记物权之现在状态，而登记物权之变动。

2.权利登记制

权利登记制，又称德国登记制。除德国外，瑞士、奥地利、匈牙利等国也采此制。权利登记制的主要特色为：（1）登记（Eintragung）为土地物权变动之效力的发生要件，即土地物权之发生变动效力，除当事人之合意外，尚须登记。（2）登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否在形式上完备外，对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵，也须详细审查，经确定后方予登记。（3）登记具有公信力。即已经登记的不动产物权，即使在实体法上因登记原因之不成立，或者有无效或可得撤消得原因，也可以之对抗第三人。（4）登记簿之编成采物之编成主义（Prin-zip des Reaifoliums）。（5）登记物权之静的状态，即于登记簿不记入物权的变动事实，而记入物权的现在状态。

3.托伦斯登记制

托伦斯登记制，为澳大利亚托伦斯爵士于1858年在南澳大利亚州所创。除澳大利亚外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国以及我国香港等大多数英语国家和地区，均采这一制度。此制之基本精神与权利登记制相同，具有以上5点权利登记制的特色外，与权利登记制又有以下差异：（1）采任意登记制，而权利登记制，一切土地权利必须登记，其变动也莫能外。（2）交付产权证书，即对不动产进行所有权第一次登记时，登记机关除应将登记事宜记入登记簿外，并应发给土地所有权人产权证书，以作为享有不动产权利之确定凭证；而权利登记制中，登记系就当事人之契约加以注记验证，并不另发书状。（3）设置赔偿基金。由于登记具有公信力，故登记有错误、虚伪或遗漏而致真正权利人受损害时，在托伦斯登记制中，由登记机关负损害赔偿之责，登记机关因此往往设有赔偿基金；而在权利登记制，国家负损害赔偿之责。[6][59][7][153]

我国现行的不动产登记制度，介于托伦斯登记制与权利登记制之间，一方面，登记是不动产权属变动的生效要件；另一方面，我国实行不动产的登记发证制度。[8][204-205]我国未来制定的不动产登记制度显然不应该完全照搬上述三种登记制度中的某一种，而应当从我国的具体国情出发，考虑我国的经济环境、社会需求及有关配套制度的完善和健全性，分别从三种登记制度中借鉴和吸收有益的部分，最终形成具有我国特色的不动产登记制度。

三、中国不动产登记制度构造的立法建议

（一）我国不动产登记效力应采对抗主义

民法制度构造的基础应当是现实中的利益衡量和价值判断。如果缺少了正当的价值判断而过分强调理论的圆满，到头来只会产生“概念法学”的畸形物。正如日本著名学者北川善太郎先生所指出的，法现象是在综合事实因素和价值判断之后穿上一件逻辑的外衣而已。[9][81]评判某一制度的优劣，只有在冷静地检讨了这一制度所具有的“实益”后才能作出正确结论。笔者认为，不动产登记的效力应采对抗主义。

利益衡量和价值判断分为宏观和微观两个角度。

在宏观角度，私法自治是民法的基本原则，当事人有权依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事物，基于私法自治原则，私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。[10][151]物权变动是民法中物权制度的重要部分，只要其变动没有损害国家、社会和第三人的利益，法律就不应该过多地干涉，否则，反而阻碍了商品流通和市场交易，不利于市场经济的发展。

在微观利益衡量上，学者主张不动产登记效力采成立要件主义的最主要的理由是，采登记的对抗主义不利于保护交易安全和第三人的利益（“交易上的利益”）。但是，事实上又是怎样一回事呢？为了说明问题，举一个具有代表性的例子如下：

甲拥有一不动产，与乙订立买卖合同，将不动产转让给乙，但尚未办理不动产的变更登记。此时，又有丙来与甲协商欲买甲之不动产，价格比乙为高，甲转而准备将不动产卖给丙。丙为交易第三人，现在我们分别在丙为善意和恶意两种情况下考察不动产登记采生效主义及采对抗主义中衡量交易上的利益。

1.丙为善意：

1）不动产登记采生效主义

在登记为物权变动之生效要件时，由于乙尚未办理不动产的变更登记，故不动产的变动没有生效，甲仍是不动产的合法所有人，他当然有权将自己的不动产转让给丙（在这种情况下，由于甲是不动产的有权处分人，根本不需要适用善意取得制度，丙即可合法地取得不动产的所有权，其实，在不动产登记采生效主义的国家里，不动产以登记为公示原则，故不动产的取得一般不适用善意取得制度）。然后，甲对乙承担债权法上的违约责任。这样，丙最终取得该不动产。

2）不动产登记采对抗主义

在登记采物权变动之对抗主义时，不动产的取得和变更只要当事人意思表示一致时，即生效力，但是，物权变动的效力不能对抗善意的第三人。这样，即使乙尚未办理不动产的变更登记，物权变动已经生效，他仍然可以获得不动产，但是，由于丙是善意第三人，乙取得不动产的效力不能对抗丙，丙因而最终取得该不动产。

2.丙为恶意：

1）不动产登记为生效要件

在不动产登记为生效要件时，乙没有办理不动产的变更登记，则物权变动不生效，甲仍然是不动产的合法所有人，即使丙是恶意的第三人，甲将不动产转让给丙的行为还是有效（丙在受让不动产之后立即办理了登记），结果，乙只能请求甲承担违约责任的法律救济，而恶意第三人丙竟然最终取得了不动产！

2）不动产登记采对抗主义

在不动产登记采对抗主义中，物权变动的效力仅仅不能对抗善意的第三人，而如果第三人是处于恶意的话，即使没有登记，物权变动仍然有效。所以，当第三人丙为恶意时，乙可以对抗丙而继续合法享有不动产，丙则不能取得不动产。

3.结论：

从以上的分析中可以看出，当第三人为善意时，第三人都能取得不动产，无论不动产登记采生效主义还是采对抗主义，都是同样地保护交易安全和第三人利益的。而当第三人为恶意时，在不动产登记采对抗主义的情况下，恶意第三人不能取得不动产；但是，在不动产登记为生效要件的情况下，恶意第三人竟然能够取得不动产，这显然与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖！纯粹从交易安全方面考虑，笔者认为，交易安全应当包括两方面，以本案例分析，一方面是受让人乙的交易安全；另一方面是第三人丙的交易安全，一般而言，当事人之间在有关物权变动的意思表示达成一致后，到办理物权登记之前，总有一段时间间隔，如果不动产登记为物权变动之生效要件，则在此段时间间隔中，物权变动不生效，原不动产所有人甲仍是不动产的有权处分人，他为了获得更好的交易价格，或者处于其他方面利益的考虑，不管第三人丙是善意还是恶意，甲的这种见利忘义、有违商业道德的丑恶行径都将得逞，这样的法律规则，对于受让人乙而言，还有什么交易安全和公平正义！如果说不动产登记的生效主义有利于保护第三人利益的话，那就是因为它连恶意第三人都保护！

另外，有学者认为，不动产登记采对抗主义制度本身自相矛盾，理由是，不动产物权变动依当事人的意思表示一致可以生效，但是该“生效”的物权不能对抗第三人，即该“物权”没有公认的物权的对世权的性质，若其不能对抗第三人，他的设立又怎么能“生效”，所以，该“物权”就不可能成为真正的物权，是没有意义的物权。[11]笔者认为，登记对抗主义中意思一致而取得的物权在性质上，属于负解除条件的物权，在没有善意第三人时，物权变动生效，出现善意第三人的情况后，物权变动的效力不能对抗第三人。另外，物权发展到现代，已经是有限制的绝对权，在善意取得制度中，为了保护交易安全和善意第三人的利益，真正权利人的物权都不能对抗第三人，所以，如果我们认为只要有第三人的对抗，物权就不是真正的物权的话，那么现在所有的物权都不是真正的物权，之所以得出这个错误的结论，问题在于没有正确把握现代物权的性质。

（二）不动产登记应采形式审 查制

登记的实质审查制，即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否在形式上完备外，对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵，也须详细审查，经确定后方予登记。而登记的形式审查制与此恰恰相反，登记机关对于登记的申请，只进行形式上的审查，而对于契约上所载的权利事项，在实质上是否真实，有无瑕疵，在所不同。

实质审查制有以下两个主要弊端：

第一，由于进行实质审查，审查的范围和力度都相当大，登记机关的审查费用很高而且手续繁冗，需要花费当事人大量的金钱和精力，使得交易费用和成本骤升，人为地设置了市场调配资源机制的障碍，同时，在登记时实质审查的时间比较长，完全不符合市场经济高速运转的需要，而且，现实中不动产登记种类繁杂，数量庞大，每件登记都要进行全面的实质审查，必将耗费登记机关大量的人力和物力，所以，从经济效益和效率的角度而言，实质审查是不足取的。

有人提出，根据德国法中关于物权行为的理论，民事法律行为分为物权行为和债权行为，这两种行为有着本质的不同。如果采用物权行为无因性理论，即物权行为在其法律效力和法律结果上必须与其原有行为的有效性相分离，“一个源于错误的交付也是完全有效的，”[12]那么，不动产变动之际，登记官吏的审查范围也就仅限于审查直接发生物权变动的物权行为。[3]笔者认为，首先，我国大多数学者都认为物权行为理论是“概念法学的幽灵”而不主张物权行为的无因性理论；[13][122～125]其次，如果登记中仅审查直接发生物权变动的物权行为，那其实与形式审查制一般无异。

第二，坚持实质审查制的学者经常提出实质审查的最大优点，即利用登记机关行政权力的高效、权威性使物权得以公示并获得公信力，而且，采取严格的公示态度可使物权变动完全处于国家的管理和控制之下，便于国家有关部门进行管理和监督，法律的社会保护功能得到充分发挥。[14]但是，笔者认为，我们应当辨证地研究问题，事物的优点换个角度看就是缺点。其实，特别是在我国的当前公权力缺乏有效制约的国情下，实质审查制非常容易导致国家公权力对私权力侵扰和过度干预的问题。

首先，在实质审查制中，登记机关需要对合同的实质性条款进行审查，以确定物权变动之原因与事实是否相符。如果登记机关是行政机关的话，根据契约自由原则，合同的订立应由当事人之间私法自治，如果登记时登记机关都要对于合同实质条款进行审查，实际上等于扮演了司法机关的角色，在目前我国行政权力严重干预司法权力的情况下，决不应该主张登记机关再越俎代庖地去介入本属于司法机关的事务，否则，将加剧我国国家公权力严重失衡的现状。如果登记机关是司法机关的话，每次登记司法机关都要进行全面的实质审查，不动产登记几乎就变成了向司法机关提起的合同效力确认之诉，背离了不动产登记的初衷，同时也是对当事人意思自治的过分干预。

另外，学者不应当只醉心于理论的圆满和自足性，我们更需要考虑实质审查制的现实可行性。在我国目前公共权力机关办事效率和办事质量都令人堪忧的情况下，我们的公共权力机关是否有能力去切实实现不动产登记赋予物权公信力的理想-学者们对于我们的登记机关不要抱有太大的期望。

实质审查的登记具有公信的效力，有的学者称之为公信原则。公信原则系指依公示方法所表现的物权纵不存在或有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权、而为物权交易之人，法律仍承认具有与真实物权存在相同法律效果，以为保护的原则。公信原则是一种乌托邦理想状态，实有违人性，故采用公信原则，应给予适当救济的手段，方可达最佳的利益平衡。[15][61～62]一旦实行登记的实质审查制，登记具有强大的法律效力-公信力，登记机关就必然需要为此承担相应强度的法律责任，对于真实权利人所受损害予以补偿。在登记如有错误、遗漏、虚伪而致权利人于损害时，在德国登记制中，由国家负责赔偿；在托伦斯登记制中，登记机关自己设置赔偿基金承担责任，[8][204]不动产登记种类繁多，数量巨大，实质审查对于登记机关而言是一个沉重的负担，对于登记机关的人员素质和办公设备有相当高的要求。所以，在登记机关没有高度工作能力以保证工作质量的话，登记机关恐怕就要诉讼缠身而焦头烂额。

其次，通过登记的手段来加强国家对于不动产的管理和控制，笔者一直以为是一个不足取的办法。我国建国以来一直实行高度集中的计划经济，对社会的各种资源惟恐管理和控制得不紧，忽视甚至否认了人民群众的主观能动性，总是认为人民群众管理不好自己的事情，不能理解现代社会个人作为有理性的经济人和法律人的角色，从而，对于社会生活各方面“统得过死，统得过严”，反而阻碍了经济的发展。

登记实行形式审查制的最大弊端是登记缺乏公信力，物权变动的法律关系不明朗，物权归属情况不明晰，从而不利于交易安全。

笔者认为，形式审查制的这一弊端可以通过不动产产权证书的方法予以解决。在托伦斯登记制中，虽然实行登记的实质审查制，但是并不强制一切土地必须申请所有权及他项权力登记，即采任意登记主义，在这种情况下，由于可登记可不登记，因此，不动产物权变动的法律关系也不是很明朗。为了解决这个问题，托伦斯登记制度中使用交付产权证书的方式来明晰物权的归属情况，保障交易安全和经济信用。这种方法，一方面达到了保障交易安全和经济信用的目的，另一方面，物权变动中交付产权证书，尊重了当事人在私法领域中的意思自治原则，节省了大量的登记费用，克服了实质审查制的重大弊端。就我国而言，早在五十年代就已实行不动产所有权登记发证制度，历史上和现在一直实行不动产的登记发证制度，人们已经在心理上和事实中普遍认可产权证书制度，（注：《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中都有有关产权证书制度的相应规定，1994年颁行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第59条明确规定：国家实行房屋所有权登记发证制度。）所以，以发放产权证书的方法来弥补形式审查制的弊端，具有现实的制度基础，因而可行性甚强。这样一来，形式审查制既保证了交易安全，又有利于经济效率，理应是立法最佳选择。

（三）不动产登记制度的“五个统一”原则

目前，我国不动产登记机关是“多头执政”，而且其依据的法律也不同。这种混乱的状况不符合法理，世与世界各国的不动产登记制度不兼容。我国在制定物权法或者专门的不动产登记法时，有必要加以改善，具体而言，需要注意“五个统一”的原则：

第一，统一法律依据。我国目前的不动产登记的法律依据“政出多门”，而且，已经制定的法律、法规中虽有关于不动产登记的规范，但这些规范比较零散，而且不合理者颇多，相互之间也存在大量矛盾的情况。更要害的问题是，目前大量的不动产登记内容仍然是按照计划经济的要求制定的，这些制度是为了满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要。（注：按照我国现行法，对不动产登记拥有职权的机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关及林业管理机关，等等。我国1995年制定的《 担保法》第42条明确规定的不动产登记机关就有四个！）所以，必须制定一部满足市场经济要求，逻辑严密、内容统一的适应我国国情的不动产登记法。

第二，统一登记机关。考察世界各国的不动产登记制度可以发现关于登记机关的两个规则性特点：一是不动产登记机关多为司法机关。如：德国是属于地方普通法院系统的土地登记局；日本是司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；瑞士是各州的地方法院；我国旧民法制定之时，也是采用由地方法院统一登记的做法，但后来由于民国初期的司法混乱而改为由不属于行政机关的独立部门-地政局统一负责。[8][199～200]二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或一个统一司法区域内实行统一的不动产登记制度，即不论是土地、房屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。

目前，我国不动产登记中由于部门利益之争，形成登记机关“多头执政”的局面，而且，这些登记机关都是有关不动产的行政管理部门。之所以世界各国都以司法机关为登记机关，是因为不动产登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法部门建立直接的关系。由于在登记时需要进行审查，就我国的国情而言，行政机关办事效率和办事质量急待提高，且无专门的相关人员和设备，难以担当不动产登记的重任，同时，行政机关由于负有行政管理职能，容易使登记变成行政管理的性质。另一方面，我国司法机关配有专门的法律人才和相关司法装备，同时，为了尊重当事人的意愿和保障当事人的合法权益，已经发展了一整套比较成熟的符合程序正义的诉讼原则和制度，例如辩论原则、诉讼证据制度等，而且，司法机关具有相对的独立性，不会发生行政机关内部纠缠不清的部门利益之争，有利于登记的公正性。另外，一旦有关不动产的登记发生争议，就可以直接进入诉讼程序，当事人不必经过阶段，而是直接向上级法院上诉，这样既方便当事人获得法律救济，又可以节省有限的诉讼资源。所以，笔者认为，我国应当顺应国际规则，以司法机关为不动产登记机关为宜，具体而言，可以由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。（注：《中国物权法草案建议稿》第20条规定，不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。笔者深表赞同。）

第三，统一登记效力。根据本文的分析，笔者主张不动产登记法应当采登记对抗主义，实行形式主义登记的原则。这不仅符合法理的要求，更是适应我国市场经济发展的需要。

第四，统一登记程序。在我国，一直存在重实体而轻程序的错误思想，对于程序公正的独立价值缺乏应有的认识。不动产登记制度是为了适应市场经济的发展，而市场具有高度的流动性，全国应当形成一个统一的大市场，减少直至消除地方保护主义，在不动产登记法中，应该统一登记的程序，原则上不允许各地区各自制定自己的不动产登记程序。

第五，统一权属证书。不动产权属证书是证明权利人拥有不动产物权的重要文书，是在我国未来实行登记对抗主义后保证交易安全的不可或缺的重要配套制度。我国目前的不动产权属文书不统一，在种类上包括地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书的不统一，不方便权利人进行登记，而且加重了权利人的经济负担，式样不统一也给假冒证书提供了可乘之机，对于市场交易的安全和效率极为不利。所以，不动产物权的权属证书应当由统一的机关制作、颁发，并且具有统一的格式。这样制定的权属证书就可以改变和防止目前权属文书中的混乱局面，从而保障不动产交易顺利、安全、高效地进行。

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不动产登记制度篇5

关键词:不动产登记;功能;完善

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1005-5312(2010)22-0204-01

一、不动产登记的功能

不动产登记产生于不动产无权的产生、变更和消灭过程中,之所以设立不动产登记制度,就是因为不动产属于人们较大的财产内容,它的产生变更不仅对个人,对社会也有较大的影响,具体而言,设立不动产登记制度的功能有:(1)确立公示、公信原则,保障交易秩序的安全。登记制度使得经济领域发生的有关不动产物权的产生、变更和消灭情况及时登记于特定部门的文件上,让社会公众予以明晓。(2)确立登记物权的优先权原则。在物权法上,经过登记的不动产物权具有优先效力,如在不动产抵押登记中,记过登记的抵押物,对抵押物权的清偿具有优先性。

二、我国不动产登记制度中存在的不足

(一)不动产登记的法律不统一

我国的行政机关在进行不动产登记时所依据的是分散在各个法律法规中的登记规范。这此法律规范不仅散乱而且内容上存在着矛盾之处,既有民法性质的《担保法》中的登记规范,又有行政法性质的《土地管理法》中的登记规范;既有全国人大常委会颁布的法律,又有国务院下属部委制定的行政法规。这些性质、渊源、效力不同的登记法规都是计划经济时代的产物,己不能满足不动产物权根据物权公示原则进入市场进行公平交易的需要。

(二)不动产登记机关不统一

在传统的不动产登记中,中央政府各部门和地方各部门具有自己管理不动产登记的领域,体系庞杂,弊端重重,而分散的登记制度给有关不动产交易机关带来查阅信息不够全面的困难,造成土地和其上房屋分别抵押或重复抵押等现象,各登机关为了部门利益,争相登记,形成重形式轻审查、人浮于事的局面。

(三)不动产登记错误的赔偿问题缺乏规定

我国目前的法律法规中缺乏关于不动产登记赔偿问题的规定,在实践中造成不动产登记机关的权利和义务被剂裂的畸形现象。

(四)不动产登记的信息不够公开化

我国相关法律法规没有明文规定公开查簿制度。在司法实践中经常遇到需要查询当事人不动产信息的情况,而掌握不动产登记信息的部门认为登记只是为了执行政府的管理职能,不愿或者不及时、不准确地提供不动产信息。

(五)不动产登记的效力绝对化

关于不动产登记对物权变动的影响效力,我国立法虽未明确登记模式,但从具体法律法规的规定看,其精神在于登记要件主义。1987年城乡建设环境保护部制定的《城镇房屋所有权登记暂行办法》,都渗透了登记要件主义。根据我国学者的一般看法,不动产所有权的取得、变更和消灭,非经登记不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特别是房屋所有权的确认,原则上也以登记为准。我国现行法律,如《城市房地产管理法》、《土地管理法》和《物权法》等立法均沿用登记要件主义。登记要件主义立法,有利于保护原所有权人的利益,在权利明晰的基础上便于第三人参与交易,有利于国家征税和调控市场。

三、完善我国不动产登记制度

(一)统一不动产登记的法律

登记是体现物权公示原则的实践,是物权的程序性规范,应当有专门的不动产登记法或土地登记法对登记的各个问题作出详尽的规定。

(二)建立不动产登记专门机关

笔者认为,可在国务院下设专门的国家不动产登记机关,在县以上的各级行政区域成立不动产登记专门机关,对各种类型的不动产分类统一进行登记。不动产登记机关实行垂直领导制,规定严密的登记程序,以加强管理的力度,防}卜不动产登记机关利用自己的服务进行牟利。

(三)建立新型的不动产登记错误赔偿制度

在未来的不动产登记法中,可明确规定登记机关如发生以卜情况,应承担赔偿责任。登记机关由登记错误、遗漏的行为;违背登记程序,如不公告或违背公告登记期限、无故拒绝当事人查阅登记簿册的中请、拒绝变更登记等行为;登记官员与他人互相勾结、恶意串通,给当事人造成损害的。登记机关应设立登记赔偿备用基金。登记基金的来源应考虑。

(四)建立不动产登记信息公开制度

不动产登记制度篇6

关键词：不动产登记；住房信息系统；基础性管理

一、不动产统一登记制度的实施

实行不动产统一登记，建立不动产信息登记管理平台，建立信息依法查询系统，已经成为新一届政府亟待解决的民生热点问题。在2014年的两会上，国土资源部部长姜大明表示，将建立不动产统一登记部际联席制度，加强机构建设；且国务院于2014年6月份出台《不动产统一登记条例》。这无疑告诉我们一个令人欣喜的消息，即不动产登记制度已经由构想层面走向实施层面。

那么，不动产登记的性质和作用究竟是什么呢？不动产登记，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。而不动产统一登记制度，意味着实现不动产登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台的“四统一”。这不仅有利于实现不动产审批、交易和登记信息在部门间互通共享，而且还将对抑制一些群体或个人利用不正当方式获取多套房的行为、规范不动产市场起到釜底抽薪的作用。以构建统一的不动产物权公示制度为目的，也是全面深化改革、发挥市场在配置资源上的基础性作用的要求。十八届三中全会决定提出：“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”为此，应当进一步强化简政放权、从过去重视事前审批转向服务市场的要求。减少政府的管制、加快职能转变，就是要从过去的管理型政府向现在的服务型政府转变，把过去众多的部门规定、各类审批许可手续进行全面清理并逐一归并，建立起能有效服务市场的统一登记制度。①

那么，究竟不动产登记这一新制度对于政府工作决策的做出和社会生活的运行又能起到什么样的作用呢。不动产登记制度能否拦住“房叔”、“房婶”们？建立统一的不动产登记制度好处很多，第一，便于切实维护所有权人及利害关系人的合法权益，结束不动产登记管理的混乱状况。第二，便于提高行政管理机关效率，保证物权状况的公开和明示，防止行政机关，损害权利人的利益。第三，便于维护社会公平，促进物尽其用，定分止争。对老百姓来说，私人财产权属明晰，创造积累财富的劲头会更足。②不动产登记这一制度更引人关注的，是对腐败行为的抑制作用。一旦制度建立起来，官员有几套房，是否存在违法、腐败嫌疑，一看便知。住房信息联网作为房屋所有权登记的一部分，包括房屋管理系统、交易登记整合系统、档案管理系统等三大系统。不动产登记制度建立后，实现住房信息联网的步伐将加快，有望终结信息系统联网的孤岛状态。业界期待，不动产登记制度能成为反腐利器。中国房地产数据研究院执行院长陈晟说，对于法规纪律不允许经商的公务员群体而言，大部分家庭资产是房产，如果信息联网能够运行，对涉房腐败不啻为当头一棒。如果房地产等不动产实现全国统一的登记和信息互联，对贪腐官员会有很大的震慑作用。

二、不动产登记实施中遭遇的问题

由于这项制度指向官员核心利益，要想顺利推进，一定会存在不小阻力。也许有人会说，收集不动产信息工作量很大，但并不存在技术上的困难――不管是从工作量还是从工作难度上看，收集不动产信息至少比人口普查要轻松不少。查人口还可能找不到人，但不动产不会跑，更不会“无人认领”，顺藤摸瓜地一一登记起来就行。然而，事实远没这么简单。众所周知，加快住房信息系统建设是《国民经济和社会发展“十二五”规划纲要》确定的重要目标。虽然目前全国40个重点城市的住房信息已基本实现联网，但住建部负责人也坦言，住房信息系统建设有相当大的难度。

那么，建立不动产统一登记制度为何需要9部门，这其中存在哪些困难和障碍？建立不动产登记制度为何要3年？部际联席会议召集人、国土资源部部长、国家土地总督察姜大明表示，用4年左右时间，运行统一的不动产登记信息管理基础平台，实现不动产审批、交易和登记信息实时互通共享以及依法查询，形成不动产统一登记体系。为什么要3至4年这么久的时间？早在2007年，物权法出台时就明确提出不动产实行统一登记制度，但7年来其推进过程可以用“龟速”来形容。目前我国尚无统一的登记机关负责各类登记，不动产统一登记的难度在于部门职能划分不清。“由于我国不动产的复杂分类，不动产登记处于比较分散混乱的状态，包括房屋、林地、草地、普通建设用土地等不动产的登记分布在多个部门当中。”上海交大凯原法学院民商法研究所所长韩长印说。韩所长认为，这种多头登记的状况都还有法律的依据。在部门利益的格局下，这种各自为政的状态很难被打破。而且即使在单项不动产方面，内部的登记程序、登记规则以及数据表现形式等等也都不统一。此外，不动产登记系统还需要和民政、公安、税务、银行等部门信息联网，突破“信息孤岛”现象，实现各个部门和地方数据的整合与共享。尽管各登记机关均承诺当事人可以公开查询不动产登记资料，但由于计划经济时代行成的思维定势，登记机关仍对不动产登记资料信息的查询设置了严格的限制，当事人只能查看到一些比较简单的粗略的内容，这与物权变动公示公信原则要求的登记信息充分、有效的公开相差很大。③

三、不动产登记缺陷的思考

种种细节表明，尽管不动产登记不存在技术问题，但在现实中人为的阻力极大。原因或许并不复杂，正如一专家所言：“凭经验猜测应该是来自体制内部的障碍，这等于要求官员公布房产信息。建成后，部分既得利益者会露马脚。”尤其是在房叔、房姐等纷纷因为不动产信息为外人知晓而落马的前车之鉴下，不少官员对不动产登记“不感冒”，可谓情理之中。基于此，不动产登记制度要规避“出师未捷身先死”，必须有较为完善严肃的顶层设计和壮士断腕的决心。

因此，不动产登记必须依法进行，一是登记义务人必须依法向登记机构提出登记书面申请，提交登记所需的文字与图件；二是登记机构依法对登记义务人的申请进行审查、确权和在登记簿上进行登记。从世界各国不动产登记实践看，普遍的做法是属地登记，即在一个登记区内只能由一个登记机构实施，同一个登记区内的登记资料只能由一个登记机构建档保存（或一个统一的不动产电子登记系统）。④

在解决不动产登记制度与社会层面的摩擦和冲突中，政府公信力问题是一个带有根本性的问题。正像讲到的，人心向背决定执政党的生死存亡。首先，从技术层面看，这些部门过去都开发了自己的系统，但彼此之间并不互通，整合这些信息首先需要打破信息的孤岛，改变政府部门信息“老死不相往来”的情况，实现大平台大数据。其次，比技术更难的是利益。每个部门的发证登记权限，背后都是部门的审批权限，要把多头管理、分散登记的权责统一、归并，这意味着每个部门都需要割肉，需要不小勇气。统一登记也触及了部分群体的利益，地方政府不配合、基础数据整理庞杂等，都使得这项工作推进困难。这从另一个层面说明，要建立有效的官员财产申报和公开制度，还必须跟进一系列相关的配套改革和举措。因此，此番不动产登记新政策的出台，对重新提升政府决策在民众心目中的公信力无疑是至关重要的。（作者单位：海南大学法学院）

注解：

① 王利明，《构建统一的不动产物权登记制度》[J].政治与法律，2014年第12期，第4页。

② 高峰，《不动产为什么要统一登记》[J].中国统计，2015年第6期，第20页。

③ 肖格，《不动产登记制度的弊端以及解决思路研究》[J].科技资讯，2015年第16期，第242页。

不动产登记制度篇7

产。

3 结论：

从以上的分析中可以看出，当第三人为善意时，第三人都能取得不动产，无论不动产登记采生效主义还是采对抗主义，都是同样地保护交易安全和第三人利益的。而当第三人为恶意时，在不动产登记采对抗主义的情况下，恶意第三人不能取得不动产；但是，在不动产登记为生效要件的情况下，恶意第三人却能够取得不动产，从交易安全方面考虑，笔者认为，交易安全应当包括两方面，以本案例分析，一方面是受让人乙的交易安全；另一方面是第三人丙的交易安全，一般而言，当事人之间在有关物权变动的意思表示达成一致后，到办理物权登记之前，总有一段时间间隔，如果不动产登记为物权变动之生效要件，则在此段时间间隔中，物权变动不生效，原不动产所有人甲仍是不动产的有权处分人，他为了获得更好的交易价格，或者处于其他方面利益的考虑，不管第三人丙是善意还是恶意，甲的这种有违商业道德的行径都将得逞，这样的法律规则，对于受让乙而言，就没有交易安全的公平正义如果说不动产登记的生效主义有利于保护第三人利益的话，那就是它连恶意第三人都保护另外，有学者认为，不动产登记采对抗主义制度本身自相矛盾，理由是，不动产物权变动依当事人的意思表示一致可以生效，但是该“生效”的物权不能对抗第三人，即该“物权”没有公认的物权的对世权的性质，若其不能对抗第三人，他的设立又怎么能“生效”，所以，该“物权”就不可能成为真正的物权，是没有意义的物权。笔者认为，登记对抗主义中意思一致而取得的物权在性质上，属于负解除条件的物权，在没有善意第三人时，物权变动生效，出现善意第三人的情况后，物权变动的效力不能对抗第三人。另外，物权发展到现代，已经是有限制的绝对权，在善意取得制度中，为了保护交易安全和善意第三人的利益，真正权利人的物权都不能对抗第三人，所以，如果我们认为只要有第三人的对抗，物权就不是真正的物权的话，那么现在所有的物权都不是真正的物权，之所以得出这个错误的结论，问题在于没有正确把握现代物权的性质。

（2）不动产登记应采形式审查制

登记的实质审查制，即登记机关对于登记之申请，除须审查登记条件是否在形式上完备外，对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵，也须详细审查，经确定后方予登记。而登记的形式审查制与此恰恰相反，登记机关对于登记的申请，只进行形式上审查，而对于契约上所载的权利事项，在实质上是否真实，有无瑕疵，在所不问。

实质审查制有以下两个主要弊端：

第一、由于进行实质审查，审查的范围和力度都相当大，登记机关的审查费用很高而且手续繁冗，需要花费当事人大量的金钱和精力，使得交易费用和成本骤升，人为地设置了市场调配资源机制的障碍，同时，在登记时实质审查的时间比较长，完全不符合市场经济高速运转的需要，而且，现实中不动产登记种类繁杂，数量庞大，每件登记都要进行全面的实质审查，必将耗费登记机关大量的人力和物力，所以，从经济效益和效率的角度而言，实质审查是不足取的。

有人提出，根据德国法中关于物权行为的理论，民事法律行为分为物权行为和债权行为，这两种行为有着本质的不同，如果采用物权行为无因性理论，即物权行为在其法律效力和法律结果上必须与其原有行为的有效性相分离，不动产变动之际，登记官吏的审查范围也就仅限于审查直接发生物权变动的物权行为。笔者认为，首先，我国大多数学者都认为物权行为理论是“概念法学的幽灵”而不主张物权行为的无因性理论，其次，如果登记中仅审查直接发生物权变动的物权行为，那其实与形式审查制一般无异。

第二、坚持实质审查制的学者经常提出实质审查的最大优点，即利用登记机关行政权力的高效、权威性使物权得以公示并获得公信力，而且，采取严格的公示态度可使物权变动完全处于国家的管理和控制之下，便于国家有关部门进行管理和监督，法律的社会保护功能得到充分发挥。但是，笔者认为，在我国的当前公权力缺乏有效制约的国情下，实质审查制非常容易导致国家公权力对私权力侵扰和过度干预的问题。

首先，在实质审查制中，登记机关需要对合同的实质性条款进行审查，以确定物权变动之原因与事实是否相符。如果登记机关是行政机关的话，根据契约自由原则，合同的订立应由当事人之间私法自治，如果登记时登记机关都要对于合同实质条款进行审查，实际上等于扮演了司法机关的角色，不动产登记几乎就变成了向司法机关提起的合同效力确认之诉，背离了不动产登记的初衷，同时也是对当事人意思自治的过分干预。

实质审查的登记具有公信的效力，有的学者称之为公信原则。公信原则系指依公示方法所表现的物权纵不存在或有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权、而为物权交易之人，法律仍承认具有与真实物权存在相同法律效果，以为保护的原则。一旦实行登记的实质审查制，登记具有强大的法律效力-公信力，登记机关就必然需要为此承担相应强度的法律责任，对于真实权利人所受损害予以补偿。在登记如有错误、遗漏、虚伪而致权利人于损害时，在德国登记制中，由国家负责赔偿，在托伦斯登记制中，登记机关自己设置赔偿基金承担责任，不动产登记种类繁多，数量巨大，实质审查对于登记机关而言是一个沉重的负担，对于登记机关的人员素质和办公设备有相当高的要求，登记机关不易执行。

其次，通过登记的手段来加强国家对于不动产的管理和控制，笔者以为是一个不足取的办法。我国建国以来一直实行高度集中的计划经济，对社会的各种资源惟恐管理和控制得不紧，对于社会生活各方面“统得过死，统得过严”，反而阻碍了经济的发展。

登记实行形式审查制的最大弊端是登记缺乏公信力，物权变动的法律关系不明朗，物权归属情况不明晰，从而不利于交易安全。

笔者认为，形式审查制的这一弊端可以通过不动产产权证书的方法予以解决。在托伦斯登记制中，虽然实行登记的实质审查制，但是并不强制一切土地必须申请所有权及他项权力登记，即采任意登记主义，在这种情况下，由于可登记可不登记，因此，不动产物权变动的法律关系也不是很明朗。为了解决这个问题，托伦斯登记制度中使用交付产权证书的方式来明晰物权的归属情况，保障交易安全和经济信用。这种方法，一方面达到了保障交易安全和经济信用的目的，另一方面，物权变动中交付产权证书，尊重了当事人在私法领域中的意思自治原则，节省了大量的登记费用，克服了实质审查制的重大弊端。就我国而言，早在五十年代就已经实行不动产所有权登记发证制度，历史上和现在一直实行不动产的登记发证制度，我们已经在心理上和事实中普遍认可产权证书制度，所以，以发放产权证书的方法来弥补形式审查的弊端，具有现实的制度基础，因而可行性甚强，这样一来，形式审查既保证了交易安全，又有利于经济效率，理应是立法最佳选择。

（三）不动产登记制度的“五个统一”原则

目前，我国不动产登记机关是“多头执政”，而且其依据的法律也不同。这种混乱的状况不符合法理，也与世界各国的不动产登记制度不兼容。我国在制定物权法或者专门的不动产登记法时，有必要加以改善，具体而言，需要注意“五个统一”的原则：

第一，统一法理依据。我

国目前的不动产登记的法律依据“政出多门”，而且，已经制定的法律、法规中虽有关于不动产登记的规范，但这些规范比较零散，而且不合理者颇多，相互之间也存在大量矛盾的情况。更要害的问题是，目前大量的不动产登记内容仍然是按照计划经济的要求制定的，这些制度是为了满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要。所以，必须制定一部满足市场经济要求，逻辑严密、内容统一的适应我国国情的不动产登记法。

第二、统一登记机关。考察世界各国的不动产登记制度可以发现关于登记机关的两个规则性特点：一是不动产登记机关多为司法机关。如：德国是属于地方普通法院系统的土地登记局；日本是司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；瑞士是各州的地方法院；我国旧民法制定之时，也是采用地方法院统一登记的做法，但后来由于民国原司法混乱而改为由不属于行政机关的独立部门-地政局统一负责。二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或一个统一司法区域内实行统一的不动产登记制度，即不论土地，房屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。

目前，我国不动产登记机关都是有关不动产的行政管理部门。之所以世界各国都以司法机关为登记机关，是因为不动产登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记制度应与司法部门建立直接的关系。由于在登记时需要进行审查，就我国国情而言，行政机关无专门的相关人员和设备，难以担当不动产登记的重任，同时，行政机关由于负有行政管理职能，容易使登记变成行政管理的性质。另一方面，我国司法机关配有专门的法律人才和相关司法设备，同时，为了尊重当事人的意愿和保障当事人的合法权益，已经发展了一整套比较成熟的符合程序正义的讼讼原则和制度，例如辩论原则、诉讼证据制度等，而且，司法机关具有相对的独立性，有利于登记的公正性。另外，一旦有关不动产的登记发生争议，就可以直接进入诉讼程序，当事人不必经过起诉阶段，而是直接向上级法院上诉，这样既方便当事人获得法律救济，又可以节省有限的诉讼资源。所以，笔者认为，我国应当顺应国国际规则，以司法机关为不动产登记机关为宜，具体而言，可以由不动产所在地的县级人民法院统一管理。

第三、统一登记效力，根据本文的分析，笔者主张不动产登记法应采登记对抗主义，实行形式主义登记的原则。这不仅符合法理的要求，更是适应我国市场经济发展的需要。

第四、统一登记程序。在我国，一直存在重实体而轻程序的错误思想，对于程序公正的独立价值缺乏应有的认识，不动产登记制度是为了适应市场经济的发展，而市场具有高度的流动性，全国应当形成一个统一的大市场，减少直至消除地方保护主义，在不动产登记法中，应该统一登记的程序，原则上不允许各地区各自制定自己的不动产登记程序。

不动产登记制度篇8

关键字： 不动产 预告登记 债权请求权

一、预告登记的概念和制度起源（一） 预告登记的概念预告登记，即为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期待的物权变动效果得以实现。预告登记是相对于本登记而言，它所登记的不是现实的不动产物权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。

（二） 预告登记的制度起源预告登记制度发端于后期普鲁士法，即1872年5月5日的所有权取得法以及土地登记法。该法在区分债权法和物权法的基础上，规定了两种类型的预告登记。第一种是为保全已经成立的物权的预告登记，即登记薄存在误载的情况下，其记载的内容与真实权利不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险所采取的保护手段。它在于打破登记薄的公信原则，以排除第三人的善意取得。第二种是为保全物权变动的债权请求权的预告登记。就普鲁士法而言，在一般情况下，物权因记入登记薄而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要义务人的承诺，如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。但诉讼旷日费时，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。1德国民法承继了普鲁士法的预告登记制度，在民法典的第二草案中，用异议登记制度替代了以前的保全物权的预告登记制度，同时承认了保全债权请求权的预告登记制度。本文所论述的即保全债权请求权的预告登记制度。预告登记，在中国民法著作中翻译为暂先登记、预登记、预先登记等。我国台湾地区的民法称其为预告登记制度，日本法中的假登记制度中的保全债权请求权的假登记与德国、台湾所指的预告登记为同一制度。

二、预告登记的制度价值和性质

（一） 预告登记的制度价值

在一项不动产交易中，例如，对房屋的买卖，买卖契约的签订到契约履行房屋登记，这项交易最后完成。其中，债权契约的做成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一定的时间差。而在这期间如出卖人将房屋再卖于第三人并做了登记，则买受人无法获得房屋，而只能依债权法救济。虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但债权具有平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人为移转登记的权利，他不能阻止债务人违背自己承担的义务而对他的不动产所有权作其他的处分。债权人的请求权也无对抗第三人的效力。在不动产物权人违约，将不动产物权移转给第三人并登记的这种情况下， 在同一不动产上既有物权，又有债权，依物权优先原则，第三人将取得该不动产的物权。此种情形，请求权人可以追究不动产权利人的违约责任，对其债权予以救济，这种法律状态是民法所认可的。民法是市场经济的直接体现，肯认和尊重竞争；市民尊奉私法自治理念去参与生活，把理性判断作为交往的心理前提，他必须自己承受自己料事失误的风险，自己责任。鉴于此，债权人取得不动产物权的目的将落空，无法获得自己预期想要的房屋。物权法只保护现实的所有权人。债权法的救济对于要取得交易的实物的债权人来说，乃无奈之选择。债权人如何在这种情形下仍能实现交易目的呢？特别是对于住房权这种生存权即基本人权来说，需要在现有的制度体系下寻找一个法律空间来保护债权人的利益，保护交易的安全。预告登记制度正是针对这种问题的解决手段。通过对将来不动产物权变动的债权请求权的登记， 依物权的公示公信准则，使该债权经过公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物权变动，而使该请求权的效力得以保全。这样稳定了不动产交易秩序；同时平衡不动产变动各方当事人的利益。

（二） 预告登记的性质

预告登记具有使妨害其将来不动产物权变动登记的请求权所为处分无效的效力，其法律性质，究为一种物权或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。预告登记介于债权与物权之间，兼有二者的性质。1有的学者认为它是一种公示，为保全不动产物权之请求权的目的而设，具有若干物权效力的制度。预告登记尽管已经表现出个别物权效力，但各国立法中都没有将其列为特定的物权之一，主要是将其视为实现请求权的担保手段。笔者以为从该制度的价值来考察，将其视为实现请求权的担保手段更合法理。

三、预告登记法例之比较分析

在目前我国民事立法中，不动产预告登记制度仍是一种比较陌生的制度，物权法草案第一次对该制度予以了规定。任何移植和借鉴而得的制度都须本土化，须于本土法律融合。鉴于此，笔者对德国、我国台湾地区和日本三种典型法例予以考察比较，以明晰预告登记之具体制度。

（一） 预告登记的发生

台湾地区与德国法在预告登记的具体要件诸方面的规定大致相同，而日本法相对特殊。依台湾地区和德国的法律的规定，预告登记的发生有以下三个前提：

第一、存在可担保的请求权 台湾“土地法”第79条之第1项予以规定；《德国民法典》第883条、875条、876条、877条、880条、885条予以了规定。1

1、赋予一项土地权利的请求权，无论基于合同产生的还是法定的请求权都可以担保。对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以作预告登记。例如，甲将房屋借给乙居住，甲、乙约定借用期间届满时，甲将房屋出卖给乙，乙可以就将来的房屋所有权移转请求权为预告登记。2、取消一项土地权利或者土地上的负担权利的请求权。3、变更土地权利内容的请求权或变更土地权利顺位的请求权，如地上权存续期间的变动、抵押权次序的变动。

第二、登记名义人的同意 台湾土地登记规则第125条规定预告登记的申请应提出登记名义人同意书。申请人须为债权人，第三人利益契约的受益人亦属之，受益人有权申请预告登记。登记名义人的同意是单方法律行为，非属契约，具有处分性质，须为登记名义人始得为之。德国《土地登记簿法》第29条规定形式的单方许可，该许可是一种单方的意思表示，它必须由与预告登记有利害关系的权利人类推适用《德国民法典》第875条第1款第2句、第876条第2句，向受让人或者土地登记机关做出表示。2与台湾法不同之处在于，在权利人的许可非出于自愿的情形，为担保请求权，债权人可以以权利人为债务人申请进行诉讼保全，它根据《民事诉讼法》第938条的规定进行预告登记，或者权利人被判令进行一项权利变更的先与执行，也可以根据《民事诉讼法》第895条进行保全。

第三、 办理登记 预告登记是限制登记名义人处分其土地权利所为的登记。台湾“土地登记规则”第124条、第125条规定，登记机关于登记完毕时，应通知申请人及登记名义人。《德国民法典》第883条、第885条规定了登记注册。登记完毕，则发生预告登记之效力。

日本法的预告登记是专指“由于登记原因的无效或撤销而提起涂销登记或恢复之诉的场合，基于受诉法院的嘱托所进行的登记”。3预告登记以涂销既存登记或回复原来的登记为目的；其保全的乃物权请求权。该预告登记与德国、台湾法非同一制度，在日法中与德、台相对应的是假登记，并且假登记也不完全同于德、台的预告登记。日本《不动产登记法》的第2条、7条、32条、33条、105条作了规定。与采纳形式主义物权变动模式的德国民法上的预告登记不同，日本民法在物权变动上采意思主义，不动产物权变动仅因当事人意思表示而生效，在实体法上已发生效力，而登记手续上的要件未具备时，为使已变动的物权有对抗第三人的效力，得为假登记。这是第一种，可以说它保全的是一种对抗效力而非物权发生变动的效力。第二种是在契约虽已订立，但物权发生变动附有条件，为保全日后条件成熟所发生的债权请求权，使其得以顺利实现，得为假登记。4第二种才是与德、台大致相同的制度。其不同之处在于其假登记的申请。假登记的申请由登记权利人和登记义务人共同为之，但尚有例外：第一，有义务人的承诺时，假登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请假登记；第二，尽管没有义务人的承诺，但假登记权利人向地方法院陈明假登记的原因，可以由地方法院假登记的假处分命令，嘱托登记机关登记之。此处的假登记假处分与民事诉讼法上的假处分，在法律上异其性质，不适用不得准用或依据民事诉讼法上关于假处分的规定。为保全请求权申请假登记假处分的，申请人仅释明其在实体法上有请求权即已足，无须说明请求权的行使有侵害之虞。1（民诉中的假处分，指在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险，而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其作出的一种限制处分行为。）德国民法也有此规定。

（二） 预告登记的效力

预告登记制度的核心问题在于其效力。其效力的确定，在德国、台湾地区和日本法中的规定大致相同，但仍有区别。

第一 、具有保全的效力，兼采处分相对无效的原则： 只要债权存在，预告登记从登记之时开始产生效力。预告登记的最重要的作用在于，将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效，这是一种相对无效，指相对于预告登记权利人无效，对于所有其他人是有效的。因此，预告登记不采禁止处分或禁止登记主义，故登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权并申请办理登记时，登记机关应予受理，不得拒绝。若债权契约无效或债权人的请求权因契约解除或受保护的预告登记权利人同意违反预告登记的处分等等原因，对于第三人来说，义务人的处分产生绝对效力而不生妨碍债权人请求权的问题。也就是说这种处分只在请求权担保的范围之内无效。只要处分不妨害请求权的履行，就是有效的。德国、台湾地区都有此规定。日本法也有类似规定：假登记并不具有独立的效力，其日后是否产生效力尚赖本登记的作成。“既如此，纵有假登记，作为登记义务人的本登记名义人并不失去处分不动产的权利”。“经由假登记的顺位保全后，与假登记保全的顺位相抵触的本登记，在抵触的范围内即成为无效。”2值得研究的是，预告登记对因公权力的行使而生的不动产物权变动是否具有排他力，各国法规定不一。依德国民法典的规定，强制执行或假扣押的方式或有破产管理人所进行的处分如可能损害或妨害请求权时为无效。日本在司法实务上有相关的判例，在所有权移转的预告登记和本登记之间，为强制执行的行为，妨碍预告登记请求权的，亦为无效。我国台湾地区的规定与此相反，预告登记因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。对此，有学者认为这“减损了整个预告登记制度的功能，立法政策上是否妥当，容有研究余地。”3依民法之私权神圣和个人本位的精神，德国、日本法之规定更为可取。

第二、 顺位和完善效力

1、顺位效力 依德国法之规定，预告登记的效力不仅在于其能保全债权请求权这种实体权利，其效力还体现为它能保全这种请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。例如，甲出卖土地与乙，此时乙对甲的所有权移转的请求权尚未成就，但其害怕甲复将土地让与第三人 ，而被第三人抢先登记，使自己的请求权无法实现，于是作成预告登记。待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时，本登记的效力溯及于预告登记作成之时。这样，预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求权得以顺利的实现。1台湾地区虽无明文规定，依预告登记制度价值可推知应有此效力。日本法的假登记亦具有顺位保全效力，对其分为物权保全的假登记与请求权保全的假登记分别考察。基于二者作成的本登记的溯及力的时点是不同的。前者起顺位依假登记的时日为准，本登记的效力即物权变动的对抗力溯及于假登记发生时。而后者，经本登记时，纵使视同于假登记时所为，可是在假登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记作成的本登记，其效力并不溯及于假登记之际而是义务履行期。2因此在义务履行期届至前所为的中间处分，仍能发生效力。

2 、完善效力 预告登记已经表现出将来权利的效力，比如在破产或强制拍卖中预告登记已经被当成将来完整的权利看待。3具有破产保护效力，即在相对人陷入破产时且请求权的履行条件并未成熟，期限尚未到来，则具有排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涂销预告登记。

（三） 本登记的推进

预告登记义务人于预告登记后，预告登记权利人如何将其预告登记推进为本登记，有以下几种情形：

第一、 预告登记而受保全的请求权，如没有义务人的中间处分，预告登记权利人如需为本登记时，预告登记权利人许经义务人的协助完成。如义务人不肯协助，预告登记权利人得经有诉讼令其协助，而后基于判决为之。4德国、台湾的规定是相同的。

第二、 在有义务人中间处分的场合，该处分于侵害预告登记权利人之请求权的范围内，对于预告登记权利人之关系，成为无效。然而预告登记权利人应如何主张该处分无效，而求得请求权的实现呢？在德国法中，在登记手续上，第三人名义下的所有权移转至债权人，须经第三人的同意，且第三人对预告登记权利人负有同意的义务。因此，在必要的时候，预告登记权利人得通过诉讼请求第三人同意，将权利登记为所有人。此所有权移转之诉与同意之诉，可一诉并合解决或分别诉讼。在台湾地区法律中无明文规定，自不得为同样解释。原则上，权利人应先办理本登记，然后才能对第三人请求涂销登记。且所有权移转之诉与对其第三人请求的涂销之诉，应解为得统一诉讼合并请求。德国、台湾地区都规定了预告登记并不影响所有权移转请求权的限制和效力，预告登记原则上与该请求权同其命运。假使请求权附有抗辩权，在请求同意之诉或涂销之诉中，第三人得加以援用。5日本不动产登记法规定了两种手段，即假登记权利人首先以第三人为相对方请求涂销本登记，是原所有人复为登记上的所有名义人或第三人承继本登记的义务，直接作为现在的所有权人协助乙办理本登记。这两种手段皆可。此后的判例中有新的见解：假登记权利人首先以登记义务人为本登记，或对第三人为本登记的涂销请求，二者择其一，或同时进行。这比台湾的规定多了一种选择。这种见解承认假登记权利人的选择请求权，虽有利于权利人，亦存在着弊端。如，假登记权利人对第三人的本登记请求涂销或更正，而权利人的假登记不改为本登记，可能损害义务人和第三人利益。

（四）预告登记的转让

预告登记在于保全不动产物权变动的债权，根据其担保债权的目的和对债权存在和行使的依赖性，预告登记相当于一项从属性的权利。预告登记具有从属性，与被保全的债权请求权同其命运。依债权让与的规则，债权让与时，该债权的担保及其他从属之权利，随同移转于受让人。预告登记不能独立转让，其与债权既具有从属性，应随同债权让与而为移转。德国、台湾法在这一问题上的规定所体现的法理是一致的。

（五）预告登记的消灭

预告登记发生后，实务中会因各种原因使其不能向本登记推进，预告登记最终消灭。例如，请求权人采取消极态度，届时不积极行使自己的请求权的情形，对于请求权人可能无害但预告登记义务人却处于不利境地。请求权人怠于行使权利时义务人因预告登记也无法与第三人发生物权关系，这样将造成义务人财产上的损失。基于民法公平原则，应当赋予义务人及其利害关系人涂销预告登记的权利。1依台湾土地登记规则，保全的债权请求权，因撤销、契约解除、混同、清偿或其他事由消灭时，登记名义人得申请预告登记之涂销，但须经原申请人之同意，始得为之。此外，债权人亦得抛弃预告登记，而申请涂销之。2德国民法还规定了预告登记债权人的公示催告制度。其民法典第887条规定：“请求权被预告登记保全的权利人下落不明时，如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时，可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记，自除权判决宣告时失效。”

四 预告登记制度与我国物权立法之借鉴

（一） 我国建立不动产预告登记的必要性

我国有商品房预售合同备案制度，例如《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定了该制度。3在我国，商品房预售合同虽要备案，但仅仅是备案，更多具有的是行政管理色彩，法律没有规定这种备案具有什么效力，只是在行政手续上予以了一定的保障。随着我国土地二级市场的建立及房地产交易市场的发展，不动产交易纠纷也随之增多。由于相关的法律法规不健全，在实际生活中，由于违约而不能达到合同目的的种种情况会发生。为保障不动产物权交易的迅捷和安全，预告登记制度创设符合客观需要。

预告登记制度的创设也是法律体系得以完善的需要。我国不动产物权变动需经登记才能取得所有权。因此，在买受人支付价金或定金后也无法排斥在登记前出卖人将产权移转登记于他人的情形，买受人因此坐受损失，交易目的最终落空。对一个依诚实信用从事交易的当事人无法从制度上加以完善的保护，说明法律的设计有失公平正义，现有法律存有漏洞。权衡利益与价值，预告登记制度有必要在我国创设，它是完备我国民事立法的重要一环。

（二） 预告登记在我国的设立-对我国物权法草案中的预告登记制度的建议

比较德国、台湾地区和日本的制度，前二者的规定基本相同。基于我国未来民事立法就基本法律行为的物权变动采纳债权形式主义的物权变动模式，而该模式与物权形式主义的物权变动同属形式主义变动模式，登记属于物权变动法律效果发生的要件，未来物权法的预告登记制度，在基本框架和内容上可以仿照德国法系，尤其是《德国民法典》的预告登记制度而设立。1梁慧星先生负责的中国物权法研究课题组起草的《中国物权法草案建议稿》对预告登记制度作出了规定。草案第35条、第36条、第37条、第38条做了规定，但草案规定过于简单。参照《德国民法典》，我国未来物权法除保留《中国物权法草案建议稿》预告登记的规定外，可考虑在以下几个方面予以完善：

第一、 在预告登记的发生方面，其担保的债权请求权和申请、办理登记的规定，可借鉴德国法予以详细的规定。在德国法中，对土地与房屋不分别制定法律，房屋被视为土地的一部分。我国的土地属国家所有或集体所有，不能买卖，现实中主要是房地产交易。实际生活中，尽管土地所有权不能交易，但土地使用权存在交易。因此在请求权的范围的规定上，特别是在立法中，有必要将土地使用权的交易列入被保全的对象。第二 、 在预告登记的效力方面，草案规定得也过于简单。顺位效力应当规定，处分相对无效原则应予以细化。明确预告登记具有保全物权顺位的效力：本登记的顺位以预告登记的时间为准。本登记的顺位推进到预告登记之时，才能保证本登记优先顺位，实现预告登记的目的。第三、 草案对预告登记向本登记的推进和预告登记的转让未做规定，这一点应予补充。可依德国法，可分两种情形处理，即有义务人的中间处分和无义务人的中间处分。不过，需要我国的民事诉讼法建立配套的诉讼请求制度。第四 、草案对预告登记的涂销只规定了一种情形：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。”这不够全面，可以借鉴台湾土地登记规则的规定。通过以上的补充规定，预告登记制度得以完善，也是对物权立法的完善，使预告登记制度真正发挥其价值和功能。

参考书目：

1 王轶 《物权变动论》中国人民大学出版社2001年7月第1版。

2 肖厚国 《物权变动研究》 法律出版社2002年版。

3 王泽鉴 《民法物权（一）》中国政法大学出版社2001年10月第一版。

4 德国 曼弗雷德·沃而夫《物权法》吴越 李大雪译 法律出版社2002年9月第1版。

5 梁慧星 《中国物权法草案建议稿》法律出版社2001年出版。

6 许明月等著 《财产权登记法律制度研究》 中国社会科学出版社 2002年版。

7 谢在全 《民法物权论》（上下册）中国政法大学出版社1999年1月第1版。

8 孙宪忠 《德国当代物权法》法律出版社1998年版。

9 王利明 《试论我国不动产登记制度的完善》载于《民商法学》2002年第1期。

10 郑冲 贾红梅 《德国民法典》法律出版社 2001年。

11《中国房地产法研究（第一卷）》2002年出版。