政治与法律范文

政治与法律篇1

一、 中国法治建设的道路需要执政党的政治权威

当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，并伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的，是一种自下而上的，由社会生活领域推动的运动过程。在这个过程的开始阶段，政府扮演的仅是一种消极的“守夜人”角色。而当代中国的法治变革发生于二十世纪最后二十年，这时的中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，更面对着政治、经济和法制飞速发展的世界。发达国家的政治影响和经济压力，国内人民要求富裕和民主的渴望，决定了我国的法治建设同时担负着民主化以及发展、稳定等多重任务。其任务的艰巨性和操作上的精巧，客观上需要有一个充分行使公共职能的强大政府来推动法制的转型，需要政府自觉地担负起正确引导法治发展的时代责任。因此，中国被迫同时也是必然地走上了一条自上而下的政府推进型的法治道路。本来，限制政府权力是法治的出发点和基本内涵，但我国的法治建设则要将限制政府权力与维护政府权威统一起来，从而增加了制度设计的难度。但更深层次的问题在于执政党在这种政府推进型法治道路中所扮演的角色。

众所周知，根据马克思列宁主义关于无产阶级政党的理论，党在整个无产阶级体系中居于最高的领导地位，它应该而且必须领导国家政权。因此，如果说中国走的是政府推进型的法治道路，那么实际上这个政府就是党抑或说是党领导下的政府。在法治建设中维护政府的权威本质上是维护执政党的政治权威。

政治权威是一种使人们信从的政治力量，它集中体现在个人或某些集团身上。从人类社会发展的角度看，政治权威的出现标志着人类从蒙昧到文明，从自在到自为的发展过程。近代以来，政党取代其他传统政治力量领导政治生活，成为政治文明发展与进步的重要标志之一。据统计，在当今世界二百多个国家和地区中，除二十多个国家和地区是严格的君主制或政教合一体制而无政党外，绝大多数国家都存在着政党，实行政党政治。①对于努力实现法制现代化的发展中国家，特别需要有一个强有力的政党。因为，一个国家实现法治的过程，一般来说是与这个国家整个现代化过程分不开的。现代化过程本身就是利益机制的调整过程，而法制的现代化从理念来说是强调一套民主、公正、自由和法的至上性的观念体系，在制度上则是要建构一套对权力进行限制和约束的制度体系。其与中国传统的观念体系和权力格局的矛盾与冲突，要比经济领域的改革来得更加激烈。而且，随着这一进程的推进，原有的社会政治机制逐步丧失了维护政治稳定的功能，而需要建立一种新的社会政治机制来维护新的政治秩序。强有力的政党与有效的政党制度，无疑是这种新的社会政治机制的核心内容，同时也是维持变革社会中的政治秩序的中坚力量。程燎原、江山二位学者在研究了法治与政治权威的关系后，指出了政治权威在推进法治进程中的作用，即阐述或传输法治理念；制定法律和调适法度；循章守法和监督法律的施行。①看来中国法治建设不能没有执政党的政治权威。而实际上，十一届三中全会以来，中国共产党正是凭借自己的执政地位和政治权威，有力地推动了中国的法治化进程。她领导全国人民在法治理论上进行拨乱反正，确立了“在法律面前人人平等”等现代法治观念；提出了加强民主法制，实现依法治国的法治现代化任务；面对几乎空白的现代法制建设，领导制定了法制现代化纲领和宏大的立法规划，并在短短二十年间，完成了西方国家上百年走过的立法路程，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系；领导了大规模的普法教育，有规划有组织地传播法律知识，肃清封建法制观念，培育现代法治意识。总之，在当代国内外背景下，没有中国共产党的政治权威和政治领导，希望像西方国家那样通过市民社会的成熟，自下而上地实现现代法治，是一种不切实际的幻想。

二、执政党的政治权威必须建立在合法性的基础之上

我国法治建设的政府主导性，客观上要求维护执政党的政治权威。但是一个执政党能不能彻底完成推进法治，并最终建成“社会主义法治国家”的历史任务，取决于它在多大程度上获得人们的认同，在多大程度上获得真正的尊严和威信，以维持并加强自己“统揽全局，协调各方”的政治权威地位和力量，即解决法治化进程中执政党政治权威的合法性问题。

合法性是政治哲学中的一个重要概念，它不是简单地指合乎法律，而是指公民对政治权威的自愿接受性。合法性是政治统治的基本要素，它是政治权威“合法”行使权力或施行统治的重要前提，也是法治得以维系的重要条件。一些现代西方政治学家认为：：“如果大多数公民都确信权威的合法性，法律就能比较容易地和有效地实施，而且为实施法律所需的人力和物力耗费也将减少。……一般说来，如果合法性下降，即使可以用强制手段来迫使许多人服从，政府的作为也会受到妨碍。如果人们就哪一个政权具有合法性的问题发生争论，其结果常常是导致内战或革命。”②从根本上说，政治权威的合法性提供了政治权力“正当”、“合法”运转所必需的资源和支持。它一方面表明政治权威具有使被治者认为其统治是“正当”“合法”的特性；另一方面表明被治者在没有强制力迫使其服从的情况下对政治权威的自愿服从、支持乃至忠诚。一旦政治权威具有这样的合法性，政治权威所制定、倡导和实施的法律，就能获得被治者的普遍信仰和尊崇。所以，政治权威的合法性不仅使政治统治成为了“正当”、“合法”的统治，而且能使政治统治成为成本较低且相对持久稳定的统治，法治的实现也因此而具备了较好的条件。

政治与法律篇2

关键词：法律价值取向;人民的利益;政治稳定;秦帝国;罗马帝国;历史经验

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）12-0033-04

作者简介：王芝茂（1960-），男，山西兴县人，闽南师范大学政法系副教授，博士，研究方向：西方政治思想史、政治学理论、政党政治。

法治不仅表明法律与政治的密切关系，也体现了法律对国家政治生活的巨大作用。然而，纵观历史，审视现实，治国者以法治国兴败皆有，更有先兴而后败者。凡此种种说明，法律对国家政治生活的影响和作用并不只是能够依照治国者的意愿释放其正能量，甚至相反成为加速其政治统治瓦解之道。

中国民间俚语有“成也萧何，败也萧何”之说，在法律之于政治的关系上为什么也会出现这种“成也法，败也法”的现象？本文尝试以历史上的秦帝国和罗马帝国作为解读对象，以“法律价值取向”作为分析依法治国，研究法律对政治之成败的重要变量。其基本假设是：法律价值决定法治实践，法治实践则彰显为政治之兴衰。即法律如何被认识，决定法律如何被实践，不同的法律实践则结出不同的政治结果。

一、秦帝国的十五年和罗马帝国的五百年

公元前末期，在中国和西方，前后相距不到两百年先后建立起两个帝国，它们就是在其后都对各自国家历史产生了重大影响的秦帝国和罗马帝国。

秦帝国的前身是中国春秋战国时期的诸侯国之一的秦国，其建国历史则可追溯至公元前770年。其时，周朝正在遭受着立朝三百余年以来之大乱，周幽王被内外敌对势力联合起来消灭于骊山之下，废太子宜臼在申即位并随后迁都雒邑，重开周之历史，是为东周。宜臼在位51年，去世后谥号为平王。而秦襄公正是因为有骊山救难、护送平王东迁之功劳，受到周平王的嘉奖并被封为诸侯，成为秦国的开国之君，秦也正式跻身诸侯国之列。大约一百五十余年后，秦国国君秦穆公被周襄王任命为西方诸侯之伯，称霸西戎，为400年后秦统一中国奠定了基石。又过260余年后，在秦孝公时期，经商鞅变法，秦国力逐渐增强并开始蚕食其它诸侯国。再过一百余年，至公元前246年，秦王嬴政登基，八年后正式开始亲理朝政。从公元前230年至前221年，历时九年，面对群雄逐鹿、诸侯争霸的局势，“秦王扫六合，虎视何雄哉，挥剑诀浮云，诸侯尽西来。”秦先后灭韩、赵、魏、楚、燕、齐六国，建立了中国历史上第一个统一的中央集权制的君主专制国家。嬴政因为自认功劳远胜之前的三皇五帝，故自称“始皇帝”，并寄希望于子子孙孙，绵延不绝以至万世而称帝。但其后的发展却无情地粉碎了这位始皇帝的希望，从秦襄公奠定秦之基业到秦始皇统一中国历时达五百多年，而秦帝国甚至于都没有能够迈过二世之门槛，仅仅存在了十五年便淹没于农民起义的浪潮之中。“秦时明月”就这样黯然退出了历史的天空。

距东方秦帝国谢世之后不到一百八十年，也即公元前27年，在西方，一个一度地跨欧、亚、非三洲并将地中海据为自己内陆海的超级帝国诞生，这就是罗马帝国，中国史书称之为大秦或拂。罗马帝国发祥于意大利半岛中西部的台伯河下游平原的七座小山丘上的罗马城，其建城时期传统认为是在公元前753年，几乎与秦襄公受到周平王的嘉奖并被封为诸侯，成为秦国的开国之君之时相差无几。罗马从七个山丘出发，其后的数百年历史中，先经历了两百多年的王政时期，公元前510年左右建立了共和政体并一直到前27年，是为罗马共和国时代。罗马共和国的建立被有些学者看成是“罗马历史上的决定时刻：王权观念从此被排除在罗马政治思想之外。”[1]100公元前44年，罗马共和国末期的独裁统治者凯撒遭到以布鲁图所领导的元老院成员的暗杀身亡。凯撒的甥孙和养子屋大维时年19岁，“元老院认为他是个无害的人物，并支持他反对作为凯撒派首领的安东尼。”[1]110屋大维由此登上罗马政治舞台并在其后十七年时间里，通过一系列政治军事手段，逐渐控制和掌握了罗马共和国的政治、军事、司法、宗教大权。至公元前27年，经过屋大维的制度改革，罗马共和制实际上已经成为帝国制度。屋大维的统治标志着罗马帝国的开始，罗马帝国也在他的治下结束了共和国时期长达近一个世纪的内战。其后，不仅有他在位时期的四十余年的国内和平和持续增长的繁荣，史称“罗马和平”，也有他身后罗马世界将近两个世纪的和平与繁荣。罗马帝国自屋大维开创帝国制度到1453年君士坦丁堡被土耳其人攻陷为止，存在了将近一千五百年，即使截至公元476年西罗马帝国灭亡，也存在了将近五百年时间。

如何看待和认识秦帝国的十五年和罗马帝国的五百年？一方面，两大帝国之存世时间无论其长短都对各自身前身后的历史具有重大意义：它们的出现都结束了之前的群雄争强、战乱不断的历史，并在其后的历史过程中彰显了巨大的影响――历史因为它们而被改变，历史也因为它们各具特色。就此而言，十五年和五百年的存国时间并没有太大的区别;但另外一方面，从治国之道或政治稳定来看，二者之间的差距又远非十五年和五百年可以相比较了。无论是秦帝国还是罗马帝国的治国者们，抑或是古今中外所有的治国者们心中的“光荣与梦想”恐怕都是国之长治久安。那么，秦帝国和罗马帝国何以在各自的“光荣与梦想”之实现上有如此之大的落差呢？

二、两大帝国的法律价值观及其实践

历来治国之道，不外乎德治与法治两大途径。从理论上来说，二者的完美结合是治国之道的最佳选择――它既彰显了人性之美，又可遏制人性之恶。但遍观迄今为止的中外治国，我们似乎很难找到这种完美结合的治国之道。德治也因为其与政治现实有很大的差距而更多地体现为政治思想家的一种治国理想，实践中很难成为治国者治国之道的主要选择。实际上，从传统到现代的治国历程中我们更多看到的是“法治”之道。然而，历史的经验却又告诉我们，依法治国既可以成就治国者所追求的长治久安，也可成为一种“法治陷阱”，一旦误入，不但背离治国者的理想，甚至更加速其破灭。秦帝国和罗马帝国就是这种历史经验的典型代表。

同为以法治国，何以收获不同的结果？我们试从两个层面所呈现出来的差异进行解读，即治国者所秉持的法律价值观层面和其法治实践层面。

（一）法律价值观层面的差异

众所周知，法治是秦帝国和罗马帝国治国之道的共同特点。就秦帝国而言，能够从一个地理位置上处于西部边陲、经济上贫穷落后的诸侯国后来居上，一跃而成为“兵革大强，诸侯畏惧”（《史记・商君列传》）的强国，并最终实现一统天下，关键的一个因素就是依靠法家人物的变法，在法家思想指导下实现的。秦始皇和李斯虽然是秦帝国缔造者或核心人物，但他们的治国思想却主要秉承先秦以来以商鞅和韩非为代表的法家传统，是后者以法治国主张的信奉者、实践者，甚至是推向极端者。所以，就秦帝国的法律价值观的形成而言，以商鞅、韩非为代表的法家思想可以说起着基础性和指导性的作用。就罗马帝国来看，其经由罗马共和国蜕变而来，凭借的不仅是“使罗马四邻畏服的精兵”，更有“使罗马内部安定的良法”。[2]罗马帝国的法律思想实际上是古希腊法律思想的继续，直接来源是斯多葛派的自然法思想。斯多葛派流传到罗马帝国时代并在相当长一段时期内成为罗马占统治地位的思想。在帝国历史上不仅不乏信奉斯多葛思想的著名皇帝，甚至信奉斯多葛思想有时也会成为担任官职的重要条件。[3]78-79

同样的治国之道，却造成了一衰一盛两种结局，其中缘由，治国者对法律所秉持的不同的价值观不能不说起了决定性的作用。正是由于治国者对于法律作为治国之道意义的认识、理解和追求不一样，才形成了不同的立法动机，并以此为目标引导出不同的法治实践。考察两大帝国的法律价值观，我们不难发现，在法的目的、意义、作用等法的基本认识上二者都存在着巨大的差异。

以韩非和商鞅为代表的法家思想家而言，其一，他们认为“法”之需要体现在于乱世中求强而“事兼并”，获力而使“人朝”。（《韩非子・显学》）“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。”（《韩非子・有度》）在他们看来，法的目的和意义就在于能够赢得“强国”和“气力”。当然，这里我们要看到，在战国时代，君权对于结束割据分裂、富国强兵乃至最终实现统一的意义，如同马基雅维利基于意大利之分裂而论君主意义。其二，法的存在还体现为统治者“治民”“禁民”和“备民”之需要。“法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也。”（《商君书・定分》）“凡治天下，必因人情，人情有好恶，故赏罚可用，赏罚可用，则禁令可立，而治道具矣。”（《韩非子・八经》）显然，商鞅和韩非都把民众视为法治的对象，民众的行为如果能够通过法律得以约束，国家就必然强盛，反之，国家就一定会混乱。商鞅就提出：“民胜法，国乱;法胜民，兵强。”（《商君书・说民》）韩非也认为“一民之轨莫如法”。其三，法律之所以被认可，还在于它是统治者实行赏罚的依据，利用赏赐调动官民为自己服务的热情，利用刑罚驱使官民不得不为自己服务，更不敢心生异志而造反。法由此也就成为统治者实施治国的不二之道。所谓君主“秉权而立”，国家才能“垂法而治”。（《商君书・一言》）韩非也把法明确标示为帝王之具：“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心……皆帝王之具也。”（《韩非子・定法》）

在罗马帝国，经由古希腊流传而来并在帝国相当长一段时期内占据统治地位的法律思想则呈现了另外一种关于法的价值取向。首先，法律的目的在于达成人民幸福，或公共福利。作为生活在罗马政治体制已经在向帝国过渡时期的、深受斯多葛派思想影响的、也是曾经的罗马执政官的西塞罗认为，法律的目的就是为了人们的幸福和安全，法律必须以维护人民的利益为目的。他说;“毫无疑问，法律当然是为了平民的安全，维护国家和人类生活的安宁和幸福而创造的。”“人民的幸福是至高无上的法律。”并指出背离这一宗旨的都不是真正的“法”。[4]86稍早于西塞罗的古希腊政治家和历史学家波利比乌斯在评价“罗马人怎样和借助于什么特殊的政治制度，在短短不到53年的时间里，几乎征服和统治了全世界”这个问题时，也不无赞扬法律与人民幸福之间的关系，并视之为罗马成功的秘密之一。再往前追溯，亚里士多德也指出“法律的实际意义应该是促成全邦人民能够进入正义的善德的制度”。[5]138这其中包含了法的目的在于公共福利之意。其次，法律的目的还表现在对个人权利的保障。罗马帝国的法律包括公法和私法，但作为其主体和产生影响最大的部分却是私法，凡是保护个人利益的规范，都属于私法。个人权利保障特点凸显了罗马人对法律价值取向的倾向。查士丁尼的《法学总论》指出：“法学是关于神和人的事务的知识;是关于正义和非正义的科学”。而“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”。所谓每个人“应得的部分”，在罗马法里就表述为“权利”（Jus）。[3]78西塞罗也认为：真正的法是正义与非正义的标准，是人民之间的契约。[4]86显而易见，罗马法律的目的就是确定权利、保护权利，而权利则是为法律所确定和保护的利益。第三，自然法对作为统治者意志的法的本源性和制约性。西塞罗崇尚自然法，他提出，世界上存在着两种法，一种是自然法，一种是人定的成文法，前者是后者的渊源，后者应当以前者为依据。他还明确指明：“用人类的立法来抵消这一法律的做法在道义上绝不是正当的，限制这一法律的作用在任何时候都是不允许的，而要想完全消灭它则是不可能的。无论元老院还是人民都不能解除我们遵守这一法律的义务……上帝，他是这一法律的起草人、解释者和监护人。”[4]86他还强调指出，包括君主意志在内都不是判断正义与否的真正标准，而只能是自然法，“倘若正义的原则是建立在人民的法令、君主的旨意或法官的判决的基础之上的话，……那么正义就将鼓励随意抢劫、通奸和伪造。”罗马“法学五杰”之一的乌尔皮安努斯也断言：“皇帝的意志固然是法律，但其所以如此，是因为民众已把自己的权力与权威都赋予和委托于皇帝。”[6]187由此可见，自然法使统治者意志作为法律始终在思想观念上受到更高意志的制约，也为人民在一定程度上获得对抗君主的主动性和独立性提供了理论依据。

（二）法治实践层面的差异

法律价值决定法治实践，有什么样的法律认识就必然会形成相应的法治实践。法治实践作为外在的法律制度和法律活动只能是、而且一定是特定法律价值观的选择体现。托马斯・阿奎那有言：“任何为了某种目的而存在的东西必须与那个目的相称。”[7]正是由于法律价值观与法治实践二者之间决定与被决定的关系，同样奉行法治的秦帝国和罗马帝国展现给我们的却是很大不同的法治实践。

如前所述，秦帝国的立法指导思想从一开始就以“争强”、“治民”和“帝王之具”为指南，这就必然导致其法律制度和法律活动方方面面、时时刻刻都围绕着维护君主专制和严刑峻法而存在和展开。秦始皇在兼并六国，实现全国统一后极力推行法家的法治思想，制定了各种法律。“天下之事无大小皆决于上”而“事皆决于法”，又“法自君出”。如此，一方面，“秦法繁于秋荼，而网密如凝脂”，（《监铁论・刑论》）法无处不有，无时不在。另一方面，皇帝的言论则成为金科玉律，神圣不可侵犯。法为维护君主专制而立，也就不难理解秦帝国法治实施和贯彻中何以偏好于严刑峻法、刑杀立威。商鞅之法，“刑及三族”。秦始皇之法更甚：“诽谤者，族”，“古非今者，族”，“偶语诗书者，弃尸”。秦始皇二十年，“荆轲为燕太子丹刺秦王，后诛轲九族，其后恚不已，复夷轲之一里，一里皆灭”。（《汉书・刑法志》）说：秦始皇“兼并战国，遂毁先王之法，灭礼义之官，专任刑罚……而奸邪并生，赭衣塞路，圄囹成市，天下愁怨。”[8]102秦二世上台后则更变本加厉，“法令诛罚日益深刻”，“行督责益严”，及至“刑者相半于道，而死人日成积于市。杀人众者为忠臣”。[8]102秦帝国法治的残暴不仅未能使帝国长治久安，反而加速了其灭亡的进程。究其原因，法的价值观使然。正如萧公权所言：“依据法家思想以建立之秦政乃专制而非法治，而秦之灭亡乃专制之失败，非法治之失败……”[9]

罗马帝国的统治者虽然也时常表现出越来越加强君主专制权力的倾向，但统治者的名分与统治的理论却依旧在很大程度上以自然法思想为归依，而人性平等、个人权利保障、权力的合法性及对权力的制约等则构成了这种思想的核心。“从斯奇比奥经西塞罗、凯撒、奥古斯都一直到图拉真以后诸帝，都或多或少按斯多葛派的哲理阐述其统御万民的理想。即使是最为暴虐无道的尼禄，还以罗马的斯多葛派权威塞内加为其老师。”“五位好皇帝”之一的图拉真（98-117在位）还把“这种基于人性而求天下大一统的思想总称为‘时代精神’，并把它作为指导帝国政务的一个基本原则。”[6]182-183人称“哲学家皇帝”，斯多葛派思想的主要阐述者，也是“五位好皇帝”之最后一位的马克・奥里略（161-180在位）说：“对这个世界的邦国城市有用的，对我才是有用的。”他用来劝勉公民的哲理，也同样用来督促自己：“要使你自己适应于你的命运注定要同它们在一起的那些事物，以及命定要你和他们在一起的那些人，要爱他们，要真正地、忠实地这样做。”[6]185由此，罗马帝国的法治实践同样为我们展现出了别样的表现。例如，在涉及到基督徒基于基督教信仰而反对帝国万民一统的皇帝崇拜事件时，图拉真指示其部下、小亚细亚一个行省的总督普林尼：只要抓获罪证确凿的基督徒即可惩办，但有悔改表现则可宽恕，同时要防止诬告株连，否则便有违于时代精神。[6]184罗马帝国法治实践的一件大事是罗马公民权在帝国范围内的实现。当罗马还只是一个城邦国家时，享有罗马公民权的只限于罗马自由人，其后随着罗马疆土的不断扩大，直至帝国形成，到公元212年，帝国境内的一切自由民都获得了罗马公民权。通过公民权，一方面，它赋予公民之公权，即参政之权利，主要包括选举权与被选举权，以此参与各种公民会议，选举各级官吏，同时也有权被选为各级官吏，从而形成公民权利的保障和权力制约的机制。正是基于此，“现代西方的法学家也同意，若按罗马法而言，罗马帝制实为君主立宪之制”;[6]201另外一方面，公民亦可凭借私权在私法中得到国家的全面保护。除奴隶外的所有自由民法律面前人人平等，从法制上对个人权利给予充分保障，私有财产被赋予神圣不可侵犯的法律地位等。在帝制条件下，公民权的获得还意味着，行省各地普遍获得自治之权，各行省居民拥有在本城本地实行自制的充分权利。依据此项权利，他们可以组织自己地方议会，应用自己的选举权与被选举权。“在诉讼法方面，罗马法也抛弃了古老而繁琐的法定诉讼程序而推行简便有效的程式诉讼程序，并在陪审制度与律师制度方面为近代法制提供雏形。”[6]187

三、政治稳定需要良好的法律

本文在开端提出，法律价值决定法治实践，法治实践则彰显为政治之兴衰，即法律如何被认识，决定法律如何被实践，不同的法律实践则结出不同的政治结果。无论政治之兴衰，抑或不同的政治结果，都是政治稳定与否的表现。

政治稳定是一个内涵极其丰富的概念。有学者认为：政治稳定是指一个政治系统面临社会环境的种种压力以及政治冲突的威胁而采取一系列调节措施，及时有效地化解矛盾，消除影响稳定的相关因素，避免政治动乱，使政治结构处在相对地动态平衡状态，各种政治冲突处于相对缓和的状态。[10]在这一系列调节措施之中，法律的关键作用是显而易见的，正如有学者指出：“如果没有认识到法律在其运作中的关键作用，任何体制中的政治将会无法理解。”[11]188第一，法律本身具有强烈的政治因素，法的内容中首先就包括了政治的要求。列宁说;“法律是一种政治措施，是一种政策。”[12]当代西方学者也认为：“依据法律原则而确立的程序是非常具有政治性的。在宪法或法典中奉为圭臬的一套特定价值标准反映了起草时当权集团的偏好。”[11]189第二，法律的内容覆盖了社会生活的所有方面，特别是涉及到人们之间的权利、义务关系，是社会关系的调整器和人们之间利益的调配器。第三，法律还是一种具有国家强制力、约束力的社会规范，它以一种最为明确的方式，对社会成员的言行给予明确的规范和要求。正是因为法律的这种关键作用，构建政治稳定就不仅只是法律制定和实施，更要使之建立在良好法律的基础之上。而良好法律的基础和前提则是作为治理规则的“法律”的价值，离开法律价值的法治从理论上来讲是不可想象的，在实践中如前所述，也可能成为一种“法治陷阱”。

亚里士多德在论及法治时曾经说过：“我们应当注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[5]199罗斯金等在《政治科学》中也指出：“法律制度管理社会主要靠两个主要因素：被认可的法律本身和执行法律的工具。”[13]亚氏所说“法律获得普遍服从”和罗氏等所言“被认可的法律”无疑是指人们对法律来自于内心的服从和认可，而非外在的暴力胁迫。在政治稳定视野下，法律作为关键的调节措施又何以能够获得人们普遍的服从和认可呢・杰弗里指出：促成政治稳定的“动力有赖于人们对两个问题的认识：一是可能会相对地失去什么，二是具有何种可行的选择”。[11]93换言之，政治稳定的实质在于民众利益之得失，愿望实现与否。人们之所以认可和服从于法律，或反其道而行之，正是通过法律这个调整器和调配器获得或失去政治、经济和思想诸多方面的权利和相应的行为选择可能。当法律能够为大部分社会成员提供一个合理的、令人满意的法律制度，能够体现他们的愿望和目标，服务于他们的利益，也即法律制定和实施所遵循的价值观符合人民的利益和愿望时，法律作为促进和影响政治稳定调节措施无疑就会最大限度地释放出其正能量，政治稳定也因此获得法律动力支持。我们不妨这样大胆地认为：法律在多大程度上实现人们的利益和愿望，人们就会在多大的程度上接受政治统治者的指导并“怀抱着让它存在和延续的意愿”。[5]88

秦帝国的十五年和罗马帝国的五百年就是最好的历史事实证明。就罗马帝国而言，虽然也是建立在血腥暴力征服基础之上，但同时又通过公民权和自治权等一系列法律制度使昔日的被征服者获得了一定程度的权利保护，也因此最大限度地减少了统治者与被统治者、征服者与被征服者之间的摩擦。“可以说帝国臣民无论东西南北从法律统一中受惠之多在古代应属空前。”[6]191帝国“各城市在罗马和皇帝的庇护下形成联盟，联盟又使每个城市享有真正的自治，从罗马和平中得到好处，而不附加无法忍受的控制。因此战胜者把昔日的战败者团结过来，甚至给予他们公民资格，这样便使帝国得以巩固，能够战胜从2世纪末起遇到的种种考验。这也说明帝国为什么能在欧洲的记忆中占有一席之地。”[1]128反观秦帝国，法律之制定和实施一味追求的只是如何通过严刑峻法维护君主专制统治，虽然“法繁如秋荼，网密如凝脂”，法律不可谓不穷其所想，手段亦不可谓不穷其所能，但其最终造成的政治后果却是“德泽之一有，而怨毒于世。”（《新书・过秦论》）正是这种深刻而普遍存在于民众之心的“天下苦秦已久”的“怨毒”招致“天下怨愁，溃而叛之”，使得秦王朝一定能够“二世三世至于万世，传之无穷”的幻想在民众的“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎？”（《史记・陈涉世家》）呼声中彻底破灭。秦始皇虽然创设了千古之制，却被人斥为暴君，秦王朝虽然开创了统一的帝国王朝，却同时又成了封建历史上有名的短命王朝！

结语

行文至此，诸多关于历史给予我们今人警示的名句名言不断呈现在我们眼前，回荡在我们耳边：古有唐代诗人杜牧在《阿房宫赋》中的“秦人不暇自哀，而后人哀之;后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人也”的感慨，近有革命导师列宁的“忘记了过去就意味着背叛”的箴言。今天，依法治国依然是我们治国的基本方略。如何依法治国，才能够实现政治稳定，在这方面，两大帝国的历史经验和教训依旧是我们“最好的教科书”。[14]它给予我们的最大启示就是：只有当法律能够保护人们的权利，服务于人们的利益，实现人们的愿望，政治稳定才有可能实现，虽然这种启示的意义显然并不仅仅局限于政治稳定。列宁曾经以非常赞赏的态度肯定了普列汉诺夫1903年在俄国社会第二次代表大会上提出的一个命题：“人民的利益是最高的法律。”普列汉诺夫认为：“每一个民主原则都不应该孤立地、抽象地去看待，而应该把它同可以称为基本原则的那个原则联系起来看，这个原则就是人民的利益是最高的法律。”列宁认为，这段话“恰恰对我们今天的时代具有根本意义的问题发表了意见”，是“大有教益”的，[15]我们当牢记于斯！

参考文献：

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政治与法律篇3

1.引言：人权学说的基本要素人权学说形成于近代西方社会。它在产生时，表现为传统社会的对立物。近代人权思想家都是站在反传统的立场上阐述人权的。

人权学说的两大理论基础，即法理论和社会契约论。前者树起了彻底否定现实社会的新的标范，后者仿佛从传统社会的废墟开始构筑全新的社会。人权学说也确实构成新社会的基石。然而在深层里，人权学说正是西方政治法律文化传统的产物。人权思想家所激烈否定的传统的西方社会，正是人权学说产生的母体。这些思想家本身也是久远的西方思想传统哺育出来的。

17—18世纪西方的人权学说是人权学说的第一个形态，它所倡导的人权在当代称为“第一代人权”。仔细它的内涵，就会发现它暗含三个基本思想前提：（1）它以一般的、抽象的人的概念为基础，抽去人的所有具体差别，把人仅仅作为人来看待。强调人们之间尽管在民族、等级、性别、宗教信仰等方面存在着差异，但作为人，他们在权利上是平等的。（2）它把生命、自由、财产或追求幸福等设定为人的“权利”而不是一般的福利、利益。这就把人视为独立自足和封闭的原子，突出强调个人与他人、个人与国家间的区分和对立，并在个人权利与国家权力之间划定一个界限，从而为个人设置了坚硬的屏障，以抵御他人和国家的侵犯。它把这些权利视为“自然”的，也就是说，它们是人本性的要求，是与生俱来的，与人的自然存在联系在一起，不由任何外在权威授予或恩赐，因而也是不可剥夺和不可转让的。

（3）在个人与社会整体、个人与国家之间关系上，它持个人主义和国家工具主义观念。它把个人视为国家和社会的基础，赋予其终极价值。而国家仅是保护和实现个人权利的工具。

这些观念的某些因素也以不同形态存在于其它民族的文化传统中，如平等观念、国家工具主义观念等。但是，从整体上说，它们是西方独特的政治法律传统的产物，是西方长期过程中不同因素不断积累和相互融汇的结晶。

2.契约社会与个人的成长人类是一种社会的存在物，必须过社会生活，必须与他人结成某种关系，某种社会共同体。但人又以个体的形式存在着，每个人是欲望、要求及痛苦、快乐等感觉的综合主体，这就决定了个人具有与他人和整体相区分的利益和要求。他既有合群的需要，又有独立的需要。他对社会共同体既有归属性，又有相斥性。

这就形成了个人与共同体之间关系的悖论。人类一直在思考对这个悖论的解决方案。近代人权学说以社会契约理论为基础，社会契约论就是试图解决这一悖论的理论模型之一。人权学说是依这种理论模型提出的一种解决方案。从历史角度考察，社会契约论和人权学说之所以形成于西方，在于西方悠久的契约社会传统，以及在契约关系下个人的成长。

个人与社会共同体之间关系的演进，其原动力是个人的成长。包括个人能力的增长和个人独立性的增长。个人能力的增长主要取决于生产力水平的提高和的发展。个人能力的增长推动着个人独立性的加强，由此改变着个人与共同体的关系。不过，个人的独立性提高还取决于其它各种因素，包括政治、宗教、文化、民族性格等。

从历史发展的一般进程来看，人权概念的形成是个人与社会整体关系深化到一定阶段，也就是个人从整体联系的脐带中挣脱出来，取得一定的独立人格、独立地位、具有较强的自我意识和要求的结果。

西方传统社会中的契约关系正是培育个人成长的温床。在氏族社会和城邦社会里，个人是某种社会团体——氏族、家族、部落、等级、城邦（公民团体）——的成员，是其中有机的不可分割的一个组成部分，其独立意识和能力非常之弱。实际上，他几乎完全溶于整体之中，个人的利益和要求被整体的需要所吸收和吞没。它们曲折地以整体的利益和要求的形式表现出来。法律史专家梅因曾从法学角度指出：“‘古代法律’几乎全然不知‘个人’”。甚至个人的生命也不以出生和死亡为限，“个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去”。〖梅因：《古代法》，商务印书馆，1984年，第146页。〗城邦及城邦中的等级团体虽然不再是纯粹的血缘共同体，但它去氏族不远，氏族时代的共同体观念仍着人们对新的共同体的认识。人们仍把这种共同体视为一个统一的人格，一个有机的整体。团体内所有的人因为共同的祖先、共同的部落神、共同的图腾、共同的紧密生活而联系在一起。个人的利益只能从整体上曲折地反映出来，在整体中得以实现。个人的价值在于溶入整体并为整体作出贡献。城邦时代的公民权与近代的个人权利完全不同，它只是一种身份而不是权利。“希腊人认为，他的公民资格不是拥有什么而是分享什么，这很像是处于一个家庭中成员的地位”。〖G.萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第25页。〗个人没有与社会整体相分离的权利，个人与整体、个人与他人的关系完全按整体的利益和需要来确定和调解。那个时代，由于人类发展水平低下和环境险恶，人的生存是首要的问题，而单个人的生存又依赖于集体的力量。所以，集体的生存权利是压倒一切的，个人要为之作出无条件牺牲。

梅因曾从法律史的角度把社会进步归结为“从身份到契约”的运动，〖梅因：《古代法》，第97页。〗这种观点对于人权观念的起源具有启发性。“身份”确定了一个人在共同体中的地位、职责和义务，而契约则是独立平等的个人自由合意的产物，肯定了个人的权利。

契约关系程度不同地存在于各种社会中。不过，最早使契约关系成为政治社会基础之一的，是古代希腊移民城邦。大多数希腊城邦都是由跨海迁徙的移民建立起来的。在这种城邦中形成了一种崭新的人与人的关系和一种新型的政治文化。跨海迁徙导致了血族的混合以及血缘关系的松懈或“萎缩”。在新的生活环境里，移民内部建立起一种平等的和衷共济的伙伴关系、同盟关系、战友关系，所以移民城邦的政治制度和政治关系多少具有契约的特点。与氏族时代和由氏族部落成长起来的国家相比，在这种城邦里，个人有所成长，个人与社会整体的自然联系也稍有松懈。〖参见汤因比：《历史研究》，上海人民出版社，1959年，上册，第132页。〗城邦解体后的世界帝国时代，在广大地域上不同种族、民族和部落相互杂处的社会里，契约关系在社会生活中承担起重要职能。这个时代流行的伊壁鸠鲁派，就以契约关系解释国家的起源和人与人的关系，罗马法则从法律上反映了当时十分发达的契约关系。甚至基督教的经典《新旧约全书》也被理解为上帝与信徒定的“约”。

中世纪日尔曼的封建社会关系是以契约为基础的。它在采邑制的基础上，将不同等级的人以契约为纽带连结为一个共同体。这种契约包含双方相互忠诚和保护的承诺，使双方的权利义务明晰化、规范化，从而承认了缔约双方的权利主体地位，否定了在上者对在下者的任性专横，也使在下者掌握了抵御在上者侵权的法律依据。契约的有效性以双方信守契约为前提，一方毁约，另一方就不再有受契约的约束，这种对等性地位也确认了契约双方某种程度的平等。在封建制度下，政府建立在契约的基础上。国家形成一种式的权力义务的连锁，不是自上而下单向的金字塔式权力结构。这种契约确认，双方的权利和义务永远是相互的。它排除了绝对专断的权力。任何君主或领主都无权将个人意志随心所欲地强加于臣民。他必须按法律行事，履行契约。中世纪的人已经习惯于按这种方式理解王权的性质，这也影响了近代西方人对国家公共权力的看法。近代人权学说以社会契约论为理论基础，显然由此而来。它确认，国家（或政府）是通过人们相互之间（或人民与统治者之间）签订的契约建立的，这个契约实际上就是国家得以建立和存在的基本法。它规定了政府权力的范围，也规定了人民权利的内容。也就是说，人权是由契约规定的个人的权利。这些权利的内容与封建时代已经大不相同，但契约这种形式仍继承了中世纪的传统。

领主与农民之间的关系虽有较大的任意性和专断性，但它仍带有契约关系的特点。契约关系渗入领主与农民的关系，它使西欧摆脱了奴隶制，从此每个人尽管等级地位不同，权利义务不同，但都是以人的身份参与契约，成为权利主体，而不再被简单地视为物品。随时间的推移，契约在领主与农民之间的作用越来越大。历史发展表明，这种契约关系是农民地位不断改善并最终获得自由的重要条件。最典型的成文契约，称“特许状”。它把农民对领主承担的各种义务固定下来，领主承诺不再向农民要求额外的负担。特许状第一次使领主的任意专断的权力受到了限制，使农民的权利得到了保障，这是农民获得自由的开始。农奴在获得特许状后，就变成了自由人。所以这个使他们获得自由的文件被称为“解放特许状”（charte de franchise ）。

日尔曼社会的各种政治单位：教会、王国、领地、庄园、城市等，正式的管理都与裁判权紧密联系在一起，由法院主持。如佩里。安德森指出：“司法是政治权力的中心形式”。〖Perry Anderson，Passages from Antiquity to Feudalism，London，1974，P.152.〗各种身份的人包括农奴都被赋予法律人格，具有司法上的权利与义务。其得益以权利的形式表达出来，在法律上得以确认。他们可以依据法律维护由契约确认的权利，抵御领主的侵犯。

城市形成后，也按那个时代日尔曼人的习惯，以契约的形式确认城市的地位、权利以及城市内部关系和事务。城市自治权利和城市自治机构的法律基础主要有两种。一种是城市居民联合起来，共同订立一个互助的誓约（conjuration ），根据这种誓约组成一个自治团体，称“宣誓的自治市”或“公社”。另一种是城市的领主与全体市民间订立的一种契约，它以领主向城市颁发“特许状”的方式解放城市居民。特许状对领主的专断权力进行了限制，它往往给城市居民以人身自由，对市民应缴纳的租税及各项义务作出明确规定。H.伯尔曼指出，公社（commune ）这种共同体“或明或暗地是以一种契约为根据的。

许多城市和城镇是依靠一种庄严的集体誓约而建立起来的，这些誓约是由全体公民为捍卫曾公开向他们宣读的特许状而作出的。在某种意义上，特许状是一种社会契约；实际上，它是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。“〖H.伯尔曼：《法律与革命——西律传统的形成》，大百科全书出版社，1993年，第476页。〗当然，传统的西方社会是是”等级社会“或”等级国家“，个人属特定等级，其权利义务受其等级身份决定。所以，契约所规定的权利和义务虽是对等的，但却不是平等的。不同等级的人享有不同的权利和义务，等级特权得到契约的保障。这是它与近代社会契约思想和人权思想的根本区别。不过，发达的契约关系促进了个人的成长，不断改变着个人在共同体中软弱无助的地位。契约关系也使人们的权利义务明晰化、规范化，在长期契约传统的影响下，以双方合意的形式确定人们的权利义务，成为西方人处理社会关系的一种习惯。

3.人人平等的新观念城邦的结构严格区分本邦人和外邦人、自由人和奴隶、公民与无公民权的自由人、贵族和平民等各种身份。那个时代西方社会的特征在于，各种身份集团间的界限清晰、僵硬，并且格外强调不同身份的人在精神特征上的不平等。关于身份的偏见在那个时代根深蒂固，平等的思想只是背离主流传统的微弱呼声。到城邦解体后的世界帝国时代，在地中海特有的地理和文化环境中，不同民族开始了大规模和深层次的交流融合，种族之间和各种身份团体之间的界限开始被打破，曾独享特权的城邦公民被淹没或稀释于多民族的帝国当中。

在这种条件下，斯多葛派开始从新的角度来审视人。它一方面突破城邦的狭隘眼界，从人与整个人类和宇宙的关系中来定义人，首次把人视为一个普遍抽象的类。强调人首先是人类整体的一员，具有共同本性；另一方面，它突破社会身份地位的界限，由人的精神特征确定人的价值。从人都有理性和向善的能力等精神素质上，发现了人类的同质性和精神价值的平等。

斯多葛派在思想方面的主要代表西塞罗指出，尽管人们在知识、财产、种族、国别等方面是不平等的，但是，所有的人都具有理性，能够进行和思考，都有一种共同的心理素质，使他们对光荣与耻辱、善与恶做出相同的判断。在这一点上，他们是非常相近相似的。这是人之超越于禽兽的地方，是人所具有的共同本性。〖Cicero， Laws，The Loeb Classical Library，Ⅰ。5.〗他有力地申辨说：“没有任何一件事物同另一件相应的事物之间，像我们人相互之间那样的极其相似。”因此，他要求“我们给人下定义，应该是一个能适用于所有的人的定义”。因为，“在种类上，人与人没有区别”。

〖Cicero，The Laws，Ⅰ。10.〗这段话，标志着西方思想史上人的观念的一个重要变革，它超越了城邦时代政治在不同身份的人之间设立的坚深界限，开始以一种普遍平等没有根本差别的眼光来看待所有的人。西方学者A.卡莱尔把亚里士多德作为城邦时代身份、等级和种族偏见的代表，他说：“就政治的整体性变革而言，任何变化都不像从亚里士多德的学说到西塞罗和塞涅卡所代表的哲学观念的转变那样突出。”〖A.Carlyle ，A History of Medieval Political Theory，New York，vol.1.，1909.，P.8.〗斯多葛派的人类平等思想为近代人权概念的形成提供了一个关键性的要素。“人权”（human hights）概念由“人”（human ）和“权利”（right ）两个要素构成。其中“human ”指一般的、抽象的人。人权概念形成的一个前提，就是从等级的、身份的人的观念中演化出“一般的人”的观念。这个前提最初形成于斯多葛派那里。

斯多葛派平等博爱思想为基督教所吸收并借助于其信仰的力量产生了更为广泛深刻的。基督徒的超越主义价值取向使他们格外注重精神生命。而人的灵魂在上帝面前是平等的，人们能否进天国，只与人的灵魂有关。教父们指出，上帝创造人是自由平等的，这是人的状态。上帝按自己形象创造了作为理性存在物的人，不是要他们作同类的主人，而是作无理性动物的主人。〖Augustine ，The City of God ，The Leob Classical Labrary，ⅩⅨ。5.，15.〗在基督的教导中，首要的是爱上帝，其次是爱邻人。上帝是父亲而邻人是兄弟的观念在基督徒中深深地扎下了根。中世纪典型的基督教政治哲学确认，人在自然状态是平等的，奴隶制度和强制性的政治制度（还有私有财产制度）都被归结为习惯的范畴，被解释为人的堕落的结果。并且奴役只与人的外在特征有关，不涉及人的内在精神生活。这样一来，不平等的社会现实只是在与理想的平等状态的对照中得到部分的、有限的和勉强的承认。

这种精神平等、人格平等思想在当时并不具有直接的政治意义。

斯多葛派阐述的主要是一套伦理哲学。基督教平等思想主要局限于神学领域。它们对改革现存秩序并没有表现出多大兴趣，也没有提出任何有价值的改革社会的主张和方案。但是，接受了他们这一套价值观的人起码对维护现存秩序失去了往昔的虔诚与热情，有的出于这种价值观对现有秩序进行改革。值得注意的是，斯多葛派和基督教的平等思想不仅是下层人民的呼声，而是官方正式的理论。所以，它影响了罗马法向人道主义和平等化方向所进行的改革，也推动了中世纪封建等级秩序向平等化方向的演进。与这种平等化进程同步的，就是理论上由对精神上平等的确认逐步扩展到近代完整的世俗权利平等的思想。

4.权利概念的形成人权思想的另一个要素“权利”概念最初是在罗马法中形成的。

权利观念是对个人与社会共同体关系的一种态度和界说。在城邦时代，权利观念以潜在的形式存在着，权利要求通过正义观念曲折地表达出来。

正义观念以不同的表达方式存在于人类所有文化区域。它是关于如何处理个人与他人、个人与社会之间关系，如何分配社会权利和义务的一种准则或尺度的观念。我们可以将“正义”与“权利”的关系简单地表述如下：正义是确定社会关系、社会秩序、组织社会权利义务体系的适当界限、标准或尺度。而权利则是依此种标准划分给个人或团体的利益（广义的利益，包括物质利益、荣誉、权力、自由等），或由这个界限确定的领域和范围。可见，正义与权利的区别在于不同角度的陈述：当我们从社会整体角度考察权利义务划分的原则、尺度或界限时，就是正义观；当我们站在个人或特定团体角度考察这个界限规定的时，就是权利观。

在世界其它文明中，都没有从正义的陈述过渡到权利的陈述。西方在希腊罗马城邦时代也是如此。人们很容易将城邦非常发达的公民权与权利概念相混淆。实际上，那时的公民权只是一种地位、身份以及由此而来的权利义务的整体，是城邦成员对城邦整体事务的参与、分享和分担。〖参见G.萨拜因：《政治学说史》，第25页。庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆，1984年，第44页。〗城邦时代的希腊罗马人没有形成个人与他人、个人与整体相区分的排他的权利意识。罗马法在公法领域里，使公民权名存实亡，但在它发达的私法领域，完成了由“正义”向“权利”概念的过渡。它使用的“Jus ”概念已经具备权利概念的基本要素，是权利概念第一个正式的表述形式。〖参见G.萨拜因，《政治学说史》，第25页。庞德，《通过法律的社会控制》，第44—45页。〗当然，“Jus ”在罗马人的词汇中有多重涵义，仍带着刚刚从“正义”概念脱胎而来的痕迹，并不简单等同于现代的“权利”概念。到中世纪后期，罗马法在日尔曼人的社会里得到复兴，在那里，“罗马法具有与《圣经》同等的权威和受到与《圣经》相似的尊崇。”〖J.H.Burns，The Gambridge History of Medieval Political Thought ，Gambridge ，1988，P.47.〗在日尔曼社会的契约关系和法律制度的背景下，通过法学家们对“Jus ”的诠释，近代权利概念得以正式形成。

权利概念的形成标志着个人的成长。与正义概念相比，权利概念提供了调整社会关系的新的视角和尺度。正义概念从模糊的整体出发，划定各阶级、等级和各种社会群体的身份地位，在相互冲突的利益要求之间设定一个界限。而权利则具体规定团体和个人应得的内容，它为团体和个人的利益划定一个范围，设置一道屏障，使其具有独占性和排它性。正义着眼于整个社会和国家的利益来调解社会关系，而权利则侧重于个人（或团体）利益的保护，强调个人与他人的区分。所以，权利概念天生注定带着个人主义的印记。

权利概念的形成也标志着社会共同体及内部关系的进化。由于个人的成长，使其脱离了氏族、家族、城邦、等级等共同体而成为相对独立的个人，因而便具有了权利。而具有权利的个人是坚强的个人，他开始披上了抵御任性权力的盔甲，不再如软体动物般轻易地被整体所挤压或吞没。所以权利是在无孔不入的权力的海洋中为个人竖立起来的安全岛，是绝对权力的解毒剂。但同时，它也潜伏着个人无限膨胀、脱离整体甚至与整体对立，从而导致整体瓦解的致命毒素。这是权利作用的二重性。权利概念的形成，表明西方社会的重心开始向个人倾斜。

由“潜在的权利意识”发展到权利概念的正式形成和明确表达，是罗马历史发展的产物。具体来说，它包含以下几个发展过程：第一，由集体的权利到个人的权利。

早期社会共同体内的个人没有权利，而共同体本身却在与其它共同体发生关系的场合，主张或享有集体的权利。家族、氏族、部落、等级、城邦都是如此。城邦建立之初，部落首领代表部落、家长代表家族享受着私法和公法上的权利。城邦被视为若干家族或部落的联合体，而“不是个人的结合。〖古朗士：《希腊罗马古代社会》，上海译文出版社，1991年，第101页。〗家长作为权利主体不是以个人而是以家族代表的身份出现的。而罗马法在其繁盛时代，已经成功地冲破了等级、氏族与家族的屏障，直接面对个人，使个人成为法律上的权利主体。

在罗马，商品和民事交往的高度发展产生了规定商品所有者权利义务的需要，促进了私法的产生和高度发展。权利概念出现与私法的发展有关，“Jus ”概念不是出现在公法领域而是出现在私法领域，特别是出现在“物法”上。是私法高度发达结下的果实。在这里，权利指的就是物，然而这个物不仅指有形体的物，还包括法律关系和权利，称“无形体物”。“这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”〖查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆，1989年，第59页。〗总之，凡可用金钱衡量的都可称为物，都是权利。

商品经济是独立、自由和平等的人之间的关系。对商品经济的法律规定，必然承认商品所有者人格上的独立和平等。在罗马法的“人法”中，便设立了抽象的“人格权”，把人作为权利的主体来予以肯定。权利意识注定与商品经济相联。由商品经济催生的权利观念由罗马法传递给中世纪的西欧，推动了商品经济的发展，而中世纪末期商品经济和契约关系的发达，又推动了权利观念的发展直至人权观念的形成。

第二，由柔性权利到刚性权利。

权利在本性上就是刚性的。如果权利可以任意伸缩、变形，任意被否定和被剥夺，就不成其为权利。权利也必然是独占的和排他的。

罗马法中私权的确立，就排除了国家权力的任性干预。柔性的权利是潜在的权利，它只是对权利的要求、愿望及其偶然的实现，其伸缩性很大。由柔性权利发展为刚性权利，内在方面，需要权利主体有发达的权利意识，维护自己权利的顽强性格；外在方面，要有完善的法律制度予以肯定和保障。这种法律制度具有稳定性和权威性，并把保护权利作为其目的。发达完善的罗马法就提供了这样一种条件。

“Jus ”概念的形成还与罗马社会独特的市民法与万民法的矛盾有关。罗马人固守市民法上的特权，不愿以市民法来适用罗马人与外邦人之间的讼案，但他们也拒绝采用在他们看来比较落后的外国讼诉人本国的法律。于是就形成了所谓“万民法”。万民法适用的对象是罗马人与外国人及外国人相互之间的讼争案件，它所调解的社会关系不再是一个共同血缘团体内部的关系，而是不同民族的人之间的关系。

这些人不是以血缘而是以和契约为纽带联系在一起。他们不是在一个有机共同体内分享某种利益，而是各自申张和维护自己的利益。

追求整体的和谐是公民团体内部的一种理想，在一个多民族的庞大共同体里，整体的和谐已不再是理想。在万民法中，个人与他人的界限变得明晰，个人利益凸现了出来。此外，万民法是在最高裁判官对具体案件的审理和裁决中形成的，这些案件的大部分涉及民事和商业纠纷、财产权、继承、契约、债务等等。这样，它就不能仅停留在一般抽象的正义上，而是要对个人在各种场合下的权利义务做出具体而精确地规定。‘Jus “概念主要形成和使用于万民法中，特别是在”物法“上面，恐怕与此有关。

市民法与万民法的区分以及权利概念形成于万民法说明，权利标志着一种较为松散的结合的纽带。它形成于那种不存在天然的和谐关系和有机整体性的社会之中。权利的设定，是歧视与尊重、平等与不平等之间的一种奇妙结合。在罗马，外邦人因受到歧视被授予权利，也因受到尊重而得到权利，或因得到权利而获得尊重。

第三，由等差的权利到平等的权利，由少数人的权利到普遍的权利。

权利作为一种尺度，它在本性上是平等的。不过，罗马法的权利还是等差的权利，即不同的人享有不同的权利，有一部分人则完全没有权利。这是它与近代人权的主要差别。然而，随着斯多葛派的法观念被纳入罗马法，它那空泛的伦理要求为法律的进化提供了改革的标范和趋赴的目标。自然法承认全人类范围内的平等，它推动着罗马法的权利朝向普遍平等的方向演进。到帝国末年，它已经实现了在私法领域除开奴隶以外全体自由人的平等。罗马人已经接近普遍平等权利的门槛。

5.基督教的价值观与中世纪政教二元化权力体系的古典末期和整个中世纪的西欧，是基督教的一统天下。在思想领域里，基督教带来一种新的价值观念，在社会领域里，它造成了西方社会独特的结构分化。通过它，斯多葛派的平等思想和罗马法的权利观念都得到强化和升华。基督教构成人权学说得以形成的最有力的精神源泉。

人权学说涵蕴着强烈的个人主义精神，这种个人主义的胚芽形成于斯多葛派那里，到中世纪又受到基督教神学的滋养。基督徒相信，通过受洗入教，他们已蜕去旧的躯壳，成了不断趋向“造他的主的形象”的“新人”。〖《圣经。哥罗西书》，第3章，第10节。〗这种信念培育了基督徒的自信与自尊。每个信徒在与上帝的直接联系中找到自己人生的支点，这减弱了他们对世俗社会组织的依赖。得救是个人的事，每个人的灵魂单独直接面对上帝，向上帝负责。灵魂得救至关重要，每个人都要找到自己的道路。这种个人主义的宗教锻造了基督徒坚强的个性和独立性，是近代人权学说的精神基础。

基督教超越主义价值观带来了对世俗政治权威新的政治情感。它使神的权威与政府的权威相分离。它承认政府权威是神设的，其性质是对人的罪恶本性的补救，对人的犯罪倾向的一种扼制，有助于促进世俗的善和正义。但帝王自身不是神，而是一个凡人。他们与普通人一样，也是有罪的。所以，对他们不能给予完全的信任。这使基督徒们开始与国家拉开距离，以保留、怀疑的眼光审视国家。个人与国家间的疏远始于斯多葛派，但在基督教这里，最初的裂痕已扩展为鸿沟。

基督徒要服从双重的权力：现实的政府权力和上帝至上的权威。

所谓“恺撒的物当归给恺撒，上帝的物当归给上帝。”〖《圣经。马太福音》，第21章，第21节。〗也就是在神的权威与世俗权威之间作出区分。它在承认世俗权威的同时，也限定了它的意义，使其职能仅具有纯世俗的性质。由此，便形成了基督徒双重服从的义务和两种忠诚。一个指向上帝，这是无条件的，无保留的；一个指向世俗政权，这是有条件的、有限度的。当两种义务发生矛盾的时候，他们会毫不犹豫地选择“服从神而不是服从人”。〖《圣经。使徒行传》，第5章，第29节。〗基督徒诚然是恭顺的臣民，然而在他们内心深处，也筑起了坚强的抵御和拒斥世俗权威的堡垒。

以上述信仰和教义为基础，加上西方社会特殊的条件和机缘，西方的基督教即天主教在中世纪西欧形成了独特的教会组织，独特的教会与国家间的关系，从而塑造了西方社会独特的社会结构、权力体系和政治生活。它是人权思想得以形成的重要社会基础。

近代人权学说的核心，是在个人与国家之间划出界限，将个人生活的一部分视为不受国家权力干予的个人的范围。这个范围就是所谓个人“权利”。而西方人之所以会形成个人生活范围的观念，正是上千年二元化权力体系的悠久传统的产物。

在古代世界，教权与俗权并存于所有的国家，但两者的关系却大不相同。大体说来，教权与俗权的关系有三种模式：一种是世俗国家吞没了教会，或根本没有形成教会，俗权控制了教权。如古代、东正教的俄罗斯、拜占庭、希腊和罗马城邦等。在这类国家里，世俗政权或直接承担起道德教化的功能，行使着宗教权威，或将教权作为政权的一个有机组成部分发挥其作用。个人生活的一切都受世俗政权的支配。

第二种是教会吞没了国家，没有独立的世俗政权，教会直接承担起国家的职能。如《圣经》中记载的古代犹太人由先知统治的国家，穆罕默德创立的伊斯兰教国家等。在这种国家里，宗教领袖同时是国家的最高主宰，代表神行使着精神的和世俗的权力。不仅个人的精神生活，而且个人世俗生活的每一个细节，都受到宗教权威的支配。这两种模式的共同之处在于，社会权力体系是一元化的，个人的社会角色是统一的，个人的生活表现为一个完整的整体。也正因为如此，它也使个人软弱无助，没有任何手段可以抵御国家或教会权力的控制、干予和侵犯，也没有任何方式可以逃避它。他的全部生活都受一个无所不在的权威的任意支配。而这个权威没有被其它权力所分散、分解，不会遇到有组织的竞争、制度化的制约，也不受到任何认真的争议，表现为一种天然的权威。它专断、任性，无限膨胀，个人在它面前被压缩到近于零的程度。

第三种模式就是中世纪西欧的基督教（天主教）社会形成的二元化的政教关系。这种模式的特征在于，在一个统一的社会共同体内，分化为国家与教会两个不同的社会组织。政权与教权各自独立，互相平行、平衡并互相制约，形成各自相对稳定的控制领域。由教会控制人们的宗教事务和精神生活，以精神的权威指导信徒的灵魂得进天国；由国家控制人们的世俗事务和物质生活，以其强制力量实现社会安定和正义，使人们得到世俗的幸福。由此便把人的生活分成两个部分。

其中一部分要向教会负责，另一部分则向国家负责。虽然两部分的界限并不严格、稳定，但某种界限是存在的。它得到政教双方的认同。

这样，就使每个人处于一仆二主（教权和俗权）的境地。

当代美国著名法学家H.伯尔曼认为，11世纪末到13世纪末发生的“教皇革命”是政教二元化权力体系正式形成的标志。只是从这时起，教会与世俗国家各自形成独立的权力实体，划分出大体相互分离的管辖范围。至此，世俗领域与神圣领域的区分才明晰化。〖参见H.伯尔曼：《与革命——西律传统的形成》，导论及第二章。〗不过，教会独立的要求在罗马帝国就已经成为教会的主导思想，罗马教会脱离东罗马帝国的控制和教皇国的建立，可以视为政教二元化体系的开端。所谓“恺撒的物”与“上帝的物”的区分，在整个中世纪是人们的共识。

在于，“上帝的物”与“恺撒的物”有很大一部分在现实中互相缠结，交叉重合。难以分得清，理得开。“人们信守的原则是清楚的，相对来说也比较简单，但两种权力的实际关系却十分复杂”。

〖R.W.Carlyle ，A.J.Carlyle ，A History of Medieaval Political ory in the West ，Vol.4.P2.〗政教双方为维护和扩张自己的管辖领域进行了长期斗争。但每一方的要求都遇到来自对方强有力的抵制，每一方都是对方权力欲望无法逾越的障碍。西方人的心理习惯是，不希望看到对立的和相互制约的力量出现一边倒，而是希望双方达成某种不稳定的均势。结果是政教双方极端的权力要求互相抵消一部分，达成一种妥协，一种中间型状态，即俗权与教权的分工和部分地分离。

在不同的条件下，时而教权稍得优势，时而俗权占了上风，彼此消长，但没有任何一方完全控制和吞没另一方。这就使政教二元化权力体系得以形成。

这种持续上千年的独特的政教关系在西方人深层心理上积淀为一种根深蒂固的意识，即国家的权力是有限的。无论从历史传统上还是从赋予国家上的地位来说，国家权力不可能是绝对的、无所不在的、万能的。国家权力只与人的一部分生活有关，并且只与价值上较低的那部分有关。个人生活还有一部分——这是个人更为珍视的部分——国家则无权干预。

诚然，中世纪的人并没有享受到近代人的权利和自由，国家不加干预的部分被教会牢牢地控制着。他们只是在国家与教会的并存和竞争中，多了一些选择的自由。然而经过近代的变革，传统上教会与政府权力领域的划分转变为个人权利与政府权力的划分，教会对政府的制约转换为对政府的控制和监督，个人权利取代教会权力成为国家权力的解毒剂和无限膨胀的障碍。仔细近代人最初要求和得到法律承认的权利以及所谓私人领域，其核心部分正是中世纪教会控制的领域。教会并没有给个人以自由，但它将这些领域攫为己有，从而防止了国家的干预，同时也赋予国家工具性的价值定位和有限的权力范围，这是它不自觉地给近代人留下的一份珍贵遗产。

6.多元主义政治秩序和权利斗争传统二元化权力体系是从政教关系角度来看的。从更广阔的视野来考察，西欧中世纪是一种多元主义的政治格局，其中每个人都具有多重角色，分别与领主、国王、教会、城市等发生关系，被置于多重政治秩序之中，受多重管辖权的支配。各种权力体系汇集到他的身上，分割了他的生活。比如在中世纪英国，王权、教权和领主权汇集于基层，形成村镇、庄园和教区三位一体的社会组织。“在这种共同体里，教区执掌教化，村镇负责行政治安，庄园法庭管司法，三者独立行使职权。与此相应，生活在这种共同体内的每个成员既作为教区的教民，也作为国王的臣民，同时还作为领主的庄民。”〖徐浩：《农民社会生活与社会组织及其与英国的比较》，载侯建新著：《化第一基石——农民个人力量与中世纪晚期社会变迁》，天津社会院出版社，1991年，第295页。〗H.伯尔曼从法律角度指出，西方基督教世界的法律所具有的独有特征是，每个个人都生活在一种复合的法律体系之下，其中，每一种法律都治理个人作为其中一名成员的交迭重合的次级共同体中的一个。没有一种法律要求统揽整个司法管辖权。

这些法律体系就是王室法、封建法、庄园法、商人法、教会法等。

在多元主义政治秩序下，社会区分为界限清晰的不同集团：贵族、教士、市民和农民等，每个集团内部又细分为不同的阶层。其中每个集团和阶层都有特殊的身份、地位、权利和特权，在政治上构成独特的亚文化系统。各种集团之间虽不乏各种权力斗争，但占据着社会政治生活中心的是权利斗争。日尔曼人有着根深蒂固的自由传统和顽强的政治性格，整个中世纪，在教会与国家之间、国王（皇帝）与诸侯之间，领主与陪臣之间，各国主教与教皇之间，城市与国王之间，行会与城市之间，总之，上下左右之间，进行着无休止的纵横交错的权利斗争。这里没有逆来顺受的消极怠惰。每个人，每种团体和社会力量，都积极地维护和争取自己的权利。各种政治势力之间进行着无休止的较量。

在社会的底层，农民、市民与领主之间，也进行着无休止的权利斗争。通过诉诸法庭、集体请愿、逃亡、金钱赎买、武力挟迫或骚乱等方式，农民和市民从领主那里争得一项项权利和自由。这些权利和自由或以判例的形式进入习惯法，或为一项有法律效力的契约及特许令状所认可。这些自由和权利的逐项累积，便从根本上改变了农民和市民的身份及法律地位。

权力斗争易采取极端的方式，而权利斗争是克制的。权利斗争的目的不是相互吞并或取而代之，而是维护或争取权利。斗争的结果往往不是双方完全破裂，或一方取代另一方而掌权，而是彼此达成一种妥协，建立一种新的权利义务关系。在这种斗争的推动下，随着社会的进步和各种社会力量消长变化，社会权利义务体系不断得到调整，社会关系不断重新配置组合。

权利斗争的一个特点是以法律为依据，以法律为归宿，斗争的结果以权利的形式肯定下来。有的试图使法律得到贯彻或使法律的解释向自己方向倾斜，有的超出原有法律的范围，试图废止旧法律，建立新法律。希尔顿谈到中世纪英国农奴争取自由的斗争时就指出：英国庄园的习惯法并不是预先制定的，一成不变的。而是在各阶级的斗争与妥协中创造的。“习惯法是佃户与领主之间斗争的一种特定协议”。〖R.Hilton，Bandmen made Free ：Peasants Movement in England before 1381，London，1973，P.122.〗农民就个别问题的抗争在法庭上取得胜利，就创造了一个有利于他们的判例，而这个判例也就改变了习惯法，改变了权利义务关系。斗争连绵不断，由此推动习惯法不断改善，农奴和农民的地位不断提高。市民的斗争也大体如此。

总之，每一次权利的获得，都为新权利的获得铺平了道路，提供了手段。这些权利前后累积，终于汇成了巨大的社会和宪政变革。重要的是，它们开创了一种和平合法的以争取权利为目标的政治斗争传统，了权利斗争的一套政治游戏规则，也形成了政治竞争的思维习惯，这些都为近代人所继承。当近代人举起人权旗帜时，他们与前人的思维方式是一样的，仍然是要求权利，只不过他们提出了中世纪前辈们所不知道的更高层次的要求，企图实现人的地位的根本性的改变。这是中世纪上千年权利斗争传统的继续。

政治与法律篇4

缘于中国政法大学杨玉圣教授创办并主持的学术批评网发表署名为“金许成”的批评文章《值得警惕的自我克隆、重复发表现象——以南京财经大学法学院院长沈木珠教授以及张仲春先生为例》后，史豪鼓（化名）、李世洞教授等继而对沈/张涉及“重复发表”“抄袭”等问题的学术不端行为给予了严肃的学术批评。此后，在中国学术界中逐渐掀起了一股以学术批评网为主要公共学术舆论空间、以沈/张学术不端行为为主要评论对象的学术批评热潮。因为此种缘故，首届“十大杰出青年法学家”殊荣获得者沈木珠教授和她的先生、南京财经大学国际经济法研究所张仲春研究员，遂以“名誉权受到侵害”为由向南京市鼓楼区人民法院提起了系列诉讼，包括“张仲春诉李世洞、杨玉圣名誉权纠纷案”“沈木珠诉杨玉圣名誉权纠纷案”“张仲春诉杨玉圣名誉权纠纷案”和“沈木珠诉李世洞、杨玉圣名誉权纠纷案”。这便是当下众目聚焦的“沈木珠张仲春系列诉讼案”（以下简称“沈/张系列诉讼案”）[1]。

此系列案引起了学术界的广泛关注和司法界的高度重视。为了让此系列案得到公正审理，最高人民法院后指定天津市和平区人民法院审理此系列案。此系列案之所以得到最高院的如此重视，不仅仅是因为原告（在本文中代指沈木珠教授或张仲春研究员）和被告（在本文中代指李世洞教授或杨玉圣教授）都是有一定社会地位的公众性人物（至少现在如此），公正审判此系列案对他们而言极为重要。而且，更是因为此系列案不仅仅是一般性的民事纠纷，它还牵涉到中国学界（特别是人文社会科学界）两股力量之间的较量——即“原告所表征之受惠于学术不端行为的学界学术不端力量”和“被告所表征之以‘呵护学术良知、维护学术共同体尊严’为己任的学界学术道德力量”之间的较量。因而，此系列案具有较大的社会影响，甚或较强的公共性，对此系列案的判决无疑会对整个中国学界（特别是人文社会科学界）的正常学术批评活动产生可以预见的重大影响。在此意义上讲，“沈/张系列诉讼案”本身承载着丰富的法律或政治含义等待我们去挖掘和揭示。

基于此，我们应当认真对待“沈/张系列诉讼案”，不论是现实层面，还是学术层面，而本文则属于后一层面的努力。

二、“沈/张系列诉讼案”的法律之维

“沈/张系列诉讼案”被以“一般民事纠纷案件”的形式首呈于南京市鼓楼区人民法院，该法院也以一般的民事法律纠纷案待之。然而，一如笔者前面所说，如果我们要认真对待此系列案，那么我们首先需要面对的问题便是：从民事法律纠纷的角度来看，我们应如何处理此系列案？从实质问题入手，我们似乎可以从管辖权变更后之天津市和平区人民法院对此系列案的一审判决说起。

天津市和平区人民法院对“沈/张系列诉讼案”的一审判决一出，原告在法定上诉期间便立即提起了上诉。这一事实表明了两点：其一，原告对此系列案的一审判决结果不服；其二，天津市和平区人民法院在对此系列案进行一审民事审判时似乎不在乎原被告对审判结果的潜在态度。

一般而言，相较于刑事审判，民事审判更旨在促使原被告双方就纠纷的解决达成和解，这也是中国迄今审判实践对民事纠纷裁判者的德性要求。天津市和平区人民法院依律对“沈/张系列诉讼案”进行审判，依法做出判决；而“法院对‘原被告双方对判决结果的潜在态度’不在乎”这一审判作风，在一定程度上导致该系列案的一审裁判形同虚设，未能实现民事审判本身的目的（即“定纷止讼”）。当然，笔者提出这一点，不是说原告继续提起上诉的原因全在于一审的民事审理，而是一般性地表明，我们应如何审视人民法院的民事审判，即不能仅从法律程序的角度进行审视，而且还应从“原被告对法院判决之结果的态度”这一维度进行审视。

原告在该系列案一审结果出来后继续提起上诉，这是天津市和平区人民法院的责任吗？

笔者不打算基于一般的正向思维来回应该问题，因为就“正向思维”而言，人民法院在这方面具有毋庸置疑的权威性，笔者自认为在该方面很难发现什么问题。因而，笔者力图以一种逆向思维来审视此系列案的一审判决。即是说，让我们从“关注原告所提出的诉求”开始。此系列案之原告所提出的诉求，大致可以分为两大类：第一类诉求，要求被告赔礼道歉、恢复其学术名誉，因为被告的学术批评活动侵害了其名誉权。第二类诉求，要求被告进行物质赔偿，因为被告侵害其名誉权导致了其物质或精神上的损失[2]。

就“原告的第一类诉求”而言，我们自然会问，被告有没有损害原告的名誉权？

对该问题的回答，我们似乎不方便进行直接论证或从正面讲，因为从该角度进行论证，原被告双方各自论证或自我辩护的主观性或目的性都太强，显得不太客观。因而，我们也许要换个角度来讨论该问题。我们或许可以先问：被告对原告的学术批评是不是真实的？原告有无涉及“重复发表”“抄袭”等问题的学术不端行为？从原告法庭上的辩论和法庭外的回应来看，原告其实是已经间接承认了其学术不端行为[3]，至少是就“重复发表”而言[4]。

关于“重复发表”行为，我们似乎得具体情况具体分析：其一，如果“重复发表”明显无助于作者得到其不应得之学术上的物质利益或精神利益，那么就该类行为而言，我们似乎无可指责，毕竟每种学术期刊的受众面有限。这种重复发表行为，我们可以将其称为“不以获得不正当之学术利益为目的的重复发表”。其二，如果作者意欲通过“重复发表”这种行为来得到（甚或巧取）其不应得之学术上的利益，该种“重复发表”行为实为我们着力批评的对象。这种重复发表，我们可以称之为“以获得不正当之学术利益为目的的重复发表”。尽管如此，但是，人们通常所批评或指责的“重复发表”主要是上述第二种“重复发表”，因而在本文中，笔者所言或所批评的“重复发表”主要是指“以获得不正当之学术利益为目的的重复发表”。

基于此，如果原告的学术研究中涉及“重复发表”“抄袭”等学术不端行为的话，那么，原告提出的第一类诉求便是在根本上否定被告的学术批评行为。原告能否定得掉“被告的学术批评”这一义举吗？

具体说来，被告对原告进行学术批评，旨在指出原告学术研究中的学术不端行为，“重复发表”“抄袭”等问题不过是原告学术不端行为的判定因子，并不是要判定原告的学术研究就是“重复发表”“抄袭”等。退一步讲，即便认定“被告用某些词汇（如‘抄袭’‘剽窃’等）来定性原告的某些研究”这一学术批评行为不对，但只要原告学术研究中存在一项学术不端行为因子（如“重复发表”），原告也就无法否定被告“对原告学术研究中存在学术不端行为”这一学术批评判定。也就是说，在“沈/张系列诉讼案”中，“抄袭”“剽窃”等问题不具有各自的独立性，被告对这些问题的认定是为了辅助或加强对“原告学术研究中存在学术不端行为”这一定性问题的认定[5]。此其一。

其二，被告之所以将原告的一些研究认定为“抄袭”，不过是为了回应原告的质问，如“抄袭在哪啦”之类，也就是说，原告所谓的其名誉权“受到侵害”，其不恰当的质问是诱因。

其三，由于原告在此系列案的上诉状别关注被告对原告的“抄袭”批评问题[6]，那么，让我们进一步来具体关注关于“抄袭”的认定问题。从阅读被告及其周围之支持者的论辩文字来看，被告所说的“抄袭”是有潜在限定的，即被告是在批评原告学术不端行为意义上来使用“抄袭”一词的。被告所使用的“抄袭”概念原初（或更多地）不是法律意义上的“抄袭”概念，顶多也就是学术规范意义上的“抄袭”概念。知识产权法意义上的“抄袭”这一法律概念是有严格限定的，该概念主要是适用于严重侵犯他人知识产权的行为，因而，用知识产权法意义的“抄袭”这一法律概念来要求或约束一般学术批评者对他人的学术批评，是说不过去的。这同时也是很危险的，因为如果原告的诉求得到支持，那么，我们在今后进行学术批评时就都得对知识产权法进行先行研究，搞清楚学术批评中的常用词汇（如“重复发表”“抄袭”“剽窃”等之类）在法律上的精确内涵后，才能对学界学术不端行为进行学术批评。这样一种对待学术批评的态度或逻辑，如果得到具有公信力之法院的支持，还会有正常学术批评的生存空间吗？我们的学术共同体还会有自我“清洁去污”的能力吗？

基于以上三点，原告无法否定被告对“原告学术研究中存在学术不端行为”的批评。既然如此，那么，被告基于公益的目的对原告提出有事实依据的学术批评反而还要向原告道歉和被要求恢复原告名誉，该类诉求无疑是不合逻辑的，也是违背常理的。进而，就“原告第二类诉求”而言，原告要求被告赔偿其似乎因被告学术批评所造成的损失，也就更是不合逻辑、不合理了。以上分析无疑是“原告全部诉求被驳回、得不到法院支持”的主要原因。此为一方面。

另一方面，我们同时也要问一个问题，即被告获得今天之社会地位所仰赖的主要学术成果是不是源于被告所批评之涉及“重复发表”“抄袭”等问题的学术不端行为？

我们知道，在我们学术共同体中的确有不少基于学术不端行为而得利的现象，但是在我们学术共同体中，有没有完全依靠学术不端行为而成为知名学者或某大学法学院之首任院长的？答案显然是否定的。在此意义上讲，原告称其名誉权“受侵害”是有原因的。原因在哪里呢？笔者估计，原因就在于，原告在学术上的确有自己的东西，而且被告所批评的、原告因涉及“重复发表”“抄袭”等问题之学术不端行为所取得的“学术成果”，可能只占他们之奠定其社会地位的学术成果中一部分[7]。如果是这样的话，那么，我们就不能放任学术批评者对原告的整体性学术研究极尽嘲讽、挖苦之能事。否则，我们对原告的学术批评就可能会溢出学术批评的正常边界。毕竟，我们进行学术批评的目的旨在“治病救人”，而不是完全打倒[8]。

基于被告在学界的影响力，原告可能因为被告对其学术批评的单向性而受到“不该有”的物质或精神损失，那么，我们又是不是就要完全支持原告的诉求呢？不可。因为原告遭受当下的损失（即所谓的“名誉权受损”，以及物质或精神损失）主要是由其学术不端行为所引起的。也就是说，原告在进行他们的学术不端行为时就应该预测到该学术不端行为被揭发时所会引发或造成的后果。而且，在某种意义上讲，原告因被告的学术批评所造成的“不应有”损失，有可能就是他们所不应得的。

基于以上分析，天津市和平区人民法院在对“沈/张系列诉讼案”进行审理的过程中，的确做到了依法审判，因而合议庭全部驳回原告的诉求，无疑是正确的。

但是，该法院在审理的过程中受民事诉讼“不告不理”原则的影响，未顾及这一点，即原告学术不端行为之外的学术成果会受到因被告单向性学术批评所会产生的不利影响，因而，就一般性民事法律纠纷而言，一审判决在学理上显得不尽完美。

在此意义上讲，一方面，原告得到其不服的判决结果，是缘于他们自己提出了不合理的诉求。另一方面，该案一审判决未能实现民事审判“定纷止讼”的目的，主要是缘于民事审判中源自西方司法实践的“不告不理”原则没有得到立基于中国社会场景之民事审判目的指导下的适当反思或研究，存在着一种有违常理的法学逻辑，即能促成西方人之美好生活的法律原则必将能促成中国人的美好生活。

基于此，“沈/张系列诉讼案”中原告继续上诉，该上诉行为得以发生的主要原因在于原告，不过，天津市和平区人民法院对该案的审理也反映出了我国人民法院民事审判中所存在的某些一般性问题。

三、“沈/张系列诉讼案”的政治之维

基于以上对“沈/张系列诉讼案”的法律之维（即“其民事法律含义”）的分析，我们是不是在对原告进行学术批评的同时，还要充分肯定原告他们的学术贡献呢？不可。为什么？

一方面的原因是，“学风方面的学术批评”跟“学理观点方面的学术批评”不同。

被告对原告涉及“重复发表”“抄袭”等问题之学术不端行为的批评，是学风方面的批评。“学风方面的学术批评”具有学术道德的意蕴，因而这种学术批评不仅必须严厉，而且必须旗帜鲜明、毫无回旋的余地——即要么肯定，要么否定。

而“学理观点方面的学术批评”只牵涉到具体的学理问题。也就是说，批评者基于不同的理论依据会得出不同的结论，此种学术纠纷不涉及学术道德，其影响只波及两方，甚至仅仅是双方当事人两人。在此意义上讲，“学理观点方面的学术批评”不但主观性强（即“具有个人性、片面性或随意性”），而且涉及面窄。基于此，在对他人的学理观点进行学术批评时，我们应当谦和，并尊重既有学术研究，以维护学理层面上正常的私性学术交流。

另一方面的原因是，“沈/张系列诉讼案”中原被告之间的纠纷不仅仅是一般性的民事纠纷，而且该纠纷还具有公共性，因为该纠纷牵涉到我国学界（特别是人文社会科学界）两股力量之间的较量。

具体说来，一方的力量是原告所表征的学界学术不端力量。

比如，中国校友会网大学研究团队最新的《2011中国杰出人文社会科学家研究报告》，将沈木珠教授列入了其名单[9]。这一事实表明了两点：其一，沈木珠教授确有一定的学术知名度和学术能力。其二，学界中似乎存在着一股学术不端力量。

这股力量不容小觑，且与原告共享着某种相类似的、容忍学术不端行为的“潜规则”。正是因为在当下学界中人们曾对涉及“重复发表”“抄袭”等问题的学术不端行为习以为常，因而，原告并不会因其研究中存在这种学术不端行为而羞愧，并在此系列案诉讼过程中或在他们的日常学术交往活动中会得到学术不端力量精神上或行动上的支持。我们知道，学术研究领域中的学术竞争是极为残酷的。

具言之，由于从事学术研究活动之研究者间的智力相仿，因而，学界中的研究者若想要在人才济济的学界脱颖而出，就必须付出异乎常人的学术努力（即“时间或精力”）。正因为此，不少具有学术影响力的学者或落下身体方面的残疾，或健康方面严重受损而承受重大病痛，甚或更令人遗憾的是，英年早逝。面对这些自觉遵守学术共同体的学术伦理和学术规范而取得了其应得之学术声誉的学者，我们敬而仰之；而某些人却挖空心思、想方设法通过走学术不端行为的“捷径”，去摘取其不应得的学术荣耀或光环，这种行为实是“以学术为志业”之研究者或学术界所不为或所摒弃的。

另一方的力量是被告所表征的学界学术道德力量。“沈/张系列诉讼案”案发以后，各方人士深表关注，会集于以学术批评网为代表的公共学术舆论空间，予以声援。基于种种原因，可能有更多的学界人士更是在背后给予支持，以实际行动践履着学术共同体的学术伦理或学术规范。通过对会集于被告周围之学界力量文字的阅读，以及对自己学术历程的反思，我们知道，真正践行学术共同体之学术伦理和学术规范的学界力量深知学术研究本身的神圣性。

具言之，该群体从事学术研究，不是因为学术研究能够让他们即刻功成名就，而是因为通过学术研究，他们能够实现其智性思维上的突破，能够看到现实世界的彼岸，能够最大限度地将人之人性从其动物性中剥离（乃至超拔）出来。如果在现实世界中该群体“吃学术这碗饭”（杨玉圣语）于偶然之中实现了世俗上的所谓“功名”，他们也不会认为这就是他们的人生目的，而只是出于对这样一个目的的顾及，即他们在现实世界中有着必须承担的人伦义务。

正因为此，“以学术为志业”的学术道德力量在学术体制内并不得势，因为他们之生命或生活的旨趣不在于学术体制内的高位。杨玉圣教授主持申报教育部学风建设委员会重大课题——即“学术规范与学科方法论研究”，以失败而告终，就是最近的一个例子[10]。这一事实表明了两点：其一，真正想搞学术研究的学界研究人员，在体制内并不得志。其二，学界对学术道德还没有一种起码的底限共识。

因为要做好该项课题，不仅仅需要理论知识上的储备，而且可能更需要的是有该方面的长期实践，以对该方面全身心的关注和投入，并且后一点似乎更为重要。正是因为学界呈现出这种不令人满意的现状，李世洞教授和杨玉圣教授所表征的学界学术道德力量，力图构筑和夯实我们学术共同体中的底限学术道德共识，并不计后果地向无视学术道德的学界同仁厉行学术批评，并直指原告所表征的学术不端力量。

基于上述两方面的原因，一个，我们不能像对待“学理观点方面的学术批评”一样对待“学风方面的学术批评”；另一个，我们不能将“沈/张系列诉讼案”当作一种一般性的民事纠纷，因而像笔者以前所认为的一样，要一心调和原被告双方的矛盾。在中国社会，就社会陋习而言：“矫枉必须过正，不过正不能矫枉。”[11]在此意义上讲，虽然此系列案中纠纷在私人关系上（即“原被告私人之间”）可以调和，但该纠纷所承载之学界力量间的斗争是不可调和的，因为两股力量间斗争的结果会是：要么业已逐渐确立起来之学术共同体的学术道德得到遵从；要么万般呵护、来之不易之学术共同体的学术道德被彻底摧毁。

人民法院在处理该案时应该会充分认识到此系列案不是一般性的民事法律纠纷，而是具有较大社会影响的民事法律纠纷，具有丰富的政治含义。人民法院在处理一般性的民事纠纷时，可以秉持充分的公正立场，照顾到各方各面的利益诉求，以维护社会的和谐。但是，当所处理的案件不只是呈现为一般性的民事纠纷，而具有公共性影响或者说实具重要政治内涵的时候，人民法院就不能再简单地“当和事佬”，而必须具有相当的政治眼光或敏锐性。当然，这里所说的“政治”不是政治领域中的“政治斗争”，即政治上的“权宜之计”（Modus Vivendi），而是指特定领域中为不同群体所肯认之价值间的排序问题。当特定领域中秉持不同信念之不同群体间所肯认的价值间发生冲突时，我们应当基于更大范围之社会中人们所公认的政治价值或基本道德对他们各自所肯认的价值进行评判或排序。

因此，“沈/张系列诉讼案”迫使人民法院必须在当下时刻做出判决——一种极具风险性的政治决断：是支持被告所表征的学术道德力量，还是支持原告所表征的学术不端力量？之所以说该系列案判决是一种“具有风险性的政治决断”，是因为做出判决的理由总是会不充分的，而且，法院因其公信力会使得其判决往往具有极大的社会影响力或辐射力，因而一旦出现不好的社会效果，主审法官可能就要莫名地承担“政治责任”，一如南京“彭宇案”一般[12]。

尽管如此，然而显见的是：如果前者（即“学界学术道德力量”）所信奉的价值得到支持，那么，被告所表征的学术批评者就不会忌于一些小的“瑕疵”而惮于揭露学术共同体中的学术不端行为或丑恶现象，从而在中国学术共同体中就升起了一把象征学术共同体底限学术道德的达摩克利斯之剑，以震慑挟体制化力量以自利的学术不端力量。这无疑会提升中国学术界“自我净化”其内部学术不端行为的能力。如果后者（即“学界学术不端力量”）所信奉的价值得到支持，那么，被告所表征的学术批评者便会忌于一些小的“瑕疵”而惮于进行学术批评，进而作为当下中国学术共同体的基石——学术共同体的底限学术伦理就会荡然无存。

基于此，人民法院在受理不一般的民事法律纠纷时，碰巧该纠纷具有较强的公共性，蕴含着丰富的政治内涵，那么，人民法院必须对该民事法律纠纷进行政治维度的分析或思考。并且，在做出判决的时候，人民法院还要运用法律技术将其对这些纠纷的政治思考融贯进去。在此意义上讲，法律案件的处理之所以具有良好的社会效果，不只是因为法律案件得到了法律上的依法处理，更是因为我们在依法处理这些案件的同时融入了恰当之政治维度的考量。

四、“沈/张系列诉讼案”的超越

“沈/张系列诉讼案”进行到于今，作为民事法律纠纷双方的原被告可能在一定程度上都实现了其各自的意愿。

具言之，原告物质和精神上的损失让学界学术不端力量意识到了学术不端行为所会引发的严重不利后果，而这不正是被告通过其学术批评所想要达成的吗？与此同时，被告要遭受“无止境”的官司纠缠，让有心维护学术共同体之底限学术伦理的学界学术道德力量在进行学术批评时也要注意方式方法，而这不正是原告通过其“学术官司”所想要表达的吗？

一如前面的分析，此系列案彰显了学界两股力量之间的斗争，但是，以“呵护学术良心、维护学术共同体尊严”为已任的被告却要独自承担具体民事纠纷诉讼所会产生的种种风险，以及学界人士（尤其是学术不端力量）莫名的公开猜疑或暗中打压；而依学界不成文陋习取得学术上部分“功名”的原告，却也要独自承担缘于学术共同体之底限学术伦理被侵害而来自于学界学术道德力量的所有积怨，以及自己学术研究或成就整体上不被人理解的煎熬。在此意义上讲，争讼双方尽管拥有的都是凡人肉身，但是却要承受与其肉身不相称的各自灵魂。此时此刻，我们无疑会想到孔夫子的教诲：“君子有三戒：少之时，血气未定，戒之在色；及其壮也，血气方刚，戒之在斗；及其老也，血气既衰，戒之在得。”（《论语·季氏》）

因而，就对“沈/张系列诉讼案”的关注而言，作为学界晚辈的笔者，一直纠结于学术伦理和人伦伦理间的紧张中：一方面，作为学术人，要充分尊重学术伦理；另一方面，作为后学晚辈，也不能无视作为中国社会之基石的人伦伦理。

就“学术伦理”而言，笔者的观点已经很明确了，但就“人伦伦理”而言，此案争讼双方在笔者的心里都具有一样的身份——老师。然而，基于自己的人生经历，笔者最敬畏的两类人中就有“老师”，因而，本不应该公开评论学界师辈的言行，但是正是出于对师辈学者的敬畏和爱戴，笔者遂有了本篇文字，并肯请此系列案的争讼双方能跳出此案具体的法院判决，因为在社会快速演变的今天，我们的生存处境业已发生了根本性的改变。

具言之，此前，我们所面临的最大矛盾是人与人之间的矛盾——比如“自己少吃一点会饿死”。而在今天，我们所面临的最大矛盾则是人与其所生活之环境间的矛盾——比如“不论吃什么，我们似乎都在不正常地离开这个世界”。前一种矛盾在今天不过是引起我们的不快，而后一种矛盾在今天则是让我们“不正常地”在当下世界中消失。

既如此，那么，我们为什么不将自己在当下生存处境中有限的宝贵精力和光阴用于自己认为有意义的事业呢？因为与生命所签发的“不正常”判决书相比，人民法院所出具的判决书又算得了什么呢？因为只要生命还存在，我们就还有时间或机会去追求我们所孜孜以求的、人生中最为看重的东西。当然，此番言论意不在质疑（或规定）原被告双方各自对其生命之意义的看法（或洞见）。

注释：

[1]关于“沈木珠张仲春系列诉讼案”的主要缘起情况，请参见李世洞：《从学术批评到恶意诉讼——沈木珠夫妇案大事记》（2005年11月21日-2008年10月8日），杨玉圣主持，学术批评网2011年1月1日，据。

[5]参见杨玉圣：《为李世洞教授辩护——驳沈木珠教授及其人张仲春研究员》（上），杨玉圣主持，学术批评网2011年12月16日，据。

[10]参见杨玉圣：《得意但不忘形 失意而不气馁——回顾我的2011年》，杨玉圣主持，学术批评网2012年1月4日，据http：///article.asp？Newsid=13277&type=1004。

[11]：《选集》（第一卷）第17页，[北京]人民出版社1991年版。

政治与法律篇5

分析当代中国所遇到的诸多海洋权益争执，我们会发现，以海洋权益争执形式表现出来的绝不仅仅是主权国家间仅仅基于经济资源而产生的利益分歧。很多时候，海洋争端的加剧反而是来自地缘政治版块的重组和某些大国干扰和遏制中国的一个具体策略。在这种实践背景下，我们关于海洋权益问题的研究大多是在因应实践斗争逻辑的背景下展开的，具有很强的具体指向性。但是也要看到，这种策略的局限在于，如果我们认可且唯一认可了这种就事论事般的斗争策略，将可能导致因具体问题具体分析而形成应对规则之昨是今非的情形，甚至可能成为利益争夺相对方以彼之道还施彼身的口实。

笔者认为，实践逻辑当然必要，它为激活我们的海洋意识提供了一个现实促动，对提升国家安全硬实力和文化软实力也是极大的推动。但是，如果要更大限度地发挥海洋的上述功能，仅仅侧重海洋权益争端的斗争层面是不够的，过度放大或渲染海洋资源或海权的权利意识，也可能带来一些意想不到的消极结果，如它会强化国际争端的民族主义、甚至民粹主义情绪，人为地增加问题的复杂性等。因此，基于维护我国海洋权益的现实需要，基于培育和发展理性的海洋意识和海洋文化，构建综合性的海洋战略体系具有重要意义。这个综合性的海洋战略体系体现了微观规则与宏观文化的层级递进和彼此支撑，其核心要素体现为国际法、国际海洋政治战略和海洋文化三个方面的因素。从逻辑结构方面看，这三者反映了一种逐级递进的关系，比较而言，国际法则体现了微观的海洋权益纠纷处理策略，海洋政治战略则是一国政治战略在海洋问题领域的基本立场和战略定位，而海洋文化则是一个更为宏观，也是最具包容性的概念。建设海洋强国，从根本上要构建一种海洋文化和海洋意识，这对以陆地文化为传统的我国而言，是尤其需要强调的。而发达的海洋文化与理性的海洋意识需要明确的海洋战略来体现和表达，一国关于海洋问题的政治立场和战略，则表现为国际法等更为微观的规则和利益平衡策略的制定和运用。

一、海洋权益争端中的海洋法和国际法

在当代海洋权益纠纷解决过程中，最典型的机制就是诉诸由一系列海洋法所确定的国际法纠纷处理框架。

1982年12月10日，经过九年漫长和反复的磋商与谈判，第三次联合国海洋法会议在牙买加的蒙特哥湾落幕。这是迄今为止最为漫长的一项国际多边谈判。会议通过了由17个部分、320条款项以及9个附件组成的一个庞大的海洋法体系，形成了管理全球海洋资源、处理国际海洋纠纷的国际法框架，这就是《联合国海洋法公约》(以下称《海洋法公约》)。

《海洋法公约》确认了诸多形式的国家行为的正当性，如它允许各国在距海基线200海里以内的区域建立专属经济区。在专属经济区内，沿海国家有权勘探和利用海床以上、海床本身和海床以下的自然资源。从法理上看，对专属经济区这种新型海洋区域的确认，实际上是对传统国家权力结构的一场革命，它把传统的主权形态与海洋领土之间的关系进行了拆解，从而为当前争端国之间采取共同开发和共享利益提供了法律框架。在某种程度上，《海洋法公约》体现了相关国家基于分享海洋权益的目的而建立新型国际法和海洋秩序的要求，公约前所未有地提供了基于国际法准则处理海洋权益纠纷的制度性框架，在处理国际海洋权益争端过程中发挥了积极作用，客观上有助于各国维护自身正当海洋权益，由此，《海洋法公约》获得了世界海洋宪章的赞誉(王铁崖，2002：337)。但是，基于现实主义的考量，我们还需要注意到，以《海洋法公约》为代表的国际法在处理主权国家间海洋权益纠纷方面还存在着不可回避的局限。

首先，《海洋法公约》以一部整全性规范，把全世界不同区域、不同地理环境和不同经济发展水平的国家的海洋利益以均质化、平面化的方式进行了一体性规定，这就回避了基于不同的历史和地理因素而导致的不同性质的海洋权益诉求;其次，基于国际法所具有的非强制性特征和基于缔约国可接受的需要，《海洋法公约》在实质内容上还是为缔约国进行利益保留提供了实施的可能，如公约对历史性水域的规定仅限于概念的使用而避免对内涵做具体而明确的界定，如在程序设计上诸如用尽当地补救规则的规定也为当事国选择性援用公约提供了便利;再次，美国等大国基于保护本国利益的考虑，拒绝签订公约，这使得公约本身的代表性大大减损。在第三次海洋法会议期间，作为主要的谈判国家，美国曾积极参与了公约的起草过程。海洋法会议结束前夕，美国政府一反常态，突然宣布对即将通过和签署的海洋法公约有重大的保留意见;最后，有关国家同样以国际法的方式来修改和排斥《海洋法公约》的内容。在美国的主导下，有关国家对公约中有关深海底采矿的条款举行了两轮15次非正式磋商。联合国大会于1994年7月以121票赞成、7票弃权、零票反对通过了关于执行1982年12月10日《联合国海洋法公约》第十一部分的协定。该项协定对海底管理局的决策，审查会议、技术转让、生产政策等一系列重大海底制度的规定都做出了修正。

本文并不主张国际法虚无主义思想，但值得思考的问题是，我们应该如何来看待海洋法和国际法在解决海洋权益纠纷过程中的实质意义及其限度，如何看待《海洋法公约》等国际法规范对国际海洋政治和我国海洋事业整体发展的影响。这个问题可以从两个角度来理解，一个是基于国际法规则上的规范实效，一个是基于国际法发展轨迹中的观念启示。

其次，关于国际法规则的规范意义。众所周知，《威斯特伐利亚和约》奠定了近代国际关系的基本体系，开创了政府间通过协商来解决国际争端的先例，由此确定了国际关系中应遵守的国家主权、国家领土与国家独立等原则，在威斯特伐利亚体系之后，基于进攻性现实主义的国家安全战略开始变得越来越不适合时代(唐世平，2003：145)。这对近代国际法的发展具有重要促进作用。但是，《威斯特伐利亚和约》并没有改变基于国家实力消长基础上的国际权势格局的重组这一国际关系的历史主线。即使在各国之间高度依赖、共同利益日渐凸显的当今世界，国际无政府状态仍是世界政治的一个根本结构特征，国家之间的争斗也仍是世界政治的基本方面(何志鹏，2013：23)。二战之后建立起一些国际组织和国际规则，但这不意味着国际关系进入一个国际法上的新时代。不仅仅是因为人类似乎还远没有(也许永远也不可能)完全脱离野蛮时代，国家间的冲突仍旧频频发生，而在防止冲突和解决冲突的问题上，国际组织和机制仍然显得有些苍白无力(唐世平，2003：145)。

需要看到，《海洋法公约》本身就是大国政治妥协和利益分割的产物，是以为发展中国家所不具备的科技和专业法律优势而确立的规则。由于确定大陆架外部界限等技术规则的高度复杂性，以及法律手段的专业性，主权国家间法律意义上的海洋边界的确立仍将会经历一个长期、反复的过程。这也意味着全球海洋秩序和海洋利益格局的最终确立也必将是一个复杂和艰难的过程。这个最终确立过程，在形式上虽然表现为统一的、全球性的海洋法和国际法框架的确立和普遍实施，但其实质过程则是大国政治和地缘利益格局的反复博弈和此消彼长。巴里布赞(1981)关于20世纪中后期海底政治问题的细致分析典型地证明了如上的论断。确切地说，我们至今仍处于这个过程之中，格老秀斯意义的国际法并不是这种政治角力的开端，只是它的一个近代形态，而当代的海洋法和国际法则不是格老秀斯气质意义上的国际法(何志鹏，2013：282)，相反，其更多地体现了霍布斯意义上利维坦气质(阿瑟努斯鲍姆，2011：89)，只不过这种强权和控制力乃是对外指向其他主权国家的。

就此而言，海洋法和国际法的限度并不仅仅在于宽泛的条款和执行的困难，还在于它并没有反映蛰伏在国际法规范背后的主权国家的政治立场和战略取向，而这种政治战略才是制约海洋权益争端的核心要素。所以，对于以海洋法和国际法表现出现来的法律战，并不能彻底涵盖我们关于海洋权益争端的本质性理解，由此，我们需要阐释关于海洋的政治取向问题，从而把海洋权益争端的实质从技术性转入本质性的层面。

二、海洋政策与海权战略的政治取向

从国内维度来说，海洋成为我国现代化发展战略格局中的组成部分经历了一个相对连续的历史过程，其大体上经历了从把海洋视为现代政治国家之一般组成部分，到把海洋提升为经济发展之重要资源支撑，再到把海洋视为国家安全与强国建设的实践基点这样一个过程。尽管后两者在时间和表现方式上有若干重合之处，但这种重合不能掩盖两者在对外关系方面的实质性不同：经济层面的海洋斗争策略可以或被迫实施共同开发，而政治和主权层面的争斗则不可能永远搁置争议，并且更为重要的问题是，不能通过无规划或无时间表的共同开发和搁置争议来反向强化争端相对国对争议确认，乃至对属于己方的确信。基于现实主义的考虑而采取的搁置争议和共同开发策略，它必须是建立在主权明确，立场鲜明基础上的权宜之计，但又绝不能让这种权宜之计侵蚀我们对海洋主权的一贯与明确的政治主张。这不仅关系到我们在国际海洋政治方面的基本立场与态度，更关系到国际政治战略的制定与实践。由此也凸显了超越国际法规则来构建应对方案的必要性，即把海洋权益争端纳入到政治战略中进行考量，建立连贯和有针对性的海洋政治战略。

从世界范围来看，海权在世界范围内兴起的历史机遇在于中世纪晚期出现的地理大发现，对海洋的不同态度和不同处理，影响了不同的国家命运。但是，并不是海洋和海权意识决定和支配了世界历史格局的走向，相反，是基于资源需求或政治需要而推动了海洋开发。马汉的海权理论正是建立在强国战略基础之上，是基于国家战略而制定和实施海洋战略。在马汉看来，强大的国家、繁荣的商业贸易和稳定的政治格局与国家的制海权强弱休戚相关。一支强大的海军，以及由海上战略性岛屿组成的军事基地，并不仅仅在于保护美国的海外商业利益，同时也表明了一种政治性存在。这种海权战略的物化成果本身是服从和服务于整个美国的国家利益的。如果对海洋势力范围的维持构成了国家的负担，海洋将不会成为优先考虑的因素。这种结论也为西班牙、葡萄牙和荷兰等传统老牌殖民强国的发展历史所验证(阿尔弗雷德塞耶马汉，2011：1-20)。海权意识的萌生和海上利益的争夺，乃是老牌殖民国家强国政治战略的组成部分。这同样说明了海洋政治(战略)对一国海洋事业的实质意义。

刘中民较鲜明地指出了海洋政治所指的对象：海洋政治是指主权国家之间围绕海洋权力、海洋权利和海洋利益而发生的矛盾斗争与协调合作等所有政治活动的总和。在他看来，世界海洋秩序的演变历程体现的是从海洋霸权政治向海洋权利政治发展的历史趋势，这是从西方国家争夺和扩张海洋霸权，侵蚀殖民地、半殖民地以及发展中国家海洋权利，到发展中国家奋起抗争，重建国际海洋秩序的过程(刘中民，2009：78-79)。海洋政治就是主权国家间基于海洋权益制定和实施的政治战略。

笔者认为，用权利政治取代霸权政治来概括海洋秩序的发展历程并不能揭示海洋权益纠纷的本质动因，相反还有可能过分高估了基于国际法框架解决海洋权益纠纷的可能性和有效性(当然这不意味着我们可以忽视国际法的实质功能)。本文认为，我们要突破传统的海权意义范畴，把海权从其一般意义(海上军事力量)层面解放出来，把海权构建成一个国家整体力量在海洋领域的战略体系范畴，而不仅仅是军事和政治力量。由此，海洋权益在国际法层面，也就不再是一个传统意义上的法律正当性问题。比如以南海问题发生史为例，如贾宇教授所指出的，南海问题的由来和发展是一个从无到有、从小问题发展为热点问题、从岛礁主权和海洋权益之争到海洋战略利益博弈的过程(贾宇，2012：27)。而这个过程绝不是简单地基于经济资源而产生的物质利益纠纷，它是政治利益发酵和地缘政治格局变动的副产品。就此而言，我们在整理和重述南海、东海海洋利益纠纷的历史成因时，就不能再简单地把肇因仅仅归结为油气资源的再发现，否则就是用可计算的经济利益来替换或遮蔽无法进行物质利益计算的政治利益。换言之，岛屿纠纷、海洋权益纠纷等并不真正肇始于经济资源，只是经济因素在某一个具体时间点上扮演了先锋官的角色而已。而在近期的海洋争端中，经济因素已经不再显著，政治战略因素日益凸显，比如吉原恒淑和霍姆斯在其《红星照耀太平洋：中国崛起与美国海上战略》中对中国海权战略的发展走向做出了攻击性解读，认为中国海权的崛起将影响美国在亚洲的海洋战略。

进而言之，晚近关于南海问题的论辩话语依旧集中于《海洋法公约》等国际法规范层面，这一方面显示了法律战和基于国际法的斗争策略的重要性，但法律战并不是真正的战场，我们应该看到的是，在南海争端的法律战这种表象形式之下的，是各利益相关国家对国际政治局势的实质性定位。同时，这也从根本上解释了国际法规则所具局限的主要缘由，国际法在规则的碎片化和内容上的歧义性在很大程度上降低了基于国际法解决纠纷的有效性，但这不是国际法规则本身的局限导致的，其根本上是由作为协议的国际法的多边协议主体的利益保留所导致的。国际法的开放性给国际习惯法发挥作用提供了可能和必要，比如对历史性权利的承认和确认就是一种具体表现，但是，这种虽然先于国际法，同时也为国际法所确认的历史性权利原则，却首先甚至主要是一种政治原则的表达。

在国际海洋权益纠纷日益增多，我国实施建设海洋强国战略的背景下，提出国际海洋政治的概念具有战略意义，在实践层面有助于我们在国家整体发展的大格局下构建有针对性的国际海洋战略，从而有效地应对日显严峻的海洋权益纠纷。在理论知识体系方面也有助于我们改变基于学科分治而形成剪刀手般的各取所需式的策论视角。作为智库的一个基本主题，国际海洋政治是发展主题在海洋领域的集中表达，它需要融合基于当代国际关系状况而构建的支撑海洋强国所需要的，包括海洋文化观念、海洋发展方略和海事法律制度体系在内的一整套海洋理论和战略体系。首先，从国家利益原则这一角度去诠释新时期国家海洋关系，从而确立海洋利益是我国经济与社会的国内发展维度，以及以和平崛起和民族复兴为主题的国际维度的结构性因素;其次，国家海洋政治战略要回答当代中国海权的基本意涵。当代国际海洋秩序已经发生了重大的变化，我们需要超越传统海权观念，适时地反思传统的有限的、防御型海权原则，构建与当代中国整体发展相适应的海权新内容和新思维。再次，重视和有效利用国际法来维护国家主权和海洋利益，准确地把握国际法在处理国际海洋关系时的有效性。

三、海洋文化与重构海权观念的实践内涵

在准确利用《海洋法公约》等国际法的基础上，有针对性地构建当代中国的海洋政治战略体系，还需要营造一种理性的海洋文化。海洋文化，是人们认识海洋的过程中形成的人类关于海洋的基本思想和观念意识，以及在利用海洋的实践活动过程中基于处理人与人或国与国之间的关系而构建的观念习俗和规则制度，它是观念和制度的统一。海洋文化为海洋法和海洋政治战略提供更为基础性价值观念系统。

构建适应当代中国海洋强国战略的海洋文化，与强调海洋文化所自身具有的诸如开放性、外向性、多远性、兼容性、冒险性、神秘性、开拓性、原创性和进取精神等理由之间并没有必然和必要性的逻辑关联;也不必以我国人民在长期的航海生活与商业贸易实践中创造了海洋文化这种追本溯源的方式来以彰显我国海洋文化的源远流长。构建当代的海洋文化，就是基于当代中国发展的需要。在新的历史形势下，面对日益复杂的地缘政治格局，我国海洋文化的构建应该明确其核心要素，并在这一核心要素的辐射下来制定和实施我国海洋发展战略。在笔者看来，这一核心要素就是构建新型的海权观念。通过重新解释海权的当代实践意义，来支撑当代中国海洋文化的构建。

十八大报告提出要提高海洋资源开发能力，发展海洋经济，保护海洋生态环境，坚决维护国家海洋权益，建设海洋强国。这是海洋强国第一次上升为国家方略。在笔者看来，海洋强国战略的提出，一方面有经济全球化背景下经济和资源因素的影响，另一方面也不能忽视越发激越的民族认同情绪对海洋强国意识萌生的推动作用。比如，近年来日益公开化的岛屿主权争端，海域划界纠纷等，适时刺激了国人关于捍卫海洋国土，彰显海权意识的神经。而马汉的海权理论和他对日益强大的中国的担忧，则更是一种有形的提示(阿尔弗雷德塞耶马汉，2011：153-175)。

从我国海权意识萌生的历史过程看，早期中国海洋文化观的一个核心特质在于对海防意识的强调(张作兴，2006：4-5)。在国人的观念中，海洋首先是一个海上军事防御问题，而改革开放三十年来，海洋文化观念的核心关注已逐渐扩展至包括军事与经济的海洋安全领域(倪乐雄，2010：130-132)。有论者指出，在当代中国语境中使用海权时，应该强调的是一种隶属于中国主权的海洋权利而非海洋权力，更非海上霸权中国海权的概念应该包括从中国国家主权引申出来的海洋权利和海上力量，而就海权权利而言，包括诸如《海洋法公约》及其他国际海洋法认可的主权国家的各项海洋权利。后者则包括各种经济、政治和文化利益(张文木，2010：7)。

一个理性的海洋文化观念的核心要素在于对海权意识的科学理解和解释。一国的海洋力量包括硬实力与软实力两个方面的内容，它既包括海上军事力量的实质性存在，也包括主权国家对海洋事务和海洋利益的解释力和执行力。作为海洋文化观念的一个核心要素，海权既表达海洋领域中经济、政治和军事能力等硬实力，也表达一国关于国际法、国际海洋政治和海洋观念的软实力。现代海权不是对传统海权的简单重复，不同社会制度的国家，不同战略意识的国家演绎着的海权，有同，也有异，也就是说，海权的国家烙印十分鲜明(张炜，2011：4)。我们需要把海权从海上军事力量的单一解释中开放出来，强大的海权和成熟的海权意识，以及理性的海洋文化，应该是包括了有效的制海权，繁荣的海上贸易、先进的海洋开发能力及完善的海洋管理制度等方面在内的综合体系(林国基，2012：5)。在海洋文明成为人类文明的一个组成部分之后，人们关于海洋的想象和开发改变了传统的制度和观念，甚至改变了人们对自身未来世界的预期和行为。正是在这个意义上，德国法学家卡尔施米特认为，海洋意识与属于海洋国家的普通法、代议制民主、自由贸易、市场资本主义一起，组成了宏大的制度组织及其社会观念系统(高全喜，2008：141)。由此，逐渐改变西方战略学者对中国海权定位的不准确理解。

四、结 语

从海洋权益、海洋安全、资源安全到国家安全，这是一个逐级递进的利益格局系统。一个综合性的海洋战略体系的构建，既是以史为鉴的启示，也来自现实格局的需要。

政治与法律篇6

【关键词】法律基础教学，思想政治工作，契合，发展

法律基础课作为部队初级指挥院校的一门必修基础课程，必须坚持以讲政治的高度充分认清其对加强思想政治教育工作的必要性、重要性。在依法治国方略的引领下，确定基础法律课在思想政治教育中的前线地位，加强和改进法律基础教学与思想政治教育的关联与协调发展，达成部队院校人才培养目标，实现军校教育的价值追求。

一、法律基础教学与思想政治教育契合的必要性分析

（一）社会转型期要求法律基础课必然与思想政治教育相契合。我国正进入发展关键期、改革攻坚期，同时也是社会各种矛盾突显期。随着经济体制深刻变革、社会结构深刻变动，人们的思想观念产生了深刻变化，社会思想意识日益活跃，呈现多元、多样、多变的发展态势。而社会中带有负面作用的功利主义、消费主义等思潮难免会渗入到军校学员思维意识中，而如果不注意在法律教学中加以正确引导，则会任由消极、颓废思想步步蔓延，既无法达到政治合格的基本要求，甚至会将信仰缺失、信念动摇的干部输送至部队。

（二）学员自身特点决定法律基础教学中离不开思想政治教育。初级指挥院校学员大多是入学后刚开始学习法律知识，他们个性要求独立、思维灵动活跃，正处于价值观、人生观形成、巩固的关键时期，思想易受到表面成分的影响，对许多问题的理解和剖析还习惯性地运用实用主义观点，同时又易受到社会不当价值取向的影响。而军校作为重要的思想文化传播阵地，肩负着培养部队建设事业接班人的历史使命，法律基础课程必须坚持党的创新理论在意识形态领域的领导地位。

（三）教学理念的不适格决定了必须重视法律基础课的育人作用。在法律基础授课实践中，有个别教员安于“本分”，认为只要将法律的基础知识、基本理论传输给学员就做好了自己的工作，或者花很大的精力提高学员用法律观念解决实务的能力。但往往高分并不代表高能，办案能手品德并不一定高尚，原因就在于忽视了法律基础课应作为一门思想政治教育课程的实质，忽视了承担引领学员树立正确人生观、价值观的教育价值目标。

二、促进法律基础教学与思想政治教育协调发展的必要举措

（一）应做到授课环节与思想政治教育的融会贯通。法律基础课的每个章节都可以体现思想政治教育功能。例如《宪法》一章讲述实行“一国两制”制度时，通过图片、视频向学员展示我国四代领导人，尤其是改革开放的总设计师邓小平在“一国两制”这一伟大创举中的开拓精神和创新成果，深刻感受国家兴旺繁荣的伟大成就，增强爱国热情与使命感。在《行政法》授课中，以新近发生的民警打人，福建法警车上擦鞋等案件事件警醒学员时刻保持优良作风纪律。在《民法》授课中，运用等价有偿原理比喻成本与收益，告诫学员在有违法思想苗头时衡量得失，切勿触碰法律高压线。《婚姻家庭法》一章中，宣扬中华民族尊老爱幼的传统美德。《刑法》一章中通过典型案警示必须恪守职业道德，清正廉明、规范执法。在《国际法》中引证和平发展中潜藏的国际危机既而延伸到爱国主义教育等等。所以说，法律基础课与军人的核心价值观和优良的道德品质养成有着非常密切的联系，法律基础课与思想政治教育的融会无处不在。

（二）发挥实践教学优势实现思政教育功能。通过研讨式、探究式等实践教学模式充分调动学员积极性，如在讲授《法与道德》一节时，以近年发生的助人者反被诬告事件与“小悦悦”事件等做为案例组织学员展开讨论。绝大多数学员会对诬告者和不出手援救的十八名路人加以谴责并进而得出社会道德已经沦丧的观点，这种观点明显与教育的价值目标不符，但如果以直白、鞭挞式的诘问与说教阐述自己的观点，表面上虽能压制学员观点，但是否得到学员真心认可却值得怀疑。本人认为坚持对学员加以正面、积极的思想引导是坚定不移的主线，方式方法上必须讲求策略。首先肯定与赞扬学员对事件能有自己的见解，其次辩证分析学员观点的同时指明社会上见义勇为的事迹仍有很多，请学员思考社会道德水准是否真的沦陷到不可救药，如果不能迅速转变学员思维，则设问如果作为当事者会怎样做，最后指出军人在人民群众遇到生命财产重大威胁时挺身而出的法律义务，逐步引导学员形成正确的观念。作为教员，可能无法迅速转变学员的不当思维，这时切不可急躁冒进，而应以诚恳谦和的态度教导学员应以道德观念、法律思维分析、解决问题，使学员学会衡量利弊，常怀敬畏之心。

（三）弘扬正气坚持负面案例的甄别与正面引导。应坚持案例选取与国家依法治国方略相契合这一主旨，主动承担起引导学员正确看待社会突出矛盾，帮助其树立正确的人生观、世界观的责任。首先对负面案例不能回避忽视，如果一味地讲社会的正面，都是唱赞歌会引起学员的反感;其次在引入负面案例时要正确地引导，坚持正确的立场，坚持批判的态度，避免学员的误读。如三鹿毒奶粉案，福喜过期肉案等，教员要带领学员分析涉案人员因何为罪、所犯何罪，更要引领学员认识到这些案件推动了各地政府对食品安全认真检查，完善检测手段，健全相关的规章制度，确保公众的身体健康，从而强化学员坚信依法治国的理念。再如药家鑫案、新疆案等暴力犯罪案件的案例教学中，教员既要带领学员分析案情正视暴力犯罪的现状，更要有责任和义务带领学员分析成因与讨论结局，使学员们领悟法律的公正与权威，坚定法律信仰，增强使命感和责任感，潜移默化地达成思想政治教育的目标。

三、结束语

将思想政治教育融入到部队初级指挥院校法律基础教学中去，是有效履行新世纪新阶段我军历史使命，推进军队院校教育建设，达成人才培养目标，实现教育价值追求的必要途径。因此，我们要不断创新，扩宽思想政治教育路径，推动依法治国方略的最终实现。

参考文献：

[1]孙慧.论法律与高校思想政治教育的关系[J].科教导刊，2013，03：71.

政治与法律篇7

 

党和政府非常重视大学生安全工作，学生家长非常关注学生安全系数，学生安全工作在高校工作中举足轻重。

 

一、学生安全工作是践行核心价值观和落实科学发展观的必然要求

 

只有充分认识学生安全工作的重要性，才能真正开展好学校的安全工作，为学校其他工作保驾护航。

 

(一)学生安全工作是建设和谐社会的具体内容

 

和谐社会“追求核心价值观与大众价值观念群的和谐”。建设和谐社会，离不开和谐校园建设。学生安全工作稍有风吹草动，往往引起校园波动和周边地区的社会颤动。

 

(二)学生安全工作是依法治校的重要表现

 

法治是“培育和践行社会主义核心价值观的题中之意”。近年来，《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《教师法》等法律相继实施，充实了依法治国的内容。依法治校体现为一种法律关系。学校工作内容繁多，但必须以安全为依归。

 

(三)学生安全工作是以人为本的核心内涵

 

以人为本是“科学发展观的核心价值取向”。立德树人工作做得如何，除了看落实刚性的国家法律、法规外，还要看柔性的以人为本的氛围怎样。以人为本与师德密切相关。师德的核心内涵就是确保学生的身心健康与安全。生命不保，谈何教育!

 

(四)学生安全工作是高校可持续发展的根本保证

 

科学发展观强调“可持续发展”，对于“推进我国高等教育发展具有重要的意义”。学校的持续发展需要长期的校园安全(包括师生安全、校产安全)。我们的口头禅“教育教学质量是学校的生命线”，实际上有个致命的缺陷。一个学校，如果学生经常受到伤害，设备经常出现对师生人身安全有损害的事故，师生经常发生人身攻击行为，那根本不能叫学校。

 

二、中外案例触目惊心昭示学生安全工作存在一定问题

 

(一)校园火灾

 

2008年11月14日，晚上使用“热得快”停电后没有拔下插头，第二天早晨来电引燃发生火灾，4名女生不幸遇难。2008年5月5日，接线板插着两台可充电台灯，以及引出的另一接线板。该接线板部位因用电器插头连接不规范，且长时间充电造成电器线路发生短路，火花引燃造成火灾。1999年2月15日，假期留校的学生擅自在宿舍内用液化气做饭，未关闭灶具阀门，外面看电视，炉火将书引燃。1999年4月30日晚，一女生在床上点蜡烛看书，深夜方便时，蜡烛引燃床上物品，造成重大火灾。2003年9月12日，从小商小贩处购得的劣质电池充电器引发女生宿舍发生火灾。2000年12月22日，室内私拉电源接线板插头虚接打火，引燃周围可燃物，培训楼留学生宿舍发生火灾。

 

(二)校外租房

 

2008年1月5日晚，一男一女两名大学生在一间“日租房”旅馆内留宿，次日房东发现两人出现异样，其中男子已经死亡，女子经过抢救才脱离危险，医生确认其为一氧化碳中毒。

 

(三)晚归

 

2003年4月1日，某大专生在一小巷遭歹徒抢劫并被刺伤。2002年2月24日凌晨，犯罪分子以帮助女生拿东西为借口带她绕道进校。当走到废品仓库时，犯罪分子将其拖到废品仓库内欲实施强奸。

 

(四)校园诈骗

 

2003年2月19日下午，某学生在银行交手机话费时被犯罪分子看见密码。当晚，用手机通过银行的转账服务，分20次将那学生的2900元存款转移了2890元。一位毕业生一心想留在学校所在城市工作。找到一个“能量”很大的“电脑公司经理(实为刑满释放人员)”。该经理提出要5000元现金作为活动费和“好处费”，5000元出了但事情没有办成。

 

(五)网络交友

 

某高校学生因在网络聊天时，交友不慎认识无业青年，并于2004年12月27日中午被犯罪分子骗至该旅馆，索要钱财，非法拘禁至2004年12月30日中午。

 

(六)传销

 

2006年7月27日，某学生家长打电话到反传销办公室，说他的女儿被女同学以介绍到某公司工作为名，骗去参加传销活动，后经工商局调查，证实为虚假公司。

 

(七)校园盗窃

 

2009年4月15日中午，一名推销化妆品的陌生人(女)骗走某宿舍四名女同学398元钱。4月20日，某宿舍同学在上厕所时，忘记关宿舍大门，出来时，自己的笔记本被盗走。4月21日凌晨，某宿舍同学晚上睡觉没有反锁大门，被偷走2台笔记本电脑。

 

(八)溺水身亡

 

2011年6月15日傍晚，某学生在非游泳区游泳时溺水身亡。当天下午课后，该生与同班同学到非游泳区海边游泳。风大浪急，被卷深海，晚上7：40分左右身亡。

 

(九)交通安全

 

2006年月10月1日，某学生和其弟无证骑乘一辆无牌五羊125型二轮摩托车行至城镇与一辆大货车相撞，二人当场死亡。2008年11月7日凌晨，一无牌无证客货两用车在私自运送27名学生返校途中发生重大交通事故，车辆翻坠下高坡，造成5名学生死亡，3名重伤。

 

(十)食品卫生安全

 

2001年10月10日，某食堂炊事员在抓米干时发现有粘黏、馊味，已明显变质，但未引起注意，只将米在开水里烫了一下就加入肉汤、佐料供学生食用，最终导致食物中毒事故。

 

(十一)情感紊乱

 

2006年8月8日，某学生杀死7人，均为一刀毙命。此前，因同邻居为一袋麦子产生纠纷，将他人房屋砸破，当时邻居威胁要让学校领导将其开除的话引起了他情绪失常。2002年3月21日，某学生杀人碎尸，因为感情受挫，残忍地将同班女生杀害并肢解。2008年10月28日，某学生因为得知其女友与老师曾经的感情问题，对老师连砍两刀进行报复。

 

(十二)打架

 

1994年3月27日中午，某学生在公用洗衣房洗衣服，另一学生也用那个水龙头，从破口大骂到互相厮打，后又跑到校外找到表哥及老乡共四个人，到宿舍大吵大闹，越说越僵，最后，大打出手，用水果刀捅伤两人。

 

三、理实一体地构建学生安全工作体系

 

学生安全责任重于泰山。通过上述理论分析和案例研究，学生安全工作体系呼之欲出。

 

(一)明确工作职责和边界

 

在预防和应对事故时，需要明确自己应该负责哪些事情、承担哪些责任，明确对上级如何负责，对下级如何层层落实安全责任，横向如何联系相关部门寻求支持。教育部于2002年了《学生伤害事故处理办法》，其中对学生伤害事故责任划分的原则、学校应该承担责任的各种情形、学校不应该承担责任的各种情形，以及处理事故的整体流程作出了明确的规定。

 

(二)建立健全规章制度

 

学生安全管理要“建构相应制度”，学生安全事故在很大程度上与安全管理制度有关，表现为两个方面：一个是没有制度、制度不完备或者制度本身存在问题，包括门卫制度、校内设施设备和建筑危房的定期检查和报告制度、消防安全制度和相应的工作责任制、用水、用电、用气等相关设施设备的安全管理制度、食堂卫生管理制度、实验室安全管理制度、医务保健人员的配备和学生体检制度、学生安全信息通报制度、寄宿学生管理制度、车辆管理制度以及学生安全工作的档案记录制度。另外一个是制度执行有问题。在制定各项安全管理制度的时候，要关注制度的内容和程序。

 

(三)制订突发事件应急预案

 

建立完善突发事件应急预案是学生安全工作的组成部分，“对于应对校园安全事故、保障师生及校园财产安全至关重要”。新修订的《未成年人保护法》对学校突发事件预案制定进行法律上的规定。应急预案是学校针对特定的意外事故和突发事故的实际操作方案，还是主动、先发的预防和事发后应对设计、安排的结合，平时要定期开展针对预案的实际演练。

 

(四)发现并解决主要问题

 

学生安全工作多，风险大，难切入。首先，要发现问题，看不到问题本身就是安全工作最大的问题。案例表现出来的12个大类，就是抓手。其次，要解决问题，解决问题的过程就是推进安全工作的过程。通过一定的组织设计使师生参与到问题解决中来。所需要的资源涉及到不同行业、不同领域时，要善于争取包括相关政府部门、社区和家长等校外资源的支持。

 

(五)加强安全工作能力建设

 

学生安全工作靠实力和能力，从苦干到巧干。要提高辅导员的安全工作能力。除了参加国家、地区层面的安全培训和学习外，要立足学生安全工作存在的主要问题，组织有针对性的安全培训和学习，弥补安全知识和经验的不足。还要结合安全工作现状，进行安全工作课题研究，通过研究掌握学生安全工作规律，促进安全工作创新，提高工作的有效性。

 

(六)持之以恒地防患于未然

 

学生安全工作不是一朝一夕的事情，全体学生工作人员，甚至是全体教职工都要持之以恒地做好这一工作。学生安全工作“必须发挥警示职能的科学道理”，“墨菲定律”告诉我们，对于学生安全工作，该做的事情“一件都不能少”，学生安全工作需要扎扎实实，踏踏实实，绝对不能心存侥幸。同时，任何不安全事故都是可以预防的。海恩法则告诉我们事故的发生是量的积累的结果，再好的技术，再完美的规章，无法取代实际操作层面每个人合格、高效的日常工作。

 

总的来说，学生安全是最大的大事，学生安全是最伟大的奇迹。学生安全工作是一件政治大事，经常从12个方面加以教育，对暴露出来的有关问题加以分析和处理，必定可以更好地做好学生安全工作。学生安全工作不是单纯靠运气，而是靠运作。

 

政治与法律篇8

内容提要: 2010年7月21日，被称为美国“大萧条”以来最严厉的金融改革法案——《多德－弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》，经奥巴马总统签署后正式生效。它标志着美国从此开启了与新自由主义分道扬镳的金融监管路径。美国大幅收紧监管尺度，其原因可以从SEC监管证券市场失利中寻找到部分影子。汲取SEC监管失败的教训，我国亟需走出证券监管的唯“美”主义迷思，信守监管的基础价值；完善“冷冻期”规则以降低裙带关系对监管绩效的侵蚀，合理配置惩戒及监管资源以缓解执法捉襟见肘之不利态势。

四、监管权术之争侵蚀了监管资源及业务能力

SEC对执法案件与收缴罚款数量的孜孜以求，其诸多不妥之处至为显见，而隐身于市场之后的监管权术之争，多年来却以一种无形的、累积的方式伤害着市场。

（一）规避风险的法律文化稀释了监管的专业技术含量

长期以来，法律人士主导着SEC。在过去30年间，44位被任命为SEC主席（包括副主席）的人员，有38人拥有法学学位。而在过去10年间被任命为SEC主席（包括副主席）的，只有两位非法律人士，即威廉H．唐纳森（William H．Donaldson）和辛西雅A．格拉斯曼（Cynthia A．Glassman）。目前，所有的五位SEC委员（包括主席和副主席）都是法律人士。[1]

法律人士主导着SEC的直接后果是，法律文化弥漫之下的SEC，决策时过于注重程序，尤其注重设计使SEC免责的设计，而且，由于法律人士对金融市场的技术细节不甚了解，SEC的官员在内心里排斥对专业技术人员予以足够的尊重。而随着金融工具的复杂性与日俱增，SEC对金融市场的了解更显捉襟见肘。举例而言，哈里·马科波洛斯（Harry Markopolos）一再向SEC举报，试图使后者及早对麦道夫的庞氏骗局采取行动，但却没有成功。哈里·马科波洛斯后来在国会作证时痛斥SEC，称“SEC行动过于迟缓”，并且“SEC中的法律人士过多，拥有相关业界经验和专业知识的人士太少。在法律人士的制肘之下，SEC不理解市场的警示信号，不会做算术题，不清楚21世纪的复杂金融工具，以至于案值数十亿的欺诈罪案，用银质托盘送到他们面前，他们还看不出来。”[2]

总体而言，SEC受困于繁琐的案件内部审查程序。根据《政府问责办公室》（Government AccountabilityOffice，GAO）的报告，据SEC的执法人员反映，他们必须花费30%－40%的时间用于内部审查程序，这使得他们很难及时展开调查。更有执法人员认为，细密的审查程序创造了规避风险的文化，其目的是祛除带来不安全感的不确定性，但在客观上促成了一种放弃调查案件或缩小调查范围的激励。执法人员宁可中止一些案件的调查，也不愿联合其他部门去走通审查程序；在另外一些案件中，执法人员放弃或者删减了指控，否则执法人员必须耗费2个半月来准备文本，其耗时之长，以至于他们无法回忆起早期的证据细节；在另一起案件中，受到调查的公司承诺愿意支付任何数额的罚款，但时隔5月，问题还没有解决，原因在于执法文件正在改第十稿。在此种背景之下，一些执法人员抱怨，此种延误无异于鼓励违法行为。[3]

（二）谋求后监管利益的“旋转门效应”损伤了监管力度

在SEC与华尔街之间，有一扇旋转门（revolving door），连通了市场的监管者与被监管者。这扇“旋转门”，经常被用来解释为什么SEC雇员对于调查证券市场的不当行为缺乏热情。华尔街高额的薪酬对于SEC雇员、特别是那些背负着沉重的学生时期贷款压力的年轻雇员来说，有着难以抗拒的吸引力，后者往往将供职SEC作为一个临时的跳板。[4]

现在SEC的许多职员都注重最大化其在法律圈子中的执业声望，以谋求通向市场和业界的退路。例如，近年来SEC执法部门的领导层，与业界的双向流动极其频密。[5]数据表明，SEC过去19任执法总监中，只有斯坦利·斯波金（Stanley Sporkin）后来选择了出任公共职位，担任了中情局的总法律顾问和联邦法官。此种裙带关系，使得业界巨头往往能够左右SEC的行动。例如，摩根·斯坦利就成功地限制了SEC对一家名为Pequot的资本管理公司的内幕交易案的调查。[6]

总之，近年来华尔街高管薪酬的大幅飙升，对于SEC的监管激励，带来了不可忽视的负面效应：其一，SEC雇员频频跳槽业界，使得SEC雇员因缺乏长期工作经验而对复杂金融工具之监管欠缺必须的智识和经验；其二，由于SEC雇员对复杂的金融工具欠缺研究，他们为累积工作业绩，就倾向于促成案件的和解，或者对那些不需要花费大量时间和精力的案件进行选择性执法。凡此种种，无不降低了SEC的监管强度，侵蚀了保护投资者的监管资源。

（三）追求规则模糊性的“地盘之争”破坏了监管预期

按照公共选择理论，公共政策的生成并非基于抽象的“公共利益”，而是不同利益集团角力和妥协的结果。一方面，不同金融监管机构不可避免地受到部门内利益集团（亦即监管对象）的压力和影响，另一方面，监管机构自身在争取监管权限和监管资源时也有特定的利益诉求。因而，在现实中，金融监管机构总是倾向于尽力维持自己的监管范围，同时积极侵入和消减其它监管机构的势力范围。这种监管竞争被形象地称为“地盘之争”（turf war）。SEC争夺监管地盘的手段之一是维持规则的模糊性。

多年来，在规则的明晰与模糊之间，SEC宁可选择后者，因为模糊的规则拓展了SEC关于案件的自由裁量权。而且，为了“多、快、好、省”地解决问题，而无须投入大量的精力进行案件调查并提起诉讼，SEC宁可选择和解的方式。[7]模糊的规则正便于SEC上下其手。另外，事实上，由于在相关诉讼中，与SEC对垒意味着极高的诉讼成本，如果此种诉讼的交易成本足够高，即便是最无辜的市场主体也会认为和解符合其最佳利益。

当前，美国最高法院的裁判法理经常鼓励、而且有时甚至要求下级法院在解读法律时，依赖行政监管机关对于法律的解释，特别是在解读行政监管机关拥有执法权的法律时，情形更是如此。[8]这意味着，即便SEC对法律的解释含糊不清或者故意扩张其地盘，也极可能得到法院的遵从，而这一点，当然也鼓励着被告同意和解。

在所有的诉讼中，SEC执法部门对内幕交易案件情有独钟，其缘由在于SEC喜欢那些“能够吸引眼球的案子”，[9]而且“许多内幕交易案件特别符合这一要求。”[10]因而，多年来，SEC并不愿意向市场提供太多关于什么情况构成内幕交易的指引，而宁可对相关规则进行含糊不清的解释，以便于其推进对内幕交易案件和解手段的运用。总体而言，SEC及国会颁布的相关法律，均没有对内幕交易进行明确的界定，而更多地依赖法院的司法解释。对SEC执法行动的研究成果认为，“SEC不愿运用其立法权来明确规定内幕交易，而宁可通过个案裁量来逐个解决。”[11]

SEC还倾向于尽可能通过解释法律来扩张自己的地盘，因而，其最理想的方式是维持内幕交易的违法状态。在这一规则之下，公司董事、经理、大股东、职业投资者或任何相对于其交易对手拥有信息优势的个人，在交易时均不得利用该优势。这将使案件极易达到起诉标准，拥有自由裁量权的SEC可对任何在证券交易中获利的人提起诉讼。近期的一个案件是SEC对马克·库班（Mark Cuban）提起诉讼的案件。[12]在该案中，有一家名为Mamma．com的上市公司，其大股东为库班。这家公司即将进行融资交易，而该项交易将使公司股价大幅下挫。库班虽身为股东，但并非公司的董事会成员和管理人员，也不是公司的雇员。在公司达成这项交易之前，库班从公司高管处得知了这一消息，抛售了股票，从而避免了损失。SEC起诉库班，称其从Mamma．com的CEO处获悉公司消息后抛售股份的行为，构成了内幕交易。

按照SEC的相关规则，内幕交易的一个构成要件是，被告违背了其对信息源泉的信义义务。[13]在本案中，作为发行人的Mamma．com公司是信息之源。然而，马克·库班虽然签署了保守公司秘密的协议，但该协议并未设有限制其交易的条款。其本人从未签署协议，规定自己不得使用管理层传递给其的信息。在驳回SEC的诉请之时，美国地区法院的观点至为明晰：承诺保密并不等同于承诺放弃交易。如果要使股东负担不从事交易的义务，则股东必须“负有不依赖该信息从事交易或者不为个人目的而利用该信息的义务。”[14]而由于SEC提出的诉请中并未声称马克·库班承诺在获悉这些信息之后放弃从事交易，法院认为，马克·库班签署的保密协议并不能构成SEC指控其内幕交易的基础。[15]应特别强调指出的是，法院进一步认定，SEC不能单方面认定马克·库班的行为违法。法院认为，2000年SEC的10b5－2（b）（1）规则规定“当一个人承诺保守秘密时，他就负有信义义务或保密义务”，但由于这一规定将“盗用理论的责任”单纯构建于“保守秘密”的基础之上，而不要求保密人“不运用”这一信息，[16]法院裁定SEC不能基于盗用理论认定马克·库班负有法律责任。换言之，SEC不能将私人主体之间的保密协定，转换成私人主体之间不得从事交易的协定。

由此看来，一方面，为了扩张自己的监管地盘，SEC刻意追求规则的模糊性，破坏了市场主体的监管预期。而另一方面，出于规避监管责任的考虑，SEC与其他金融监管机构一样，在“烫手的山芋”面前，纷纷选择了放弃，产生了监管的真空。

近年来，对于随着金融创新的不断推进，银行、证券和保险领域的产品及服务不再有截然的分野，兼具银行、证券、保险属性的金融“混血”产品（hybrid product）不断问世，并且渐成流行之势。例如，证券公司提供的现金账户也具有核算和储蓄功能，具有证券和人寿保险特点的可变年金（Variable annuities），即属其一。例如，像CDO（债务担保证券）、CDS（信用违约掉期）这样的金融衍生产品，到底该由美联储、储蓄管理局，还是证券交易委员会来监管？法律并没有明确，同时由于此类金融产品的交易结构过于复杂，各监管机构唯恐沾上监管责任，纷纷退避三舍，以至于临事缺乏监管者，最终使得没有一家机构能够得到足够的法律授权来负责整个金融市场和金融体系的风险，最佳的监管时机往往因为会议协调和等待批准而稍纵即逝。此次美国次贷危机，即是美国联邦和各州金融监管部门激烈争论谁应当实施监管而留下监管真空的一个典型例子。

总之，SEC的地盘之争，导致了对资本市场的选择性监管，最终损伤了投资者的监管预期，酿成了一场监管灾难。

五、SEC监管失败对我国的启示

“文明新旧能相益，心理东西本自同”。[17]在金融市场环球同此凉热的今天，美国SEC的监管失败给我国带来了诸多启示。

（一）信守监管之基础价值：保护投资者就是促进市场的健康发展

在国际范围内，无论是证监会国际组织颁布的《证券监管目标与原则》，还是各国监管机构关于自身职责的表述，都把保护投资者利益当作首要任务。然而，做大资本市场份额即等同于增强资本市场竞争力的迷思，经常使监管机构偏离保护投资者这一核心目标，即使从长远来看，保护投资者利益与促进经济发展并不矛盾。[18]更糟糕的是，近年来，美国对市场激励与自律机制之信奉，使得“反监管”思潮甚嚣尘上。美国金融业界甚至抱怨美国监管过度，以及“好诉”的整体环境使美国的公司比世界任何其他国家的公司都更易遭到诉讼的威胁，因此降低了市场竞争力。

然而，美国资本市场的灾难再次暴露了“经济人假设”与“有效市场假说”的局限性。金融危机的现实证明，格林斯潘认为的金融机构自我认知、自我克制、自我修正的所谓“巨大弹性”纯粹是一厢情愿的理想愿景。市场主体的认知局限、过度贪婪、自欺以及恐慌会迅速造就市场失灵。在这次危机中，高杠杆率使得各大投资银行增大了风险偏好，逐利心理增强，也陷入了价格预期的心理游戏。加之操盘手普遍为80后年轻人，没有股市暴跌的亲身经历，更容易从疯狂陷入恐慌。[19]在此情况下，监管必须发挥作用。

美国SEC吸取了近年来监管失败之教训，其新任主席夏皮罗女士在近期的公开谈话中，一再强调要把保护投资者利益作为SEC工作的“重中之重”。这一宣示的更深层含义是，美国的监管者通过这次危机更加认识到，面对贪婪与狡诈而监管层无所作为的市场，无论做得多大，都只能是空中楼阁。而且，与美国证券市场发展初期绝大多数人参与证券市场是为了投机发财不同，现在美国机构投资者数量从1930年的不足10%增加到现在的70%，而隐身其后的是众多的散户投资人。证券投资越来越成为普通民众财富积累与养老保险的主要渠道。如果处理不慎，金融危机、经济危机将演化为政治危机。[20]

反观我国，多年来，我国证券市场在“发展与规范孰者为先”的论争“迷雾”中彷徨前行，历尽曲折。然而，这一论争可能是有意无意地混淆了“监管”与“管制”的区别。我们应当以创新的态度、发展的眼光打破不利于市场发展的“管制”，但这决不意味着我们应当打破监管和规范。“公开、公正、公平”是市场的基石和命脉，任何对它的侵犯都不容忽视和回避，更不应在某个阶段强调它而在某个阶段忽视它。否则，我们将为此付出惨痛的代价。保护投资者之于证券监管，正如引擎之于飞机、桥基之于大桥，哪怕只有1%毁坏的可能，也不能让人先坐上飞机或先走过了桥再说。

就核心职责而言，我国证监会应以强化监管、保护投资者利益为己任。然而，作为国企改革背景下的一种结构性安排，证监会在实际工作中却承担着解困国企、发展证券市场并维持市场稳定这两项职责，既是“严父”，更是“慈母”。在此背景之下，券商生存、企业融资、国企改革、市场发展等压力都蜂拥而至，证监会在拿捏监管尺度时无法不做出妥协，其表现形式之一就是监管尺度的调整。当证券市场低迷时，证监会通常很少做出处罚决定，其中显见的原因是惟恐处罚会进一步打击市场信心。而相反，在证券市场比较活跃的时期，证券监管部门则会相应采取措施，加大惩戒力度。这样，背负着调控市场职责的监管惩戒措施，无法不发生异化，典型的表现是处罚的政策性强、连续性弱、处罚标准不一、处罚不遵循法定程序。运动式执法和权宜式执法，形不成制度，形不成习惯，更形不成文化。

西方著名法学家伯尔曼在其经典名著《法律与革命》中所言：法律必须被信仰，否则形同虚设。他强调的是弥散、渗透于市场主体血肉之中的法律文化。从美国SEC近期监管失利中，我国证监会可获得的教益是：严惩市场不法行为，保护投资者，虽会引发市场短期波动，但从长远看，它必定会为市场发展赢得坚实的基础。我国监管部门应更多地采用向法院提交监管部门意见、支持保护投资者组织介入民事诉讼等方式，以投资者利益维护者的形象出现。这次金融危机中雷曼迷你债事件爆发后，香港大学出具的报告建议，考虑到在复杂的金融工具面前，作为原告的普通投资者与作为被告的金融工具出售者之间明显信息不对称、以及举证能力有差异，法院应考虑在相关民事诉讼中，不采用抗辩式程序而采用纠问式程序，并考虑直接采用金融监管部门执法行动所认定的事实与证据。此种借监管部门专业智识之优势以保护投资者之积极姿态，值得我国证监会借鉴。

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（二）完善“冷冻期”规则：降低裙带关系对监管绩效的侵蚀效应

古语有云：不谋万时者，不足以谋一时，不谋全局者，不足以谋一域。就证券监管而言，此所谓“万时”与“全局”，正在于监管人员自身素养及监管心力之投入，此乃证券监管之源泉及根本。

如上文所述，美国SEC的“旋转门效应”大大降低了监管绩效，我国证监会在履行监管职责时同样面临这一困境。在理论上说，监管层与业界存在着内生的紧张关系，而妥当的距离则正是维持这种关系的基础。但由于历史渊源和监管层与业界人员的“双向流动”，我国证券监管部门与业界保持着过于密切的联系。

为提高监管绩效，必须考虑从制度上消弥监管层和业界的频密关系带来的消极影响，否则监管人员有可能为谋取“后监管”的人脉关系，而在该出手时投鼠忌器，影响监管效果。2009年11月，证监会出台的《中国证监会工作人员行为准则》第26条规定，工作人员离职后，在规定期限内应当遵守中国证监会回避规定，不得违反规定在监管对象中任职。此一“冷冻期”规则，即旨在于降低裙带关系对监管绩效的影响。然而，从法律解释的角度，监管层工作人员的亲属在监管对象任职、监管人员离职后在被监管公司的股东公司里任职、或在与被监管公司存在关联关系的公司中任职等情形，均不属禁止之列。故而，问题并不在于这一“规定期限”以多长为宜，而在于规则过于粗疏，极易被人架空而沦为具文。为实现立法目的，我国证监会尚须密织法网，做到疏而不漏，以降低乃至于消弥裙带关系对监管绩效之影响。

（三）配置惩戒及监管资源：缓解执法捉襟见肘之不利态势与格局

美国SEC监管失败的原因之一在于，证券执法部门尽管备有大量法律、会计、计算机等专门人才，但有限的执法资源相对于广泛的监管对象，总是不敷使用，甚至常显捉襟见肘之势，此乃全球通例。以美国SEC为例，其虽然拥有5000多名雇员，但与业界相比，无论在信息还是在人才方面，都并不占优势。如美林证券公司的存续历史长于SEC，其高级职员的薪酬与福利大大高于SEC雇员，而且，美林证券在全球许多大城市都设有办事处或分公司，而SEC只在美国设有分支机构，因而就了解全球金融市场信息、感知市场能力而言，美林与SEC相比都略胜一筹。故而SEC亦多次以此为由要求美国国会增加预算。

就此而论，从法经济学的角度分析，就一定存在相对于执法资源的“证券违法违规最优数量”问题。而就实际情况看，我国证券市场违法违规的数量远远没有达到“最优状态”，而几乎是屡禁不绝，甚至达到了猖獗的地步。其中一个重要的原因是未能合理配置执法资源，导致违法违规的成本畸低。易言之，证券违法与守法之间的成本与收益的差异，使得从事证券违法活动的单位成本小于从事证券守法活动的单位成本，因而产生了证券违法活动对证券守法活动的替代效应、收入效应以及示范效应，这是市场经济条件下证券违法现象得以产生甚至泛滥的经济学原因。[21]

也正因为如此，我国更必须妥为配置惩戒手段和资源，以尽可能提高执法效率，维持相对于执法资源的最优违法违规数量。具体说来，对于一项违法违规行为，存在多种惩戒手段，如公开谴责、警告、罚款或者两者并用、认定为市场禁入者、责令关闭等等。由于不同的惩戒措施实施成本不一，执法者必须在查证违法违规行为与查证后予以惩戒之间合理配置执法资源。

例如，由于实施罚款的成本较低，执法者应采取严厉（如数额巨大）的罚款形式和较低的查证概率的组合。这意味着执法者即便只确定一个较低的查证罚款的概率（可以减少查证成本的支出），也能实现对违法者的有效威慑。因为一旦被查证，则可以非常便利地执行罚款措施，因而能够起到威慑作用。反之，由于责令关闭等严厉的惩戒措施的执行成本高昂（往往需要其他社会资源的支持，如央行再贷款等），执法者应采取较轻缓的惩戒（如限期关闭、停业整顿）和较高的查证可能性的组合。即通过较高的查证概率，把“责令关闭”等严厉的惩戒措施象“达摩克利斯剑”一样，悬在证券从业者心头，尽管它往往是备而不用的。

但我国对惩戒资源的配置却多有考虑不周之处。如因执行成本最低而屡屡使用罚款惩戒措施，但效果不佳，原因在于罚款数额畸低（尤其是对个人罚款而言），遭受罚款的公司或者个人无异于被隔靴搔痒。这样，为了提高惩戒功效，监管层被迫提高查证应予罚款的违法违规的概率。然而，最终的结果是投入了巨大的执法成本，却没有收到理想的效果。事实上，提高罚款数额而降低查证违法违规的成本，也能收到相同的功效。

又如，在责令关闭券商之前，监管层应当花费大量的时间和精力来掌握券商财务状况、经营状况等动态信息，对于可能的违法违规行为，时时以“关闭、停业整顿”等相威吓，从而能够防患于未然，易言之，应提高查证的投入成本而降低惩戒力度，因为采用关闭惩戒措施的代价高昂。但实际情况是，管理层投入的查证成本过低，对于券商的动态信息掌握有欠周详，而往往是最后券商脓肿疮包越养越大而不可收拾之际，才责令关闭，但此时代价已然不菲。[22]

六、结语

齐白石先生曾言，“学我者生，似我者死”，其缘由在于“太似为媚俗，不似为欺世，妙在似与不似之间”。[23]将齐老的至理名言用于证券市场监管法律制度之国别比较，何其神似！在美国证券市场监管丛生之积弊渐次暴露的今天，我国亟需走出唯“美”主义的迷思，走出一条自己的证券市场监管道路。

注释:

[1]关于SEC自1934来的主席（包括副主席）的完整名单，参见SEC Historical Summary of Chairman and Commissioners，http：//www．sec．gov/about/sechistoricalsummary．htm．

[2]Markopolos Congressional testimony，http：//www．wkrg．com/politics/article/fraud_investigator_blasts_sec/23318/Feb－05－2009_6－46－am，2009年10月18日访问。

[3]参见Government Accountability Office，“Securities and Exchange Commission：Greater Attention Needed to Enhance Communication and Utilization of Resources in the Division of Enforcement”，第28页，2009年3月，http：//www．gao．gov/new．items/d09358．pdf，2009年10月21日最后访问。

[4]Eric W．Bright，Letter to the Editor，It Isn＇t Surprising That SEC Missed Madoff＇s Scam，Wall Street Journal，2008年12月23日，第A12版。

[5]如SEC执法部总监琳达·汤姆森（Linda Thomsen），此前在Davis Polk＆Wardwell律所供职，2009年辞职之后仍回原律所工作。琳达·汤姆森的继任者斯蒂芬M．卡特勒（Stephen M．Cutler）在离开SEC之后，很快就担任了JP摩根的执行总裁。类似的情形还包括SEC的执法总监理查德·沃克（Richard Walker），现任职德意志银行（Deutsche Bank）总法律顾问；威廉R．麦克卢卡斯（William R．McLucas），现任职Wilmer Hale’的证券部主管；欧文·波莱克（Irving Pollack），SEC执法部的首任总监，现供职于Fulbright＆Jaworski律师事务所。

[6]http：//finance．senate．gov/press/Gpress/2008/prg100708．pdf（stating that SEC officials“conducted themselves in a man-ner that raised serious questions about the impartiality and fairness”of the Pequot investigation）．

[7]Donald Langevoort，The SEC and the Madoff Scandal：Three Narratives in Search of a Scandal，2009年的手稿，http：//scholarship．law．georgetown．edu/fwps_papers/116/#，2009年10月20日访问。

[8]Chevron U．S．A．，Inc．v．Natural Resources Defense Council，Inc．，467 U．S．837（1984）；Skidmore v．Swift＆Co．，323 U．S．134（1944）．

[9]前注[6]，at 8．

[10]前注[6]，at 8．

[11]参见Louis Loss，History of SEC Legislative Programs and Suggestions for a Code，22 Bussiness Law，795－99（1967）；另可参见Donald Langevoort，Seeking Sunlight in Santa Fe’s Shadow：The SEC’s Strategic Pursuit of Managerial Accountability，2001工作论文，at 40，http：//papers．ssrn．com/sol3/papers．cfm？abstract_id=265144，2009年10月20日最后访问。

[12]参见SEC v．Cuban，Civil Action No．3：08－CV－2050－D（N．D．Tex．2009年7月17日）。

[13]Chiarella v．U．S．，445 U．S．222（1980）．

[14]前注[11]。

[15]前注[11]。

[16]前注[11]。

[17]引自美国哈佛大学燕京中文图书馆里的一副对联，作者是晚清文人陈宝琛先生。

[18]Elizabeth F．Browne，The Tyranny of the Multitude is a Multiplied Tyranny：Is The United States Financial Regulatory Struc-ture Undermining U．S．Competitiveness？2 Brooklyn Journal of Corporate，Financial＆Commerical Law，Spring，2008，pp．374－376．

[19]出自2008年12月5日美国证监会三位高级官员Bruce Karpati，Thomas Biolsi和Robert Fisher访问深圳证券交易所的谈话，转引自张子学：《美国证监会监管失败的教训与启示》，载张育军、徐明主编：《证券法苑》，法律出版社2009年版，第131页。

[20]前注[19]，张育军、徐明书，第131页。

[21]参见李鸣、昌忠泽：《证券执法的经济学分析》，载《经济研究》2001年第7期。

[22]例如，2001年8月，鞍山证券被中国证监会撤销。曾经为化解地方中小金融机构风险而埋单的“央行再贷款”，首次现身券商的处置过程中。按照当时管理层的判断，这类高风险金融机构爆发危机的金额并不会太多，因为多数券商都已在2001年进行了增资扩股。加之当时市场“虚火”仍然很旺，问题远未充分暴露，因此，一事一议成为当时处置风险的基本思路，而国家财政却不得不背负着“托管券商”的重负。此种情形几乎每隔数年就再现一次，其中尤以2004年、2005年为甚。参见罗培新：《财政600亿能否为券商埋单》，载《南方周末》2004年12月2日。