合同效力范文

时间:2023-10-06 12:59:09

合同效力

合同效力篇1

《新合同法》实施对规范民事流转关系,维护社会主义市场经济秩序起到了重要的作用,本文对《合同法》中规定的效力待定合同的概念及限制民事行为能力人订立的合同,无权人以本人名义订立的合同,无处分权人处分他人财产而订立的合同的法律效力等方面作了详细的阐述,使人们对合同的生效有了明确的理解。

关键词  合同  效力  效力待定  无效

1999年10月10日,新的《合同法》生效。新《合同法》的实施对规范民事流转关系、维护社会主义市场经济秩序起到了重要的作用。其中,合同的效力作为一个重要的内容写入《合同法》,而在此之前,合同的订立与合同的生效是没有区分的,而合同的效力又区分为效力确定与效力待定。笔者针对合同效力的特殊形式,效力待定的合同作为一下探讨:

一、效力待定合同概述

效力待定合同,是指已成立的合同,因不符合有关生效要件的规定,其效力是否发生尚未确定,而有待其他行为使之确定的合同。

效力待定的合同,首先应是已成立的合同。其次是其效力状况不确定,不确定的原因是在于该合同不符合有关合同生产要件的规定。因此,其效力处于悬而未决状态,即可能转变为有效合同,也可能转变为无效合同。而决定效力未定的合同归于有效亦或无效则取决第三人的行为,该第三人称为承认权人。如果有承认权人的承认该合同,合同即为有效,而若拒绝承认,合同则归于无效。

效力待定的合同,与无效合同和可撤销的合同是有区别的。对于无效合同而言,其不发生效力,自始已经确定,并不因其他行为而使之再生效力;而效力待定合同是否发生效力尚未确定,而要待承认权人的行为使之确定。对可撤销合同而言,其未被撤销之前,应被认定为有效,只是撤销权人先例撤销权撤销该合同,而使之归于无效;而效力待定合同,其效力发生与否尚未处于悬而未决状态,需待承认权人的意思表示来确定其是否产生效力。

《合同法》将效力待定合同规定为三类:一是限制民事行为能力人定立的合同;二是无权人以本人名义订立的合同;三是无处分权人处分他人财产而订立的合同。此三类合同分别是由于有关当事人缺乏缔约能力、缺乏定立合同的资格或缺乏处分能力造成的,如果给有关权利人赋予承认权,使之能够以其利益判断做出承认而使合同有效或者拒绝而使合同无效,往往是有利于权利人的利益,有利于促进交易的。因此,将这类合同规定为效力待定合同,是符合权利人的意志和利益的。

二、限制民事行为能力人订立的合同

合同作为一种民事法律行为也必须要求合同当事人具有相应的民事行为能力。限制民事行为能力人所签订的合同从主体资格上讲,是有瑕疵的,因为当事人缺乏完全的缔约能力、代签合同的资格和处分能力。在限制民事行为能力人因合同受有关法律效果上的利益时,无论是丧失权利或负担义务,纵使其在经济上获得巨大利益,亦不属于能获得法律上的利益。德国、瑞士、奥地利民法采用此种标准。以前的司法实践在处理此类合同时,基本上是认定为无效合同。此类合同应当认定为效力待定合同。这是因为:(1)此类合同与无效合同和可撤销合同不同,它并非因为当事人故意违反法律的强制性规定及社会公共利益,也不是因为当事人意思表示不真实而导致合同可撤销。主要是因为,当事人缺乏缔约能力和处分能力所造成的,这类合同并非不可补救的。(2)这类限制民事行为能力人所签订的合同,是符合权利人利益的。(3)有利于促成更多的交易,也有利于维护相对人的利益。

限制民事行为能力人签订的合同要具有效力,一个最重要的条件就是,要经过其法定人的追认。这种合同一旦经过法定人的追认,就具有法定效力。在没有经过追认前,该合同虽然成立,但是并没有实际生效。所谓追认是指法定人明确无误的表示,同意限制民事行为能力人与他人签订的合同。这种同意是一种单方意思表示,无需合同的相对人同意即可发生效力,这里需要强调的是,法定人的追认应当以明示的方式作出,并且应当为合同的相对人所了解才能产生效力。

根据《合同法》第47条第2款的规定,合同的相对人可以催告限制民事行为人的法定人在一个月内予以追认,法定人未作表示的,视为拒绝追认。所谓“催告”就是指的相对人要求法定人在一定时间内明确答复是否承认限制民事行为能力人签订的合同,法定人逾期不作表示的,则视为法定人拒绝追认。设立相对人的催告权,可以避免限制民事行为能力人签订的合同长期处于不确定状态,从而也可以维护相对人的利益,但是相对人的催告应当有明示的方式作出。同时,对于相对人催告中一般要定一个期限,合同法规定以一个月为限,超过这个期限,法定人不作答复的,视为拒绝追认。

相对人除了有催告权外,还有撤销合同的权利。这里的撤销权是指合同的相对人在法定人追认限制民事行为能力人所签订的合同之前,撤销自己对限制民事行为人所作的意思表示。在此类合同中,如果仅有法定人的追认权而没有相对人的撤销权,那么,法定人作出追认前,相对人就不能根据自己的利益进行选择,只能被动的依赖法定人追认或者否认,这对相对人是很不公平的。设定相对人的撤消权正是为了使相对人与法定人能有同等的机会来处理这类效力待定合同的效力。但是相对人撤销这类合同必须满足以下条件:

1、撤销的意思表示必须法定人追认之前作出的,对于法定人已经追认的合同相对人不得撤销。

2、只有善意的相对人才可以作出撤销合同的行为。

3、相对人作出撤销的意思表示时,应当用通知的方式作出,任何默示的方式都不构成对此类合同的撤销。

三、 因无权订立的合同

1、因无权订立的合同的种类

所谓无权的合同就是无权的人他人从事民事行为,而与相对人签订的合同。因无权而签订的合同有以下三种情形:

(1)根本没有权而签订的合同,是指签订合同的人根本没有经过被人的授权,就以被人的名义签订的合同。

(2)超越权而签订的合同,是指人与被人之间有关系而存在,但是人超越了被人的授权,与他人签订的合同。

(3)关系中止后签订的合同,这是指行为人与被人之原有关系,但是由于期限届满、事务完成或者被人取消委托关系等原因,被人与人之间的关系已不复存在,但原人仍以被人名义与他人签订的合同。

2、无权人与相对人订立的合同的效力

无权人以本人名义与他人签订的合同是一种效力待定的合同。无权人签订的合同尽管缺乏权,存在着主体的瑕疵,但是这种缺陷是可以通过本人的追认加以补正的。

我国《合同法》第48条规定:“行为人没有权、超越权或者权中止后,以被 人名义订立的合同,未经被人追认,对被人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

将无权人签订的合同纳入效力待定是基于以下原因:

(1)无权人签订的合同并非都对被人不利,有些因无权而签订的合同对被人可能是有利的。

(2)从本质上讲,无权行为也具有某些人的特征,如无权人为被人签订合同的意思表示,第三人也愿意与被人签订合同,如果被人事后授权,也就意味着事后对合同的承认。

(3)经过事后的追认,可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。

正是基于以上原因《合同法》第48条第1款规定无权人以被人名义订立的合同未经被人追认,对被人不发生效力。也就是说,合同一旦经过被人的追认,就具有效力。所谓追认是指,被人对夫权行为事后予以承认的单方意思表示,向相对人作出。如果仅向无权人作出意思表示,也必须使相对人知道后才能产生法律效果。一旦被人作出追认,因无权所订立的合同就从成立时产生法律效力。追认权是被人的一项权利,即被人有权作出追认,也可以拒绝追认,如果被人明确的表示拒绝追认,那么因无权而签订的合同就不能对被人产生法律效力。

3、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力

在日常的经济生活中,法人或者其他经济组织的经济活动都是经过其法定代表人、负责人进行的。法定代表人、负责人代表法人或者其他组织进行谈判、签订合同等。法定代表人、其他组织的负责人的权限不是无限制的,他们必须在法律的规定或者法人的章程规定的范围内行使职责。但是在现实经济活动中,却大量存在着法定代表人、负责人超越权限订立合同的情形。如何对待此类合同的效力?《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为视为有效。”

《合同法》之所以这样规定,是基于以下原因:

(1)我国《民法通则》第38条规定,法人的法定代表人根据法人的组织章程的规定,是代表法人行使职权的负责人。由此可知,法人的法定代表人或者其他组织的负责人是代表法人或者其他组织行使职权的,法定代表人或者其他组织的负责人本身就是法人或者其他组织的组成部分。一般说来,法定代表人的行为或者其他组织负责人的行为就是法人或者其他组织的行为,因此他们执行职务的行为所产生的一切后果都应当由法人或者其他组织承担。

(2)对于合同的相对人来说,他只认为法定代表人或者其他组织的负责人就是代表法人或者其他组织,他一般并不知道也没有义务知道法定代表人或者其他组织负责人的权限到底有哪些,法人或者其他组织的内部规定也不应对合同的相对人构成约束力。否则,将不利于保护交易的安全,也不利于合同相对人的利益,对合同相对人来说也是不公平的。

(3)从以往的司法实践来看,由于对大量法定代表人或者其他组织的负责人超越权限而订立的合同作无效处理,严重地损害了合同相对人的利益,助长了一些法人或者其他组织借此逃避责任,谋取非法利益。因此,承认法定代表人或者其他组织的负责人超越职权的行为有效,可以防止此类现象的发生,也符合交易的规则。

需要特别注意的是,若在订立的过程中,合同的相对人知道或者应当知道法定代表人或者其他组织负责人的行为超越了权限,而仍与其订立合同便是具有恶意的行为。那么此时,合同就不具有效力。因此,合同法规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为视为有效。 四、 无处分权人订立的合同

所谓无处分权人,就是对归属于他人的财产没有权利进行处置的权利或者虽对财产拥有所有权,但由于该财产上负有义务而对此不能进行自由处分的人。无权处分的合同就是无处分权人处分他人财产而与第三人订立的合同。例如,甲将某物租赁给乙使用,乙却将该物非法转让给丙,则乙与丙之间的买卖合同就属于因无权处分而订立的合同。因无权处分他人财产而签订的合同一般具有以下特点:

1、无处分权人实施了处分他人财产的行为。这里所说的处分,就是指法律音效上的处分。例如财产的转让、财产的赠与、在财产上设定抵押权等行为。财产只能有处分权的人进行处分,无处分权人对其他财产进行处分是对他人的财产的侵害。既使是对共有财产享有共有权的共有人,也只能依法处分其应有的部分,不能擅自处分共有财产。因为共有财产属于全体共有人所有。

2、无处分权人处分他人财产人而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权。这里的权利人是指对财产享有处分权的人。所谓追认是指权利人事后同意处分该财产行为的意思表示。这种追认可以直接向买受人作出,也可以向处分人作出,可以用口头形式作出,也可以用书面形式作出,不管用何种形式,追认都必须用明示的方式作出,沉默和不作为都不视为追认。追认是一种单方的意思表示,其目的就是使无权处分而订立的合同处于效力待定状态。在得到追认以前,买卖人可以撤销该合同。在追认以后,则合同将从订立合同时就产生法律效力,任何一方当事人都可以请示对方履行合同义务。

我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”根据该条的规定,如果无处分权人订立合同后取得处分权,该合同仍为有效合同。无权处分的本质就是处分人在无权处分的情况下处分他人财产,从而侵害了他人的财产权。如果处分人在合同订立后取得财产权利或者取得了对财产的处分权,就可以消除无权处分的状态,从而使合同产生效力。

 

参考文献:

王利民:《合同法新论•总论》,中国政法大学出版社1998年版205页

李旭东、赵云芬主编 《合同法》 重庆大学出版社2003年版280页

覃有土 主编《商法学》中国政法大学出版社2002年版320页

合同效力篇2

我国《保险法》第十条规定:“保险合同是投保人与保险人约定权利义务关系的协议。”也就是说当事人双方就保险合同的内容协商达成一致,保险合同即告成立。从保险合同订立的程序看,保险合同的订立要经过要约与承诺两个阶段,又称投保与承保。

一般来说,投保是一种要约;承保是保险人同意承保的意思表示,是一种承诺。承诺生效时保险合同成立。按照合同法理论,所谓合同的成立是指合同因符合一定的要件而客观存在,其具体表现就是将要约人单方面的意思转化为双方一致的意思表示。保险合同具备了成立的要件将宣告成立,但已经成立的合同必须符合一定的生效要件,才能产生法律约束力。保险合同成立解决了保险合同是否存在的问题,但并没有解决保险合同是否生效的问题。也就是说,即使保险合同已经成立,如果不符合保险合同规定的生效要件,仍然不能产生法律效力。

我国《保险法》第十三条规定:“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。”

依照这一规定,保险合同的一般成立要件有三:

其一,投保人提出保险要求。投保人提出保险要求即是投保人以订立保险合同为目的的意思表示,在实践中表现为投保人主动要求填写投保单,或经保险人的要约引诱而填写投保单,即投保人向保险人发出申请订立保险合同的书面要约。

其二,保险人同意承保。保险人收到投保人所填写的投保单后,经逐项审查,认为符合保险条件,愿意接受投保人的保险要求并表示同意。这种同意承保在实践中主要表现为保险人的言词、书信表示同意,或者保险人将保险费收据交付投保人,也表明同意承保。

其三,保险人与投保人就合同的条款达成协议。在保险合同的成立过程中,无论是通过投保单的形式,还是通过保险人与投保人当面洽谈协商或者其他形式,订立保险合同都是投保人与保险人就保险合同条款不断协商的过程,是要约、反要约、再要约直至承诺的过程。应当明确的是,投保单虽然为要约,但如果保险人签发的保险单或保险费收据内载有其他条件,且必须由投保人同意的,则保险单或保险费收据应视为保险人向投保人发出的新要约,只有经过投保人的反承诺,保险合同方能成立。

合同效力篇3

    关键词:合同登记、批准,合同效力,物权变更登记

    The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case

    Wang Deshan Jiang Xiaolin

    Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.

    Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights

    [基本案情] [①]1995年5月16日,原告陈某(二审被上诉人、申请再审人)在澄迈县老城镇购买一块宅基地,价款为15万元,并取得了澄迈县政府颁发的集体土地使用证。1999年10月6日,原告与同镇的被告冯某(二审上诉人、再审被申请人)签订了《宅基地调换位置协议书》,该协议书约定:原、被告双方对换调整宅基地位置,即原告将位于东边的宅基地与被告位于西边的宅基地互换位置,双方所持的土地使用证中的尺寸不变。2001年9月,被告在未依法办理宅基地使用权变更手续的情况下,在与原告调换位置的宅基地上建起一栋四层楼房并搬入居住。2002年1月27日,原告以“被告未依法取得宅基地使用权的情况下,擅自在其宅基地的位置上建房,其行为已构成民事侵权”为由向法院提起诉讼,请求法院判决被告补偿购地款15万元的经济损失。被告在诉讼中均以双方签订的协议书有效,并请求法院判决驳回原告的诉讼请求进行抗辩。上述事实,在一审、二审、再审的庭审质证中双方均没有异议。

    一审判决认为:原、被告双方经过协商同意签订《宅基地调换位置协议书》,因原、被告双方未向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续,其行为违反《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第6条的规定,根据《合同法》第44条第2款和最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第9条的规定,确认双方签订的协议书未生效。被告在没有依法取得原告享有宅基地使用权的情况下,擅自在原告合法享有的宅基地使用权位置上建楼房,侵害了原告宅基地使用权,其行为已构成民事侵权。根据《民法通则》第117条和第134条第1款的规定,判决被告冯某在本判决发生法律效力之日起30日内补偿购地款15万元给原告陈某。

    二审意见与判决:冯某对上述判决不服,以一审认定协议书未生效属于适用法律错误为由提出上诉。二审判决认为:双方签订的《宅基地调换位置协议书》意思表示真实,其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害,故认定双方签订的协议书有效。一审认定事实基本清楚,但适用法律和判决结果错误。依据《民法通则》、《土地管理法》第12条等规定,判决撤销一审判决;上诉人冯某与被上诉人陈某的调换宅基地行为有效,双方在本判决生效之日起一个月内到县土地管理局办理各自宅基地使用权的权属变更手续;驳回被上诉人陈某请求上诉人冯某赔偿购地款15万元的诉讼请求.

    再审意见与判决:陈某对上述生效的民事判决不服,以“二审判决认定协议书有效,属于适用法律错误”为主要理由申请再审。再审认为:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果并无不当;二审判决认定事实清楚,但适用法律错误,造成处理结果不当。根据《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第9条、《民法通则》第117条和第134条第1款、《合同法》第44条第2款和《解释》第9条以及《民事诉讼法》第153条第1款和参照最高人民法院法[2001]161号《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第6条的规定判决:维持一审法院作出的民事判决;撤销二审法院作出的民事判决。

    [问题提出] 本案案情简单,事实清楚,但经过三审,存在两种不同的观点,并作出截然不同的判决结果。本案争议的焦点是合同是否生效,而对此最核心的一点就是对《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定的理解。[②]一审和再审认为合同未生效,被告因此而承担侵权责任。理由是双方当事人未依照《土地管理法》第12条和国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续。二审认为,双方签订的协议书有效,应依协议书所约定的内容履行。那么,究竟如何理解《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定?合同登记是否为合同生效的必要条件?

    一、《合同法》关于合同生效的规定

    合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生法律拘束力或称法律效力,如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。根据《合同法》第44、45、46条规定,合同生效的时间主要有以下四种情形:①以合同成立时间为合同生效时间。依法成立的合同,自成立时生效。[③]②以批准、登记时间为合同生效时间。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,合同自批准、登记之日起生效。[④]依据该规定,办理批准、登记等手续是合同生效的必要条件,未经批准或登记,合同仅成立而不生效。③以所附条件成就的时间为合同生效时间。合同当事人可以对合同的生效可以约定附条件,附生效条件的合同,自条件成就时生效。[⑤]因此,合同的生效取决于当事人约定的条件是否成就。④以所附期限届至的时间为生效时间。合同当事人对合同的生效可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。[⑥]

    二、对合同批准、登记生效的理解

    司法实务及理论界对第②种情形,即《合同法》第44条第2款之规定往往发生错误的理解,即凡是法律、法规规定需要批准、登记而未批准登记的合同,一律被认定为无效或未生效。为了对该规定的准确理解,《解释》第9条规定,“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其它物权不能转移。”但《解释》并未消除司法实务中对合同法第44条第2款规定的错误理解。

    (一)合同批准

    批准是有权审批机关依据法律、行政法规规定,对于当事人所签订的合同依法进行审核批准。审批或批准的性质是行政审批或行政许可,是一种国家行政管理手段,属于公法的范畴。国家为了国家利益或社会公共利益的需要,对某些特殊的行业或经营项目须经国家相关的机关或部门进行审批。因此,绝大多数行政审批属于行业准入性质的审批,当事人所签订的合同如果涉及这些特殊行业或项目,国家出于行政管理的需要,有关机关或部门对该合同进行审批,合同只有经过审批才能生效和履行。如《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定:“ 合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同”。这就意味着,当事人所订立的合营企业协议、合同,包括对合营合同的修改,必须经审批机构批准后才能生效。须特别明确的是,该条明确规定有“经审批机构批准后生效”的字样。有些法律、行政法规虽然规定合同须经批准,但未明确规定“批准后生效”,“批准”将不是合同的生效要件,对合同生效与否没有影响。

    (二)合同登记

    合同登记是指当事人订立的合同依法成立后,依照有关规定需到有关机关进行登记。除上述审批情形外,某些合同依据法律、行政法规规定,必须经过登记。关于合同登记的效力通常表现在二个方面:第一,合同登记为合同生效要件;第二,合同登记为对抗要件,即对抗第三人的要件。

    1.合同登记为合同生效要件

    依据法律、行政法规规定,某些合同须经过登记,且明确规定合同自登记之日起生效。在此情形下,合同登记是合同生效的必要条件。如《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”合同登记(包括“批准”)作为合同生效要件,必须注意以下情形:第一,须是法律、行政法规对此所作的规定,而不包括部门规章、地方法规;第二,明确规定了合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件,合同未经登记仅仅成立而不生效;另一方面,法律行政法规明确了合同生效的时间,即“自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记,但未明确规定合同“自登记之日起生效”,那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其它权利和义务,并向房产管理部门登记备案。” 第三,法律、行政法规排除了当事人对合同生效时间的约定,即便当事人有相反约定也不得对抗法律规定。

合同效力篇4

附条件合同在条件没有成就之前的上位概念是未生效合同,因此,为了了解此时附条件合同的效力,我们首先需要考察未生效合同的效力问题。对于合同的效力,应该区分为效力评价和效力内容,所谓效力评价其实是国家意志的体现,是国家意志对于当事人各方合意的评价。在我国合同法上,效力评价是指合同的有效、无效、可撤销和效力待定,而效力内容则是指法律作出效力评价之后发生的法律上的效果。对于未生效合同来说,在效力评价上,其并非是终局的,随着未生效合同中有效要件的实现或者不实现,未生效合同最终是要转化为有效合同或者是无效合同,在效力内容上,关于未生效合同具有何种法律效果,学界目前有两类不同的观点。

第一类是无法律约束力说,该观点认为:“合同的成立,使当事人订立合同的目的明确化,双方的意思表示达成一致,但尚未产生法律约束力。合同的成立,其直接的后果是使当事人关于彼此权利和义务的约定得以确定,但不一定能产生法律拘束力。合同的生效,则使当事人之间成立的合同具有法律拘束力。”

第二类是有一定的法律拘束力,其中又包括两种学说,一种是广义上和狭义上的合同效力说,该观点认为:“广义的合同效力,指合同的约束力,它存在于合同自成立至终止的全过程,合同的有效与无效系指此意。狭义的合同效力,指合同约定的权利义务之发生与消灭,它存在于合同自生效至失效的全过程。附条件合同或附期限生效或失效的合同,需办理批准、登记等的特别生效手续才生效的合同中的效力系指此意。”另一种学说是合同拘束力与效力说,此种观点与广义上和狭义上的合同效力说有异曲同工之妙,因此本文中将其归为一类,二者在本质上是同样的观点,即都承认合同的法律拘束力自合同成立时就存在。

未生效合同中的未生效并不是指合同的全体都未生效,只是当事人在合同中所约定的权利没有具体享有,义务没有得到履行,是指履行效力的未生效,具体到义务形态上来看,即是指决定合同目的实现的给付义务未生效,合同的其他义务已经生效。未生效合同中的当事人应当履行除了给付义务之外的其他义务,这些义务又包括以下内容:第一,信守合同约定,不得擅自变更或者废止合同。第二,通知、协助、保密等合同附随义务。第三,不得擅自处分合同标的物,不得恶意阻止条件的成就以及批准登记等法定的合同生效条件。从上面的分析可以看出,附条件合同中的条件限制合同效力的发生或者消灭,是对于合同的履行效力来说的,在条件未成就之前是有法律拘束力的,只是不发生或者消灭合同约定的权利义务。至于违反此种义务应当承担的责任性质,学界有缔约过失责任说、违约责任说、侵权责任说以及效力过失责任说,笔者认为,合同法所保护的重点固然在于合同的履行,即给付义务,可是附随义务也在法律的保护之列,合同已经成立,违反了此等义务,所承担的责任在性质上应当属于违约责任。

二、我国法上的相关规则

我国对于附条件合同的法律规定有《合同法》第45条:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当的促成条件成就的,视为条件不成就。”对于条件的效力,在《民法通则》第62条:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《民通意见》第75条:“附条件的民事行为,如果所附条件是违背法律规定或者不可能发生的,应当认定该民事行为无效。”

可以看出我国现行法律中对于附条件合同的规定还是比较匮乏的,仅仅说明了附条件合同在条件成就之前合同已经成立尚未生效,对于条件的表示方式和条件成就之前的当事人行为的性质以及责任形态未作出规定。条件是构成合同的意思表示的组成部分,条件是以明示还是以默示来表示,要以意思表示的规则来确定,由于我国关于意思实现的规则是只有法律有明确规定和当事人事先做出约定的情形下才能将沉默视为默示的意思表示,因此,条件只能以当事人在合同中用明示的文句表示,美国合同法上的推释条件在我国没有适用的空间。

三、条件成就前附条件合同的效力

作为条件内容的事实如果是不涉及人的行为的自然事实或者是政治经济社会事件等,其不确定性完全寄予此等事实的发生与否,当事人不应当对于条件的不成就承担责任,可是在作为条件内容的事实是涉及人的具体行为时,当事人在条件成就之前作出何种行为就有了法律上的意义,具体来说,此种事实是构成义务之条件并不是构成义务之标的,所以当事人并没有绝对的义务促成此种事实的发生,关于条件成就的拟制规则要求当事人不得作出不正当的行为阻止或者促成条件的成就,可是,究竟何种行为才能构成不正当性,德国法和美国合同法上是以诚实信用原则来判断,日本法上是以过错来判断,我国法律没有相关规定,笔者认为在一般情况下应当以诚实信用原则来作出判断,比较特殊的是以一方当事人行为的后果为停止条件的情形,例如合同约定以甲方取得某块拍卖土地的使用权为联合开发合同生效的条件,如果甲没有成功拍得该块土地,就应当探究甲没有成功拍得的原因。如果甲尽了最大的努力仍然没有成功,则甲不应当就此次失败的行为承担违约责任;如果甲没有尽最大的努力,比如在甲资金足够充足的情况下不出最高价钱,则甲应当对此次失败行为承担违约责任。究其原因,关于此类附条件合同,从某种程度上说,对方与之签订合同,就是希望其能够促成事实的实现,只是未将其约定为合同的义务而是约定为义务的条件,因此当事人的行为后果对于合同的履行至关重要,笔者认为这种条件可以称为合同的前置性条件,诸如此类的条件还有在房屋买卖合同中以买受人能够取得抵押贷款为条件,在这种前置性条件中,应当以是否尽了最大的努力作为判断是否承担违约责任的依据。

合同效力篇5

效力待定合同是指合同虽然已经成立,但其因不完全符合合同生效条件的规定,合同尚处于未生效状态,其生效与否取决于有权人是否表示承认。

新合同法第三章规定,效力待定合同有四种:

1、无行为能力人所订立之合同。

无民事行为能力人除可以订立某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的合同外,对其他的合同,必须由其法定人订立。一般来说,由无民事行为能力人所订立的除细小的日常生活方面以外的合同,必须经过其法定人事先允许或事后承认才能生效。

2、限制行为能力人缔结的合同。

我国法律规定,限制行为能力人可以实施某些与年龄、智力、健康状况相适应的民事行为,其他民事活动应由法定人或征得法定人同意后实施。在民法通则中,这类主体所为行为被列为无效民事行为,合同法对此作了补正,将限制行为能力人所订合同确定为效力待定合同。

3、无权人以被人名义缔结的合同。

无权指欠缺权的,主要有四种情况:(1)根本无权;(2)授权行为无效的;(3)超越权范围进行的:(4)权消灭后的。关于无权人所订之合同,新合同法第四十八条明确将其规定为效力待定合同。无权行为可能由于行为完成后发生的某种法律事实而完全不产生的法律后果。

无权应区别于表见,表见行为是指无权人的行为,善意相对人有正当理由相信其权;而前者则不存在这一情况。判断表见的构成关键在于区分善意相对人是否具有正当理由相信无权人具有权。表见的效果相对人可直接请求本人负责。而对于狭义无权行为,如果本人不追认,则不负责任。

4、无处分权人处分他人财产订立的合同。

无权处分是指无处分权人以自己名义擅自处分他人财产。依新合同法的规定,无权处分行为是否发生效力,取决于权利人追认或处分人是否取得处分权。

为保护当事人的合法权益,在效力待定合同中,法律赋予有关民事主体以追认权、拒绝权,赋予相对人以催告权、撤销权。

当效力待定合同不发生法律效力即无效时,如何维护善意相对人的利益,也是非常重要的一个问题。下列规则体现了对善意相对人利益的保护。

1、效力待定合同制度赋予相对人催告权和撤消权两项权利,以维护善意相对人的权益。

2、无处分权人所订合同,不影响善意买受人根据善意取得制度所取得的权利。由于权利人拒绝承认,合同被宣告无效,财产已交付的,如果受让人善意取得动产,则依法取得该动产的所有权。如交付的是不动产,因不动产所有权变动应实行登记,故不发生善意取得的问题。

合同效力篇6

   

    一、效力性规范的认定

    效力性规范的认定可溯源自德国民法,但德国民法理论本身并没有采效力性规范和管理性规范的区分。德国法在判断违反公法上的禁止性规范是否导致合同无效时,首先将违法的“法”限定于公法规范,将民法上的强制性规范排除在外;其次,就公法规范的违反而言,原则上认定合同无效,但在例外情况下法律行为仍可有效。那么,如何区分原则与例外?德国民法衍生出大量的理论,这些理论如规范说和法益衡量说等大体认为,违法无效是原则,仅在例外情况下违法不影响合同的效力,并认为此时其违反的是管理性规范,进而将重点放在如何认定某一规范是管理性规范上,并无“效力性规范”及相应的概念。与德国民法情况相似的是日本。日本民法区分私法上的强行性法规和公法上的取缔性法规,前者的违反导致合同无效,对后者的违反不一定就导致合同无效,而是应作综合判断。可见,日本民法理论中尽管有“取缔性法规”的概念,但同样没有与其相对的“效力性法规”的概念。

    第一次将“取缔性规范”对应于“效力性规范”的是史尚宽先生,但史尚宽仅指出效力性规范着重违反行为的法律行为价值,以否定其法律效力为目的;取缔性规范着重违反的事实行为价值,以禁止行为为目的,对其的违反,法律行为未必无效,[1]至于如何具体判断,史尚宽本身并未提供可供操作的标准。就该对范畴的区分,王泽鉴和苏永钦的观点具有一定程度的代表性。王泽鉴认为,应综合法规意旨,衡酌相冲突的利益、法意的种类、交易安全,其所禁止究竟系针对双方当事人或一方当事人等加以认定,例如,某一法令禁止在特定时间、地点营业者,仅涉及法律行为的外部情况,非在禁止特定行为的,应认定属于取缔性规范,不影响法律行为的效力。[2]苏永钦也认为,应通过调查法规意旨、权衡相冲突的利益来确定规范的性质。[3]

    我国台湾地区学者有关“取缔性规范”与“效力性规范”的区分直接影响了我国内地理论界和实务界。鉴于“取缔”的含义在汉语中过于严厉,为缓和起见,我国相关司法解释及指导性意见在此种区分的基础上,最终以“管理性规范”的提法代替了“取缔性规范”。“合同法司法解释(二)”第14条首次在司法解释的层面提出了“效力性强制性规定”的概念,《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称“合同纠纷指导意见”)第15条[4]在司法规范性文件的层面进一步提出了“管理性强制规定”的概念,以对应于“效力性强制规定”。

    如何认定效力性规范呢?“合同纠纷指导意见”第16条规定:“人民法院应综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”从“合同纠纷指导意见”有关效力性规范的规定,其与王泽鉴有关管理性规范的判断理论大致相同,即都采取综合法益衡量说与规范说来认定合同的效力。法益衡量说与规范说是互为补充的,在判断合同的效力时,应就意思自治所体现的契约自由价值与其他价值进行比较:如果认为其他价值比契约自由更为重要,就宣告合同无效;否则,就应认定合同有效。可见,法益衡量说既揭示了合同无效制度的本质,同时又不失为一种判断标准。但作为一种判断标准,法益衡量说仍失之于抽象,而且也赋予了法官很大的自由裁量权,这就有必要求助于规范说,以实现进一步的具体化、客观化、类型化。就规范说而言,应在综合考察规范目的、规制对象等因素的基础上,根据一定的标准进行类型化区分,从而形成与法益衡量说的互补。具体来说,可以遵循如下步骤来判断:

    首先,违反的是公法上的强制性规范。区分效力性规范与管理性规范的前提是违反的是公法上的规范。但在实务操作中,区分民法内的强制性规范与公法上的强制性规范以相对清晰的公法和私法的立法体系为前提,在公法私法化以及私法公法化趋势下,认定某一规范是公法规范还是私法规范并不是件容易的事。尤其我国的很多立法并不是遵循公法和私法的区分而制定的,具有混合立法的特点,如《房地产管理法》、《土地管理法》等就是非常典型的混合立法。即便是《物权法》、《公司法》、《保险法》等传统民商事立法,也渗入了不少公法性的规范,确实导致了区分公私法的困难。在此情况下,如何区分违反的是公法上的强制性规范还是民法内的强制性规范?笔者认为,可以坚持如下判断标准:一是如果违反的是民法及商法规定的强制性规范,在排除了不能适用其他效力规则,从而适用《合同法》第52(5)条的情况下,原则上应认为属于民法内的强制性规范,没有区分效力性规范与管理性规范的必要,可以迳行认定合同无效。反之,如果违反的是行政法、刑法等规定的强制性规范的,原则上应认定为公法上的强制性规范,方有效力性规范和管理性规范区分的必要。二是如果违反的是混合立法规定的强制性规范,应视具体情况确定规范的性质。如《土地管理法》主要是国家如何管理土地的规定,属于行政法的范畴,但其中的第二章“土地的所有权和使用权”则属于民法性质的规范。三是社会立法或经济法是公法私法化和私法公法化的产物,在现代社会,往往视其为独立于公法和私法的第三法域,这些立法,有些侧重于维护市场经济秩序,如反垄断法、反不正当竞争法;有些侧重于保护弱者,如消费者权益保护法、劳动法。

    其次,要考察规范对象。在确定存在强制性规范违反后,还要确定强制性规范规制的对象是什么,其规制的是合同行为本身还是其他要素。为什么违法的合同无效?其根本原因在于当事人的意思表示逾越了一定的界限,违反了公序良俗。因此,《合同法》第52(5)条所谓的违法无效,主要是指合同内容无效,至于合同内容之外的其他要素违法,原则上不影响合同的效力。具体来说,应区分合同内容违法、要素违法、事实行为违法来分别判断。

    再次,要考察规范目的。规范对象是类型化区分的基础,也是考察违法无效的切入点,但违法究竟应否导致合同无效,还要诉诸于规范目的考量。所谓规范目的考量,主要是考察法律禁止或强制的是什么行为,原则上,只有当法律明确禁止的法律行为本身时,才导致合同无效。因此,要素违法以及事实行为违法原则上不影响合同的效力,除非要素及事实行为本身构成合同内容的情况下,才因其导致合同无效。

    最后,要进行法益衡量。在根据规范对象切入,并进行规范目的考量后,在大致确定了合同的效力之后,还应根据法益衡量说进行检验、校正,最终确定合同的效力。所谓法益衡量,指的是对比禁止性规范所欲保护的法益和法律行为所体现的法益,最终确定合同的效力:如果前者的利益大于后者,应宣告合同无效;反之,应认定合同有效。司法实践中,在进行利益衡量时,应特别注意以下几点:

    第一,法益权衡。当禁止性规范所欲保护的是人身和人格权利(包括生命健康利益、人格自由和人格尊严)、基本政治权利和民事权利(如选举权和被选举权,婚姻自由权、劳动权、休息权等)时,因为这些权利在位阶上显著高于契约自由利益,故侵害这些权利的合同原则上是无效的,前者如雇凶杀人、器官买卖、卖淫嫖娼、拐卖妇女儿童等行为无效,后者如贿选行为、强迫劳动的合同无效。

    第二,考察违法性程度。如果违法行为可能构成犯罪的,意味着此种行为具有严重的社会危害性,为避免法律体系的矛盾,并顾及通常的法律情感——一般人很难接受一个应受刑罚处罚的在民法上却是有效的,应认为合同也是无效的。如果违法行为仅是轻微的行政违法行为,此时,就要兼顾考虑其他因素,如有无接受行政处罚的可能,行政处罚对于遏制违法行为是否已经足够;受害人是否特定,对特定当事人利益的侵害一般不应导致合同绝对无效,而是可撤销。反之,如果是不特定当事人,则意味着其属于社会公共利益的范畴,可能导致合同无效。

    第三,考察是否涉及交易安全保护问题,主要是考察禁止性规范禁止的是一方的行为还是双方的行为。如果法律仅是禁止一方为某种行为,在确定合同效力时,需要优先考虑交易相对人保护的问题,如禁止未取得建筑施工企业资质或超越资质等级承包建设工程施工合同,禁止一方以欺诈或强迫的方式与他人订立合同,ktv禁止在凌晨两点以后营业,不能在军事禁区附近摆摊设点,等等。

    第四,要考察合同是否已经履行。合同能否通过履行被治愈,取决于合同瑕疵的程度。如果是严重的瑕疵,如买卖枪支弹药,因其意思表示从根本上违反了社会公共利益,因此不能通过履行而被治愈。但如果不是严重的瑕疵,则在合同已经履行的情况下,也要考量履行的要素,在一定情况下承认合同有效,否则,会极大地浪费社会成本。

   

    二、违反强制性规范的合同效力

    违法无效的判断过程是一个复杂的价值判断过程,前述的理论归纳不过是提供了一个粗疏的指引罢了,对其的进一步把握还有待于类型化的区分。下文主要从违反事项的角度,将违反强制性规范的情形区分为主体资格违法、内容违法、方式违法、动机违法以及其他要素违法等情形,对违法无效进行类型化区分。

    (一)主体资格违法

    主体资格违法的情形很多,我国现行法律(包括司法解释)、行政法规有关主体资格违法的规定,主要包括以下情形:一是主体不合法;二是主体不具备相应的资质、资格;三是违反限制经营、特许经营以及禁止经营规定。

    1、主体不合格

    主体不合格指的是某些法律行为需要主体具备特定的资格,如根据《担保法》第8至10条的规定,国家机关,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不具有保证资格,通常将这几条视为关于保证资格的规定。《担保法》之所以限定保证资格,其目的就在于禁止这些主体从事保证行为,故国家机关等不具有保证资格从事的保证行为是无效的。应予注意的是,根据担保法司法解释第53条的规定,学校、幼儿园、医院以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施之外的财产为自己的债务设定抵押的,抵押合同有效。可见,不能将保证资格扩大理解为担保资格。

    应予指出的是,此处所谓的主体不合格主要是相对于法律行为而言的,此点有别于后文将要述及的主体不具备相应的资格、资质,因为资格、资质可能是从事法律行为的资格、资质,也可能是从事某一事实行为的资格、资质。主体不合格也有别于行为能力的欠缺,能力瑕疵主要包括限制行为能力人所为的法律行为以及无权代表、无权等行为,对此,合同法已有专门的制度予以规制,不存在《合同法》第52(5)条的适用问题。而此处的主体不合格则应根据《合同法》第52(5)条宣告合同无效。

    2、主体不具备相应的资质、资格

    我国现行法对于企业或机构资质的要求可谓多如牛毛,如建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位、工程咨询单位、价格评估机构、职业介绍机构、地质勘查单位、城市规划编制单位、房地产估价机构、房地产中介机构、物业服务企业等等,都必须要在取得相应资质后在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

   

    对于未取得资质或超越资质所为的法律行为的效力,目前主要有两种做法:一是无效说。如“建设工程施工合同司法解释”第1条规定,在建设工程施工合同中,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,合同无效。司法实践中,很多法院也往往以主体不具备相应的资质为由简单的宣告合同无效。例如,在委托理财案件中,很多法院往往以受托人未获务院证券监督管理机构批准,不具备委托理财资格为由宣告委托理财合同无效。二是认为原则上无效,但可以嗣后通过取得资格资质加以补正。如《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2条规定:“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同,一般应当认定无效,但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的,可认定合同有效。”

   

    笔者认为,法律对资格、资质的要求,可能是相对于法律行为而言的,也可能是相对于事实行为而言的。法律对于实施事实行为的主体的资格、资质的要求,其目的并不在于直接禁止法律行为本身,因此,只有当该事实行为的某些要素成为合同内容的重要组成部分时,才影响合同的效力,否则,原则上不应影响合同的效力。而法律对于实施法律行为的主体资格、资质的要求,其目的在于禁止不具有相应资格、资质的主体进入从事相应的法律行为,故不具有相应资格、资质的主体从事的法律行为原则上无效,但也要考察其他因素,如法律有关主体资格的限制往往是针对一方而非双方当事人而言的,在考虑合同效力尤其是宣告合同无效时,还需要考虑另一方当事人利益保护的必要性、主体资格违法的严重程度以及合同履行等情况,综合确定合同的效力。具体来说:

    一是考虑善意相对人的利益是否已得到周全的保护。在某行纪合同案中,甲公司不知乙公司不具备房地产中介资质,与其签订营销合同,由乙公司对甲公司开发的a小区进行全程营销,并约定了各自的违约责任。后乙公司因不具备资质被有关机关停止房地产中介业务,甲公司向法院请求撤销营销合同并要求其赔偿损失。一、二审法院认为,乙公司未取得房地产中介资质,违反《城市房地产中介服务管理条例》的强制性规定为由认定合同无效,并由乙公司赔偿甲公司的损失。笔者认为,本案尽管在一定程度上涉及管理利益,但主要是如何保护善意相对人甲公司的利益问题。因此,最好将合同效力留待甲公司来确定。乙公司在订立合同时向甲公司隐瞒了自己不具备相应资质,已构成欺诈,甲公司可以根据《合同法》第54条第2款的规定,向法院请求撤销合同。甲公司也可以不撤销合同,而是以乙公司被有关机关停止中介业务从而不能再履行合同为由,根据约定的违约条款主张违约责任。给甲公司以一定的选择权,较之于认定无效,更符合保护善意相对人利益,遏制当事人不诚信行为的目的。因为一旦宣告合同无效,则乙公司只须承担缔约过失责任,赔偿信赖利益损失。而如果认定于合同有效,甲公司可以乙公司违约为由向其全球承担违约损害赔偿责任,此种损失系预期利益损失,一般来说其数额要高于信赖利益损失。

   

    同样,《城市商品房预售管理办法》第6条规定,未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条更是明确规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。应当说,出卖人在进行商品房预售时取得预售许可,从某种程度上可以说是为从事商品房预售行为设置了一定的资格资质要求,但此种要求仅是针对开发商设置的,认为未取得预售许可的合同一概无效,并未考虑到相对人的利益,从而不利于保护交易安全与交易信赖,也会在一定程度上助长不诚信行为。从这一意义上说,司法解释的规定是不妥当的,应改为或者不影响合同效力,或者由相对人决定是否撤销合同,从而决定合同的效力。

   

    二是要考虑违法行为的严重程度。行为的严重程度可从行为本身及其所侵害的权益两个角度来考察。从行为本身的角度看,要考虑行为本身的社会危害性大小,尤其是要考虑是否会招致刑法处罚,一个将要招致刑罚处罚的行为,一般也要否定其合同效力。如果某一行为仅招致行政处罚,鉴于行政机关已有相对应的处罚,除非其侵害的是重大的法益,否则一般不宜轻易否定合同的效力。如果侵害的是生命健康或人格利益,如不具备资质的医疗机构与其他签订的医疗服务合同、美容合同,一般也应认定合同无效。但如果仅是一般的社会或经济管理利益或当事人的财产利益,如在前述行纪纠纷中,所涉及的仅仅是当事人双方的财产利益,并不涉及人身利益问题,此时,不宜轻易宣告合同无效。

    三是要考虑资质缺陷是否能被治愈,主要是考察事后能否取得资质以及是否已被履行。实践中,完全可能出现从事法律行为时没有取得相应资质,但事后又取得的情形,在此情况下,就不应认为合同自始无效,而应认为自取得资质之时起治愈了此前资质的欠缺。因此,“建设工程施工合同司法解释”第5条规定:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”此种规定是有其道理的,应作为一般原理被坚持。

   

    资质的欠缺能否因为合同的履行而被治愈?一般认为,合同无效意味着自始无效、绝对无效,故无效的合同不具有可履行性。此种观点有其道理,但笔者认为主要适用于内容违法的场合,如买卖枪支弹药,因其意思表示从根本上违反了社会公共利益,因此不能通过履行而被治愈。但资质欠缺则有所不同,如在建筑工程施工合同中,没有资质的建筑施工企业承建的建筑工程完全有可能竣工验收合格,在此情况下,“建设工程施工合同司法解释”一方面认为合同无效,另一方面又认为参照有效合同处理,存在逻辑矛盾。笔者认为,此时,完全可以认为无效合同已因履行而被治愈。再如,打黑车到达目的地后,打车人能否以黑车不具有营运资格,合同无效从而不用付钱?笔者认为,只有认为因打黑车而成立的合同并不因资质的欠缺而无效,才能最终解决问题。

   

    对于有资质要求的机构而言,对其执业人员往往有资格的要求,如《建筑法》第14条规定,从事建筑活动的专业技术人员,应依法取得相应的执业资格证书。不仅如此,我国对律师、鉴定人、公证人、会计师、注册会计师、审计师、建筑师、医生等都实行广泛得职业准入制度,没有取得执业资格就不能从事相应的执业行为。鉴于执业人员的行为往往属于职务行为,其后果归属于其所在的企业,因此,违反人员执业资格要求的行为在大多数情况下可以归结为资质问题,故对于不具备资格的情形不予赘述。

    3、关于超越经营范围问题

    在我国的司法实践中,有很长一段时间内,经营范围被视为影响企业的行为能力甚至权利能力,超越经营范围而订立的合同被作为效力待定甚至无效合同对待。随着会社会经济的发展以及法学理论研究的日渐深入,此种做法越来越不能适应已经发展变化了的社会经济现实,也不利于保护交易安全以及维护诚实信用的交易秩序。因此,学说上越来越倾向于认为,经营范围只是对企业内部的限制,并不影响企业的能力,也不能约束相对人。有鉴于此,“合同法司法解释(一)”第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由此可见,超越经营范围一般不影响合同的效力,但如果违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的,合同仍归于无效。

   

    问题是,如何理解限制经营、特许经营以及禁止经营的范围?在笔者看来,其主要包括以下几种情形:一是对主体资格的限制,即只能由特定的主体从事某种行为,限制甚至禁止其他主体从事该种行为。如《储蓄管理条例》规定,只有经中国人民银行或者其分支机构批准的各商业银行、信用合作社以及邮政企业才能依法办理储蓄义务,其他个人和机构无权办理该项业务。再如,我国对食盐、化肥、农药、农膜、甘草麻黄草实行专营制度,对烟草实行专卖制度,采取许可证管理办法,也属于对主体资格的限制。二是对标的物的限制,如禁止流通物包含着禁止经营的意味,限制流通物虽不禁止经营,但应对其经营加以限制,如管制刀具、麻醉药品和精神药品等只能由具备相当条件并获得特别许可的机构来经营。三是对行为本身的限制,如建筑工程施工需要取得诸如规划许可证、施工许可证等许可,商品房预售需要取得预售许可证,等等。在这三种情形中,不论是对主体的限制、对标的物的限制还是对行为本身的限制,最终都表现为主体从事某一行为需要获得某种许可,否则,其从事的法律行为将构成违法。从这一意义上说,凡国家以许可方式加以管理的,违反许可的行为可以广义地称为主体不合格的行为。就此而言,违反限制、禁止或特许经营问题,与主体不合格并无本质区别。尤其应当看到的是,违反限制、禁止或特许经营问题与企业经营范围无关,将其作为但书规定似有不妥。如甲公司违反企业之间不得从事借贷的规定,向乙公司贷款1000万元,此时不能认为甲公司超越经营范围,而应认为其违反了我国法律有关非金融机构不得从事借贷行为的限制,其限制的是企业借贷行为本身,故该行为无效。再如,买卖枪支弹药的行为之所以无效,也不是因为双方当事人超越了各自的经营范围,而是因为其标的物属于禁止流通物。因此,不可将违反行政许可的行为等同于超越经营范围的行为。

   

    (二)内容违法

    内容违法,即意思表示的品质存在瑕疵,违反了法律、行政法规的强制性规定,除了前述的以禁止流通物和限制流通物、人身或人格利益以及违法标的物作为交易对象的标的违法的合同外,此处主要讨论实践中较为常见的处分让与限制物的合同效力问题,如划拨土地使用权、集体土地上房地产以及小产权房的流转问题。此处所谓的让与限制财产,主要指划拨土地使用权、集体土地上的房产以及小产权房等。对于这些财产,权利人的处分权受到一定的限制。让与限制的物不是限制流通物,如划拨土地使用权本质上仍然属于土地使用权,具有可流通性,只不过其系无偿取得,因而法律对其的流通规定了一定的条件,从而客观上限制了其流通。让与限制也不同于让与禁止,让与禁止往往涉及无权处分问题,而让与限制则属于有权处分,只不过权利人的处分权受到一定程度的限制。对此类财产流转的限制,具有一定程度的中国特色,我们在判断其效力时,也要顾及中国国情,不可一味地沿用逻辑推理。

    1、关于划拨土地使用权的流转问题

    关于划拨土地使用权的流转问题,最高法院的态度是明确的,那就是鼓励交易是《合同法》的基本原则,不宜轻易认定以划拨土地使用权为标的的合同无效。但实践中,在划拨土地的流转问题上,因为存在着一些相互矛盾的规定,导致裁判尺度不统一。很多法院因为对法律、政策把握的不全面,错误地认为凡是以划拨土地作为标的的合同一概无效。其法律依据似乎也很充足,除了上述的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关规定外,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条更是明确规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。”《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第17条规定:“以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同,一般应当认定无效,但在一审诉讼期间,经有关主管部门批准,依法补办了出让手续的,可认定合同有效。”

   

    1997年8月29日,解放军某部队与张某签订合同,约定张某投资建设某部队划拨土地上立项的商业大厦。大厦建成后产权归该部队所有,张某租用该大厦12年,每年交纳租金82万元。大厦于1998年竣工,该部队取得房屋所有权并将房屋交付张某承租经营。后因张某拖欠房屋租金,经催缴未果,该部队遂向法院起诉,请求解除合同并由张某支付拖欠的租金。本案二审法院系最高法院。在案件审理过程中,对于案涉合同效力,存在两种不同意见。一种意见认为,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定,除了向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金外,不得转让、出租、抵押。该合同以划拨土地使用权作为标的,违反了法律、行政法规的强制性,属于无效合同。另一种意见则认为,《城市房地产管理法》第56条规定:“以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”该法并没有禁止在划拨土地上建房出租的意思。从法律适用的角度看,《城市房地产管理法》既是上位法,又是新法,应较《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》优先适用。既然《城市房地产管理法》并没有禁止以划拨方式取得的土地及其上的房屋出租的意思,案涉合同应为有效。最高法院最终采取了有效说。[5]

    此外,最高法院在西安交通大学第二医院与陕西惠源物业管理有限公司投资建房、房屋使用权纠纷[(2002)民一终字第41号]案再次指出,国有划拨土地进入市场经营导致国家土地收益损失,如果房屋建成后能以补缴土地收益金的方式弥补可能造成的损失,判决合同有效是可以的。

   

    有鉴于此,从统一裁判尺度的角度考虑,笔者认为,不宜轻易认定划拨土地使用权的流转合同无效。因为划拨土地使用权毕竟本身并不是禁止或限制流通物,而且现行立法明确规定划拨土地使用权可以在补缴土地出让金后流转,或者先流转再以其收益补缴土地出让金,其转让并无法律上的障碍。除了《城市房地产管理法》第56条外,《城市房地产管理法》第40条也规定,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。根据《城市房地产管理法》第40条的规定,只要获得政府的批准,该转让行为就应有效,因此,划拨土地使用权的转让属于《合同法》第44条第2款所规定的以批准作为其生效条件的合同,在未获批准前属于未生效而非无效的合同。未生效合同就有效力补正的空间,当事人也可以通过报批促成合同生效。

    2、关于宅基地及其上的农户自住房流转问题

    《物权法》第153条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第62条规定,农村村民出卖、出租住房(即本文所谓的农户自住房),再申请宅基地的,不予批准。从该条规定可以看出,法律不仅没有禁止或限制农户自住房出卖、出租的意思,否则,就没必要对出租或出卖加以规定了。而且出卖或出租的后果仅是不能再申请,而不是收回现有基地,似乎进一步证实了允许流转的意思。但《物权法》第184条明确将宅基地作为不得抵押的财产,似乎又有禁止流转的意思。就立法是否禁止宅基地及其上的住房转让而言,确有模糊之处。但《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]〕39号)指出:“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”根据通知精神,司法实践中一般认为不仅宅基地本身不得流转,而且连同其上的住房也不得流转。从这一意义上说,在现阶段,宅基地及其上的自住房具有限制甚至禁止流通物的属性,以其为标的而签订的买卖、抵押合同都是无效的。至于租赁,因其不涉及物权变动,应不在禁止之列。

    北京通州“画家村”的案例就是禁止农户自住房流转的例证。在该案中,由于媒体所普遍关注李玉兰和村民马海涛的房屋买卖纠纷,通州法院一审认为,李玉兰是居民,依法不得买卖农村住房,因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效。北京市二中院二审维持了房屋买卖协议无效的判决,但同时认定,造成合同无效的主要责任在于农民反悔,画家可另行主张赔偿。此外,北京高院2004年的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》规定,农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则,以认定有效为例外。同时,要综合权衡买卖双方的利益,要根据拆迁补偿所获利益,和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失;对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况,应对其添附价值进行补偿。

   

    3、关于乡村企事业单位用房

    集体土地上建造房屋,除了集体经济成员可以在其自有宅基地上建造农户自住房外,乡村企业事业单位也可以为了集体利益或进行经营而建造房屋,简称乡村企事业单位用房。《土地管理法》第63条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,因此,农村建设用地使用权及其上的乡村企事业单位用房原则上不得流转,否则,合同无效,但有以下两种例外:一是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的;二是尽管农民集体所有的土地的使用权不得单独抵押,但农村建设用地使用权及其上的乡村企事业单位用房一并抵押的,抵押合同有效(物权法第183条)。

    3、关于小产权房问题

    狭义的小产权房主要是指,在农村城市化过程中成片开发的主要卖给本集体经济组织以外的楼房。某些情况下,这种房屋也有权属证书,但因其没有房管部门盖章,仅有乡(镇)政府或村委会的盖章以证明其权属,故又称之为“小产权房”。我国实行土地一级市场垄断,集体土地要想成为房地产开发用地,必须要先通过国家征收变为建设用地使用权,然后再由开发商通过出让方式取得建设用地使用权并进行开发。而在集体土地上直接进行开发显然违反了前述规定,故小产权房在某种程度上具有类似于违章建筑的性质。因其违反了我国土地管理法的相关规定,以其为标的的合同是无效的。

    (三)方式违法

    在合同法上,广义的方式包括:(1)合同的形式,即合同内容的体现形式。《合同法》第10条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式,其他形式主要指的是电子形式;(2)狭义的合同订立方式。《合同法》第13条规定,当事人订立合同,应当采取要约、承诺方式,但就要约承诺的实现方式而言,又包括协商、招投标、拍卖等情形;(3)公证、鉴证、登记、审批、备案等有关机关对合同的管理方式。此类管理方式在很长一段时间内被称为特别的书面形式,但在笔者看来,形式是相对于内容而言的,是特定内容的外在表现形式,二者应该具有同一性。但在公证、审批、登记等场合,一方面,此类形式本身并不是当事人意思表示(即合同内容)的外在表现形式,而是有关机关对当事人的合同进行管理的一种方式。另一方面,公证书、批准证书、登记证书等载明的内容未必就是当事人真实意思的体现,当二者不一致时,当事人可以根据真实意思表示来请求确权。而在口头形式或书面形式中,鉴于内容与形式的同一性原理,不存在确权问题。因此,本文将管理方式作为一类特别的形式,以区别于书面形式。此外,鉴于本书对形式违法已有专门论述,此处主要论述狭义的方式违法以及管理方式违法问题。

    1、狭义的方式违法

    狭义的方式,主要是要约承诺实现的方式,主要包括协商、招投标、拍卖等方式。其中方式违法主要指的是违反招投标或拍卖的方式。

    关于招投标方面的方式违法。招投标方式违法主要是指必须采取招投标方式而没有采取招投标方式来签订合同。我国《招标投标法》第3条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”问题是,对于必须采取招投标方式订立合同的工程建设项目以及采购行为,当事人没有采取招投标方式订立的,合同效力如何?《招标投标法》并没有对此作出明确规定,这就有必要综合考察《招标投标法》的规范对象、规范目的及其所保护的法益来确定。《招标投标法》规范的对象即为招投标这一法律行为本身,只不过其规范的不是该法律行为的内容,而是订立的方式。就其规范目的而言,之所以规定某些特定的法律行为必须采取招投标的方式订立,其目的就在于禁止当事人以招投标之外的方式订立合同。而且从其所保护的法益的角度看,规范招投标活动不仅涉及当事人的合法权益保护问题,同时也是完善社会主义市场经济体制的重要措施,是维护公平竞争的市场经济秩序,促进全国统一市场形成的内在要求,是深化投资体制改革,提高国有资产使用效益的有效手段,是加强工程质量管理,预防和遏制腐败的重要环节,涉及国家利益、社会公共利益的维护问题。综合前述考虑,法律、行政法规规定的必须通过招投标方式订立的合同,违反招投标方式订立的合同属于无效合同。“建设工程施工合同司法解释”第1条有关“建设工程合同必须进行招标而没有通过招标方式订立的,合同无效”的规定,就是该原理的体现。

   

    至于已经采取了招投标方式,但违反《招标投标法》的有关规定,如招标机构违反规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的;招标人违反规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,根据《招标投标法》的规定,前述行为一般来说会导致公法处罚,不影响招投标结果;但如果影响中标结果的,中标行为无效。此时,其招投标行为之所以无效,并不是因为方式违法,而是因为招投标行为本身违反了《招标投标法》的强制性规定,不属于此处所谓的方式违法的范畴。

   

    关于拍卖方式违法问题。强制拍卖的主体往往是特定的国家机关,客体或者是赃物、罚没物,或者是查封、扣押、冻结的财产,其主体与客体的特定性决定了此类物品的处理与通常的市场交易行为有别,因此,一般不存在善意相对人或交易安全的保护问题。笔者认为,为维护国家机关及其工作人员的职务廉洁性以及防止特定相对人从有关机关违法行为中得益,应认为有关机关违反强制拍卖迳行将特定物品变卖的行为是无效的。

   

    《拍卖法》本身并无强制拍卖的具体规定,仅在该法第9条笼统地规定:“国家行政机关依法没收的物品,充抵税款、罚款的物品和其他物品,按照国务院规定应当委托拍卖的,由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品,充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品,适用前款规定。”根据《国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知》(国办发〔1992〕48号),对“公物”原则上实行公开拍卖制度,不允许在本系统内部座驾。该通知所谓的公物,具体是指执法机关罚没物品、依法不予返还的赃物,邮政、运输等部门获得的无主货物,国家机关、社会团体和国营企事业单位按有关规定需要处理的物品及其他方面需要变卖的公物。法院有关强制拍卖的规定,主要见于《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)。根据该司法解释的有关规定,法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时,应当首先采取拍卖的方式(第2条),当执行的标的是不动产或者其他财产权,而第一次、第二次拍卖均不能达到目的,第三次拍卖又流拍,且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的,人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告(第28条)。

   

    2、违反合同管理的合同。有关机关对合同的管理,广义上包括公证、鉴证、登记、审批、备案等形式。

    2、关于公证、鉴证

    公证、鉴证严格来说不是有关机关对合同的管理,而毋宁说是一种服务,其目的在于强化合同的证据效力。关于公证,根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第256条之规定,经公证之债权文书,当事人可以直接申请执行,可见,公证行为强化了法律文书的效力。鉴证的效力尽管不如公证,但同样具有强化文书效力的作用。尽管如此,我国并未对公证、鉴证作强制性的规定,要求某类特别的民事行为必须要经过公证或鉴证才能成立或生效,故不去公证或鉴证并不会导致不利后果,所以谈不上违反问题,自然也不会影响合同的效力。

    3、关于登记

    在很长一段时间内,我国并未严格区分物权变动与作为其原因的债权行为,将登记作为债权行为的生效要件,如《担保法》第41条规定,抵押合同自抵押登记之日起生效。《合同法》第44条第2款延续了此种做法,规定法律、行政法规规定应当办理登记手续生效的,依照其规定。随着《物权法》的颁布施行,区分原则得到了普遍的认同,《合同法》第44条第2款有关登记影响合同效力的内容实际上已经成为历史,登记不再成为债权合同的生效要件。登记能否作为物权合同的生效要件?这涉及是否承认物权行为理论的问题,鉴于本文论述主旨,暂对其不加探讨。笔者认为,所谓的登记要件主义或对抗主义,主要是相对于物权变动而言的,但不论如何,其都不应影响作为其变动原因的合同的效力。

    4、关于审批

    未经批准的合同应根据《合同法》第44条第2款之规定认定为未生效,当然已获批准的合同也不一定就有效,但确定不能获得批准的合同则属于确定不生效合同(其后果类似于无效),不可将其简单地将其等同于本文所探讨的违法无效。鉴于前文已有论述,此处不赘。

    5、关于备案

    备案与鉴证在效力上有相似之处,只不过鉴证更多的是突出行政机关的服务功能,而备案则更突出其管理功能,如《商品房屋租赁管理办法》第14条规定,房屋租赁合同订立后30日内,房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门办理房屋租赁登记备案手续。但登记备案手续作为主管部门的管理手段,对其的违反尽管会招致一定的行政处罚,如《商品房屋租赁管理办法》地32条规定,个人怠于履行登记备案手续的,逾期不改正的,有关部门可以处以1000元以下的罚款,但怠于备案本身并不影响合同的效力。

    (四)动机违法

    “动机亦称缘由,即法律行为之间接原因也;而目的即法律行为之直接原因,至于标的则为法律行为之内容。”[6]可见,动机是法律行为的远因,目的是法律行为的近因。如在房屋买卖合同中,房屋买卖是合同的内容,卖方欲得价金、买方欲得房屋所有权是该买卖合同的目的。至于卖方卖房是为了还债、转移财产还是出于其他的原因,相比于获得价款,这些原因属于远因,因而属于动机的范畴。同理,买方是为结婚买房、给父母住还是开设,也属于动机的范畴。就有名合同而言,当事人的目的(即典型交易目的)都是相同的,如买卖合同中卖方的目的是为了获得价金,买方的目的是为了获得标的物的所有权。在租赁合同中,出租人的目的是为了获得租金,而承租人的目的是为了取得对租赁物的使用权。至于当事人的动机,则各不相同。

    从法律控制的角度看,合同内容违法将导致合同无效,而当事人的缔约目的是意思表示的重要组成部分,对于合同的成立或生效具有重要意义。当事人的缔约目的是意思表示的重要内容,缔约目的不明确,如是买卖还是赠与不明确又不能通过解释解决的,应认为当事人未就合同的必备条款达成一致,合同不成立。另一方面,一方对缔约目的存在误解的,可以根据合同法有关重大误解的规定行使撤销权。此外,合同目的落空还可能导致一方或双方享有合同解除权。可见,目的对于法律对合同来说是具有重要意义的。与目的所具有的相对固定性不同,当事人的动机各不相同,如果认为动机也影响合同的效力,当事人将很难对交易有合理预期。从维护交易安全出发,在对合同进行效力评价时,动机原则上不影响合同的效力。

   

    有学者认为,动机违法一般不影响合同的效力,但如动机严重违法,也可以违反公序良俗为由宣告整个法律行为无效,如甲参与聚众,赌资耗尽,欲退出,乙当众表示愿借予其赌资若干。借钱行为本身并非违法,但因其动机在于,从纯化社会风尚、维护公序良俗出发,应宣告此种出借行为无效。[7]笔者认为,就所举案例而言,完全可以案涉债务系赌债,从而内容违法为由否定其效力,不必舍近而求远,以违反社会公共利益为由宣告其无效。就学者通常所举的动机违法的例子,如买房的动机是为了开设或从事卖淫嫖娼行为而言,是否因为动机违法而影响合同的效力?如果从公序良俗的角度来说,较之于,此时有更为充足的理由宣告合同无效,但细究之下,其实未必。出卖人即便知道或应当知道买受人买房的动机违法,但其有义务加以阻止吗?就买卖合同而言,作为平等的合同主体,卖方既没有义务也没有权利阻止买方买房后的行为,否则,就会构成对另一方行为自由的干预。因此,笔者认为,如果动机违法最终转化为切实的行为违法,如买方在获得房屋所有权后将其用于开设的,可以对该行为进行处罚,但动机违法本身并不影响合同的效力。

   

    值得探讨的是《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第11条的规定。该条规定:“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为,可按照民法通则第134条第3款及《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第163条、第164条的规定予以制裁。”根据该条规定,出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,对双方当事人予以制裁的同时宣告合同无效。以此类推,甲明知乙欲买菜刀杀人,甲乙关于卖卖菜刀的合同是否也是无效的?甲明知乙买刀用于自杀呢,是否也负有阻止义务?如此一来,动机将一般性地进入合同控制的视野之内,影响合同的效力,则不仅容易滋生纷争,而且也不符合鼓励交易原则以及维护交易安全。因此,笔者认为,该司法解释的此种规定的合理性值得商榷。

   

    还要看到,前述借贷司法解释在很大程度上混淆了动机违法和履行行为违法,将尚停留在合同效力判断的动机违法等同于履行行为违法,从而不仅宣告合同不予保护,同时还科予其民事制裁,这就有必要探讨动机违法和履行行为违法的关系。“合同纠纷指导意见”第16条将履行行为违法作为一类独立的违法类型,认为与合同行为本身违法不同,在确定违反市场准入资格以及履行行为违法是否影响合同效力时,应慎重对待,不得随意认定合同无效。笔者认为,合同法对合同的规制包括“成立—生效—履行”等环节,履行在生效环节之后,原则上只有生效的合同才存在履行的问题,反过来说,履行行为违法不影响合同的效力本身,此乃当然之理,不必特别强调。事实上,合同效力考察层面上所谓的履行行为违法,实质上属于动机违法,即合同订立之时,当事人就知道或应当知道合同未来的履行行为是违法的。如卖方在合同订立之时就知道买方买房的目的是为了开设,卖方在合同订立之时就知道买方买油的目的是为了走私等等,此时,合同尚未履行,但一方或双方可以预见未来的合同履行行为是违法的,所以属于动机违法,而不是履行行为违法问题。同样的,借款人在合同订立之时就具有“为了进行非法活动而借款的”动机,有别于借到款后用该款项去从事非法活动这一事实,前者仅是动机问题,后者才是履行行为违法问题。前述借贷司法解释将动机违法视为内容违法或履行违法,从而不仅宣告合同无效,而且还对其予以制裁,背离了法律对合同控制的逻辑,也不符合保护交易安全、鼓励交易的原则。

   

    (五)其他要素违法

    所谓其他要素违法,指的是前述情形之外的要素违法,包括场所、时间、期限或数量违法,等等。

    1、关于场所违法

    场所往往是合同的情事,其违法原则上不影响合同效力,如禁止占道经营,或者禁止在军事禁区附近经营,法律禁止的只是在特定场所内从事经营,本身并不禁止当事人从事的经营行为本身,故违反时不影响合同效力。但当法律有关场所的限制,其目的是通过对场所的禁止(或限制)来禁止(或限制)当事人从事某类法律行为本身时,对其的违反将导致合同无效。

   

    例如,法律规定只能在特定场所从事行为,则在该场所以外从事的行为都是无效的;再如,根据《河道管理条例》第24条这规定,法律禁止在河道管理范围内植树,则尽管植树行为本身不存在违法问题,但“在河道管理范围内的河滩植树”则构成标的违法,从而导致合同无效。

   

    2、关于时间违法

    关于合同行为的时间限制,表现在:一是规定某些行为只能在特定的时间内实施,禁止在该时间之外从事某种法律行为,如我国很多地方禁止ktv只能在凌晨两点前营业,国外很多地方规定商店只能在正常上班时间内营业,不得在周末或上下班之外的时间内开业;二是规定在某些时间内不得从事某种行为,如禁止在全国哀悼日从事交易行为。不论哪种限制,法律对法律行为时间的限制本身并不意味着对交易行为本身的限制,且其限制的往往是针对营业的一方,从保护相对人的合法权益出发,应认为对时间的违反一般不导致合同无效。

   

    在德国,有专门的《商店关门法》,即法律要求商店必须在法定的时间关门,不得营业。德国法上曾有一则案例涉及某商店在非营业时间出售商品,商品的购买者据此主张合同无效。法院经审理认为,《商店关门法》的规范目的并不在保护购买者,而是要保护在商店工作的营业员能够获得有保障的休息时间,故商品的购买者不得以商店违反《商店关门法》为由主张合同无效。

   

    3、关于期限违法

    期限违法主要表现为超出法定的期限,其效力一般表现为超出部分无效,未超出部分继续有效。如《合同法》第214条规定,租赁期限不得超过20年,超过部分无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“租赁合同司法解释”)也有关于期限超出无效的规定,租赁期限超过临时建筑的使用期限的租赁合同,超过部分无效(第3条);转租期限超过承租人剩余租赁期限的,超过部分无效(第15条)。

    4、关于数量违法

    数量违法指的是利率等超过法律规定限度的,超过部分无效,如《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

 

 

 

注释:

[1] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第330页。

[2] 王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社,2003年版,第91页。

[3] 苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》,载氏着《私法自治中的经济理性》,第44-45页。

[4] 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条:“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

[5] 最高法院民一庭:《投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承租建成后房屋的合同效力和效力》,载《民事审判指导与参考》总第37辑。

[6] 郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社,2003年版,第310页。

合同效力篇7

    [论文俄摘要] 合同解除有可能产生溯及既往的效力,也有可能不具有溯及力。合同解除的溯及力问题与合同解除的法律后果密切相关。合同解除的法律后果主要有恢复原状与赔偿损失两个方面。

    一、合同解除的溯及力问题

    合同解除有无溯及力直接关系到合同解除法律后果的具体适用。合同解除的溯及力问题指的是,合同解除后,原合同关系是自合同成立时归于消灭还是自合同解除时向将来消灭。各国法对这一问题的规定不尽相同,大陆法系的民法理论认为,合同解除应具有溯及力。如德国民法第346条规定,“各方当事人互负返还其所受领给付之义务”;日本民法第545条规定,“各方当事人对其相对人负原状回复义务”。“英美法中的美国法,虽没有这种理论,但从其实际做法来看,也是这祥的。在英国普通法中,合同解除只发生面向将来消灭合同的效力,但可以准许当事人收回其已经提供的给付,其结果与大陆法系相似。”[1]学术界对此观点也不一致,大陆法系学者有直接效力说、间接效力说和折衷说三种观点,其中以直接效力说为通说,即合同解除溯及于合同成立时消灭合同的效力。我国民法学者也有不同观点,如台湾学者史尚宽先生认为,合同解除是具有溯及力的,[2]而大陆学者佟柔先生则认为,合同解除一般只向将来发生效力,即认为合同解除没有溯及力。[3]

    我国合同法第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行:已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”有学者认为,这一规定包括两方面涵义:一是未履行的合同解除向将来发生效力,此种情况下合同解除不具有溯及力;二是已履行包括部分履行的合同解除具有溯及既往的效力,合同解除后,原合同关系可以溯及到合同成立时归于消灭。[4]此种观点值得赞同。笔者认为,合同解除原则上应具有溯及力,其理由如下:第一,合同解除如没有溯及力,则法律设立合同解除制度以终止合同关系,保护非违约方的合法权益及制裁违约方的目的就无法达到;第二,合同解除如没有溯及力,则合同解除与合同终止就没有区别,合同解除制度失去了存在的价值;第三,合同解除如没有溯及力,则当事人不必返还自己不需要的标的,不利于合同标的发挥应有的经济效用,造成资源的浪费。我国《合同法》对合同解除的溯及力问题,既不是一概规定有溯及力,也不是一概规定无溯及力,而是视具体情况而定。这一规定既有利于保护合同当事人的合法利益,又便于司法操作。

    必须指出的是,合同解除后有无溯及力应综合考虑以下两个方面的因素:

    第一,合同解除的原因。合同解除的原因大致有两种,一种是因违约引起的合同解除,另一种是非违约导致的合同解除。违约的合同解除是指合同的解除可归因于一方当事人的事由而导致的解除。可归因于一方当事人的事由主要有根本违约、预期违约、迟延覆行等。对违约的合同解除有无溯及力的认定应以是否有利于保护非违约方的利益为衡量标准,如果合同的解除溯及到合同成立时对非违约方的利益保护有利,则应认定合同解除发生溯及既往的效力;反之则应认定合同解除无溯及力,仅向将来发生效力。非违约的合同解除是指不可归因于双方当事人中的任何一方的事由而引起的合同解除,这种解除包括不可抗力、情势变更引起的解除,协议解除,约定解除等。对非违约的合同解除有无溯及力认定要以是否有利于保护当事人双方的利益为衡量标准,因为非违约的合同解除双方均没有责任。

    第二,合同的种类。从合同解除有无溯及力角度考察,合同的种类呈现出继续性合同和非继续性合同两种。继续性合同是指履行在一定的继续的时间内完成,而不是一时或一次完成的合同;非继续性合同是指履行一次性行为的合同。在我国大多数学者已形成这样一种共识,即:非继续性合同解除有溯及力,理由是非继续性合同是一次性行为,这类合同被解除后一般能够恢复原状,合同解除前双方的债权债务关系可溯及到合同成立时消灭;继续性合同(如租赁合同、劳务合同、借贷合同、委托合同等)解除无溯及力,这是因为这类合同被解除后,其解除前已经产生的事实状态很难或无法恢复,合同解除的效力只能及于将来,即合同解除的效力从合同解除之日起发生。笔者认为以上观点应看作是一般原则,在具体认定合同解除有无溯及力时还应当考虑一些特殊情况,如双方当事人约定合同解除不产生溯及力的非继续性合同解除无溯及力,标的物不可分的长期购销合同属于继续性合同,这种合同解除一般产生溯及力等。

    二、合同解除的法律后果

    (一)恢复原状

    1、恢复原状的性质

    合同解除后,当事人双方负有恢复原状的义务,此种义务性质如何,学者见解不一。有的认为其具有不当得利返还的性质,因为合同一经解除即溯及于合同成立之时,与自始未缔结合同相同,各当事人所负担的本来给付消灭,因对方当事人为履行债务所受领的给付,即为无合法依据而受益,这与不当得利在本质上无任何差异。[5]有人认为规定受益人应返还其因违反公平所获利益的制度通常以受益人的财产状态为基准,即以现存利益为其返还范围,这与合同解除的恢复原状,系以恢复到未为给付时同样的状态为目的,且以给付的状态为基准以决定其返还范围,在本质上截然不同。[6]这种观点仅说明恢复原状与不当得利不同,并未表明其性质。本文认为,由于我国尚不承认物权行为的无因性,所以合同解除后,基于合同的给付的标的物的所有权仍归给付人,此时恢复原状的性质应为所有权返还。

    2、恢复原状的具体分析

    恢复原状是合同解除具有溯及力的直接法律后果。在合同尚未履行时,合同解除后当事人之间当然恢复原状,从而无从产生恢复原状的义务。[7]恢复原状义务只发生在合同部分履行或一方全部履行的情况之下。合同解除意味着当事人受领的给付失去法律依据,因而应当然返还给付人,这就使受领人负有恢复原状的义务。同不当得利返还相比,恢复原状在效力和范围上有自己的特性,在不承认物权行为独立性和无因性的我国尤其如此。在效力方面,由于物权优于债权,返还原物的物权请求权应优于普通债权得到满足;在范围方面,它以给付时的价值额为标准进行返还,这种返还不仅要达到合同未订立时同样的状态,并且该返还范围不受受领人善意或恶意的左右。

    恢复原状,在原给付物存在时自然要返还原物;在原物不存在时,如果原物是可代替物,因一般并不重视其个性,可以同一种类物返还,原物为不可代替物时,可按当时该物的价款返还。由于提供劳务或使用物品等在性质上不能恢复原状,因此合同解除后,只能返还相应的酬金或价款。

    (二)赔偿损失

    1、合同解除与赔偿损失的并存

    笔者认为,由于合同解除的原因具有多样性和复杂性,仅仅承认合同解除权与损害赔偿请求权的并存是不够的,法律应分别情况作出具体规定,才能使其更具有可操作性。第一,协议解除可以与赔偿损失并存。如前所述,协议解除乃是当事人以一个新合同代替一个旧合同,实质上完全属于合同自由的范畴,合同解除是否可与损害赔偿同时并行,应取决于当事人的意志,法律实无规定的必要,但是,如果当事人仅就合同的解除达成协议,而未具体约定损害赔偿,当事人向法院起诉要求损害赔偿的,法院应当允许。第二,合同因不可抗力造成不能履行而解除,有时可与赔偿损失并存。不可抗力造成合同不能履行,当事人一般可以免责,但在下述情况下仍存在赔偿责任;一是在当事人迟延履行期间发生不可抗力,造成合同不能履行。二是依照我国法律规定的精神,当事人应尽量减少不可抗力造成的损失,否则责任方应对扩大的损失负责赔偿。第三,因意外事故造成不能履行而解除可与赔偿损失共存。意外事故包括第三人的行为、政策调整、不可抗力的间接影响等。因第三人的过错造成合同不能履行而导致合同解除时,债务人应承担赔偿责任。不过债务人因此受到的损失应视为由第三人的过错所致,该债务人取得向第三人追偿的权利。因政策调整造成的合同不能履行,应按民法通则第116条的精神处理。不可抗力的间接影响类似于不可抗力,可类推适用法律对不可抗力的规定。第四,因违约解除合同可与赔偿损失并存。违约方不履行合同给对方造成损失的,非违约方要求解除合同并要求赔偿损失时,违约方不能以对方已解除合同为由,拒绝赔偿损失。

    2、赔偿损失的范围

    合同解除后,在发生损害赔偿的情况下,损害赔偿的范围如何?我国现行合同法未作明确规定。我国学者大都认为,损害赔偿包括债务不履行的损害赔偿和合同解除的损害赔偿。对合同解除的损害赔偿的范围,一般认为应包括:债权人订立合同所支出的必要费用;债权人因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用;债权人已经履行合同义务时债务人因拒不履行返还给付物的义务给债权人造成的损失;债权人已经受领债务人的给付物时,因返还该物所支出的必要费用;债权人返还债务人的给付物前,对给付物的保管费。

    对损害赔偿是否包括因债务不履行而产生的可得利益损失的赔偿,我国现行合同法对此没有规定。笔者认为,损害赔偿不应包括因债务不履行而产生的可得利益损失的赔偿。首先,因债务不履行而产生的可得利益损失是一种虚拟的利益损失,因为这种利益往往需要债权人对合同履行的标的物进一步经营,而因债务不履行,这种经营自然不存在。那么其利益究竟能否实现难以确定,因此其损失就未必存在,让债务人对是否存在尚不确定的所谓损失进行赔偿,显然有失公平。其次,即使债权人对合同履行的标的物进行经营能获得利益,也有进一步的人力物力的投入,最后的利益究竟有多少难以确定,而在债权人没有作进一步经营的情况下,就让其获得该利益,那么这部分利益显然是他不应得到的。最后,合同的解除本身也体现了对违约方的制裁,因为违约方在合同解除时也会遭受到损失,如果再让其承担非违约方不该得到的也未必能得到的利益的赔偿,便是加重制裁,这与淡化制裁功能的合同法发展方向是不协调的。

    [参考文献]

    [1]粱书丈.当前民法经济法的热点问题[ M].北京:人民法院出版社,1995.

    [2]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

    [3]佟柔.中国民法[M].北京:法律出版社,1990.

    [4]王利明.合同法新问题研究[M].北京:中国社会科学出版社,2003.

    [5]郑玉波.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

    [6]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

    [7]同[6]

    [8]周林彬.比较合同法[M].兰州:兰州大学出版社,1989.

合同效力篇8

(1)限制民事行为能力人订立的合同,必须经法定人追认后,该合同有效。但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定人追认。

(2)无权人以被人名义订立的合同,未经被人追认,对被人不发生效力。

(3)无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

【法律依据】

《合同法》第四十八条【无权人订立的合同】行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同,未经被人追认,对被人不发生效力,由行为人承担责任。

相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

《合同法》第五十一条【无处分权人订立的合同】无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

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