法律保障论文范文

时间:2023-12-06 00:55:05

法律保障论文

法律保障论文篇1

关键词:妇女权益,保障妇女权益的法律体系,《中华人民共和国妇女权益保障法》

2002年10月1日,是《中华人民共和国妇女权益保障法》实施十周年的纪念日。各新闻媒体、相关机构就该法实施十周年以来的状况展开了广泛、热烈的讨论。如果对这种人声鼎沸的讨论声进行一番理性的思考,我们即不难发现此种讨论渗透着人们对妇女问题的人文关怀。质言之,妇女问题不仅是妇女的问题,它也是一个属于男性的问题、一个社会问题。在现代社会中,妇女地位的提高是一个社会文明进步的标志。

中国共产党人从新民主主义革命时期就形成了保障妇女权益的优良传统——这是当时革命的需要,更是由共产党这一政党自身的属性所决定的。新中国成立以后,我国政府充分认识到了法律在保障妇女权益中的重要作用,并初步构建了保障妇女权益的法律体系。但是,2002年热播的电视连续剧《不要和陌生人说话》曾引起了人们的广泛关注。更有甚者,某些网络媒体还将其中的女主人公、饱受家庭暴力之害的梅湘南评为2002年“最命苦”的中国妇女!此种现象一方面说明中国的妇女问题已经进入了大多数人的视野;另一方面也向人们揭示了这样的一个问题:随着改革开放和社会主义现代化建设事业的不断深入,妇女问题体现出了多样性、复杂性的特点。妇女问题的复杂性和多样性亦要求我们作出法律上的回应。因此,完善保障妇女权益的法律体系是切实保障妇女权益的前提;是建设我国社会主义市场经济法律体系的内在要求;也是调动妇女参加我国社会主义现代化建设之积极性、充分发挥妇女“半边天”作用的根本途径。就像没有法律就不会有当今奴隶的解放一样,没有完善的法律,妇女的权益就不会得到有效的保障。

一、我国现行保障妇女权益的法律体系及其社会效果

新中国成立、特别是改革开放以来,我国政府注重并不断加大创制保障妇女权益的法律法规的力度。从当前的情况来看,我国保障妇女权益的法律体系已初具规模,基本形成了以《中华人民共和国宪法》(1982年)为根据,以《中华人民共和国妇女权益保障法》(1992年)为主体,包括《中华人民共和国刑法》(1979年制定,1997年修改)、《中华人民共和国婚姻法》(1980年制定,2001年修正)、《中华人民共和国继承法》(1985年)、《中华人民共和国劳动法》(1994年)、《中华人民共和国母婴保健法》(1994年)和《女职工劳动保护规定》(1988年)等法律、行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。2001年12月29日由九届人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》无疑对这个法律体系的健全与完善又起到了锦上添花的作用。与《中国妇女发展纲要(2001——2010年)》设定的妇女宏观发展目标相比照,现行保障妇女权益的法律法规涉及到妇女在参政、劳动佣工、教育、家庭、健康等诸多方面的权利。

为全面贯彻保护妇女权益的法律法规,我国政府还进一步建构了相应的组织保障。据《中国妇女报》2002年9月8日报道,2002年我国有11个省、自治区、直辖市的市(地)级以上政府都建立了执法协调议事机构——妇女儿童工作委员会,绝大多数县级政府也建立了这一机构。除了法规和政策的保障不断完善,制定了一批政策性文件而外,关于这些法律法规的监督保障体制也逐步加强。[①]

现行保障妇女权益的法律法规为妇女撑起了一片法律的天空,它们对贯彻男女平等的基本国策,推动妇女充分参与经济和社会发展,使男女平等在政治、经济、文化、社会和家庭生活等领域进一步得到实现,发挥了积极的作用。2001年9月4日公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据,反映了10多年来中国妇女地位在就业、政治参与、家庭生活、教育和健康问题等方面取得的进步。而且调查显示“男女平等”已成为我国公众的主流意识,女性的能力得到普遍认可,传统两性角色分工受到挑战,女性的自主意识增强等[②].2002年4月,《中国妇女报》公布的一系列数字更能从微观方面表明近年来中国妇女的发展状况。[③]恐怕没有谁会否认,这些深刻的变化与我国现阶段比较完善的保障妇女权益的法律体系之间存在着密切的关系。

在看到我国推进两性平等事业取得重大进展的同时,我们也不能忽视其中存在的问题。如果以1995年至2000年中国妇女发展纲要为指标进行衡量,其中规定的十一类目标中仍有保障妇女的劳动权益和妇女保健两方面的指标没能实现。另一方面,2001年公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查数据还表明,男女两性社会地位的总体差距和分层差距仍然存在。主要表现在女性就业率较低,再就业困难;男女两性收入差距成扩大趋势;农村女性受教育水平与男性差距较大;妇女参与国家与社会事务决策的程度仍然偏低等等。这些现象的存在有着复杂的原因,但不可忽视的是:传统的歧视女性的性别观念已经成为一种文化模式,而且这种文化模式还渗透并体现在每个人的心理和行为之中。随着人类文明的演进,虽然显性的歧视女性的制度已经走入了历史,但歧视女性的文化模式以及人们歧视女性的心理——行为模式却很难在短时间内遭到彻底的清算。因此,为减少歧视妇女的现象,还应该进一步完善保障妇女权益的法律法规。

二、完善我国保障妇女权益法律体系的宏观措施——创制反歧视法

法律是现代社会最重要的社会控制手段。妇女权益的保障问题在很大程度上可以通过立法、严格实行法律的手段得以缓解。作为关心两性平等问题的法律工作者,我们认为推动两性平等的事业必须健全保障妇女权益的法律体系。而具体的措施又可以从宏观和微观两个方面入手。从宏观方面来看,我国实有创制反歧视法的必要性。

1.创制反歧视法是保障妇女权益的一个重要环节

这是完善我国保障妇女权益法律体系的必然要求。应该说,没有专门的反歧视法是我国保障妇女权益法律体系的一个重大缺陷。从法律的角度看,保障妇女权益应该抓住两个环节:其一,以授权性规范[④]为手段,从正面授予妇女应有的法律权利;其二,通过禁止性规范和义务性规范要求法律关系主体必须为某些行为或不得为某些行为,从反面保障妇女的权益得以实现或补偿妇女权益所受到的侵害。我国现行的妇女权益保障法律体系基本反映了问题的一个方面——强调妇女可以根据这些法律法规行使其权利;而问题的另一方面——限制国家机关、企事业单位、社会团体等机构不得实施歧视妇女的行为,对歧视妇女行为的处罚方面则规定得很少。基于此,我们不难发现,保障妇女权益的法律措施只强调了“一只手”的作用,而忽视了反方面的另一只手。

2.现实生活中存在的歧视妇女的现象不容忽视

相关调查显示,推进两性平等的事业在当前遇到了一些新的问题。十几年来,中国处于一个经济高速发展的时期,经济的高速发展在给人们带来了非比寻常的压力的同时,也使“效益优先”(特别是经济效益优先)的观念在意识形态领域中占据了主流地位。由于两性生理上的差别,女性首当其冲地成了这种价值评判尺度的牺牲品。例如,在生产领域,一些私营企业、甚至包括一些全民所有制企业为了最大限度地追求经济效益,置平等保护女性的法律法规于不顾,在劳动佣工时公然不招收女性。更有甚者,一些国家机关、事业单位也秉此价值尺度行事,严重地侵害了妇女的权益。在女性参政、受教育等各个方面,歧视妇女的现象都不容低估。种种歧视妇女的现象呼吁反歧视法的出台。

3.制定反歧视法,有利于改造传统中国遗留下来的歧视妇女的行为模式

从本质上来说,行为模式是文化模式的一个具体表象。作为一种传统的文化模式在两性关系中的具体表现,是歧视女性的行为方式。由于文化模式的相对独立性和惯性,歧视女性的行为模式在现实生活中还很有市场。毕竟,中国乃至世界人类社会发展的历史告诉我们:同男性相比,女性一直处于从属的地位。这种男尊女卑的历史传统从两个方面塑造了人们使女性处于从属地位的行为模式。一方面,男性对女性的社会性别角色期待定型化。也就是说,在男人看来,女人就应该做那些属于女人的事,如把更多的精力放在家务、孩子、丈夫和家庭之上。这种“女主内,男主外”的角色分工模式在男人看来是理所当然的。另一方面,女性也认同了上述的文化模式,并用该文化模式作为培养其性情和个性的标准。而反歧视法的创制有利于校正人们的这种行为模式,为女性参与管理国家、参与社会经济和文化活动提供更广阔的空间。

4.制定反歧视法,可以在某种程度上矫正人们歧视女性的心理态度

马克思在其早期的著作中就曾经指出过,“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域,………”。[⑤]也就是说,法律调整的对象是人们有意识、有目的的行为,而人们的思想和心理不可能而且也不应该成为法律规制的目标。但我们却不应从此出发,认为法律对人们的思想和心理不能产生任何影响。具体言之,法律影响人们的心理和思想的方式至少有二:其一,从微观层面上,法律通过确定人们的行为模式对人们的心理产生一种潜移默化的影响。这是法律影响人们心理的由外而内的作用模式;其二,从宏观层面上看,法律既是一种制度,又是一种意识形态。它作为意识形态发挥作用的方式主要是通过确立某种价值观的方式实现的。它发挥作用的机制是,行为人首先将法律确立的价值观内化为自己的价值观,尔后再用这种价值观念统帅自己的行为。因此,我们也可以说这是法律影响人们心理的由内而外的作用模式。作为法律制度和法律意识形态的反歧视法,完全可以按照上述两种渠道发挥作用,校正人们歧视女性的心理,这也是创制反歧视法的深层要求。

5.创制反歧视法,是妇女权益保障法律体系发展的要求

法律的发展从来都不能排除法律继承与法律移植这两条便捷的渠道。西方发达资本主义国家大多有自己的反歧视法,此立法经验当为我国所借鉴。两性不平等是一个世界范围内普遍存在的现象。西方发达资本主义国家如美、英、法等国家基于其具体的国情,都制定了反歧视法。我们亦如法炮制、创制反歧视法,并不是对西方发达资本主义国家之做法的盲目效仿和简单照搬,毕竟我国同样大量地存在着歧视妇女的现象,这是基于我国目前现实情况得出的必然结论。过去,我们走入了这样一个误区——社会主义社会的公有制经济基础为消除歧视妇女现象提供了经济上的前提,我国没有歧视妇女的现象,这种心理也曾影响过妇女权益保障法的制定。可以说,我们陷入了制定反歧视法,即等于承认我国也存在歧视妇女现象这种两难的情结之中。若抛开这一情结,以实事求是的态度对待存在于社会诸领域中的歧视妇女的现象,我们就会看到制定反歧视法还是非常必要的。

当然我们还应注意到,在制定反歧视法的操作过程中还要注意一些具体的问题:其一,要把反对歧视妇女的现象与歧视少数民族等其他可能存在的歧视现象结合起来。其二,反歧视法即要规定对歧视妇女行为的处罚尺度,同时也应该规定对优先录用妇女等用人单位的奖励措施。惟其如此,反歧视法才有可能不会形同虚设,具有可操作性。

三、完善妇女权益保障法律体系的微观方面——修正《妇女权益保障法》之我见

反歧视法的制定,可以从宏观方面弥补保障妇女权益法律体系的缺陷;而从微观方面修正现行的《妇女权益保障法》,则是完善保障妇女权益法律体系的必要且更具可操作性的工作。《妇女权益保障法》是我国第一部全面的、综合的、专门维护妇女权益的法律;也是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法。可以预见,随着我国社会主义现代化建设事业的不断推进,我国必将陆续出台一些保障妇女权益的专门法规。但这些法规更多地会涉及到保障妇女权益的细节性问题,因此修正这部经历了十多年风风雨雨且已渐显出某些弊端的、保障妇女权益的主体性法律——《妇女权益保障法》,在当前制定和修正法律的大潮下已悄然成为人们谈论的一个话题。

(一)《妇女权益保障法》的缺陷

现行《妇女权益保障法》的不足至少体现在以下三个方面:

第一,整部法典的内容尚待充实。

从篇章结构上观之,《妇女权益保障法》构建的“总则——分则——附则”之体例本无可厚非。问题出在总则和分则中的内容尚存在若干亟待完善的地方。例如,总则除了明确妇女权益保障法的立法宗旨、立法依据和确立宏观的妇女权益保障结构外,还应该明确地概括出妇女权益保障所应遵循的“基本原则”。尤其值得一提的是,象“妇女联合会”这样的保障妇女权益的重要机构应该具有怎样的职能和作用,该法缺乏明确的规定。

第二至第八章构成了该法的分则部分。本部分包括妇女依法享有的权益及违反相应规定应该承担的法律责任。然而,不无遗憾的是此处关于妇女法律权益的规定更多地表现为授权性规范;规定妇女权益的内容显得过于分散;与其他法律法规的法律责任相比,此处关于法律责任的规定,行文更抽象、操作起来也更为困难。更有甚者,《妇女权益保障法》分则部分的内容从整体上看,似乎都能从其他法规中找到类似的规定。换言之,构成该法典主体部分的分则,好像是其它法律法规中关于妇女权益规定的拼盘杂烩。

第二,适用法律困难。

制定的法律没法实施、或实施效果不好就是对法治精神的背叛。我国《妇女权益保障法》公布实施以来,我们很少见到根据该法或从维护该法保障的妇女权益出发而判决的案件。1999年2月4日,《中国妇女报》报道了一则根据妇女权益保障法判决的案件,[⑥]但这样的判决毕竟是不多见的。可以说,由于行政和司法机关在办理各类事关妇女权益的案件时大多不倾向于适用妇女权益保障法,因此妇女权益保障法实施的社会效果尚存在相当广阔的提升空间。这种现象的存在有人们漠视女性权益的因素,但妇女权益保障法自身缺乏完整而独立的体系、独到的理论概括和可操作性的法律规范的因素同样不容低估。

第三,立法技术滞后。

举一个最简单的例子,我国《妇女权益保障法》的分则部分规定了妇女应有的法律权利。以立法技术的角度观之,本部分关于妇女权益的规定属于列举式的。然而,“妇女权益”是一个随时代之演进而内容不断变化的概念,这种列举式的立法技术显然与女性权益的性质本身不相协调。

(二)我国《妇女权益保障法》的修正方案

鉴于妇女权益保障法存在的缺陷,笔者认为《妇女权益保障法》宜作出以下几方面的修正:

第一,关于总则部分。

总则部分的修正应进一步明确妇女权益保障工作的基本原则、保障机制,尤其是作为妇女权益保障事业中坚力量的各级妇女联合会的职能和作用。

我们认为,男女平等原则虽然是妇女权益保障中最基本的原则,但毕竟不是唯一的原则,《妇女权益保障法》第二条虽然涉及到了这些原则,但这些规定尚不够明确,因此没能突出这些原则之于妇女权益的重要性。故而笔者认为,有必要把妇女权益保障工作所应遵循的基本原则概括如下:

(1)权益法定原则(包括女性依法享有的特殊权益在内);(2)男女平等原则;(3)禁止歧视原则(虽然我们前面指出了创制反歧视法的必要性,但在此处亦实有提及反歧视原则的必要性,具体在适用法律时可结合反歧视法的相关规定);(4)妇女权益保障与公共安全、大众福利及子女权益相适应的原则(妇女权益保障既是一个不断前进、不断完善的过程,又是一个与经济发展和社会进步不断适应的过程,因而需确立此原则);(5)妇女权益保障的社会性原则。妇女权益的保障乃是一个社会性的工程,它不仅需要政府部门而且需要非政府组织以及人民大众的全方位关注。我国《妇女权益保障法》第4条[⑦]基本上反映了妇女权益保障的社会性特点,如果将此规定上升为保障妇女权益的原则,无疑将发挥高屋建瓴的作用。

各级妇女联合会的职能与妇女维权事业紧密相关,故而应该在修订《妇女权益保障法》时做出明确规定。1994年2月我国执行《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》国家报告中,对妇女联合会的职能作了权威性的表述:“它的基本职能是:代表和维护妇女权益,促进男女平等”。由于各种原因,现行《妇女权益保障法》没有做出相应的修正;如果在修订的妇女权益保障法中仍然忽视妇女联合会的作用,不对妇女联合会的职能作出明确规定,那肯定是一个不小的遗憾!

笔者认为,中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会以及团体会员应该具有以下职能:

(1)代表各族、各界妇女利益,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务;(2)协助有关国家机关做好妇女权益保障工作,制止家庭暴力,消除对妇女的歧视,促进男女平等和国民经济与社会的发展;(3)经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准,有关妇女权益保障事业的权威信息;(4)促进妇女权益保障事业的科学研究与国际交流;(5)法律规定告诉才处理的案件,受害妇女不能告诉时,代为告诉和申诉;(6)法律、法规规定的其他职能。

第二,关于分则部分。

本部分应该包括妇女权益的内容、妇女权益的保障机制以及法律责任三个方面。

(1)关于妇女权益的内容。

我国现行《妇女权益保障法》第二至第七章分别列举了妇女应该享有的各种权益。笔者认为,宜从立法技术的角度把这些权利放在一个独立的法律条文中列举出来,此后还应加上一款更灵活的规定——“法律、行政法规规定的其他权益”。特别值得一提的是,有必要对妇女特有的隐私权、人格尊严、居留与迁徙等权利做进一步的详细规定。这样的立法策略更能适应我国情况和妇女权益本身的性质:我国当前正处于一个大变革的时代,各种体制和社会状况都会随着我国改革开放的深化而变化,如此规定更能适应一些新情况、照顾到一些可能出现的新问题;而且也能适应妇女权益内容不断变化的实际情况。

当然,这里还必须提及另外一个重要的问题。即除了某些特别重要的妇女权益外,《妇女权益保障法》中已经作了明确规定的妇女权益不必要再在其他法律法规中予以简单的重复。此举无疑将提高《妇女权益保障法》的法律地位,增强其实用性和可操作性;也会大大降低各部门法之间可能出现的冲突,减少法律适用的难度。

(2)关于妇女权益的组织保障问题。

妇女权益保障法应当建立起在党和政府领导下的,各级妇女儿童工作委员会统一协调的,以各级妇女联合会及团体会员单位为维权主体的,国家机关、工会、青年团、企事业单位、家庭和妇女自身协同配合、积极参与的维权体系。

妇女权益的组织保障应该是《妇女权益保障法》中的重要内容之一。完善的组织保障能有效地促进《妇女权益保障法》在现实生活中的实施,增强其社会效能。现行妇女权益保障法在现实生活中很少被适用,有法律自身的原因,当然还有组织保障不力方面的因素。笔者认为,为了增强妇女权益保障法的可操作性,更有效地保障妇女的权益,宜采取以下具体的组织保障措施:

首先,应在司法机关成立专门的维护妇女权益的机构。当然这些司法机构的受案范围,应主要包括那些涉及到女性特有权益的刑事案件和侵害妇女重要民事权利的民事案件。关于此点,某些地区已出现了这种机构,并在现实生活中受到了较好的效果。[⑧]

其次,以法律规定的方式充分调动非政府组织在妇女维权工作中的作用。目前,我国妇女权益保障法只是在第5条中笼统地写到:“中华全国妇女联合会和各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益,做好保障妇女权益的工作。工会、共产主义青年团,应当在各自的工作范围内,做好保障妇女权益的工作。”如果妇女权益保障法能够在法律上给予这些组织以更明确的定位,那么这些组织的潜能必将得到更大限度的挖掘,妇女的权益也会得到更有效的保障。[⑨]

(3)关于法律责任问题。

法律责任是一项法律法规能够得到有效实施的重要保证。然而,现行《妇女权益保障法》关于法律责任的规定却显得过于笼统、抽象。我们认为,如果修订妇女权益保障法,本部分的内容应按以下原则进行调整:

第一,确立《妇女权益保障法》的优先适用地位。

现行《妇女权益保障法》第49条规定,“违反本法规定侵害妇女合法权益,其他法律、法规已规定处罚的,依照该法律、法规的规定处罚。”此条有两方面的缺陷:(1)遗漏了其他法律、法规未规定处罚的情形;(2)《妇女权益保障法》只在保障妇女权益的过程中发挥着配角的作用。

针对《妇女权益保障法》第49条的缺陷,笔者认为该法在修正时宜作如下补充。由于新时期妇女权益保障内容的多变性,这种补充可以是很灵活的:“法律、法规没有规定相应处罚的,可以由主管机关或各级妇女联合会提出处理意见。”其次,妇女权益保障法的法律责任部分在立法时应有意识地运用一些准用性规范,[⑩]这些准用性规范将为妇女权益保障法和其他法律法规之间架起一道相互沟通的桥梁,其结果也必然会大大地增强妇女权益保障法的可操作性。这样,司法机关在处理侵犯妇女权益的案件时就可以名正言顺地写道:“根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定,……”

第二,在强制违法者承担法律责任的过程中,应适量加大相应行政机关的职责。

目前,行政机关对我国妇女权益的保障起着举足轻重的作用。而且更确切地说,当前我国妇女的地位也是由政府通过强制的行政手段,以自上而下的方式实现的。针对这种现实,笔者认为《妇女权益保障法》在实施的过程中也应充分发挥行政机关的作用。如现行妇女权益保障法第50条规定,“有下列侵害妇女合法权益情形之一的,由其所在单位或者上级机关责令改正,并可根据具体情况,对直接责任人员予以行政处分:……”。此处可增加规定:“单位或责任人员拒绝改正的,可由上级机关或者其所在地人民政府强制改正。”

四、尾论

至此,笔者从宏观和微观两个方面讲述了妇女权益保障法律体系的完善问题。但法律体系的完善对于妇女权益的保障工作来说只是一个必要条件,更重要的是这些法律能够真正落到实处。法律的实现,就是法律的生命。然而现实情况却不容乐观。从意识层面上看,我国保障妇女权益的意识还有待进一步提高:不仅我国的司法机关、行政机关及工作人员维护女性权利的意识不强,而且女性自身的权利意识仍然较低。

无可否认,法律是维护妇女权益、提高妇女地位、促进男女平等的重要武器,但它又绝不是保障女性权益的唯一途径。妇女维权工作是一项复杂的社会系统工程,随着我国改革开放逐步深化和现代化建设的进行,一些新问题的出现还会增加这一社会系统工程的复杂性。但我们同时还必须意识到,妇女地位地提高并不是经济发展的必然结果,因此有目的、有步骤地促进妇女维权工作仍然是当代中国面临的一项重要课题。

注释:

[①]《中国妇女报》2002年9月8日。

[②]《中国妇女报》,2001年9月4日。

[③]《中国妇女报》,2002年4月4日。

[④]法律规范是为社会主体提供行为模式的一种尺度。根据法律规范调整人们行为方式的不同可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范规定主体享有为或不为某种行为的权利,肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。义务性规范也叫积极义务规范,是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。禁止性规范规定主体不得做出一定行为,即规定主体的消极的不作为义务,它禁止主体做出某种行为,以实现权利人的利益。

[⑤]《马克思恩格斯全集》第1卷,第16——17页。

[⑥]案件当事人为河南省卫辉市狮头乡塔岗村的已婚妇女岳合云。1998年秋天,塔岗村重新调整土地。村里规定:出家的闺女不再分地。这样岳合云及其婚后所生一子便成了无地户。几经周折而感万般无奈的岳合云于1998年9月10日把塔岗村告上了法庭。卫辉市法院立案后,从不误农时、保护妇女儿童合法权益出发,及时组成合议庭审理,尽量缩短审理时限。于10月29日做出如下判决:根据《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》和河南省人大常委会《关于保护妇女儿童合法权益的若干规定》,责令塔岗村村委会于判决生效后五日内,分给原告与同村村民同等亩数承包地的判决。

[⑦]《中华人民共和国妇女权益保障法》第4条规定,“国务院和省、自治区、直辖市人民政府,采取组织措施,协调有关部门做好妇女权益的保障工作。具体机构由国务院和省、自治区、直辖市人民政府规定。”

[⑧]2002年,北京市朝阳区人民检察院针对全区妇女犯罪较多的特点,决定在审查批捕和审查部门设立“妇女犯罪审控组”,这是北京市检察机关成立的首家以保护女性犯罪嫌疑人、被告人、被害人为对象的专业化办案组。该办案组主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和工作,同时办理侵犯妇女人身权利的案件,如、强制猥亵妇女、拐卖妇女等案件。该办案组成员均为女性。为使该项工作制度化、规范化,该院根据《中华人民共和国妇女权益保障法》、《人民检察院刑事诉讼规则》的规定,制定了《办理妇女犯罪案件规程》,规定了办理该类案件的主体、程序和特殊保护措施,明确了“结合妇女特点,灵活运用法律,教育、预防为主,惩戒、保护并用”的工作方针。此种做法值得我们思考和借鉴。

[⑨]目前,妇女学界和法学界已注意到了这方面的问题。具体可见2002年7月6日《中国妇女报》发表的题为《NGO:不可替代的维权力量》的文章,该文揭示了非政府组织在保障妇女权益事业中发挥的巨大作用。

法律保障论文篇2

一、司法行政工作的职能决定了它在构建社会主义和谐社会中的重要地位

我们所要建设的社会主义和谐社会,是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。社会主义和谐社会的这些基本特征,既包括社会关系的和谐,也包括人与自然关系的和谐,体现了民主与法治的统一、公平与效率的统一、活力与秩序的统一、科学与人文的统一、人与自然的统一,涉及社会主义和谐社会建设的方方面面,其中每一个方面都与司法行政工作密切相关。

司法行政机关担负着组织开展人民调解、社区矫正、法制宣传、依法治理、法律服务、法律援助、安置帮教以及司法考试管理、司法鉴定管理、教育改造和挽救违法犯罪人员等职能,在推进民主法制建设、维护社会公平正义,化解矛盾纠纷、促进社会和谐的过程中,发挥着不可替代的重要作用。社会主义和谐社会是生产发展、生活富裕、生态良好的社会,迫切需要司法行政机关全面履行好法律保障、法律服务等职能,努力维护社会主义市场经济的法律秩序和良好的社会秩序,促进经济社会又快又好地发展,保证人民群众安居乐业;社会主义和谐社会是民主法治的社会,迫切需要司法行政机关充分发挥法制宣传、依法治理等职能,努力提高全体公民的法律观念,提高各级公务人员依法行政的能力和水平,促进依法治国基本方略的实施,使社会主义民主得到充分发扬,各方面积极性得到广泛调动,一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重,创造活动得到支持,创造才能得到发挥,创造成果得到肯定;社会主义和谐社会是社会各方面的利益关系得到妥善协调、人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理、社会公平和正义得到切实维护的社会,迫切需要司法行政机关认真履行人民调解等职能,积极预防和化解矛盾纠纷,促进全体人民平等友爱、和睦相处,全力维护社会稳定。各级司法行政机关必须切实增强责任感和紧迫感,忠诚履行各项职责,更好地为构建社会主义和谐社会服务。

二、充分发挥司法行政工作在构建社会主义和谐社会中的法律保障和服务职能

努力为经济社会发展提供强有力的法律保障和服务。为经济建设和社会发展提供强有力的法律保障和服务,是党和国家工作大局对司法行政工作提出的基本要求。司法行政机关必须始终坚持围绕中心、服务大局,充分发挥自身优势,认真履行各项职能,为促进经济社会又快又好发展提供法律保障和服务。要把握好司法行政工作的立足点、切入点和结合点,把服务党和国家的工作大局贯穿于司法行政工作的全过程。积极参与完善社会主义市场经济法律法规的制定和修改,深入开展法制宣传教育,积极推进依法经营、依法管理,为社会主义市场经济的健康发展营造良好的法治环境。适应新的发展和实践,主动参与国有企业改革、金融体制改革、农村税费改革、国家宏观调控以及西部大开发、振兴东北老工业基地等国家重大改革和经济活动,广泛参与国内及国际贸易、投资、融资、知识产权保护、仲裁等民事商事领域活动,积极参与“三农”问题的解决,不断拓展法律保障和服务领域。要坚持以科学发展观为统领,为进一步转变发展观念、创新发展模式、提高发展质量,切实把经济社会发展转入到以人为本、全面协调可持续发展的轨道上来,提供优质高效的法律保障和服务。

努力为化解矛盾纠纷、维护社会稳定提供强有力的法律保障和服务。构建社会主义和谐社会的过程,就是在妥善处理各种矛盾中不断前进的过程,就是不断消除不和谐因素的过程。司法行政机关是依法化解矛盾纠纷、维护社会稳定的职能部门,在促进社会和谐中具有独特的地位和优势,应当而且能够大有作为。

要把正确处理人民内部矛盾作为一项经常性的工作。随着我国社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日益多样化,人民内部矛盾起因的复杂性、行为的对抗性和的组织性越来越明显。司法行政工作必须把正确处理新形势下的人民内部矛盾,积极预防和妥善处置,作为维护社会稳定、构建社会主义和谐社会的重中之重。不断改进加强新时期人民调解工作,建立健全人民调解组织,积极拓展调解领域,努力做好在农村征地、城镇拆迁、企业改制、工程建设、劳资纠纷中引发的各种矛盾的调解工作。认真做好矛盾纠纷的预防和排查,坚持抓早、抓小、抓苗头,努力把矛盾纠纷解决在基层、解决在萌芽状态。认真研究我国社会生活的新变化和群众工作的新特点,注重理顺群众情绪、化解群众怨气,引导群众以理性、合法的形式表达利益要求。充分发挥律师在化解矛盾纠纷中的专业优势,进一步疏通渠道,组织和引导律师、基层法律服务者和法律援助人员,积极参与涉法工作和处置工作,积极探索在法庭外和非诉讼活动中促使当事人和解的方法和途径,更好地化解矛盾纠纷,防止矛盾激化。高度重视司法行政系统工作,按照“谁主管、谁负责”的原则,采取有效措施,切实做好工作。

监狱劳教是司法行政工作中的一条特殊战线,在维护社会稳定中具有特殊作用。应进一步加强监狱劳教工作,狠抓各项措施的落实,消除不安全、不稳定因素,确保监狱劳教场所的安全稳定。要积极稳妥地推进社区矫正工作试点,切实做好刑释解教人员的安置帮教工作,按照“帮教社会化、就业市场化、管理信息化、工作职责法制化”的要求,努力提高罪犯刑满释放后适应社会的能力,提高帮教质量,最大限度地预防和减少重新违法犯罪问题的发生。

努力为推进依法治国、建设社会主义法治国家提供强有力的法律保障和服务。构建社会主义和谐社会,必须健全社会主义法制,充分发挥法制在促进、实现、保障社会和谐方面的重要作用。司法行政机关作为政府法制工作的职能部门和执法机关,应充分发挥职能作用,努力推进依法治国基本方略的贯彻实施,为提高党的科学执政、民主执政、依法执政能力服务,为提高政府管理社会的水平服务。

在全体公民中开展普及法律知识工作,是推进依法治国基本方略实施、建设法治社会的一项基础工程,也是司法行政工作的一项重要任务。要保质保量地完成“四五”普法任务,突出抓好对领导干部、公务员和青少年等重点普法对象的宣传教育,突出抓好普法重点内容的学习,努力实现“四五”普法规划提出的“两个转变、两个提高”的目标。采取灵活多样的形式,广泛深入地开展以法律进农村、进社区、进企业、进校园活动为重点的全民普法教育,努力营造全社会学法、用法、守法、护法的浓厚氛围,进一步提高全体公民的法律意识和法制观念,夯实社会主义民主法制建设的思想基础。要不断提高依法行政的能力和水平,牢固树立执法意识和依法行政观念,严格依照宪法和有关法律法规,规范行政行为,提高依法决策水平和依法办事能力。进一步端正执法思想,坚持把维护人民群众的根本利益作为执法工作的出发点和落脚点,做到严格执法、文明办案、热情服务,维护人民群众的合法权益。完善执法程序,严肃执法纪律,加强执法监督,落实责任追究制度,不断提高执法质量和办案水平。要紧紧围绕构建社会主义法律体系的要求,积极参与立法活动,为发展社会主义民主政治、保障公民权利、促进社会全面进步、规范社会建设和管理、维护社会稳定等方面法律的制定和完善做出积极贡献。同时大力加强司法行政法制建设,积极参与各项司法体制和工作机制改革措施的实施,及时研究面临的新情况新问题,为完善我国社会主义司法制度提出建设性的意见和建议。

努力为实现司法公正、维护社会公平正义提供强有力的法律保障和服务。维护和实现社会公平与正义,是坚持立党为公、执政为民的必然要求,也是我国社会主义制度的本质要求,必须作为司法行政工作的一个重点领域。维护和实现司法公正,是维护和实现社会公平与正义的一个重要环节。司法行政机关是维护司法公正的重要力量,特别是刑罚执行工作、律师参与诉讼工作和司法鉴定工作等,直接关系到司法公正的实现,尤其要认真抓好。对监狱劳教场所减刑、假释、保外就医、减期、提前解教、所外就医、所外执行等关键环节和岗位,应切实加强防范和监督,杜绝发生徇私枉法、权钱交易等现象。把建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的警察队伍作为重中之重,坚持从严治警。切实加强律师队伍教育管理,提高刑事辩护和诉讼水平。尽快将司法鉴定管理工作纳入规范化、法制化的轨道。按照“组织严密、程序严谨、标准严格、纪律严明”的要求,认真做好司法考试的组织实施工作,努力为国家选拔高素质的法律专门人才。

三、不断提高司法行政机关在构建和谐社会中的素质与能力

强化全局观念。各级司法行政机关和司法行政领导干部,必须从全局和战略的高度,深刻理解和把握构建社会主义和谐社会的重大意义,不断提高为构建社会主义和谐社会提供法律保障和服务的自觉性和坚定性。把为构建社会主义和谐社会提供保障和服务作为司法行政工作的一件大事,纳入司法行政工作改革与发展的总体布局。及时了解社会主义和谐社会建设的相关情况,经常分析研究社会建设和管理的法制保障状况,积极探索构建社会主义和谐社会进程中法制建设的特点与规律,不断提高为构建社会主义和谐社会服务的质量和水平。

切实加强学习。司法行政系统要发挥好在构建社会主义和谐社会中的职能作用,就必须切实加强学习。要认真学习马列主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想,学习党的十六大和十六届三中、四中、五中全会精神,学书记的一系列重要讲话特别是坚持科学发展观、加强党的先进性建设、构建社会主义和谐社会的重要论述,进一步提高运用马克思主义的立场、观点、方法分析问题、解决矛盾、指导工作的能力。同时,要加强司法行政业务知识的学习,加强社会科学、自然科学等相关知识的学习。通过不断的学习积累,努力提高管理社会事务的本领,提高协调利益关系的本领,提高处理人民内部矛盾的本领,提高开展群众工作的本领,提高维护社会稳定的本领。

重视理论研究。总书记要求,全党同志必须根据客观形势的发展变化,努力从理论和实践的结合上不断研究新问题、开拓新思路、提出新办法,使我们的思想观念、政策措施、工作部署、工作方式更加适应新形势新任务的要求。司法行政战线的同志,必须进一步增强搞好理论研究的责任感和紧迫感,切实把司法行政系统的研究工作活跃起来。把对构建社会主义和谐社会问题的研究与司法行政工作如何发挥职能作用的研究结合起来,与司法行政改革发展问题的研究结合起来,着重研究探索司法行政工作为构建社会主义和谐社会服务的方式、方法和途径,努力形成一批见解深刻、思路明确、措施具体的研究成果,为司法行政工作更好地服务于构建社会主义和谐社会提供理论指导和支持。

法律保障论文篇3

“社会保障”系由“socialsecurity”一词翻译而来的,亦可译为“社会安全”。它的重要性主要体现在三个方面:

(一)完善社会保障制度是维护社会稳定的安全网

没有社会稳定,就没有经济的发展和社会的进步,而社会保障则是社会稳定的重要防线。完善社会保障制度通过实现老有所养、病有所医、工伤有保险、灾害有赔偿、失业有救济、残疾有安置、贫困有支援来保障社会成员的基本生活,接触人们的后顾之忧,从而有效地化解有可能发生的各种社会矛盾、实现国家的安定和社会的稳定,从而为经济的发展创造良好稳定的社会环境。

(二)完善社会保障制度是经济发展的“助推器”和“稳定期”

因为雄厚的社会保障基金能够有力地支撑经济发展,并对经济发展的格局发生宏观调控的作用。雄厚的社会保障基金占GDP的比重很高,如果通过对债券、房地产、股票、储蓄等进行合理投资能对经济的发展产生巨大影响;在经济发展低迷情况下,高额的社会保障基金的投资能支撑经济的发展并带动经济的再次腾飞;另外,社会保障基金的投资在债券、房地产、股票、储蓄等方面调整其投资比例从而对经济格局发挥宏观调控作用是显而易见的。同时从微观经济来看,完善的社会保障制度的建立,可以规范和均衡企业的社会负担,有助于社会主义市场经济微观基础的形成,特别是有助于我国国有企业建立现代化企业制度,从而促进经济的稳定增长。

(三)完善社会保障制度是社会公平的调节器

社会公平是人类社会发展中产生的一种客观要求。社会公平体现在经济利益方面主要是成员之间没有过分悬殊的贫富差别,即所谓“不患贫,患不均”。在市场经济条件下收入分配机制与竞争机制相联系,必然形成社会成员之间在收入分配方面的不均等,甚至相差悬殊,强者成为富翁,弱者陷入困境。为了解决这一社会问题,就需要运用政府的力量对社会经济生活进行干预,通过社会保障,通过对社会成员的收入进行必要的再分配调节,将高收入者的一部分收入适当转移给另一部分缺少收入的社会成员,从而在一定程度上缩小社会成员之间的差距,弥补市场经济的缺陷,缓和社会矛盾,以促进社会公平目标的实现。

二、我国社会保障制度的建立与现状

社会保障制度是现代经济社会为保障社会稳定和社会安全而设置的一项社会救助制度。社会保障制度一般由社会保险、社会救济、社会福利、社会优抚等具体制度构成。社会保障制度是伴随着市场经济发展而提出的一个范畴,严格意义上说我国在一个相当长的时期内无社会保障法律制度。“社会保障法”这个概念是在80年代后才提出来的,尤其是在1992年党的十四大召开之后,法学界在研究设计市场经济法律体系时开始不断提到社会保障,并认为它是一个新兴的法律部门。

(一)我国社会保障制度的建立

我国的社会保障工作始于50年代初。1951年2月,政务院了《中华人民共和国劳动保险条例》,这是新中国成立后的第一部社会保险法规,可谓是我国社会保障的基础。此后,我国还陆续颁布和实施了养老、医疗、工伤、扶贫救灾、社会福利和优抚安置等方面的规定,初步形成了与计划经济相适应的社会保障制度。这一制度的建立,在相当长的时期内,对发展我国国民经济、巩固国家政权、保障人民生活起到了重要的作用。但在计划经济体制下形成的社会保障制度,已不适应社会主义市场经济体制的建立和发展客观需求,成为深化经济体制改革的制约因素。社会保障工作面临严峻的挑战,急需进行改革。

(二)我国社会保障制度的现状

为与市场经济秩序相适应,我国进行了社会保障制度改革。80年代中期开始在部分城市试点进行,经过二十多年的努力,我国在全国初步建立起了社会保障题词。实现了党的十五大提出把做好社会保障工作作为当前全国的一项重要任务,初步建立起与市场经济体制相适应的社会保障体系。

三、我国社会保障制度在法律层面面临的主要困境

要适应社会注意市场经济发展的需要,构建和谐社会,就必须对现行的社会保障制度进行改革与完善。虽然目前我国政府对社会保障制度进行看一系列的改革,并取得了重大进展,但社会保障制度仍存在众多问题。

(一)社会保障立法极不健全

社会保险是社会保障制度的核心内容,但目前还没有建立统一的、适用范围比较大的社会保险法律制度,社会保险费用的征缴、支付、运营、统筹管理很不规范;社会救济、社会福利和优抚安置的立法相当欠缺;社会保障工作在许多方面只能靠政府国定和行政手段推行;国家立法滞后,地方立法分散,统一的社会保障制度被分割。由此导致社会保障的覆盖面小,保障程度差。在社会保障方面发生争议进行仲裁或提讼时,由于立法滞后,仲裁机构和人们法院无法根据有效的法律规定对社会保证争议、纠纷进行仲裁或判决,可谓无法可依。

(二)社会保障责任模糊不清

社会保障责任分担机制处于一种主体责任边界模糊不清的状态。一是政府在社会保障责任中定位不清,影响了政府对社会保障责任的准确评估与规划,进而影响到政府之外的主体发挥作用。二是在社会保障责任中,社会保障主体责任不清,无法准确界定政府、组织、社会团体及个人的相关责任。

(三)社会保障制度立法层次低且缺乏法律权威

社会保障法是我国法律体系中的一个部门法,应该由全国人民代表大会制定社会保障的基本法律。但是,自1979年以来,全国人民代表大会及其常务委员会审议和通过了300多部法律和有关法律问题的决定,却没有一部是专门调整社会保障关系的基本法律;在国务院已经制定的条例中,也极少有属于专门规范社会保障制度的法规。有关社会保障的规定,主要是由相关部委来制定。这种状况与社会保障法所应处的地位是不相符的。另外,我国现存的社会保障法律规范缺乏有效性。完整的法律规范应出假定、处理和制裁构成,无法律责任、无制裁措施的泛绿规范,则无法发挥其应有的规范和强制功能。在我国已经制定出来的社会保障法律中,比较普遍地存在着缺乏法律责任的现象,无法确保社会保障措施的有效实施。

(四)农村居民基本的社会保险权缺失

宪法规定:获得社会保障是每一个公民的一项基本权利。农村社会保障历来是我国社会保障体系中最薄弱的一环,占我国总人口80%以上的广大农村地区或人口,长期与社会保障无关,处于社会保障的“缺位状态”或“真空状态”,许多农村居民得不到基本的社会保障,甚至一些贫困地区的“五保户”的最低生活保障也出现了困难。其根源在于没有从根本上重视农村和农民的利益。

四、完善现有社会保障制度的法律措施

社会保障制度是社会稳定的“安全网”,关系到我国改革、发展、稳定的大局,关系到国家的长治久安。要把改革不断推向前进,必须相应推进社会保障制度改革,探索建立一套适应社会至于初级阶段基本国庆的、符合社会主义市场经济要求的社会保障制度。

(一)加快社会保障的立法进程

社会保障制度是一个国家重要的经济社会制度,必须纳入法治轨道,并依靠法制来保证实施。同时,有无完备的法律法规,也是一个国家社会保障制度是否成熟的一个基本标志,只有体制、机制、法制“三制”健全完善,才能保证社会保障事业的顺利发展,在我国早日建立与社会主义市场经济体制相适应的规范的社会保障体系,我们应当在积极进行改革实践的同时,加快社会保障的立法进程。目前,由于社会保障法律法规立法层次低,在我国已经制定出来的社会保障法规中,比较普遍地存在着缺乏法律责任的现象,无法发挥法律规范的强制功能,无法确保社会保障措施的有效实施。因此,国家必须加快制定《社会保险法》。

(二)加大执法力度,切实保证社会保障有法必依

社会主义法制建设的基本要求是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,其中有法必依,执法必严是关键。完备的法律如果不能行之有效地实施也只能是一纸空文。因此,加强社会保障法制建设必须加大执法力度。首先,加强社会保险费的征缴。我国目前已颁布实施了《社会保险费征缴暂行条例》,明确规定了社会保险制度的缴费义务人,建立了社会保险登记制度和缴费申报制度,但在实施过程中问题较多。一些单位至今没有按照有关的法律规定进行登记和申报,职工个人也没有按规定缴纳保险费,而主管部门没有采取任何措施加以解决。所以,有法必依不仅要求单位和职工要按法律规定去做,而且要求执法人员必须依法行事。其次,对违法犯罪行为追究相应的法律责任。要使社会保障有法必依,就必须对违保障法律规定的行为追究相应的法律责任,做到违法必究。尤其是对挪用、挤占、截流社会保险基金的犯罪行为进行严厉惩治保护国家和人民群众的利益不受侵害。

(三)扩大覆盖面并加快完善城镇社会保险体系

社会保障必须具有较大的范围,不能过窄。“低水平、广覆盖、多层次”是一个相辅相成的有机整体。广覆盖的目的是为了更好地互济,互济功能的发挥取决于社会统筹的层次,而社会统筹层次又取决于现实的经济发展水平和各方面的承受能力。社会保险遵循“大数法则”,即参加保险的人数越多、覆盖面越大,互济功能就越大,抗御风险的能力就越强,人数的广覆盖是做大做强社会保险的坚实基础。所以,我国社会保障制度改革目标是要覆盖城镇全体劳动者。社会保险应该是面向社会全体成员的,所有在统筹范围内的社会成员和单位都要无一例外地参加社会保险。为了调动民营企业参保的积极性,我认为对于非公有企业,可以采取“低门槛进、低标准享受”的养老保险参保办法。在降低缴费标准的同时,调低基础养老金的待遇标准。同时,社会保障必须实行多层次,不能“单打一”。我国正处在社会主义初级阶段,基本保障的标准不可能高,只能保基本。但是为了体现效率优先的原则,为了满足不同企业、不同行业、不同人数多层次的社会保障需求,为了调动家庭及社会各界的力量,必须通过大力发展补充保险和商业保险、积极开展社会救济、鼓励进行个人储蓄性积累保障等多种形式,建立多层次的社会保障体系。如果不发展补充保险等多种保障形式、建立多层次的社会保障体系,基本保障也就难以巩固和发展。

(四)建立农村社会保障法律制度

我国农村人口占全国人口数量的绝大多数,随着社会主义市场经济的发展,在广大农村建立社会保障法律制度日益迫切,但鉴于目前农村经济发展的现实状况以及城市存在的差距,鉴于当前农村社会保障法律制度还十分落后的现状,如果盲目追求城市和乡村社会保障法律制度建设同步一体化,是难以实现的。因此,应从实际出发,重视和加强农村社会保障法律制度建设。作为权宜之计,可暂时把农村社会保障法律制度单列出来,以便针对农村的实际状况和特短,制定切实可行的社会保障法律制度、作为长久之计,应大力加强和加快农村经济发展的步伐,在经济基础上,逐步缩小城乡社会保障法律制度之间的差距。待客观条件成熟时,进而实现城乡社会保障法律制度一体化,建立全国统一的社会保障法律制度。

(五)扩大就业,健全失业保险制度

《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出,“健全失业保险制度,实现国有企业下岗职工基本生活保障向失业保险并轨”。就业是民生之本,扩大就业关系到改革发展和稳定的大局。在今后若干年内,就业将成为影响我国社会稳定持续发展最大的难点。目前我国就业主要面临着来自城乡的双重压力。据估计,现在我国每年最多创造的就业机会是900多万个,但竞岗的人数是2000多万。到2003年6月底买全国城镇登记失业人数795万人,国有企业下岗职工356万人,城镇登记失业率为4.2%,但如果加上未登记的实际失业人员,失业率可能超过10%。今后10年,还将有1.5-2亿以上的农村劳动力需要向非农行业和城镇转移。此外,下岗职工再就业的问题已成为当前就业矛盾的交点,随着下岗职工三年协议期满出中心高峰的到来,该问题将进一步突出。目前,各地实行下岗职工基本生活保障向事业保险并轨的改革,北京、上海、浙江、福建、广东、辽宁等省市已全部关闭了企业下岗职工再就业服务中心。发展经济是解决就业的根本,要正确处理好发展经济和扩大就业的关系,实施积极的就业政策。按照《决定》的要求,在产业的类型上,注重发展劳动密集型产业;在企业规模上,注重扶持中小企业;在经济类型上,注重发展非公有制经济;在就业方式上,注重采用灵活多样的形式。此外,要不断健全和完善失业保险制度,除了发挥失业保险保障失业人员基本生活的功能之外,还应发挥事业保险促进就业的功能。应当积极采取各种措施建立规范的职业介绍所和就业培训中心,帮助失业人员掌握所需的职业技能,实现再就业。结论

五、结语

法律保障论文篇4

关键词:学生创业利大于弊法律保障

Abstract:Recently,studentpioneeringhasbecomeahottopicamongpeople,andasaresult,heateddebateshavefocusedonit.Theauthorholdsthattherearemoreadvantagesthandisadvantagesforstudentpioneers.Oursocietyshouldencourage,oratleastbetolerantof,andatthesametime,goastepfurthertoperfecttherelevantlawsystem,inordertoensurethelegalprofitsofthesestudents,andpromotethissystem,whileatthesametimepursuingthewaythatsocietyisdeveloping.

Keywords:studentpioneer;advantagesanddisadvantages;lawsystem

学生创业,在美国曾经培育出了一批杰出的数字英雄,一批卓越的管理人才、以及一批著名的高科技企业。1998年5月举办的清华首届创业计划大赛,正式拉开了我国学生创业的序幕。此后,各大高校学生创业团队以及各地的学生公司风起云涌,遍地开花。但是,经历过两、三年媒体爆炒的风光日子,如今的学生创业却遭遇到来势猛劲的寒流,于是否定的声音又纷至沓来。

那么,我们如何看待和对待学生创业?是支持,是反对,抑或顺其自然?学生创业遭到的挫折除了其自身的原因以及某些客观必然性之外,是否也与我们未为学生创业创造有利的社会环境以及提供相应的法律保障有关?这都是我们需要探讨和解决的问题。

一﹑学生创业的利弊分析

学生创业作为一种社会现象,源自美国。但美国并没有学生创业这一概念。因为从美国普遍的社会文化心理出发,学生创业与其他人创业并没有什么不同。学生创业只是在中国特定的教育体制及社会环境下,才被赋予更多内涵以及获得更广泛的关注。

学生创业这一话题尽管如火如荼,但仅停留于新闻报道之中,学界鲜有涉及,本文作者亦未见有关于这一概念的表述。故笔者且将之界定为适龄青少年学生创办﹑参与创办或入股企﹑事业单位,以及为此积极筹备的活动。

中国学生创业始自1998年5月举办的清华首届创业计划大赛。目前国内知名的创业计划大赛有以清华大学为代表的校园创业大赛,团中央举办的“挑战杯”大学生创业计划大赛,“中关村2000”等省市级创业计划大赛以及网易等网络公司主办的创业计划大赛。参赛的大学已经超过100所,而且还形成了一批依托于理工科大学的创业中心,如北京、上海、武汉、南京、西安、成都等。作为高校学生社团的创业协会也应运而生。

被普遍认可的最初的学生公司,是1999年6月注册成立的清华大学邱虹云参股的学生公司“视美乐”,公司的资产由学生的合伙人提供的50万元注册资金和邱虹云研制的多媒体超大屏幕投影电视的技术股份组成。同年7月,位于武汉的华中理工大学,一名叫李玲玲的学生首获10万元创业风险金,走上了独立创办公司的道路。2000年5月,在媒体广泛关注的前提下,又找到了一家成立于1999年4月的学生公司,就是川大学生王汝聪,联合章辉、殷德敏等几个在校生创办的成都亚虎(yahu)网络公司。因此,到底谁是第一家学生公司,确实很难说清楚,不过可以确定的是:此后学生公司如雨后春笋般蜂拥而出。同时,一些中专生甚至中学生也参与到创业大潮中来。

但是,仅仅过去了不到两年的时间,却涌现出学生公司纷纷倒闭的风潮,包括一度独领的“天行健”。于是,如何认识和评价学生创业,就有待于我们进行理性的分析。从哲学层面上讲,任何一个硬币都有两面,学生创业也必然是利弊并存。有鉴于此,我们的态度也必然是一分为二。然而,一个模棱两可的态度必然不具有可操作性,因此,我们又必须在权衡利弊的基础上得出一个基本肯定或基本否定的价值评判。

学生创业存在如下几点弊端:

第一,创业对学生学业的消极影响不容低估。学生的时间﹑精力有限,顾此必然失彼。没有在求学阶段打下坚实的基础,即使创业获得暂时的成功,就长远来看,对创业的学生的日后发展也未必有利。而且,学校教育具有系统性、完整性、连贯性,所以休学创业和退学创业有悖于教育规律。

第二,创业对校园文化形成不良冲击。无论我们如何努力去正确引导,都难以绝对防止浮夸与鼓噪之风刮进了校园圣地。其直接后果是使原本踏实本分的青少年学生被煽动得充满了不切实际的幻想。似乎艰苦的基础知识学习已然成为了一种新经济、高科技发展的最大桎梏,努力学习成为一种过时的说教,唯有创业才是自我实现的最佳途径。尤其是创业与经济利益直接挂钩,使得急功近利、唯利是图的思想泛滥成灾,使很多学生的人生观、价值观打上了功利主义的烙印。

第三,鼓励学生创业需要付出成本。首先,一个新生事物的产生、发展,需要一定的制度基础,因此鼓励、支持学生创业就要改革相应的制度、规则以与之相适应,而任何改革都需要付出成本。其次,鼓励学生创业必然增加学校的管理成本,同时也增加社会运行的成本。

第四,学生创业风险较大。由于多数学生缺乏市场运营和企业管理的相关知识及操作经验,加上很多学生眼高手低、急躁冒进、异想天开、盲目自大,学生创业的成功率是非常低的。对于许多心理承受力较弱的学生,创业失败的打击是十分巨大的。同时,对社会经济秩序也必然产生一定的负面影响。

然而,看到学生创业的弊端,其目的是为了对之进行更全面的分析,而不能以此作为否定其存在意义的理由,因为其裨益也是十分明显的:

第一,学生创业符合当前素质教育的大方向,它所激发的不仅仅是老板梦、致富梦,更是青年学子们在学习中的想像力与创造力,创业的过程实际上就是全面提高和磨练大学生面对社会、面对挫折困难、面对商业操作的综合素质与能力的大课堂。

第二,学生创业促进知识成果向生产力转换。我国科技成果转化率仅有5%-6%,而发达国家则高达50%-60%。造成这一现状的直接原因是科研机构与企业间存在巨大的鸿沟。这一鸿沟的形成有双方的原因,其一,企业吸收技术尤其是高新技术能力严重不足,技术成果寻求市场困难重重,其二,科研成果产品化的关键环节欠佳,企业无法直接使用。而正由于传统的技术产业化模式的困境,才使创业成为可能。学生创业往往具有对新发明新创造最旺盛的活力、对高新科技最敏锐的触觉、以及强烈的开拓进取意识,而这些正是加速科技成果市场化进程中不可或缺的重要动力。尤其是信息产业日新月异的今天,现有的企业不可能永远站在技术与市场潮流的最前沿,也不可能穷尽一切新兴或亟待更新的商业领域。因此,优秀的学生完全有可能凭借自己的技术创新,通过周密的商业计划吸引到投资,从而迈向创业成功之途。创业是时展对于产业模式调整的要求所产生的必然现象。因此,我们现在所提的创业也必然包含着时代赋予的内涵,而这种时代的内涵所体现的必然是知识科技和科学管理在其中的大范围渗透和深层次的影响。80年代初,美国许多高校就开始举办创业计划大赛,而今天美国表现最优秀的50家高新技术公司,有46%出自麻省理工学院的创业计划大赛。

第三,学生创业促进生产力发展,促进社会财富的增加。学生创业潮中涌现出许多在技术上领先的企业,例如首届“全国大学生创业计划大赛”的过程中创办的“视美乐”已与青岛澳柯玛集团有限公司签订协议组建北京澳柯玛视美乐信息技术有限公司,该公司是目前我国唯一拥有自主知识产权的多媒体投影机制造企业。截止至2000年下半年,清华学生创业圈内人士大约为500人,占清华学生总数的2%左右。但就是这2%学生,在1999年创造了大约总和为8000万元的价值,2000年上半年学生创业公司的总价值已超过2亿元。

第四,鼓励学生创业从总体上有利于学生的长远发展。学生创业的成功率很低而失败率很高,但这是一切新生事物所共同面临的问题,不能单纯地以此否定其积极意义。正像前文所说一时的成功不一定对学生的长远发展有利,一时的失败也不一定对学生的长远发展不利。“风物长宜放眼量”,正如我们不应该因为仙童公司的陨落而责备硅谷的创业者一样,我们也不应该因为某一个中国学生创业公司的失败而反对学生创业。“失败是成功之母”,创业失败的学生要比不曾创业的学生经受更多砺炼,也将更快的成熟起来。仙童公司当年的创办者,后来都成为摩托罗拉公司等成功创业公司的领袖。

第五,学生创业壮大了私营企业队伍,还将改善私营经济从业人员的结构。由于众所周知的原因,改革开放20年来成长起来的私营经济从业人员普遍受教育程度不高。学生创业的迅猛发展将大大改变这一现状,这对于社会生活的各个层面包括政治、经济、文化将产生何等影响现在来说尚为时过早,但可以肯定的是这一影响将是重大且积极的。

第六,学生创业促进教育现代化进程。我国教育体制仍是行政性的垄断性行业,市场化程度较低,闭门造车、关门育人的现象普遍存在。同时很多教师的社会化程度较低,脱离社会发展,关起门来做学问,这样的师资队伍很难培养出适应社会迅速发展的人才。学生创业的潮流有利于推动高校教育理念的转变,呼唤用新的价值标准和评价体系来培养人才和进行高校教改,对推动科研市场化、教育产业化有深远的意义。这些也给大学的教育体制和大学生素质教育提出了新的课题。

第七,部分生活困难的学生可以通过创业来完成学业。我国自1997年之后,大学全部实行并轨招生,尤其是1999年高效大规模扩招之后,学费亦大幅度增加,每个大学生要完成学业,均需付出数万元费用。这对于部分学生来说,是一个很大的经济负担。鼓励学生创业,可以引导这部分学生用知识和劳动来解决这一问题,顺利完成学业,同时也减轻了学校和社会的负担。

第八,学生创业有利于缓解就业压力。随着高校扩招的加剧,大学生就业难的问题日益突显。学生自己创业,如获成功,不仅能解决个人的就业问题,又可为其它学生就业创造机会。

综上所述,学生创业的弊端是不容忽视的,但有些并非不能避免,或至少减少其发生的机率,而有些又是与其积极方面紧密联系,共同构成一个事物的两个方面。而且从两者的利弊分析中,我们可以肯定的得出学生创业利大于弊这一结论。

既然是利大于弊,我们就应当允许其发展,因此清除有碍其发展的因素,创设保障其发展的环境,就成为必要。

、学生创业的法律保障

对学生创业的保障,可以采用经济、行政以及法律的手段。经济手段者,如设立创业基金,发放创业贷款等。行政手段者,如相关的行政指导、行政监督等。而在倡导依法治国的今天,法律的手段无疑是最为重要的。同时,法律的确定性和稳定性,也使之更具学术研究的价值。而且,无论经济或行政的手段,最终也需要法律上的依据。因此,下文试就如何从法律上为学生创业创造一个有利环境,略加阐述。

1、在企业法方面

1)必须简化企业注册登记的程序。

依据我国现行法律,学生创立企业可以采用的形式有:个人独资企业、合伙企业、公司。我国《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》对学生创业并没有禁止性的规定,但也没有明文许可。因此一些地方不同程度地为学生创业设置了一些障碍。比如上海一位学生在进行企业登记时,工商行政管理部门让他提供待业证明。更有一些地方以于法无据为由,拒绝为学生企业注册登记。所以,以全国性的法律、法规认可学生创立或参与创立企业的主体资格是有必要的。

而且,上述三部法律均要求对企业的经营范围进行登记。按照现在的工商登记实践,企业章程必须通过列举方式穷尽其经营范围,经营范围必须一一记载于企业法人营业执照,企业超越自己事先设定的经营范围就是违法。而事实上,许多学生企业并没有固定的经营范围,他们普遍规模较小、转型较快,用经营范围对其加以限制,显然不利于其捕捉到稍纵即逝的商机。尤其对以网站起步的学生企业,经营范围必将成为其与传统行业相结合的桎梏。

此外,我国《互联网信息服务管理办法》第七条规定:“从事经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”第八条规定:“从事非经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。”第十九条规定:“违反本办法规定,未取得经营许可证,擅自从事经营性互联网信息服务,或超出许可的项目提供服务的,由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正,有违法所得的,没收违法所得,处违法所得3倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或违法所得不足5万元的,处10万元以上100万元以下的罚款。”从保障学生创业的角度出发,上述规定也必须废止或修改。首先,其申请程序对处在非直辖市、省会或首府的学生造成很大障碍,令其企业的成立成本增加,这一权力完全可以下放给下级电信管理机构。而且,这一办法的罚则对无经济收入的学生而言显然过重,恐怕只有与个人破产制度相结合才能运作起来。

2)对以知识成果出资的限制必须修改。

在当今的学生创业大潮中,有许多学生采用以自己的知识成果入股的方式创业。

根据《公司法》第24条、80条的规定,发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%,国家对高新技术成果有特别规定的除外。国家科委和国家工商管理局1997年7月4日的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》又将这一比例提高到35%。[1]

但即使是35%这一上限,仍然不能适应知识经济发展的现状。尤其是对那些投资少,收益大的工业产权和非专利技术,这一限制是显失公平的,不利于对学生权益的保护。同时,吸收风险投资是许多学生企业成功的必由之路。但风险投资为规避风险,常常要求引资方控股。而且风险投资的目的在于赚钱,学生创业的目的更多的在于自我实现,因此学生方常常也有控股的要求。但这一因双方目的的不同而促成的要求的一致却得不到法律上的许可。

对以知识成果出资的这一限制,显然是不合时宜的,但又不能没有任何限制。深圳市1999年的《关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》第7条第2款规定:“以高新技术成果作价出资的,经市科技主管部门认定,其作价出资的金额占注册资本的比例可扩大到35%。如合作方另有约定,从其约定。”[2]这个完全“从其约定”也是不可取的。因为知识成果在转化为生产力以前,毕竟还缺乏物质实在性。而注册资本与企业承担责任的能力密切相关,尤其是注册资本在很大程度上决定着第三人所预测的其承担责任的能力。因此,法律只要规定知识产权出资可以达到51%,能够保障其控股即可。同时,可以规定其他出资方对以知识产权出资者的出资超过35%的部分承担连带责任。

此外,对以知识成果出资仅限定于工业产权和非专利技术亦失之偏颇。知识成果之所以能成为资本,是因为它具有货币资本和一般物质资本的共同属性――即为其持有者带来收益。在现代社会,属于版权范畴的文艺作品、音像制品和计算机软件等同样具有这一性质。尤其是在以注意力经济为导向的网站,在线阅读、音像资料及计算机软件的下载均是吸引“眼球”的主要途径。而这一类网站由于基本上不需任何投资,因而成为学生创业的首选形式。在这类网站中,劳务和知识成果往往是最主要的出资形式,因此必须有法律的认可和保障。作为知识成果的计算机软件,还可以直接作为生产、经营工具,并可以作为买卖合同的标的,因此更没有理由不成为出资的一种形式。

在合伙企业中,还应允许一套方案、计划等作为出资方式。其理由之一是许多企业并不缺99%的血汗,而真正至关重要的是1%的灵感。之二是合伙本身属于私法的范畴,只要合伙人愿意,国家没有必要禁止。当然,在实践中可以将一个想法变通地作为劳务出资的方式,但它毕竟不是一般意义上的劳务,一旦发生纠纷亦很难把握。因此,理应以法的形式为之正名。

2、民法方面

按我国《民法通则》第十一条的规定,十八周岁以上和十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的,才享有完全民事行为能力。但无论是国外还是国内,均出现过不少少年商界奇才。其中不乏未满十六周岁的少年。按照我国民法的规定,他们是限制民事行为能力人,“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”[3]从条文本身的含义来理解,所谓的“他”应当作为个体来把握,但在现实中,人们却将“他”按照共性来看待。即不论其本人的智力水平和对自己行为法律后果的预见程度,将普遍认为只有成年人才能做或才该做的事一律禁止限制民事行为能力人涉足。我国《合同法》第四十七条规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定人追认后,该合同有效,”“合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。”这些规定,令未成年人所从事的经济活动依附于其法定人的追认,从而使其不便于对多变的经济现实做出敏捷的反应,也使其他市场主体因怀疑交易的安全性而尽量避免与其订立合同。同时,相对人的撤销权虽有善意的限制,但毕竟为其行使提供了一条渠道,在实践中就使相对人处于较有利的地位。这对于未成年人及其企业都是不公平的。虽然不是每个人都能成为少年奇才,但我们的社会至少要为少年奇才的诞生和成长让出一条道来。故可以试行由一个专门机构在征求学校和家长意见的基础上,赋予特定的未成年人以民事行为能力。同时,鉴于我国当代少年较之其父辈普遍早熟的现状,适当降低享有民事行为能力的年龄界限也是可以考虑的。

3、知识产权法方面

目前,我国保护的知识产权只有专利权、商标权、和著作权。同时,将发现权列入知识产权的一种,但仅作为一种人身权来保护。[4]然而随着社会的发展,出现了许多新情况。其中较为突出的是商业网站的盈利模式。学生创业者往往是有模式无资金,从而需要投资的介入。但是要获得投资必须向投资方提交创业计划书,并做出说明和解释。对于技术含量普遍不高的盈利模式而言,很容易被投资方全面掌握。目前关于商业网站的盈利模式,仅可适用于商业秘密的有关规定加以保护。我国《反不正当竞争法》第十条规定;“商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时,该条也禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披漏、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披漏、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”上述规定虽然足以证明投资方获悉学生创业者的创业计划后独自使用之违法,但学生创业者却面临举证上的困难,即难以证明该计划是其智力成果并因引资的需要而告知投资者的。本文作者便设想了一个商业网站的盈利模式,苦于无法在与投资者合作中保护自身的利益。本文作者曾就此求教于江平教授,江教授亦无法解决这一问题。故此问题似只可以立法加以保护。一条简便且行之有效的途径是在公证处的业务范围中增加相关内容,使学生创业者在与投资方洽谈合作事宜时得邀请公证人员参加,并对学生创业者透漏的创业计划和提交的创业计划书做成公证文书。这样,一旦日后发生纠纷,学生创业者就可以公证文书作为有利的证据。

4、教育法方面

教育法是与学生联系最为紧密的法律规范,它分为由国家、政府制定的教育方面的法律、法规和学校自行制定的校规、学生行为规范两个层次。[5]目前,我国的《教育法》、《高等教育法》均未对学生创业的相关问题做出明确的规定。学生创业唯一的合法依据是2000年1月教育部公布的一项有关“大学生、研究生(包括硕士、博士研究生)可以休学保留学籍创办高新技术企业”的政策。既然学生创业是一件经过论证值得鼓励的事,就应当以法律的形式加以肯定,至少是《高等教育法》应有相关的规定。同时减少不必要的限制,比如创办企业的类型,并不是只有高新技术企业才可以作为学生创业的选择。如前所述,科技是生产力,但科技之外的其他智力成果亦有创造性价值,并能满足社会不同层次的需要,因而实无理由厚此而薄彼。

在学校内部的规章方面,九十年代以前,多数学校的“学生守则”均明文规定学生不许经商。今日,较为开明的学校已对手册中的许多条文作灵活处理,为学生创业创新打开方便之门。诸如,某高校原为困难学生而设的“七年内修完本科学业”的规定,现已放宽到创业学生也适用。许多高校还建立了创业基金,如“上海交大创业基金”总额就达1.5亿元。但尚有许多学校仍将“不许经商”作为对学生的禁止性义务,虽然今天的“创业”与八十年代的“经商”不能简单地等同。这些学校的抱残守缺,与国家法律的欠缺不无关系,但要修改法律,毕竟是一项复杂的工作,尚需假以时日。而且法律本身必然是粗线条的,即使制定出来也需要各学校根据自身的情况加以细化才具有可操作性。同时即使在较开明的学校,对学生创业的种种支持乃是仰仗学校决策者的支持,是“人治”而非“法治”,即便当下如火如荼,也仍存在“人走茶凉”的不确定性。然而,一些发达国家的高校在此方面却走在我们前面,比如在马来西亚科技大学,学生们有了好的创意,学校就会从启动资金和管理经验两个方面予以资助。无论是公司成立、吸引投资,还是事业发展、市场推广、品牌建立,从事创业活动的学生都将有专人指导,学校里众多有企业管理经验的教师将成为他们忠实而可靠的顾问。而我国高校尚未建立这样全方位的服务体系,加之这一新生事物毕竟与传统观念存在一定程度的冲突,同时很多学校管理者对自身角色认识不清,头脑中充溢着许多腐朽思想,“上行”能否“下效”仍是个疑问。所以有必要将学校对学生创业的鼓励与支持以制度的形式固定下来。

5、劳动法方面

为了熟悉业务,增长经验,许多学生创业者选择先到相关企业工作,再自己创业。目前已有许多学生成为企业的高级白领或经理人,其中亦不乏未满十六周岁的未成年人。但我国《劳动法》第十五条规定:“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这样一来,作为未成年人的学生创业者,或只能以见习或实习的名义进入企业工作,或放弃打工的前奏直接创业。前者令学生创业者的劳动收入等合法权益得不到应有的保障,后者使学生创业的失败率大大增加,此二者都不是一个合理的制度设计所应带来的结果。也许社会需要大多数按部就班的人才,但不能以此作为否认奇才、偏才、怪才存在价值的理由。如果我们的社会能够给与他们更多的宽容,他们也将给与社会更多的回报。

注释:

[1]转引自雷兴虎、罗有才《发起人以高新技术成果出资入股的几个问题》[J]载《法学》

2001年第2期。

[2]同上。

[3]《中华人民共和国民法通则》第十二条。

[4]张平《知识产权法详论》[M],北京大学出版社1994年7月第一版,第4、5页。

法律保障论文篇5

内容摘要:电子公文是通过网络传送的。用于政府机关相互之间联系事务的专用电子文件,其传送和接收是在高度自由的网络环境中进行的,自然会涉及到信息遗漏、电脑病毒以及黑客等安全问题。为此,有必要建立包括密钥使用规范、数字签名制度、政府证书管理制度等相关法律制度,以确保电子公文系统安全有效地运作。

关键词:电子公文电子政务互联网

一、子公文及其特点

电子公文是指以电子形式表现的并通过网络传送的,用于政府机关相互之间联系事务的专用文件。电子公文的特点是基于电脑和互联网联网的特性而产生的,因为电子公文的制作、发送及接收都需要通过电脑和互联网这两种媒介来进行。首先是电脑,它的最大作用是将政府公文中所有具体的信息都进行了数字化的改变,这里所说的数字化是指电脑将输入的具体信息以“1”和“0”来进行存储和运作,这不像传统的政府公文是以具体的书面形式来表示的。其次是互联网,互联网将电脑里的数字化信息在各个政府机关之间迅速地传送。互联网本身有其特殊性,即公开性和全球性。所谓公开性是指任何人都可以自由地进出互联网,而全球性是指信息在互联网上的传递是没有边界障碍的。根据上述分析,较之传统的政府公文,电子公文有以下几个方面的特点:

(1)电子公文是一种数字化的、虚拟化的文件形式;(2)电子公文的传送是在公开环境下,通过互联网进行的;(3)电子公文的传送可以在各个地区、国家乃至全球范围内的政府之间进行;(4)电子公文的广泛应用能够极大地提高政府的办事效率。

显然,信息技术的发展给政府机构带来了一场深刻的变革。传统的公文传送方式使政府机构背负着沉重的时间负担和经济负担。传统公文在这一场变革中受到了电子公文这一新生事物的强有力的冲击。电子公文的制作、发送和接收可以突破时间和空间的限制,给人们以快速和便捷。可是电子公文毕竟是近年来才开始出现的新生事物,很多技术上的问题还有待解决。特别是,由于电子公文刚刚开始启用,有关电子公文的法律纷争还颇为鲜见。就世界范围来说,还没有专门的法律规范,也无强制性的原则可以遵循。可以说,其中还有很多值得研究的问题摆在我们的面前。

二、电子公文应用中存在的安全问题

目前,电子公文应用中出现的安全问题主要有:

1.黑客问题。黑客入侵网站的消息在近年被频频报道。以前黑客们往往挑选美国国防部和雅虎这些安全防范体系堪称一流的硬骨头啃。而随着各种应用工具的传播,黑客已经大众化了,不像过去那样非电脑高手不能成为黑客。如果安全体系不过硬的话,黑客便可以肆意截留、毁灭、修改或伪造电子公文,给政府部门带来混乱。

2.电脑病毒问题。自电脑病毒问世几十年来,各种新型病毒及其变种迅速增加,而互联网的出现又为病毒的传播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用网络作为自己的传播途径。试想一个完整的电子政府体系中某个环节受到病毒感染而又没有被及时发现,电子公文系统全面瘫痪,那将会产生怎样的后果?病毒的感染会使一些电子公文毁灭或送达延误,整个电子政府将会指挥失灵、机构运作不畅。

3.信息泄漏问题。目前,各大软件公司生成的网管软件使网络管理员拥有至高无上的权利,可以方便地对网上每个政府用户的各种使用情况进行详细的监测。此外,网络中存在不少木马程序,如果使用不慎,就会把公文中的重要信息泄漏给他人。而某些大公司生产的软件或硬件产品所带的后门程序更可以使这些公司对政府用户在网上的所作所为了如指掌。对政府而言,信息泄漏将会给其工作带来麻烦,甚至会危及到国家的政治、经济及国防利益,有关的政府工作人员会因此被追究法律责任,这是绝对不能接受的。而对这些大公司的法律管制,对于在信息产业中处于弱势地位的国家来说是根本无法解决的难题,但光靠处于优势地位的国家也是不行的,必须在国际范围内形成管制的合力。

三、电子公文安全体系法律制度建构

1.科学的密钥使用制度规范。密钥是一种信息安全技术,又称加密技术,该技术被广泛应用于电子商务和电子政务中。它包括两种技术类型,即秘密密钥加密技术和公开密钥加密技术。其中秘密密钥加密技术又称对称加密技术。倘利用此技术,电子公文的加密和解密将使用一个相同的秘密密钥,也叫会话密钥,并且其算法是公开的。接收方在得到发送的加密公文后需要用发送方秘密密钥解密公文。如果进行公文往来的两个政府能够确保秘密密钥交换阶段未曾泄漏,那幺,公文的机密性和完整性是可以保证的。这种加密算法的计算速度快,已被广泛地应用于电子商务活动过程中。公开密钥加密技术又称为非对称加密技术。这一技术需要两个密钥,即公开密钥和私有密钥。私有密钥只能由生成密钥对的一方政府掌握,而公开密钥却可以公开。用公开密钥对公文进行加密,只有用对应的私有密钥才能解密。用私有密钥对数据进行加密,只有用对应的公开密钥才能解密。此二种技术相比,显然第二种技术的安全系数更大一些,但这种技术算法速度较慢。我们可以根据各种公文的秘密等级,采用不同的加密技术。对于一般的公文往来数量大且频繁,不宜采用非对称加密技术,还有秘密等级较低的公文亦可采用对称加密技术。而对那些重大的通知及秘密等级较高的公文则必须采用非对称加密技术。凡违反上述技术性规范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到损害的,需追究其法律责任。

2.完善的政府证书管理制度。公文传送过程中数据的保密性通过加密和数字签名得到了保证,但每个用户都有一个甚至两个密钥对,不同的用户之间要用公开密钥体系来传送公文,必须先知道对方的公开密钥。公文传送中有可能发生以下情况:用户从公钥簿中查到的不是对方的公钥,而是某个攻击者冒充对方的假冒公钥;或者公文互换的双方在通讯前互换公钥时,被夹在中间的第三者暗中改变。这样的加密或签名就失去了安全性。为了防范上述风险,我们可以仿效电子商务中的做法,引入数据化证书和证书管理机构,建立完善的政府证书管理制度。这里所说的证书是指一份特殊文档,它记录了各政府机关的公开密钥和相关的信息以及证书管理机构的数字签名。证书的管理机构是个深受大家信任的第三方机构。考虑到电子政务的特殊性,电子政务系统中的根目录证书管理机构最好由一国的最高政策机关设立的专门机构出任,其它各级目录分别由地方各级政府设立的专门机构去管理。在我国,根目录的管理工作可由国务院信息办来承担,其它各级目录分别由地方各级人民政府设立的专门机构进行管理。各政府机关须向相应的证书管理机构提交自己的公开密钥和其它代表自己法律地位的信息,证书管理机构在验证之后,向其颁发一个经过证书管理机构私有密钥签名的证书。政府出面作为证书的管理机构,其颁发的证书信用度极高。这样一来将使电子公文的发送方和接收方都相信可以互相交换证书来得到对方的公钥,自己所得到的公钥是真实的。显然,电子公文系统的安全有效运转离不开完善的政府证书管理制度的确立。

3.有效的数字签名制度。在电子公文的传送过程中可能出现下列问题:(1)假冒,第三方丙有可能假冒甲机关给乙机关发送虚假公文;(2)否认,甲机关可能否认向乙机关发送过公文;(3)伪造,乙机关工作人员可能伪造或修改从甲机关发来的消息,以对自己有利。这些问题要靠数字签名来解决。数字签名在电子公文传送中的应用过程是这样的:公文的发送方将公文文本带入到哈希函数生成一个消息摘要。消息摘要代表着文件的特征,其值将随着文件的变化而变化。也就是说,不同的公文将得到不同的消息摘要。哈希函数对于发送数据的双方都是公开的。发送方用自己的专用密钥对这个散列值进行加密来形成发送方的数字签名。然后,这个数字签名将作为公文附件和公文一起发送到该公文的接收方。公文的接收方首先从接收到的原始公文中计算出消息摘要,接着再用发送方的公开密钥来对公文的附加的数字签名进行解密。如果两个消息摘要相同,那幺接收方就能确认该数字签名是发送方的。通过数字签名能够实现对原始公文的鉴别和不可抵赖性。目前数字签名在电子商务中已得到了广泛的应用,日本等国政府已通过专门的立法对数字签名的法律效力予以确认。在电子公文传送中引入数字签名也是必然的选择,只是我们要从法律上确认数字签名的效力,建立相应的制度规范,努力设法从技术和制度规范入手不断提高安全系数。以数字签名只有相对的安全性来作为反对其应具有法律效力的理由是站不住脚的,因为任何所谓安全保障都是相对的,橡皮图章就经常被不法之徒伪造。

4.有力的刑法保障。刑法对社会关系的保护是最强有力的保障,离开刑法的保护,其它制度规范的保护极有可能会落空。对计算机网络法律关系的调整也不例外。鉴于信息技术越来越多地被应用于国家生活各个方面,1997年《刑法》增加了计算机网络犯罪方面的内容。根据《刑法》第285条和第286条的规定,对下列行为将追究刑事责任:(1)违反《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机软件保护条例》、《保密法》、《标准化法》等有关法律规定,出于好奇或为窃取机密的动机非法侵入电子政务系统的;(2)违反《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机软件保护条例》等有关法律规定对电子政务系统功能进行删除、修改、增加和干扰,造成系统不能正常运行,后果严重的;(3)违反前述有关法律规定对电子政务系统中存储、处理或者传输的公文数据进行删除、修改、增加的操作,后果严重的;(4)违反前述有关法律规定故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响电子政务系统正常运行,后果严重的。而对于那些利用计算机网络破坏电子公文或伪造电子公文的,则可以根据《刑法》第280条的规定以毁灭公文罪或伪造公文罪论处。

法律保障论文篇6

关键词: 生态文明 法律制度 环境权利

党的十报告指出,“建设生态文明,是关系人民福祉、关系民族未来的长远大计。面对资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退还的严峻形势,必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念,把生态文明建设放在突出地位,融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程,努力建设美丽中国,实现中华民族永续发展。”这次我们党把生态文明放在突出地位,可见保护生态环境,建设生态文明的重要性。要建设生态文明就要加强生态文明制度建设,要把资源消耗、环境损害、生态效益纳入经济社会发展评价体系,建立体现生态文明要求的目标体系、考核办法、奖惩机制。建立各项生态环境保护的法律制度。不但要加强生态环境监管制度,而且要建立生态环境保护责任追究制度和环境损害赔偿制度。制定环境保护相关法律、法规及标准,按照环境法律、法规、标准来处理环境污染和破坏问题。“只有法律制度才能够持久地把握环境问题的长期发展特征。环境政策能否有效得以贯彻关键不在于抽象意识、而是组织、行动联盟和共同的实践法典。”

我国现行的法律中对生态环境保护方面的有关规定,对当前生态环境保护起到很好作用。我国宪法规定,“国家保护和改善生活环境和生态环境,防止污染和其他公害”。“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”“国家组织和鼓励植树造林,保护树木。”“国家保护名胜古迹”,“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。此外,宪法中的其他条款也有关于环境保护的规定,宪法中这些关于环境保护的规定是国家关于环境保护总的要求,是环境保护法的基础和立法依据。为了保护和改善生活环境和生态环境,防止污染和其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设的发展,我国制定了《中华人民共和国环境保护法》,这是一部综合性的环境保护法律,是中国环境保护基本法。该法对环境保护的目的任务,环境保护的对象,环境保护的基本原则和制度,防治环境污染和保护改善环境的基本要求,以及对环境监督管理职权,环境保护法律责任等重要问题作出了原则规定。它是制定专门性环境保护单行法的依据。我国环境保护法规定,“地方各级人民政府,应当对本辖区的环境质量负责,采取措施改善环境质量。”“开发利用自然资源,必须采取措施保护生态环境。”“国务院和沿海地方各级人民政府应当加强对海洋环境的保护。向海洋排放污染物、倾倒废弃物,进行海岸工程建设和海洋石油勘探开发,必须依照法律和法规,防止对海洋环境的污染损害。”“城乡建设应当结合当地自然环境的特点,保护植被、水域和自然景观,加强城市园林、绿地和风景名胜区的建设。”而且我国环境保护法还规定了违反环境保护的法律责任。例如“建设项目的防治污染设施没有建设或者没有达到国家规定的要求,投入生产或者使用的,由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用,可以并处罚款。”“对违反本法规定,造成环境污染事故的企业事业单位,由环境保护行政主管部门或者其他依照法律法规行使环境监督管理权的部门根据所造成的危害后果处以罚款;情节较轻的,对有关责任人员由其所在的单位或者政府主管机关给予行政处分。”一般认为,环境保护法是指调整因保护和改善环境,合理利用自然资源,防治污染和其他公害而产生的社会关系的法律规范的总称。环境保护法的目的是为了协调人类与环境的关系,保护人民健康,保障经济社会的可持续发展。

我国对环境保护方面有制定专门性的法律法规,它是针对各种环境要素或特定的保护对象,分别制定的具体法律规定,又称环境保护单行法。例如《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国环境噪声污染防治法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》、中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国水土保护法》。为了加强土地管理,保护、开发土地资源,合理利用土地,切实保护耕地,促进社会经济的可持续发展,我国制定了中华人民共和国土地管理法,该法规定国家实行土地用途管理制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。任何单位和个人都有遵守土地管理法律法规的义务,并有权对违反土地管理法律法规的行为提出检举和控告。除以上单行法之外,我国还有一些关于保护生态环境的行政法规和规章。例如关于放射性污染防治、化学危险物品管理、农药安全使用、电磁辐射环境保护等法规和规章。

我国在其他部门法中关于环境保护的法律规范也很多。我国民法通则、刑法、治安管理处罚法和经济法中有不少关于环境保护的规定。我国民法通则中规定,“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当承担民事责任。”我国刑法中有一些专门对破坏环境资源方面的处罚规定。“违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单出罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”我国侵权责任法对造成生态环境污染方面有专门追究责任的具体规定,例如有“因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任”、“因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”等规定。此外还有我国国务院的环境保护行政法规、部门规章以及地方环境保护行政法规、规章。我国参加的国际法中的环境保护规范。我国参加已对我国生效的一般性国际条约中的环境保护规范,包括我国参加或者缔结的有关环境保护的双边、多边协定和国际条约及履行这些协定和条约的国内法律等,也是我国生态环境保护法律制度建设方面的重要组成部分。我国参加的重要环境保护国际条约有:《联合国海洋公约》、《保护臭氧层维也纳公约》、《联合国气候变化框架公约》、《联合国生物多样性公约》、《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》、《南极条约环境保护议定书》等。

我国建设生态文明的根本目的和最终结果是为人民创造良好的生产生活环境。为人民创造良好的生产生活环境是生态文明建设的前提和基础,生态文明取得的成果也应体现在为人民创造良好的生产生活环境上。现阶段我国应该进一步完善促进生态建设的法律和政策体系,制定全国生态保护规划,在全社会大力进行生态文明教育。特别要加强生态环境的法律制度建设,用法律制度来保障生态文明建设。人不仅有基本的政治、经济和发展权利,还应当有基本的环境权利,有权获得良好的生活环境,有权不遭受污染的危害,有权参与对影响环境行为的监督管理。要提高公民的环境权利意识和责任意识,加强对公民环境权利的保障,以更加合理地利用环境,更加自觉第保护环境,为可持续发展注入强大而持久的动力。建设生态文明要求政府保障公民的环境权利的实现,推动生态文明需要公民自觉维护环境权利。

近年来,我国在公民环境权利保护方面取得很大进展。2012年8月31日,我国第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了“关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定”,其中采纳了建立公益诉讼制度的建议。其中规定,“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼”。这是我国法制史上一个十分重要的突破,由此揭开了我国环境公益诉讼的新篇章。但是我国正面临资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的严峻形势,环境保护工作面临前所未有的压力与挑战。许多都是与环境侵权有很大关系,公民的环境权益面临较大威胁。目前,我国在环境方面正处于敏感时期。社会主义现代化建设中必须处理好生态、环境保护和公民环境保护权保护三者之间关系。我国发生环境的地区主要存在五种情况,一是未批先建;二是批了乱建;三是在环境影响评价方面有待进一步改进;四是有些所在地政府的执行不力问题;五是有关重大项目社会风险评估的法律不健全、机制不完善。从现有的群体性环境事件中,反映了当前经济高速增长过程中人民群众环境维权意识的觉醒与环境救济途径的不足之间的矛盾。

我国在环境信息公开方面存在滞后,该公开的没有及时公开,而在环境信息公开方面,公民参与决策的渠道不畅通。政府所掌握的环境信息数量庞大,难以全部主动公开,而公众为了维护自身的环境权益,对环境信息常常会有不同的需要,因此依申请公开就成为公众获得环境信息非常重要的手段。对此中国和西方的环境信息公开制度,中国在依申请公开方面,无论在要求上还是在实践中,都与西方存在明显的差距。中国在项目环评阶段,现行规定存在环境信息公开时间短、公众参与意见渠道不畅等问题,虽然在《中华人民共和国环境保护法》中规定,“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”;《中华人民共和国环境影响评价法》中规定,政府机关要对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的专项规划应当在该规划审批前,通过举行论证会、听证会等形式,征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书的意见。但公众在参与的具体条件、方式、程序上还缺少明确细致的法律规定。目前,我国应该进一步加大环境立法力度,把公民的环境权利内容具体化。只有明确规定公民环境权,以权利制约权力,依靠公众参与、公众监督和公众诉讼,才能有效地促进政府依法履行环境保护职责。环境保护法律只有通过明确公民环境权,才能从法律角度彰显其不同于民法、物权法的适用范围和立法目的。环境权是环境法的一个核心问题,也是环境立法、执法和诉讼,环境管理 、公众参与环境保护和环境公益诉讼的基础。环境公益诉讼时实现环境权的主要途径,是环境权受到侵权时的司法救济手段。在我国环境保护法中规定环境权和环境公益诉讼内容,有利于从根本上建立健全环境法律制度,从而有效地促进我国生态环境的保护,建设可持续发展的生态文明。

参考文献:

1、《中国处于环境问题敏感期》,《新京报》2012年11月13日

2、黄莎:《我国环境法庭司法实践的困惑及出路》,《法律适用》2010年第6期

法律保障论文篇7

这是中国在WTO的第一个案件 ――作者 这是WTO有史以来最大、最复杂的案件 ――美国上诉书面陈述 2002年3月5日,美国总统宣布,对10种进口钢材采取保障措施,在为期3年的时间里,加征最高达30%的关税。包括中国在内的一些WTO成员将本案提交WTO争端解决机制。是为“美国钢铁保障措施案”。 美国钢铁保障措施案是中国在WTO中第一案,是中国成为WTO成员后,使用WTO争端解决机制解决贸易争议,合法保护自己贸易利益的具体体现。这个案件标志着中国未来解决与其他WTO成员的争议,多了一条稳定、可预见的途径。对于作为贸易大国的中国来说,和平解决争议,与其他国家建立良好的贸易关系,是非常重要的。因此,本案对中国不仅仅具有保护具体贸易利益的作用,而且具有很强的象征意义。 本案对WTO多边贸易体制也有非同寻常的影响。正如欧盟所说,美国对钢铁采取的限制措施,是有史以来WTO成员所采取的经济上最具扰乱性的紧急保障措施;对几十亿美元的贸易和很多国家产生了影响。在WTO中共同起诉美国的国家多达8个(欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西),是WTO争端解决中起诉方最多的一和个案件。不仅如此,美国此举还迫使其他WTO成员也采取限制钢铁产品贸易的措施(欧共体和中国为防止钢铁产品贸易转移,也采取了保障措施),因而在总体上对世界贸易体制造成了极大的压力。因此,该案的进展,举世瞩目。 从法律上看,该案也是涉及法律问题最多的一个案件,包括专家组审查范围,未预见的发展,进口产品定义,国内相似产品定义,进口增加,严重损害,因果关系,对等性,措施的限度,关税配额分配,发展中国家待遇等11个法律点,几乎涉及了WTO《保障措施协议》每一个实质性条款的适用和理解。在专家组审理阶段,当事双方的书面陈述正文就达2,500页,附件达3,500页。专家组报告也长达969页。在上诉审议阶段,双方提交的书面陈述达1000页。上诉机构报告也达171页。起诉方为统一立场和观点多次开会协调,分工合作。当事方100多人参加了专家组和上诉机构召开的听证会。美国称,这是WTO有史以来最大、最复杂的案件。美国甚至抱怨,本案对世界贸易体制有着严重的影响,因为起诉方8方对WTO相关协议的解释,使得这些协议根本无法操作,从而损害了成员对WTO以规则为基础体制的信心,使得它们不愿意再承担新的义务。 美国钢铁保障措施案,从2002年3月5日美国总统宣布采取措施,到2003年11月10日上诉机构作出最终裁决,认定美国的措施不符合WTO规定,历时近21个月。在此期间,8个起诉方与美国进行了依据《保障措施协定》的磋商和争端解决谅解(DSU)的磋商,经历了专家组程序和上诉审议程序。本案解决过程中所遇到的一些程序和法律问题是非常独特的。因此,对于了解WTO的运作,特别是争端解决机制,以及了解中国参与WTO事务的方式等,“美国钢铁保障措施案”都是一个很典型的案例。 第一部分 本案的程序 一、根据《保障措施协定》的磋商 1、磋商 《保障措施协定》第12条第3款规定,准备采取或延长保障措施的成员,应当向作为有关产品的出口方而具有实质利益的成员,提供“事先”磋商的充分机会。“事先”显然应当理解为措施实施前。 磋商的主要目的有三。一是审议根据第12条第2款所提供的信息,即准备实施保障措施的成员向保障措施委员会提供的以下两方面信息:就增加的进口所造成的严重损害 或严重损害威胁而作出的调查结果;就实施或延长保障措施而作出的决定(第12条第1款(b)、(c)项)。这些信息具体应包括增加的进口所造成的严重损害或严重损害的证据,对所涉产品和准备采取措施的准确描述,准备采取措施的日期,预计期限,以及逐步放宽的时间表。在延长措施的情况下,还应提供有关产业正在进行调整的证据。同时,货物贸易理事会或保障措施委员会可以要求准备采取措施的成员提供其认为必要的其他信息。二是就该措施交换意见。三是就维持实质水平相等的减让或其他义务而达成谅解,例如就贸易补偿达成协议(第8条第1款)。 WTO上诉机构在美国面筋案中认为,提供事先磋商的充分机会是非常重要的。这可以让受影响的成员准确评估保障措施对贸易所产生的影响,并就全面的对等减让进充分的谈判。上诉机构在美国钢管案中进一步指出,应有充足时间进行磋商,这样双方可以有意义地交换意见,就如何“维持实质对等减让和其他义务”达成谅解,并且让采取保障措施的成员慎重考虑对方所提出的意见。(但上诉机构同时指出,时间是否充足,应考虑美国在实施措施前是否有充足的时间认真、真诚地考虑从出口成员那里收到的意见)。 美国于2002年3月20日起对某些进口钢铁产品提高关税或实施关税配额限制。欧盟等与美国举行了磋商。中国政府根据《保障措施协定》的规定,于3月14日向WTO提出就该措施与美国进行磋商。但美国与中国的磋商3月22日才进行。这显然不是“事先磋商”。 2、宣布报复 《保障措施协定》第8条第2款规定,如磋商未能在30天内达成协议,则受影响的出口成员有权在不迟于该保障措施实施后90天,对实施保障措施的贸易中止实施实质相等的减让或其他义务,即进行报复。但报复措施必须提前30天书面通知货物贸易理事会,并且该理事会对此不持异议。但如果保障措施是由于进口绝对增长而采取的,并且符合《保障措施协定》的规定,则不得在保障措施有效的前3年实施报复措施(第8条第3款)。 本案中,对于是否可以未经WTO裁决就进行报复的问题,存在着很大的分歧。欧盟认为,保障措施是进口国限制正常贸易的措施,这种措施打破了原来谈判中所达至的各国之间的贸易平衡,所以出口国应有“恢复平衡”(rebanlance)的相应权利。欧盟认为,这实际上不是报复。在进口是绝对增长还是相对增长由谁确定的问题上,欧盟认为,出口国有权作出决定。第8条第3款为这种恢复平衡的权利设定了两个必须同时满足的条件:如果保障措施是针对进口的绝对增长采取的,并且该措施符合《保障措施协定》的规定,那么报复措施就不得在3年内采取。欧盟认为,只要出口国敢肯定不是绝对增长,那么就可以立即采取报复措施,而不用担心在可能的争端中败诉;如果出口国不敢肯定,则应等WTO对该保障措施是否符合《保障措施协定》作出裁决而采取报复措施(DSU第23条明确要求,一成员的措施是否违反WTO,应由WTO裁定,各成员不得自行决定)。美国则断然否定了欧盟的观点,认为报复只能在WTO作出裁决后实施。美国认为,根据第2条和第4条第2款(a),进口国有权确定是否有绝对增长,而第8条第3款并没有授权出口国作出这种确定。此外,进口国作出决定前,进行了大量的调查,而出口国没有进行这种调查。至于确定是否增长的时间段的选择是否合适,这涉及很多法律问题,应由WTO决定。 保障措施是一种特殊的临时保护措施,可以针对正常贸易实施。这是给进口国提供的一种特殊权利。相应地,进口国也应承担相应的义务,主要是对出口国进行补偿。在双方无法达成补偿协议的情况下,出口国应有权进行报复。这才是双方权利和义务的平衡。如果进口国可以随意采取保障措施限制进口,而出口国除了眼巴巴地等待WTO在一两年后作出裁决,没有任何补救的办法,这对出口国是不公平的。因此,出口国应有权决定采取报复措施,而不是等待WTO裁决。协定对进口相对增长情况下的报复权给予了明确的授权。至于绝对增长和相对增长由谁决定的问题,《保障措施协定》未明确规定,很多人认为这是《保障措施协定》中引起很大争议的一个问题。是否可以认为,既然未作明确规定,那么就是谁都可以决定。如果出口国认为不是绝对增长而马上采取报复措施,被进口国告到了WTO,并且WTO裁 决是绝对增长,那么进口国就败诉了。所以,欧盟对此作肯定和不肯定的区分,是具有现实意义的。 对于报复的时间,第8条第3款的原文是:“the affected exporting members shall be free, not later than 90 days after the measure is applied,to suspend…。”报复措施必须在90天内开始实施,看上去是成员在行使报复权时的一项义务,可能是为了减少报复措施的任意性,以保护采取保障措施成员的合法利益。但实践中,采取保障措施的成员可能把如此迅速地采取报复措施视为一种威胁,而希望延长这一期限。这种想法固然有能拖一天是一天的意思,同时也是希望对方能够看看保障措施的实际影响,从而冷静下来,最终放弃采取报复措施。在本案中,美国就在磋商中提出了延长这一90天期限的请求。有些国家担心,不在90天内实施报复,就会丧失报复权。美国认为,从《保障措施协定》的文字看,不存在这种可能性;从实践中看,美国多次与其他国家达成延长报复权的协议。欧盟则认为,90天内必须创设这种权利(creation of the right),但实施这种权利(exercise of the right)可等到WTO作出裁决出来后,欧盟就曾在裁决后5天实施这种权利;[11]通过双边协议改变WTO协定中的期限是有风险的,因为这是在双边改变WTO的多边协议。 报复权必须在90天内实施的规定,的确有些令人困惑。但只要实施保障措施的国家“同意”,这个期限是可以延长的。(这是一个很可笑的假设,因为该国在正常情况下是希望延长的)。这样的双边延长协议,WTO似乎没有必要加以干涉。另外,欧盟把报复权作“创设”和“实施”之分,似乎没有依据。从条款的文字看,只应当是实施。[12]此外,在裁决后5天实施报复,并没有什么法律上的依据。欧盟这样做,是因为WTO裁决生效后,欧盟需要有几天准备时间,包括在官方公报上通知,并将通知翻译成欧盟的所有官方语言。 本案中,欧盟、瑞士、中国、挪威和日本向WTO通报将进行报复,并提交了报复清单。[13]新西兰、巴西和韩国与美国达成协议,将保障措施协议第8.2条项下的90天的报复权期限延长至2005年3月。[14] 应当指出的是,事先磋商期限为30天,是给受影响的成员在30后实施报复的权利,并不意味着3月20日后双方不能再进行磋商。但如果受影响的成员要采取报复措施,必须在6月20日前实施,并且必须在5月20日前通知货物贸易理事会。因此,在3月20日之后仍在进行磋商的成员应认识到,它在用“自己的”时间。 二、根据争端解决谅解的磋商 1、磋商请求的内容 根据DSU第4条第4款的规定,磋商请求应采用书面形式,并应说明提出请求的理由,包括确认所争论的措施,以及指出法律依据。“措施”应是被诉方采取的,且请求方认为正在对其根据有关协定直接或间接获得的利益造成损害的具体措施。[15]“法律依据”,常常是引起争议的措施所违反的具体协议条文。磋商请求的函虽然比较简单,但必须指明的措施和法律依据,应当包括设立专家组请求中的内容。WTO的实践表明,磋商请求中未涉及的事项,专家组就很难审理。[16]因为被诉方可能会说,磋商是设立专家组的必经程序,如果在磋商中未提出所有的问题,那么就是规避这个程序,而这对被诉方是不公平的,剥夺了它享受公正程序的权利,也不符合DSU中磋商应“真诚”(in good faith)进行的规定。[17]鉴于磋商请求对后续程序的重要性,加之在磋商之前很难准确描述有关措施和法律依据,磋商请求常常被写得很宽泛,以尽量涵盖所有可能的问题。 本案中,欧共体的磋商请求就明确提出,根据DSU第4条、GATT 1994第22条第1款和《保障措施协定》第14条,要求与美国进行磋商。磋商的事项,是美国与2002年3月5日宣布的对某些进口钢铁产品 提高关税的决定。欧盟认为,这些决定在10个方面违反了美国在《保障措施协定》和GATT 1994中的义务。[18] 2、联合磋商 欧共体、日本、韩国、中国、瑞士和挪威等6方与美国的磋商于4月11、12日在WTO举行(新西兰和巴西与美国的磋商6月13日举行)。这是依据DSU第4条第11款进行的“联合磋商”。事实上,每个起诉方都向美国提出了单独的磋商请求,并且要求加入其他成员提出的磋商。当事方经过协调,同意将磋商合并进行(新西兰和巴西提出磋商请求的时间与其他6方提出磋商的时间相比太晚,所以单独进行)。 磋商前,起诉方各方之间开会协调立场,以防磋商进行时,起诉方 值得提及的是,在本案审理过程中,起诉方多次开会协调立场,统一书面陈述的内容,共用书面陈述的附件,甚至就听证会上发言的顺序作出安排。磋商结束、专家组裁决和上诉机构裁决后,起诉方都发表了联合声明。[19]起诉方的协调对本案的胜诉起到了一定的作用。 联合磋商对起诉方有诸多好处。它可以使起诉方“联合起来,一致对外”,可以使没有经验的起诉方避免单独面对强大对手的不利局面,甚至可以让他在联合磋商中学到很多技巧,例如如何安排日程,提什么问题等等。因此,在这种情况下,似乎没有必要强调主权、独立的意识,一定要坚持单独磋商。 被诉方同意进行联合磋商,是因为这样的安排比较经济,不用在数个场合浪费口舌和时间去回答同样的问题。另外,在当今全球化和信息交流十分便利畅通的时代,利用单独磋商晓之以情、动之以理来分化瓦解对手的阵营也恐难得逞。 在磋商会上,都是技术层面的答问,就有关措施的事实问题进行一些澄清。这种答问没有“公证人”在场,所以是公说公有理、婆说婆有理。双方没有进行深入辩论和激烈交锋,常常戏称孰是孰非留待专家组裁定。会场上,大家混坐在一起,没有主次,没有主席,自告奋勇的牵头人欧共体会协调一下会议进行的秩序。 三、专家组阶段 1、单一专家组的设立 根据DSU第9条的规定,如一个以上成员就同一事项请求设立专家组,那么WTO应尽量设立单一专家组审查这些起诉,但要考虑所有有关成员的权利。 由于本案当事方众多,且各方磋商请求的提出时间不一样,最早的是欧共体(2002年3月7日),最晚的是巴西(5月21日)。这就涉及如何将前后相差两个多月的争议合并到一个专家组的问题。 争端解决机构(DSB)分别在其5次会议上[20]设立了专家组,但同意由同一专家组审理本案。[21]这主要是当事方协调的结果。美国与巴西于7月18日达成程序性协议(procedural agreement),对设立单一专家组作出安排:一、美国同意巴西在60天磋商期限结束前请求设立专家组,并且不在考虑此项请求的第一次DSB会议上(7月29日)反对接受巴西设立专家组的请求;二、双方同意由根据欧共体请求设立的专家组(6月3日)审理本案;三、所有当事方都可以对专家组的选择发表意见;四、起诉方的第一次书面陈述应于专家组成立5周后同时提交;美国的第一次书面陈述在其后5周内提交;当事方于专家组第一次会议后4周同时提交第二次书面陈述。[22]在此之前,7月15日,美国与其他7方也签订了一个程序性协议,对新西兰的磋商期限和设立专家组请求,以及各方提交书面陈述的时间作出了类似的安排。[23]由此可见,当事方在设立单一专家组问题上,起着主导作用。 2、组织会议(organizational meeting) 专家组成员选定,专家组正式组成后,所做的第一件事情,就是与当事方举行“组织会议”,商定时间表(timetable for panel proceedings)和工作程序(working procedures for the panel)。DSU的要求是,在与争端各方磋商后,专家组成员应尽快并在可能的情况下,在专家组组成及职权范围议定后一周内,决定专家组程序的时间表;在确定专家组程序的时间表时,专家组应为争端各方提供充分的时间准备陈述;专家组应设定各方提供书面陈述的明确最后期限,各方应尊重此最后期限;专家组的程序应提供充分的灵活性,以保证高质量的专家组报告,同时不得不适当地延误专家组程序。[24] 时间表列出了从专家组设立,到专家组报告散发的所有日程,包括当事方和第三方提交第一次书面陈述的日期,第一、二次实质性会议(substantial meeting)的日期,书面回答专家组提问的日期,提交辩论意见的日期,中期审议的日期,等等。DSU的要求反应在具体的时间安排上。例如,起诉方应在被诉方提交的第一份陈述之前提交其第一份陈述,任何随后的书面陈述应同时提交。[25]事实上,这些安排的主要内容是由当事方商定的。在本案中,鉴于涉及众多当事方,当事方商定起诉方的第一次书面陈述在专家组组成后5周内提交,美国在此后5周内提交第一次书面陈述,而在第一次实质性会议后4周内,双方提交第二次书面陈述(即反驳意见)。[26] DSU附录3是专家组的工作程序(working procedures),要求在审理案件时,除遵循DSU的规定外,还应适用这个程序规定。具体案件的工作程序虽然与此大体相同,但结合了案件的情况,作出了具体的规定。事实上,这是对案件审理方式和时间表的详细解释。例如,专家组审理案件不公开,文件应保密,[27]实质性会议上的发言顺序,以及送达文件的方式等细节。专家组还要求当事方提交书面陈述的概要(executive summary)。由于书面陈述的内容可能会很长,因此概要的目的是为了便于专家组撰写专家组报告中的事实和论点部分。工作程序中甚至说明,参加实质性会议时,各方有权确定自己的代表团组成人员,但所有人员都必须遵守DSU和本工作程序的规定,特别是有关保密的规定。 3、第一次实质性会议(first substantive meeting) 实质性会议常被俗称为“听证会”或“开庭”。 按照“工作程序”的安排,会议开始时先由起诉方发言。起诉方宣读事先拟好的“口头陈述”(oral statements)。由于会议时间的限制,口头陈述应尽量简明扼要。口头陈述的目的不在全面详尽地阐述自己的主张,而在利用这很短的时间,在被诉方违反WTO协议的主要方面,给专家组以鲜明的印象。这就要求发言击中要害,而不是贪大求全。发言应当假定专家组并没有认真阅读已经提交的书面陈述。事实上,专家组成员都是兼职的,很难期望他们投入极大的精力去阅读上千页的案卷材料。因此,给他们一个清晰的印象,便成为整个会议的主要目的之一。另外,从口头陈述的内容看,基本上是长篇累牍的书面陈述及其概要的超浓缩版本。 起诉方发言后,由被诉方作口头陈述。他的发言当然是对自己所采取的措施进行辩护,并且对起诉方的观点一一辩驳。起诉方发言后,被诉方发言。这看似公正的程序,事实上存在一个对被诉方不利的问题。起诉方发言虽然主要是陈述其认为被诉方违反WTO之处,但不可避免地要对被诉方第一次书面陈述中某些观点进行针对性的反驳,因为起诉方在会议开始前很长一段时间就拿到被诉方的书面陈述,发言可以有的放矢了。而被诉方虽然也早就拿到了起诉方的第一次书面陈述,但对于起诉方在会议上会针对其书面陈述中的内容作出什么样的反驳意见,是心中无数的。因此,在会议进行中就可能出现这样的局面:起诉方对被诉方的发言内容早已知晓,而被诉方对起诉方的发言内容却无从全面了解;起诉方的发言有立论有批驳,而被诉方的发言却对起诉方的很多观点不能“接招”。这样,专家组的好印象大多可能会在起诉方这一边。也许解决这个问题的办法是提前一段时间散发口头陈述的材料,让双方都能针对性地进行发言,而不是按现在的做法,即会议开始,发言之前才散发草稿,会后才散发正式文本。 双方发言之后,就进入“答问”(questions and answers)阶段。双方可以互相提问,专家组也可以随时提问。与口头陈述的让人昏昏欲睡的念稿子相比,答问阶段会场上气氛活跃,精彩纷呈。因为虽然名为答问,事实上双方控制不住地要进行辩论。答问阶段是非常重要的。除了进一步明确了双方的观点,澄清了大量的事实,而且是双方进一步影响专家组的一个机会。在一答一问之中,有些主张让人频频点头,有些说法则令人哭笑不得,很多问题都变得明晰化了。当然,对双方来说,设计问题和答复是一项高度技巧化的工作。有些需要明知故问,有些必须避而不答;有些是设下的圈套,有些则让对方无言以对。虽然现场回答不出,可以会后书面答复(对所有书面问题,都必须书面给以答复),但专家组的印象也许就由此改变了。另外特别值得一提的是,专家组也常常提出问题,甚至是一个长长的问题单。当事双方对这些问题当然不敢怠慢,要认真进行口头或书面答复。有些人甚至主张,当事双方和专家组成员百忙之中不远万里聚到一起,开会的几天应集中回答专家组的问题,帮助专家组对案件作出正确的裁决。当然,事实上,双方的答问和辩论也是有助于专家组理解问题之所在的。 会议虽然由专家组主持,但由于发言的时间限制,答问的先后顺序等等程序性的内容,专家组随时都和双方商量,明确显示出以当事方为主的特点。 根据DSU“工作程序”的规定,在第一次实质性会议期间,为第三方专门安排一次会议(第三方并不参加为当事方举行的会议),供他们陈述意见及与专家组和当事方进行答问。但由于第三方只是一般性地,或者只针对某个问题发言,所以参加会议的人也都是一说一听而已,不会互相发难。当然,第三方的观点也会在一定程度上影响专家组,帮助专家组澄清案件中的一些问题。 3、第二次实质性会议 第二次实质性会议应当是专门为双方辩论准备的。虽然双方也要做口头陈述,并且辩论也看似第一次开庭的延续,但事实上,这次开庭仍然十分必要,并且具有自己的特点。 由于第一次开庭时,双方已经明确表达了自己的具体观点,对专家组所关注的问题也已心中有数,并且有足够的时间(一般两次开庭间隔为一个月以上),所以当事方对有关问题能够做充分的准备。因此,书面陈述更具有针对性,观点也更加鲜明。双方的辩论也更加深入,能够进一步明确有关问题。当然,专家组也可能根据这段时间的消化,并且就第二次书面陈述中的内容,提出自己的问题。象第一次开庭一样,这仍然是当事方最为重视的问题。可以说,第二次开庭的特点,是使双方的观点更加明确,对法律理解的分歧更为突出。这样,就更加方便了专家组作出裁决。 但在此过程中,似乎也存在一个对被诉方不利的程序安排问题。 起诉方第一次书面陈述所针对的,是被诉方所采取的措施,即论证该措施违反WTO协议之处。被诉方第一次书面陈述所针对的,是起诉方的第一次书面陈述,即批驳起诉方的主张,对自己所采取的措施进行辩护。被诉方之所以能做到这一点,是因为它的第一次书面陈述比起诉方的晚交,也就是说,它有充分的时间研究起诉方的观点,提出批驳意见。但第二次书面陈述一般是双方同时提交的。起诉方的第二次书面陈述可以针对被诉方的第一次书面陈述进行批驳,但被诉方的第二次书面陈述已经失去了相应的目标。因此,被诉方的第二次书面陈述只能根据第一次开庭时双方争论的焦点,以及专家组所关注的问题,对自己的观点进行更为明晰的阐述,而其辩驳的特点则大为减弱。这不能不影响其第二次书面陈述的力度。同时,虽然在第二次开庭时,被诉方有权要求先做口头陈述,但由于从起诉方第二次书面陈述散发到第二次开庭之间时间较短,准备口头陈述的时间不很充分,所以开庭时的口头陈述给人的感觉恐怕仅仅是重申自己的观点,而不是批驳对方的主张,并且口头陈述中不得不含有一些新的内容,即被诉方第二次书面陈述中所没有的内容。这种情况对被诉方可能是不利的。减少这一“程序公正”问题的办法,也许是象第一次书面陈述那样,被诉方在起诉方之后一段时间提交第二次书面陈述,让被诉方也能象起诉方一样有的放矢。 4、中期审议(interim review) 第二次开庭之后,按照工作时间表,专家组应当首先向当事方提交其报告的描述性部分(descriptive part)。这是对案件事实和各方观点(包括第三方观点)的综述。 描述性部分虽然并非裁决本身,但应当完整准确地描述案件的事实和各方观点。各方应当在规定时间内,就描述性部分提出意见。这些意见可能是认为某段文字没有准确表达自己或对方的观点,自己的某些重要观点没有在这一部分得到体现,也可以是对这一部分安排方式的总体意见等等。[28]各方除在相应部分提出具体修改意见之外,还可以对修改作出解释。事实上,对描述性部分提出意见,是再一次明确自己观点和影响专家组裁决的一次机会。 在接收当事方书面意见的设定期限结束后,专家组应向各方提交一份中期报告,既包括描述部分也包括专家组的调查结果和结论。当事方可以对中期报告提出书面意见。这些意见并不是质疑专家组的裁决结果,也不是把自己的主张重复一遍。专家组一般不可能改变其裁决的结论。质疑裁决和重复主张,可以在上诉阶段提出。 因此,对中期报告的意见,集中在以下几个方面:一、对裁决的表述提出建议。当事方对于专家组裁决有利于自己的结论,试图使之清晰、明确,以免在上诉阶段被轻易推翻。二、对当事方的观点进行澄清。专家组在推理过程中大量引用当事方的观点,如果有关当事方认为引述不准确,可能影响专家组裁决,就可以提出澄清意见。三、形式修改建议。专家组报告往往长篇大论,打印和编排体例方面的错误在所难免。当事方可以就此提出修改建议。从这些方面可以看出,将裁决草稿即中期报告事先提交当事方审议,对完善专家组裁决报告,是很有必要的。 此外,如果有当事方提出要求,专家组应当召开中期审议会议,让当事方与专家组面对面交换意见。但从中期审议的目的看,有关意见完全可以通过书面提交的方式解决,大队人马再度开赴日内瓦似乎有些小题大做。本案中,当事方没有要求召开中期审议会议。 6、专家组报告 DSU第16条规定,在专家组报告散发给各成员后60天内,如果当事方没有提出上诉,则该报告应提交DSB会议讨论通过。 本案中,专家组报告于2003年5月2日向当事方散发,但7月11日才向所有成员散发,因为需要把英文翻译成法文和西班牙文。 此外,本案还涉及了单独报告问题。 如上所述,DSU第9条规定,如果一个以上成员就同一事项请求设立专家组,那么在可行的情况下,应当设立单一专家组(single panel)。但这种安排应当考虑到所有有关成员的权利;专家组在审理案件和作出裁决时,应当确保当事方的权利不受损害,就像由单独专家组(separate panels)审理一样。如果一个当事方提出要求,专家组就应当(shall)作出单独报告(separate reports)(第9条第2款)。 2003年1月28日,美国提出请求,要求专家组作出8个单独报告,而不是一个报告。美国称,提出如此请求,是为了保护其在DSU中的权利,包括寻求与一个或多个起诉方达成解决办法,不通过报告或不上诉;而这个权利决定于单独报告的存在。 2003年1月30日,起诉方对这个要求表示反对,并且提出了很多理由,特别是这个请求不够及时,如果满足这个请求就会延误作出报告的时间,以及起诉方假如知道要作出多个报告,就会以不同的方式陈述观点。 当事方随后多次交换了意见。2003年2月3日,专家组致函当事方,称将在中期报告中对美国的请求作出决定,但即使接受美国的请求,这些单独报告的描述性部分也是相同的。2003年2月6日,专家组作出了单一的描述性部分。 最后,专家组决定采取由8个专家组报告组成的一份文件的形式;本文件应当视为8个单独报告,涉 及本案8个起诉方中的每一个起诉方。在这份文件中,封面和描述性部分是共同的,表明这8个争议是通过单一专家组程序审理的。在这份单一文件中,对于专家组决定裁决的请求,裁决也是共同的。按照司法节制的原则,专家组主要审查了起诉方的共同主张,因此可以作出共同裁决以解决争端。最后,这份文件的结论和建议是针对每个起诉方作出的,每个起诉方都有单独编号。 如上述关于单独报告问题的裁决所说,结论和建议是针对每个起诉方作出的,每个起诉方都有单独编号。因此,这个部分是针对单个成员的,例如“对欧共体主张的结论和建议”,共8个部分,但统一编号为“XI”。事实上,对每个成员主张的结论和建议的结构和内容是相同的,仅有的例外是日本、韩国和巴西没有“未预见发展”这一部分,因为日本没有提出这个请求,而韩国和巴西虽然在设立专家组请求中就未预见发展提出了主张,但在第一、二次书面陈述中,没有论证这个主张或者要求就这个问题作出裁决。 四、上诉审议阶段 1、要求通过专家组报告 DSU第16条规定,在专家组报告散发各成员20天后,DSB方可审议通过报告;除非一当事方提起上诉,或者DSB一致决定不通过该报告,该报告应当获得通过。 对于胜诉方何时可以要求召开DSB会议通过报告,是在专家组报告散发后20天内,还是在20天后,DSU没有规定。从实践看,是可以在20天要求将通过专家组报告列入DSB会议议程或要求专门召开DSB会议的。例如,从专家组报告散发之日起,以下案件通过专家组报告列入DSB会议议程的日期分别是:加拿大药品案21天,[29]加拿大汽车产业案20天,[30]印尼汽车产业案21天。[31]按照惯例,要求召开DSB会议,应当提前10天提出。因此可以推论出,胜诉方要求召开DSB会议是在专家组报告散发后20天内作出的。 本案中,专家组于7月11日散发报告。起诉方于7月31日要求DSB在8月11日召开特别会议,通过专家组报告。但8月11日,美国向DSB提交了上诉通知(Notice of Appeal),宣布就专家组报告提出上诉。[32]因此,专家组报告没有通过。从这个时间安排看,起诉方是在专家组散发报告20天后才请求通过专家组报告的。 2、交叉上诉 根据WTO《上诉审议工作程序》第23条第1款的规定,在上诉通知作出后15日内,原上诉方之外的当事方可以加入该上诉,也可以就专家组报告中的其他法律错误提起上诉。也就是说,其他当事方有15天的时间决定是否加入其他当事方提起的上诉。其他当事方也可以单独提起上诉。单独上诉可以在该15日内提起,也可以在此后提起(但必须在专家组报告散发后60日内,即专家组报告被DSB提供前[33]),但这种上诉应由相同的上诉成员审理。这就是“交叉上诉”(cross appeal)的情况。例如,在美国1916年反倾销法案中,美国败诉,因此提起上诉。而欧共体和日本也就专家组报告中不利于欧共体和日本的一些问题提出了上诉。但这种上诉是“附条件的上诉”(conditional appeal),即请求上诉机构,只有在上诉机构推翻专家组报告中有利于欧共体和日本的裁决部分的情况下,才就欧共体和日本单独提出的上诉作出裁决。[34] 本案中,起诉方提出了多个主张,但专家组只对其中的几个主张作出了裁决,就足以认定美国的措施没有法律依据,违反了保障措施协定和GATT的义务。然而,专家组行使司法节制权(judicial economy)而没有审查的美国措施的其他方面的违法性仍然存在;尽管起诉方认为上诉机构没有理由不同意专家组的整体结论,但如果上诉机构的裁决的确影响了专家组的裁决(In the unlikely event that the Appellate Body should reverse sufficient of the Panel’s findi ngs to undermine this conclusion),则专家组行使司法节制的基础就不复存在,上诉机构就应当对这些问题进行审查。因此,起诉方就专家组没有审查的一些主张提出上诉,提交了“其他上诉方书面陈述”(Other Appellant’s Submission),即附条件的上诉。提交这种上诉书面陈述的日期,是以美国上诉通知为起算点的,即8月26日。其中,日本、韩国和巴西提交了联合提交了一份“其他上诉方书面陈述”。象欧共体等8方就美国的上诉书面陈述提交被上诉方书面陈述一样,美国也就8方的“其他上诉方书面陈述”提交了“被上诉方书面陈述”。上诉机构最后裁决认为,由于上诉机构维持了专家组裁决,因此对“其他上诉方书面陈述”中的主张进行审查的条件并未出现,因此没有必要审查这些主张。 3、上诉审议程序 上诉审议程序规定在DSU第17条和《上诉审议工作程序》(Working Procedures for Appellate Review)。 根据《上诉审议工作程序》第27条第1款的规定,上诉审议听证会原则上应当在上诉通知后30日内举行。但本案的听证会是在9月29、30日举行的,即是在上诉通知后48、49日举行的。 根据DSU第17条第1款的规定,每个案件由3名上诉机构成员组成,本案中是Mr. James Bacchus, Mr. Georges Abi-Saab和Mr. John Lockhart。其中,James Bacchus也是上诉机构主席,并且是上诉机构中唯一一位从1995年就担任上诉机构成员的人。他作风严谨,对听证会时间和秩序要求严格,但又不失幽默,使得听证会很有个性化色彩。[35]] 听证会分两部分。首先是当事方发言,简要阐述自己的观点。上诉机构对上诉和交叉上诉的内容未作区分;美国在口头陈述中没有提及交叉上诉的内容,而欧共体等8方则按照事先的分工,分别宣读就美国上诉的辩驳和交叉上诉的内容。然后是上诉机构成员向当事方提问。与专家组听证会不同的是,当事方之间并不互相提问。但是,在一当事方回答问题后,其他当事方举牌经主席同意后,也可以就某个问题发表自己的意见。另外,第三方也全程出席了听证会,并且除了没有第一部份的口头陈述之外,也可以回答专家组向所有参加方提出的问题,或者主动要求发言。与专家组听证会期间第三方只能参加为其专门召开的会议相比,第三方在上诉审议中似乎享有更大的权利。 上诉方主要是指责专家组的裁决在法律适用和法律解释方面如何错误,而被上诉方则百般为专家组的裁决辩护。虽然专家组裁决中,很多推理和结论都是起诉方的观点,但也有很多是专家组自己的理解。因此,对于专家组裁决中某一观点或结论的含义,双方在上诉阶段常常会提出自己的理解。这让人感觉到,如果专家组在场,会提供更为准确的解释。事实上,上诉是针对专家组裁决的,被上诉方应当是专家组才对。即上诉方指责专家组裁决,由专家组作出辩护。这实际上是诉讼程序中的一个根本问题,即谁应当是上诉阶段“被告”的问题。 【注释】 这10种产品是:板材,包括板坯、中厚板、热轧钢、冷轧钢和涂镀板;热轧棒材;冷轧棒材;螺纹钢;焊管类产品;普通碳素和合金管接头;不锈钢棒材;不锈钢杆材;镀锡类产品;不锈钢线材。 欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西等8个成员将美国限制钢铁进口的措施提交WTO争端解决机制。见WTO文件:WT/DS248, WT/DS249, WT/DS251, WT/DS252, WT/DS253, WT/DS254, WT/DS258, WT/DS259。 本案还有7个第三方:加拿大、中国台北、古巴、墨西哥、泰国、土耳其、委内瑞拉。马来西亚撤出第三方。 欧共体第一次书面陈述,第2段。 美国上诉书面陈述,第6段。 美国第一次书面陈述,第1段。 美国面筋案:UNITED STATES – DEFINITIVE SAFEGUARD MEASURES ON IMPORTS OF WHEAT GLUTEN FROM THE EUROPEAN COMMUNITIES,WT/DS166/AB/R,22 December 2000,第137段。 美国钢管案:United States – Definitive Safeguard Measures on Imports of Circular Welded Carbon Quality,WT/DS202/AB/R,15 February 2002,第109段。 见外经贸部网站:http://www.moftec.gov.cn/article/200207/20020700023721_1.xml。 在该案中,美国总统在3月5日才宣布采取保障措施,显然没有提供磋商的“充分机会”。欧盟、韩国等宣布对此保留权利,认为美国应最迟在2月20日开始提供磋商的机会。 [11] 在美国面筋案中,欧共体从WTO裁决报告通过后第5天起,对来自美国的部分产品实施关税配额限制,时间是2001年1月24日至5月31日。1月25日,美国根据DSU的规定,要求与欧共体进行磋商,认为欧共体的报复措施虽然通报了货物贸易理事会,但从未列入该理事会的议程;欧共体没有就报复水平是否相当的问题与美国进行磋商。见WTO文件:WT/DS223/1,G/L/436,G/SG/D14/1,30 January 2001。后来,美国于2001年6月1日宣布,对面筋的保障措施不再延长。该措施是1998年6月1日实施的,已经实施了3年。美国没有就欧共体的报复措施进一步要求设立专家组;欧共体的报复措施也按期于5月31日终止。 [12] 事实上,第8条第2款规定的报复必须在90天内实施,和第3款规定的绝对增长并符合协定的措施不得在3年内实施,也有令人困惑之处。例如,WTO裁决不可能在90天内作出,如何满足90天的条件,就成为了一个问题。作者曾与姜丽勇讨论过这个问题。 [13] 见WTO文件:(1)欧共体:G/C/10,G/SG/43,15 May 2002。报复清单分“短单”和“长单”。欧共体认为,美国保障措施所适用的10种钢铁产品,有些是进口相对增加的;基于美国对这些产品限制而对欧共体造成的影响,欧共体可以在美国采取保障措施后90日内实施。因此欧共体“短单”提出,欧共体保留以下权利:不早于6月18日,对来自美国的干鲜果品等农产品,服装等纺织品,以及部分轻工产品,加征100%关税,金额约3.64亿美元,将影响3.64亿美元的进口。“长单”是那些不能确定为进口相对增加的钢铁产品给欧共体所造成的影响,要等WTO裁决美国的这些措施不符合WTO协定。因此,欧共体宣布保留以下权利:对于来自美国的农产品、纺织品、五矿化工产品和轻工产品,加征8-30%关税,金额约5.83亿美元,将影响22.42亿美元的进口,将于2005年3月20日,或者WTO裁决美国保障措施违反WTO有关规定后第5天实施(如果这个时间较早)。(2)日本:G/C/15,G/SG/44,21 May 2002。日本的报复也分“短单”和“长单”,时限与欧共体相同。其中,“短单”针对某些钢铁产品加征100%关税,金额4,882,547美元。“长单”不高于123,425,608美元,但没有列举产品。 (3)挪威:G/C/16,G/SG/45,21 May 2002。时限与欧共体“长单”相同,针对某些水果、烟草、钢铁产品和枪支等,金额5.573百万美元,将影响18.577百万美元的进口,但没有说明加征关税税率 (4)瑞士:G/C/18,G/SG/47,22 May 2002。时限与欧共体“长单”相同,针对某些农产品、轻工产品,加征从量关税,金额3,022,529美元,将影响36,562,424美元的进口。(5)中国:G/C/17,G/SG/46,21 May 2002。宣布保留以下权利:从2005年3月,或者WTO认定美国措施不符合WTO协议后第5天对来自美国的废纸、豆油和电动压缩机加征24%的关税,加征后的关税额为9400万美元。 [14] 见WTO文件:巴西:G/C/11,G/SG/N/12/USA/6,G/SG/N/12/BRA/2,16 May 2002。韩国:G/C/12,G/SG/N/12/USA/7,G/SG/N /12/KOR/1,16 May 2002。新西兰:G/C/13,G/SG/N/12/USA/8,G/SG/N/12/NZL/1,17 May 2002。 [15] DSU第3条第3款。 [16] 美国对新鲜和冷冻大西洋大马哈鱼征收反倾销税案,1994年4月27日报告,第332-338页。但专家组如何知道某事项是否在磋商中讨论过,则需要当事方举证。由于磋商是秘密进行的,并且没有正式记录,所以起诉方保留对磋商事项的记录是非常重要的。例如,有些成员就使用书面提问的方式。参见David Palmeter and Petros C. Mavroidis, Dispute Settlement in the World Trade Organization: Practice and Procedure, 1999 Kluwer Law International, pp 64-65。 [17] DSU第4条第3款。 [18] 见WTO文件:WT/DS248/12,8 May 2002。 [19](1)磋商结束后,6方发表了联合新闻声明。联合新闻声明指出,联合磋商发出了全球钢铁市场的所有贸易方对美国保护主义措施表示强烈关注的明确信号。在此次联合磋商中,欧盟、日本、韩国、中国、瑞士和挪威向美国表达了他们的共同观点,即美国的保护主义措施违反了WTO关于保障措施的要求。他们还对尽管上诉机构已对6起诉诸WTO的美国保障措施案判为违规,而美国仍然有计划地滥用保障措施表示了共同的关注。他们最后要求美国立刻停止实施与WTO不符的保障措施。如果此次磋商未能在提出磋商要求后60天内解决争端,那么他们将提出设立WTO专家组的要求。作为第一个起诉方,欧盟最早将在2002年5月6日提出设立WTO专家组的要求。见外经贸部网站:http://www.moftec.gov.cn/article/200207/20020700023856_1.xml。(2)专家组裁决后,本案起诉方欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西等8个成员发表联合声明,宣布在该案中取得了全面胜利。见欧共体官方网站:http://www.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/03/1002|0|RAPID&lg=EN。(3)上诉机构作出最终裁决后,8方再次发表联合声明,欢迎上诉机构维持专家组裁决,认为美国应当立即终止保障措施;如果美国不撤销保障措施,有关成员就有权采取报复措施,并依据WTO规则采取其他适当行动。见欧共体网站:http://www.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/03/1518|0|RAPID&lg=EN。 [20] 6月3日、6月14日、6月24日、7月8日和7月29日。 [21] 见WTO文件:WT/DS248/15,WT/DS249/9,WT/DS251/10,WT/DS252/8,WT/DS253/8,WT/DS254/8,WT/DS258/12,WT/DS259/11。 [22] 见WTO文件:WT/DS259/9。 [23] 见WTO文件:WT/DS248/13,WT/DS249/7,WT/DS251/8,WT/DS252/6,WT/DS253/6,WT/DS254/6,WT/DS258/10。 [24] DSU第12条第2-5款 [25] DSU第12条第6款。 [26] 见WTO文件:WT/DS248/13,WT/DS249/7,WT/DS251/8,WT/DS252/6,WT/DS253/6,WT/DS254/6,WT/DS258/10,22 July 2002。 [27] DSU第18条和工作程序都要求,提交专家组的书面陈述,如果该成员要求保密,则其他成员应将其视作保密材料,但该成员应请求必须提供一份非保密概要,此概要可对外提供。 [28] 在“美国对巴基斯坦棉纱采取的保障措施案(美国棉纱案)”(WT/DS192)中期审议中,美国提出,该部分对巴基斯坦观点的介 绍太多,因而损害了美国的权利,要求专家组作出修改。但专家组认为不存在对美国的损害,因而没有接受美国的要求。见专家组报告,第7.4-7.14段。 [29] CANADA – PATENT PROTECTION OF PHARMACEUTICAL PRODUCTS,WT/DS114/R,17 March 2000。 [30] CANADA – CERTAIN MEASURES AFFECTING THE AUTOMOTIVE INDUSTRY,WT/DS139/AB/R,WT/DS142/AB/R,31 May 2000。 [31] INDONESIA - CERTAIN MEASURES AFFECTING THE AUTOMOBILE INDUSTRY,WT/DS54/R,WT/DS55/R,WT/DS59/R,WT/DS64/R,2 July 1998。 [32] 见WTO文件:WT/DS248/17,WT/DS249/11,WT/DS251/12,WT/DS252/10,WT/DS253/10,WT/DS254/10,WT/DS258/14,WT/DS259/13,14 August 2003。 [33] 见DSU第16条第4款。 [34]但由于上诉机构没有推翻专家组的相关裁决,这种条件没有出现,所以上诉机构没有对这种上诉作出裁决。美国1916年反倾销法案:UNITED STATES – ANTI-DUMPING ACT OF 1916,WT/DS136/AB/R,WT/DS162/AB/R,28 August 2000,第152-153段。 [35]] 他于2003年6月20日在伦敦的演讲The Strange Death of Sir Francis Bacon: The Dos and Don’ts of Appellate Advocacy in the WTO,总结了他在上诉机构任职8年的经验,介绍了上诉机构的决策方法,提出了参加上诉审议的52个注意事项,堪称WTO上诉审议的“圣经”。此文文采、哲理俱佳。

法律保障论文篇8

 

关键词:电子公文电子政务互联网

    一、子公文及其特点

    电子公文是指以电子形式表现的并通过网络传送的,用于政府机关相互之间联系事务的专用文件。电子公文的特点是基于电脑和互联网联网的特性而产生的,因为电子公文的制作、发送及接收都需要通过电脑和互联网这两种媒介来进行。首先是电脑,它的最大作用是将政府公文中所有具体的信息都进行了数字化的改变,这里所说的数字化是指电脑将输入的具体信息以“1”和“0”来进行存储和运作,这不像传统的政府公文是以具体的书面形式来表示的。其次是互联网,互联网将电脑里的数字化信息在各个政府机关之间迅速地传送。互联网本身有其特殊性,即公开性和全球性。所谓公开性是指任何人都可以自由地进出互联网,而全球性是指信息在互联网上的传递是没有边界障碍的。根据上述分析,较之传统的政府公文,电子公文有以下几个方面的特点:

    (1)电子公文是一种数字化的、虚拟化的文件形式;(2)电子公文的传送是在公开环境下,通过互联网进行的;(3)电子公文的传送可以在各个地区、国家乃至全球范围内的政府之间进行;(4)电子公文的广泛应用能够极大地提高政府的办事效率。

    显然,信息技术的发展给政府机构带来了一场深刻的变革。传统的公文传送方式使政府机构背负着沉重的时间负担和经济负担。传统公文在这一场变革中受到了电子公文这一新生事物的强有力的冲击。电子公文的制作、发送和接收可以突破时间和空间的限制,给人们以快速和便捷。可是电子公文毕竟是近年来才开始出现的新生事物,很多技术上的问题还有待解决。特别是,由于电子公文刚刚开始启用,有关电子公文的法律纷争还颇为鲜见。就世界范围来说,还没有专门的法律规范,也无强制性的原则可以遵循。可以说,其中还有很多值得研究的问题摆在我们的面前。

    二、电子公文应用中存在的安全问题

    目前,电子公文应用中出现的安全问题主要有:

    1.黑客问题。黑客入侵网站的消息在近年被频频报道。以前黑客们往往挑选美国国防部和雅虎这些安全防范体系堪称一流的硬骨头啃。而随着各种应用工具的传播,黑客已经大众化了,不像过去那样非电脑高手不能成为黑客。如果安全体系不过硬的话,黑客便可以肆意截留、毁灭、修改或伪造电子公文,给政府部门带来混乱。

    2.电脑病毒问题。自电脑病毒问世几十年来,各种新型病毒及其变种迅速增加,而互联网的出现又为病毒的传播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用网络作为自己的传播途径。试想一个完整的电子政府体系中某个环节受到病毒感染而又没有被及时发现,电子公文系统全面瘫痪,那将会产生怎样的后果?病毒的感染会使一些电子公文毁灭或送达延误,整个电子政府将会指挥失灵、机构运作不畅。

    3.信息泄漏问题。目前,各大软件公司生成的网管软件使网络管理员拥有至高无上的权利,可以方便地对网上每个政府用户的各种使用情况进行详细的监测。此外,网络中存在不少木马程序,如果使用不慎,就会把公文中的重要信息泄漏给他人。而某些大公司生产的软件或硬件产品所带的后门程序更可以使这些公司对政府用户在网上的所作所为了如指掌。对政府而言,信息泄漏将会给其工作带来麻烦,甚至会危及到国家的政治、经济及国防利益,有关的政府工作人员会因此被追究法律责任,这是绝对不能接受的。而对这些大公司的法律管制,对于在信息产业中处于弱势地位的国家来说是根本无法解决的难题,但光靠处于优势地位的国家也是不行的,必须在国际范围内形成管制的合力。 三、电子公文安全体系法律制度建构

    1.科学的密钥使用制度规范。密钥是一种信息安全技术,又称加密技术,该技术被广泛应用于电子商务和电子政务中。它包括两种技术类型,即秘密密钥加密技术和公开密钥加密技术。其中秘密密钥加密技术又称对称加密技术。倘利用此技术,电子公文的加密和解密将使用一个相同的秘密密钥,也叫会话密钥,并且其算法是公开的。接收方在得到发送的加密公文后需要用发送方秘密密钥解密公文。如果进行公文往来的两个政府能够确保秘密密钥交换阶段未曾泄漏,那幺,公文的机密性和完整性是可以保证的。这种加密算法的计算速度快,已被广泛地应用于电子商务活动过程中。公开密钥加密技术又称为非对称加密技术。这一技术需要两个密钥,即公开密钥和私有密钥。私有密钥只能由生成密钥对的一方政府掌握,而公开密钥却可以公开。用公开密钥对公文进行加密,只有用对应的私有密钥才能解密。用私有密钥对数据进行加密,只有用对应的公开密钥才能解密。此二种技术相比,显然第二种技术的安全系数更大一些,但这种技术算法速度较慢。我们可以根据各种公文的秘密等级,采用不同的加密技术。对于一般的公文往来数量大且频繁,不宜采用非对称加密技术,还有秘密等级较低的公文亦可采用对称加密技术。而对那些重大的通知及秘密等级较高的公文则必须采用非对称加密技术。凡违反上述技术性规范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到损害的,需追究其法律责任。

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