担保法论文范文

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担保法论文

担保法论文篇1

在各国的民法制度当中,物权制度都占有十分重要的地位,均赋以完善、详尽的各种物权法律。而在我国,目前虽然仍没有一部完整的民法典、《物权法》也只是在起草当中,因此,在我国理论界关于物权制度引起了广泛的关注确。在这样的情况之下,使得物权法理论界呈现出一片百家争鸣的局面。尤其关于物权法的立法价值取向的问题上,更是众说纷纭莫衷一是,其中有很大一部分学者认为我国物权立法应以物的用益为核心,从而顺应物权价值化趋势的发展,推进我国物权立法的现代化进程。但我们同时也应当注意到,物的交换价值和使用价值是统一的两个方面,用益物权注重物之使用、收益固然重要,但从一个完整的物权概念着眼,以物之交换价值为基础的担保物权,亦十分重要。在将来的《物权法》立法当中也应当同样占有十分重要的地位。担保物权制度是随着交易安全的需要而应运而生的,它是商品经济高度发展的必然产物,其本身作为“商品经济安全阀”的作用被各国立法所重视,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,都对此制定和行成了大量的法律和判例。但在我国,长时间的计划经济的存在,人为的割裂了市场与商品流通的联系,物权制度无从谈起,更不用说有关物权制度的立法工作了,因此在建国之后关于担保物权的制度在很长一段时间处于一个无法可依的真空状态。随着社会主义市场经济体制的确立,物权制度的立法和完善工作提到了议事日程上来,物权制度的理论和实践都得到了很大的发展。一九九五年《中华人民共和国担保法》的颁布和实施,标志着我国担保物权制度取得了重大成果。但是随着实践和理论的不断发展和担保制度本身完善和发展的需求,使得《担保法》逐渐表现出它的不足,尤其在担保物权的设立、冲突、实现等方面存在着一些缺欠。也正是基于以上的原因,本文力图通过对担保物权的基础理论以及中外法律的比较着手,就担保物权的竞合问题谈一点自己拙浅的想法。一、担保物权竞合的概念及种类1、担保物权竞合的概念 在解释担保物权竞合之前,首先必须解释何为担保物权。所谓担保物权:是指为确保债务之清偿为目的,而于债务人或第三人之特定物或权利上所设立的一种定限物权①。由此可见,所谓担保物权系为保证债务履行而于他人财产或权利上设定的权利,因此,其实现必然不能由权利人一人主张即可实现,这是由于担保物权的定限性和他物权性所决定,因此其实现较自物权相比要受到一定的约束。担保物权人在实现担保物权时,不能无条件对抗其他权利人。其原因在于担保物权常常不能完全符合物权之“一物一权”的原则,“一物数权,数物一权”的现象颇为平常,各担保物权人之间的权利常有冲突,任何一方的权利得以行使均要与它方权利人的权利相对抗方得实现。因此,就产生了担保物权的实现的冲突问题。而所谓的担保物权的竞合,即是指担保物权冲突的解决。有学者为担保物权的竞合下如下的定义:担保物权的竞合,亦称物的担保的竞合,是指同一标的物上存在不同种类的担保物权,此时应以何种担保物权的效力优先的问题②。而我认为此定义似有不妥,正如上文所述,担保物权的竞合,起因于担保物权本身之冲突,而非担保物权种类不同而必然存在的效力等级的差异。即应当强调的是担保物权共存时的对抗的状态,而不必强调这种对抗现象下的效力必须来自不同的担保物权种类。因此,担保物权的竞合应当不仅包括异种的担保物权共存一物而效力孰优孰劣的问题,也应该包括同一物上多个同种担保物权共存时的冲突问题,即不论共存的权利有没有效力优先问题,只要其存在冲突(同顺位的比例受偿)即为担保物权的竞合,其重点在于冲突而非效力的优先问题。因此,基于以上的认识我认为所谓担保物权的竞合系指解决同一物上共存的两个或两个以上同种或异种担保物权时产生的冲突的规则。2、担保物权竞合的种类要想解决这个问题首先要解决担保物权的种类这个问题,只有确定了担保物权的种类,才能正确的概括出担保物权竞合的种类来。担保物权的分类依不同的分析角度可以分为学理的分类和法律形态的分类两种。依学理的分类方法担保物权分为:法定的担保物权和约定的担保物权、优先性的担保物权和占有性的担保物权、登记的担保物权和非登记的担保物权等等。因在分析担保物权竞合问题上以法律形态角度的分类为基础,而以学理分析为辅助,因此下面就担保物权的法律形态分类着重加以论述。担保物权初肇于罗马法,包括信托质、质权、抵押权三种,但至优帝时信托质归于消灭③。现代各国民法亦大多沿袭了此一规定,只是于个别只处有些许不同,皆大与其国情有关,但总结各国的立法实践来看,基本 可以归纳为四种:抵押权、质权、留置权、优先权。其中以前三种为理论界之通论,而对于优先权是否具有担保物权的属性存有争议。其中赞同者的观点认为,优先权是特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。因此,认为优先权具有以下的特点:①优先权是一种法定的担保物权而区别于其他的约定担保物权。②优先权的无须以登记或占有的形式进行公示。③优先权的顺位由法律直接规定,不以当事人的意志为改动④。而反对的意见认为,优先权是立法上基于特殊政策性考虑,为保障某些特种债权或其他权利优先实现,而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。其理由为:①担保物权本身具有相对的独立性,而优先权实质上为债权本身的法定效力其并未形成一种新的物权,根本无任何的独立性可言。②担保物权以公示为原则,而优先权不具有任何公示性,因而不能做为担保物权。③有限权制度不具有现代担保物权制度信用保障、资金融通的基本功能。④大多数的优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立,实质是为保障某些特种债权或其他权利优先实现,而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利⑤。因此认为优先权不具有担保物权的属性。我同意后者的观点,因为无论从优先权的设立、公示、还是它的实现方式来看,都不益于把它作为担保物权处理,而似乎把它作为一种特殊债权更为合理一些,因此在担保物权竞合的分类当中,优先权将不在其列,而在担保物权竞合的特殊问题中加以论述。基于以上的分析我把担保物权以法律形态分类归纳为以下三种:抵押权(动产抵押和不动产抵押)、质权(动产质权和权利质权)、留置权。从而担保物权竞合的种类相应的包括:Ⅰ、同一物上多个抵押权的竞合,Ⅱ、抵押权与质权的竞合,Ⅲ、质权与留置权的竞合,Ⅳ、抵押权与留置权的竞合。据此关于担保物权竞合的问题仅就此四种类型展开,而就优先权与担保物权的竞合问题则作为担保物权竞合的特别问题加以研究。二、担保物权竞合的实现所谓担保物权竞合的实现,既是指担保物权冲突的解决。上文已经对担保物权竞合的种类进行了分析。下面就区分不同的种类,对担保物权竞合实现的问题加以分析。1、同一物上多个抵押权的竞合在现实社会中抵押人为了最大限度的实现担保物的融资效能常于一抵押物上同时设置多个抵押权,在形式上一般表现为重复抵押和余额抵押两种。所谓重复抵押是指抵押人在已设立抵押权的物上,于同一物上又设立新的抵押权既是指同一物上同一部分价值,得同时存在两个或两个以上的抵押权,此种抵押方式与法国、日本、德国等国均为合法之抵押形式。而在我国则为例外,如一九八九年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第115条作了原则性的规定即“在抵押期间,非经抵押权人的同意,抵押人将同一抵押物转让他人或就抵押价值已设置部分再作抵押的,其行为无效。”即重复抵押有效须以抵押权人的同意为前提条件,但《担保法》第35条则完全否定了重复抵押,因此在现行法律条件下,重复抵押并非合法的抵押形式,而且就现实而言重复抵押相较余额抵押是以牺牲担保物的信用保证的效能从而实现其扩大其融资效能的目的,其显然对于保护交易安全十分不利。并且重复抵押权人的权利在设立当时虽已为当事人明知之下的效力重叠,但仍不可避免的会产生效力的冲突,于是在法、德 等国的相应法律当中确定了以抵押权登录的日期决定清偿顺位,顺位在先的先受偿的原则,以此来解决重复抵?喝ň汉系奈侍猗摺?BR>而余额抵押是指抵押人在一物上除去先于抵押的价值的部分而剩余的价值部分再行设立抵押的行为。因其抵押物的价值远大于总体债务之和,正常情况下对抵押权人各方均无影响,不会产生抵押权的冲突。但是在现代的商品社会,物的价值并非是一成不变的,而是在不断的变化当中。一物设立抵押之后有可能升值也有可能贬值,而于此时同时存在的抵押权既有无法完全实现的危险,冲突即为产生。又依各国抵押权成立要件的约束,往往抵押权的设立又存有瑕疵,而于此时抵押权冲突就更不可避免。又由于我国现行法律只规定了余额抵押制度,因此下面着重就余额抵押情况下抵押权竞合的实现的原则进行论述。①依登记原则———抵押权顺位的确定公示原则是担保物权制度的一项重要的原则,而登记则为抵押权的最重要的公示的形式。各国民法均对此形式要件作了严格的规定。我国《担保法》第四十一条、第四十三条也分别就抵押权的登记作了详细的规定,但这两条的法律意义却是不同 的。我们知道依我国的《担保法》对于抵押权的分类依标的物的不同而分为动产抵押和不动产抵押两种,而由于不动产在物权制度中的特殊意义,《担保法》的第四十一条把不动产抵押的登记作为抵押权的生效要件,即不登记则抵押权至始不产生效力。而第四十三条之规定则针对动产抵押权,其意义是不登记不得对抗第三人,即其为抵押权的对抗要件。因此对于不同的抵押权竞合,登记要件的意义也是不同的。(Ⅰ)在不动产抵押时,依登记原则应当理解为:登记的抵押权优先于无登记的抵押权;同为登记的抵押权依登记日期之先后而决定受偿的顺序;登记日期相同者,在其顺位上取得相同权利而比例受偿;而如果同一物上各不动产抵押权均未登记的,则认为其均为普通债权而无就抵押物价值优先受偿的权利。《担保法》第五十四条基本上也确认了以上的原则。(Ⅱ)而动产抵押权的登记原则应当理解为:多个动产抵押权有的登记有的没登记的,其登记的优先受偿;均为登记的动产抵押权的,登记日期不同时,日期在前的优先受偿,日期相同的则比例受偿。而各动产抵押权均未登记时则与不动产抵押时有所不同,依《担保法》动产抵押权不依登记为生效要件,即不登记动产抵押权依然成立,只是不得对抗第三人。那么同一动产上的多个抵押权人是一种什么样的关系呢?假设物主甲与债权人乙、丙同时就一动产设定抵押权,那么就甲、乙之间抵押合同丙为第三人,同理乙为甲、丙之间抵押合同的第三人。即乙之抵押权不得对抗丙之抵押权,丙之亦然。那么于抵押物不能同时满足乙、丙的全部抵押权时,一方之全额实现必以损害对方利益为前提。而于此时未登记动产抵押权显然是不能及于第三人的,即乙、丙之间抵押权不应有对抗对方的权利。有因于此,两者权利即无优劣之分,得于同时受偿,即未登记的动产抵押权与同一顺序比例受偿,而不论成立的先后。即“为贯彻非登记不得对抗之规定,宜认为未登记之数动产抵押权处于同一位次。”但在我国现行《担保法》第五十四条第㈡款之规定“未登记的,按照合同生效时间的先后顺序受偿”显与动产抵押登记原则的对抗性原则相悖,似有修改的必要。②顺位变更的相对性原则公示原则解决的是抵押权效力确定的问题,而顺位变更相对性原则所要解决的则是效力确定情况下权利实现的顺位问题。因此,公示原则是顺位变更原则的基础,只有依公示原则确定了抵押权的效力问题,于此顺位变更原则才有其意义。所谓顺位变更,指同一抵押人的数抵押权人,将其抵押权的次序互为交换。而产生抵押权变更的前提条件是抵押权人为三人或三人以上;且让与人与受让人非同顺位或最后两顺位抵押权人。只有满足以上的两个条件,让与人与受让人之间的顺位让与行为才能对第三方抵押权人产生影响,也只有此时抵押权人顺位的变更才有产生抵押权的冲突的可能。依各国的立法以及法理来看,抵押权顺位变更的效力大致分为两种观点,一种是绝对效力说,一种是相对效力说⑥。绝对效力说认为抵押权人对于抵押权的顺位拥有独立的处置权,其权利源至于抵押权的独立性,因此,先顺位的抵押权人与后顺位的的抵押权人一旦达成让与的合意,则其顺位即发生绝对的变更互相取代对方的顺位的权利。而对于其他的顺位的抵押权人绝对有效。例如第一与第三顺位抵押权人互相变更顺位则第三顺位权利人当然取得第一顺位人的权利地位,而对抗其他抵押权人优先受偿。而相对说认为,两者的顺位变更不应当损害其他抵押权人的利益。由于各抵押权人就抵押物的权利份额是不同的,如果实行绝对主义,有可能损害其他人的抵押权的实现。如上之例,当第三顺位抵押权人的债权显大于第一顺位抵押权人时,于其他抵押权人而言,抵押权将受到很大损失。基于这样的考虑,相对主义认为顺位变更只于当事人之间发生效力,即顺位变更之后,双方在众抵押权人之中的顺位并不发生变化,而只在清偿时,就优先清偿额度内在当事人之间发生效力,后顺位人只取得前顺位人权利范围内的优先受偿的权利。显然后者的内容是较为合理的。在我国将来的《物权法》立法时我认为也应当确立顺位变更的相对性原则,以更好的保护当事人的利益。以上就是解决抵押权冲突的两个原则,两者以公示原则为基础,而以顺位变更相对性原则为补充,两者相辅相成缺一不可。2、同一物上异种担保物权的竞合(1)抵押权与质权的竞合前文已经提到抵押权是于债务人或第三人的动产或不动产上设立的担保物权,而与它不同的是质权的标的物则是动产或权利,因此两者的竞合并不是在所有情况下都会发生的,一般只有在标的物是动产时,即动产抵押权与动产质权才有竞合的可能。因此,在论述这个问题的时候仅就此种类 型而言。①公示要件完备效力均等原则正如前文所述,公示原则是物权制度当中最为重要的原则,是解决担保物权竞合的情况下最为基本的解决方法。因此在解决异种担保物权竞合的时候,依然需要运用这一原则,只是内容有所不同。其原因在于不同的担保物权的公示形式、意义存在着差异。具体到抵押权与质权的竞合的情况下,动产抵押的法定公示形式是登记,但其意义仅为对抗第三人的形式要件,而动产质权以占有为公示形式,且此要件为动产质权的生效要件。因此在两者发生冲突的时候,如果动产质权人已经占有标的物则推定其质权得为有效而不论出质人有无质物之处分权此为质权的善意取得制度,而动产抵押权人如无登记则认为其不具有对抗第三人的效力,因此在这样的情况下动产质权应当优于抵押权优先受偿,其原因就在于动产质权人因占有而使公示要件完备,而动产抵押权人则由于公示要件的瑕疵而不具有对抗的能力。那么两者均达到公示要件完备的时候应当如何解决呢?依《担保法》的解释第七十九条“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”采取的是抵押权优先原则,这样的规定无论是在各国的理论界还是立法来看都可谓独一无二,但独创不见得就正确,其抵押权优先的观点另人费解。首先,就两种担保物权而言均依法律规定完成了公示要件,即都符合物权法定的原则,两者在权利性质上不应该存在差异。其次,两者均是为保证一般债权的实现而设立,就其产生原因上不存在优劣之分。因此,抵押权根本没有优于质权优先受偿的理由。在梁彗星先生的《物权法草案意见稿》第三百三十五条第二款第三项中这样认为“同一财产上既有抵押权又有质权的,拍卖、变卖、抵押物的价款,抵押权人和质权人按照各自设定的先后顺序受偿;顺序相同的按照其各自的债权额的比例受偿。”其在解释的理由当中也指出两者的地位是平等的,无优劣之分。②设立在先原则的例外———债权人权利优先原则所谓设立在先 原则是指,同为已公示抵押权、质权,设立在先的优先受偿。此为解决担保物权竞合的一般原则,但在抵押权与质权竞合时却存在例外。抵押权与质权竞合在设立顺序上存在两种类型即先质后押和先押后质。此时无论后押还是后质,如果均是为抵押人或出质人的债权而在原有权利后再行设立的担保物权都应依设立在先原则而在先设立的抵押权或质权后受偿。但是如果质权人或抵押权人经出质人或抵押人同意为担保自己的债务,就标的物再行设立抵押权或质权时则不能适用设立在先原则。其理由是,如果适用设立在先原则,质权人或抵押权人的债权人的担保物权将劣于其债务人对标的物的优先受偿权,其债权的担保则形同虚设,于担保物权保护债权人利益的宗旨相悖,这显然是不合理的。此即所谓债务人的权利不应优于债权人的权利。因此于此时后设立的担保物权应优于先设立的质权或抵押权优先受偿,这就是设立优先原则的例外。《担保法》解释第九十四条“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”仅就转质作出了相应的规定,而对其他类型没有规定。(2)质权和留置权的竞合在一般情况下 动产质权与留置权一般不会在同一个在债务人与数个债权人之间发生。因为如果先成立一个留置权,物之所有人将无法向质权人交付质物;而先设立质权,则出质人已不占有标的物,自然没有支配物的可能当然也不会因他引起产生留置的法律行为的可能。因此,只有在权利质押时才有可能使质权与留置权同时指向同一个债务人。而大部分的质权与留置权的竞合都是由于留置权人或质权人的行为而产生的例如质权人交由第三人加工质物,质物被加工人留置的情况;以及留置权人为担保自身债务出质留置物的情况,都会产生两者的权利竞合。那么对于以上的情况应当如何解决呢?①法定担保物权优先原则此原则适用于权利质权与留置权的竞合的情形,即只适用于质权、留置权同指向一个债务人的时候。我们知道物权制度的除公示原则外,另一个重要的原则就是法定原则是指物权的设定,形式,内容均由法律直接规定,当事人不得任意创设,而法定担保物权的法定是指担保物权的适用该担保物权的债权项目的法定。即此种担保物权的设置原因亦由法律规定而不得当事人的自治,是一种严格意义的法定原则,其中最为常见的就是留置权。而设定这种担保物权的债权项目一般都是这些项目的债权较之其他债权,债权人不获给付满足的危险更大,因此,法律往往直接规定 符合条件的债权项目能够自动就债权的相关财产取得担保物权;另外,如留置权相较质权、抵押权,不具有物上代位性,从而也决定了它实现权利的有限性。因此通过对立法本意、以及保护特别债权的考虑,法定担保物权应当优于意定担保物权优先受偿。但有时,权利质押权人常常依票据行为的无因性作为抗辩理由要求留置权人实现其票据权利,对于此如何解决呢?我认为,质权人基于票据而取得了物之所有人的地位,但是质权人 的权利取得于出质人,因权利出让人不得出让大于自身的权利于受让人,因而,留置权人对于物质人就留置物的优先受偿的权利同时及于质权人,即留置权人对留置物的约束同样及于被留置人的权利受让人(权利质权人)。所以,此时质权人不得主张票据行为无因性而对抗留置权人的优先受偿权。② 设立在先原则的例外———债权人权利优先原则此原则适用于动产质权、留置权指向非同一债务人的情况,理由已经在抵押权与质权竞合时论述过,在这里将不在赘述。即于此时,后设立担保物权优先受偿。(3)抵押权与留置权的竞合两者的竞合仅在动产抵押权与留置权相竞合的情况,又由于动产抵押权以登记为公示形式,第三人不可能于留置权人手中善意取得抵押权,即留置权人不可能就留置物为自己的债务提供抵押。因此,这种情况只要适用法定担保物权优于意定担保物权原则即可,即两者竞合时,留置权优于抵押权优先受偿。《〈担保法〉解释》第七十九条第二款“ 同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。”亦作了同样的规定。总结对以上四种担保物权竞合类型的论述,对于此类问题的解决原则可以概括为以下几点:1、依登记原则2、顺位变更的相对性原则3、设定在先原则4、公示要件完备效力均等原则5、债权人权利优先原则6、法定担保物权优先原则 三、优先权与担保物权竞合的实现优先权作为一种法定的特别债权,是区别于担保物权而独立存在的一项准物权制度。在我国立法中,没有优先权的专门性法律规定,而只是散见于各部门法中。例如,《海商法》中船舶优先权制度,《合同法》中不动产工程承包人的优先受偿制度等。与此同时关于优先权与担保物权的竞合的实现问题亦有相关的规定,如在《海商法》中第二十五条之规定:“船舶优先权先于船舶留置权受偿,而船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”因此可以看出作为船舶这一特定财产,优先权优于担保物权而实现。那么是不是在所有情况下优先权均优于担保物权呢?首先来看一下《破产法》第三十七条第二款的关于优先权的规定中,规定优先权所及于的财产只能是破产财产,而依《破产法》的定义,"已作为担保物的财产不属于破产财产”也就是说优先权只能于担保物权实现后的剩余财产部分行使优先受偿的权利。我想立法作出这样的规定主要出于两个方面的理由:一方面是为了保护国家正常的经济秩序和法律的尊严。担保物权人与破产人依法成立担保法律关系,无论从立法的目的和当事人的意志自治,都是为了保证交易安全,法律应当维护当事人的合法利益。如果在破产人破产时规定优先权优先于担保物权,则担保物权对于担保权人而言很可能形同虚设,而无法实现。这样就会从根本上动摇担保物权人对于担保制度的信任,而且于此时如果不能保护担保物权人的担保物权得以实现 的话,则可能造成一家破产,株连多家的情况。此于优化社会资源,鼓励交易,保护交易安全的初衷是背道而驰的。另一方面,如果优先权及于全部财产的话,则会出现下面的情况。即优先权先于设有担保物权的标的物上优先受偿,而使此项担保物权沦为普通债权,而只能于其他债权人比例受偿。之后的破产财产又会在优先权不能在担保物上完全实现时,再优先受偿剩余部分的财产。这样一来,无论是原有的担保物权人还是普通债权人的利益将都会受到侵害。这样一来就会在极大保护优先权所保护的特殊主体的同时,使大多数的交易主体受到不同程度的牺牲,这样的结果显然超出了优先权保护的必要限度,实际上是对其它债权人的歧视待遇。综上可以看出,优先权的优先性应当严格的限定在特定(法定)财产范围内得以优先于担保物权和某些公权力,而不能任意的优先于特定(法定)财产之外的财产上设立的担保物权,也就是说在这部分财产上,担保物权应当优先于优先权得到清偿。作者:马江马江 瀛著 北京大学出版社 2002③《物权法要论》 温世扬 武汉大学出版社 1997④ 《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》 申卫星 《民商法学》2001年第十期⑤《担保制度的成因及发展趋势》 田土城 《民商法学》2001年第十期⑥ 同①⑦《担保法律制度研究》 肖厚国、孙鹏/著 法律出版社 1998.4其他

担保法论文篇2

在美国,担保法属于州法,各州有关担保的立法差别很大,在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多,由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用,1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》(UCC)第9章,后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式,从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保,在不动产上设定的担保则适用有关抵押(mortgage)的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍,所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。

一、担保物

(一)担保物的范围

作为一个一般的原则,担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产,也可以是不动产;既可以是有形财产,又可以是无形财产。然而,不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求,例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产,而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产,但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的,但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如,联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。

UCC第9章规定的担保物可以分为三类:货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产,可以分为消费品(consumergoods)、农产品(farmproducts)、库存(inventory)和设备(equipment)四类。这种分法穷尽了货物的所有种类,凡是不属于消费品、农产品和库存的货物,统统都属于设备的范畴。半无形物(semi-intangiblecollateral)主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类:物权凭证(documentsoftitle)、债权证书(chattelpaper)和票据(instruments)。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件,例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物,设定担保权益,那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书;后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件(租约和担保协议除外)。无形物包括两类:账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利,主要是指

普通的开口应收账款(ordinaryopenaccountreceivable)。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产,主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类,上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]

如果担保是通过签定担保合同设立的,那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见,充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述,所以担保物一般是明确的、具体的;如果担保是根据法律或者司法程序设立的,那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物,当事人一般是没有选择权的。

(二)预期财产可以作为担保物

一般来说,担保物应当是特定的、具体的财产,在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而,在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前,该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求:(1)债务人虽然没有取得财产的所有权,但是此财产所有权的取得应当是确定的,对债权的担保是具有现实性的;(2)债务人已经完成了设立担保的所有法律程序;(3)在债务人取得财产的所有权之前,担保的效力不可能延伸至该财产。但是,一旦债务人取得了财产的所有权,担保就会自动在该财产上生效。当然,在担保设立时,必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定,不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。

(三)价款担保权益

人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权,即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价,所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现,常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展,人们发现提供担保是一件十分困难的事情,特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时,价款担保权益(purchasemoneysecurityinterest,简称为P.M.S.I)就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式:(1)在财产交易中,买方当事人不能足额支付对价,卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保,一旦买方当事人不能清偿债务,担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。(2)在财产交易中,买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价,银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保,在买方当事人不能还款时,银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦,同时,这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如,房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款,剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决,卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。

价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来,存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的,先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是,价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以,价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的,债务人以债权人所转让的财产作为担保物,对双方都是有利的,因此,大宗交易中经常采用这种形式,有时法律对此也会做出很大的让步。例如,UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性,并且在一些情况下享有更大的优先权。不过,虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护,但这种区别不应被夸大,毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保,要受众多担保规则的制约。

二、担保设立的时间

任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素:债权和担保物,这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物,那么债权的实现就得不到保证,这种债权仅属于一般债权;同理,担保物的存在是以债权的存在为前提的,如果担保物担保的仅仅是抽象的权利,而不是实际的债权,那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此,从传统理论上说,只有首先在当事人之间存在债权债务关系,当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展,当事人之间也可能先设立担保,随后才有债权债务关系的发生,但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间,依据同一法律在同一合同中规定;债权和担保也可能产生于不同的时间,并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求,并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。

1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保,特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中,往往担保就是合同成立的一个条件,债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的,因为债权人无需担心债权的实现问题。

2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的,但是在债权被设立后获得清偿前,它可以随时转化为担保债权。在实际生活中,当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外,通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立,那么债权就是担保债权,担保物就是可以被执行的。然而,如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权,那么此所有权就优先于担保债权。另外,担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果,对此我们将在后面的章节中进行论述。

3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论,当事人只能为既存债权设立担保,但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如,一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系:债权人为债务人提供资金,特别是当这一关系是长期、持续进行的时候,预期的债务人可能需要提供一系列的担保,这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的,而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是,担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金,那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保,这就使债权人的利益得到最大程度的保护,避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。

三、担保的设立和完善

担保可能基于当事人双方的合同约定产生,也可能基于各种法律规定产生。但是,每一个担保的设立要经过相应的法定程序,遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式,每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行,但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础,同时,对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。

对于一个完全有效的担保来说,它不仅应当对当事人是有效的,而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的,这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”(attachment),使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”(perfection)。有时,一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序,也包括担保的完善程序;但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的,但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效,那么一旦第三人取得了财产的所有权,债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下,第三人就可以自由取得财产的所有权,而不受担保存在的制约,这样设立担保的目的就落空了。然而,一旦财产上的担保经过了完善程序的完善,担保就取得了对任何第三人的效力,财产的转让就要受担保的制约,并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。

1.担保的设立

担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的,这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对,这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件,债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求,也可能是因为衡平法认可这种担保,还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保,因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例,担保的设立一般需要满足三个条件:(1)债权的存在;(2)债务人对担保物拥有相应的权利;(3)约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同:首先,只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在,担保的设立就失去了存在的基础;其次,债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权,但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如,债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益;最后,债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源,并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式;担保协议上可以没有债权人的签字,但债务人的签字是必不可少的;担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此,在设立担保时一些程序是必不可少的,例如担保物的选择,担保合同的制定,行使相应的通知程序等,这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序,不经过设立程序,担保是不可能存在的。

2.担保的完善

担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力,不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括:(1)债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人,包括享有法定担保权益的实体;(2)从债务人处购买担保物的实体;(3)在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善,那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容,因此,一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权,债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人,这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序,那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说,只要担保是有效设立的,那么担保就自动得到了完善,无需额外的完善程序。然而,绝大多数担保都是需要经过完善程序的,只有采取了一些法律规定的特殊措施,担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种:(1)占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权,也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善,对于金钱和流通票据而言,占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有,也可以由其人代为占有;(2)登记。一般说来,凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保,UCC第9章都作出了相应规定。例如,一般的货物、可转让的物权凭证来说,占有和登记都可以作为完善的方式;但是对于账款、一般无形物来说,由于债权人不能占有,所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力,即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权,也不能抗辩债权人在担保物上的权利。

综上可知,担保设立的日期是担保对债务人生效的日期,担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着,在担保完善之前,债权人是不能被完全有效保护的,尽管担保已经对对债务人生效,但是尚未转变为一种普遍生效的权利,无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的,它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以,一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序,这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。

四、担保的实行

担保程序的实行(foreclosure),即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时,债权人可以取消债务人对担保物的回赎权,以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如,一些担保的实现需要取得法院的裁决,其余担保的实现则无需法院的裁决,只要有违约行为的出现即可。但是,如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑,担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步:一是对担保物的占有;二是用担保物清偿债务。

1.对担保物的占有

一些担保,例如普通法中手艺人的担保,是以占有作为担保完善的方式,所以对这些担保来说,尽管可能会要求某种形式的通知,但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物,那么,作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中,担保物的占有无需法院的协助,担保权人依靠自己的行为即可完成,即self—help;而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下,就需要得到法院的帮助。

2.用担保物清偿债务

一旦担保物处于担保权人控制之中,实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法:变卖(通过出售取消担保物的回赎权)和抵债(严格的取消担保物的回赎权)。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用,用担保物清偿债务的典型方式是变卖。

(1)变卖

用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物,有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行,但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物,也无论采用何种变卖方式,担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则,以保证变卖行为是诚实的、正常的,在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报,法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售,相反常常是大大低于市场价格的。因此,除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象,担保物以极低的价格出售是不可避免的。

一旦担保物依据法律规定的程序出售,出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务,除非债权人弃权,债务人仍须偿还差额部分,当然,差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的;如果担保物的出售所得价款超过了债务额,超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人;如果仍有剩余或者没有这样的债权人,那么剩余的部分将返还给债务人。

需要特别指出的是,在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产,并且可以对不足清偿部分继续追偿,这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多,法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效,也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务,债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。

(2)抵债

在一些担保中,抵债可以作为变卖的替代性方法。担保权人虽然不能出售但可以通过抵债取得担保物的所有权。这就意味着担保权人无权以担保物不足以偿债为由继续向债务人讨债,但也没有义务返还担保物价值超过债务价值的部分。

担保法论文篇3

论文摘要:中小企业尤其是科技型小企业的融资难的问题一直困扰着整个社会的发展,而小企业的信用担保差,有形资产少,严重影响银行等金融机构对其贷款的数额和期限。而知识产权的兴起使得中小企业有了新的希望,但是在实际操作的过程中,由于信用评级的复杂性和风险变现的困难性以及不健全的法律制度都影响其整个的发展。建立完善的信用评级机制,填补立法的空白,改革现有的知识产权的交易平台等等,本文就此情况提出相关的建议和探讨。

论文关键词 知识产权 融资担保 法律障碍

一、知识产权融资的概述和必要性

知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。

我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国科教兴国的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。

二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题

(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统

我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:

第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:质押合同自登记之日起生效,而《物权法》第227条则规定:以注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。从严格的语义角度解读,设立与生效是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。

(二)知识产权融资的评估不完善

知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。

(三)知识产权的市场交易不成熟

由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。

(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称

由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。

(五)我国的知识产权的登记制度混乱

我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许未来财产和数量浮动的财产作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。

(六)知识产权的担保形式单一

对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。三、对于知识产权融资解决方法和对策

(一)对于政府未来完善知识产权融资担保的建议

本文导航 1、首页2、权利界限明细

1.制定详细全面的法律规范和权利界限明细

首先体现在,对于一些其他的知识产权的抵押担保,我国也应做出相应规定和规范,例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章,规定相应监管标准、专门的质量管理要求,设定特定风险容忍度,出台特别操作规范、明确免责范围的规定,为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于着作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。对于地方的试点进行相应的推广,推出特有的地方模式

对于我国的地方模式,上海,北京,和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率,例如展业通将融资限额做出规定,并且鼓励私募基金和风险投资的加入,政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定,规定其的用途和贷款的期限,并且鼓励和接受混合的质押,要求知识产权要有一定比例,使得即使是坏账,也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。政府政策辅助促进金融机构职能转变

政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门,专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊,对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保,使得银行没有后顾之忧,提高银行的承贷的积极性,政府成为最后的追偿人,对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。对于无形资产的登记制度进行简化,加强电子公示

建立统一的登记制度,去除多个行政部门的登记,效率是融资登记的主要追求的价值,减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性,对于多个知识产权打包质押于一个单位,减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示,既方便又廉价,可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询,可以提高整体的效率。

(二)对于金融机构的未来改进和完善的建议

1.建立知识产权证券化的规范和推出鼓励科技型企业融资的办法

大力推广知识产权的证券化的建设,破产隔离制度很好的减少了一部分风险,减少ABS发行的相关费用,对于提高信用评级水平,政府进行担保和支持,对于SPV,要其资本金要求进行降低,加强对于SPV的监管的控制,发挥知识产权的融资杠杆的作用,提高融资效率,运用公共保险为其未来的使用费作担保,提高其的信用等级,并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基,有税盾的功效,与股权相比,不会降低对于公司控制的影响,稀释股权。制定多层次的估价标准,估价定位科学性

落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知,中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管,促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业,进行建立统一而又规范的资产价值评估标准,使银行敢于向中小企业进行融资,而对于不同的知识产权我们要根据其特点,类型,条件进行不同的评判,不能笼统的归为一类。做出一手的数据,整理出相关的数据库,进行数据的资源共享,要对相关的知识产权的评估机构进行管理,颁发相关的资质的证明,构建的知识产权价值评估师资源管理信息库可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。鼓励多方金融机构的参与,加强风险防范的措施

在鼓励中小企业融资的同时,还有大力加强保险业的配合和发展,因为知识产权的自身的风险和不确定性,导致侵权的发生等情况,保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失,这也是一种风险分摊的机制,有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。

(三)未来对于国际的借鉴和接轨的建议

1.借鉴国外模式,加强无形资产融资管理

国外有100多个国家承认应收账款的信贷,并且国外的知识产权担保已经十分传统,而对于知识产权的界定已经十分明晰,学习国外的先进的管理理念和机制来,从而也好和国际接轨,与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法,以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类:知识产权执行保险和知识产权侵权保险。加强国际合作,积极加入国际合约,融入世界

对于国际知识产权的担保,要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定,要学会用规则保护自己的知识产权的利益,对于外国的侵权的现象,要联系国际知识产权局加以制止,对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入,实现资本国际化,从而方便未来企业走向世界,提高企业竞争力。

四、结语

担保法论文篇4

关键词人的担保物的担保追偿权

经济的发展需要担保制度确保融资活动的顺利进行。人保与物保并存的出现符合社会发展趋势。在同一债权上同时设立物的担保和人的担保,为债权顺利实现提供了更有力的保障,对促进经济合作的达成,推动市场经济的发展也有重要意义。但同时也出现了新的问题。物的担保和人的担保是性质不同的两种担保方式,当两者存在于同一个债权上时,尤其是当债务人未能履行债务,担保人其中一方代为清偿债务后,担保人之间是否存在追偿关系。笔者试以人保、物保并存时担保人之间关系处理为视角对人保、物保并存时的追偿问题做出分析,以期有助于我国法律的完善。

一、人保、物保并存时行使追偿权的前提

(一)理论学说

人保、物保并存时,担保人之间责任如何承担,这是其相互之间是否有追偿权的前提,目前理论界尚未形成统一观点。概括来说主要有以下三种学说①:

1.以“物保绝对优先说”为理论基础,认为当发生债务人不能履行债务的情形时,首先应当由物的担保人承担担保责任,不足部分方可由保证人清偿。我国《担保法》第28条第1款采用此学说论文。

2.以“物保相对优先说”为理论基础,即区分物的担保提供者说,当物的担保人与债务人为同一人时,物的担保人先承担担保责任;当物的担保人为第三人时,物的担保人与保证人地位是平等的,无承担担保责任的顺序之分。我国《担保法解释》第38条第1款采用此学说。

3.以“物保、人保平等说”为理论基础,认为当发生债务人不能履行债务的情形时,债权人可以选择物的担保人或保证人清偿债务,物的担保人和保证人在担保地位上是平等的。因此,当一方担保人代为履行债务后,既可向主债务人追偿,也可向其他担保人追偿。

(二)笔者的观点

笔者认为,以“物保、人保平等说”为理论基础更能体现私法自治的原则,保障债权人债权实现,同时在担保人之间也能分担风险,一定程度上减少损失。所以笔者赞同以“物保、人保平等说”为理论基础,由此推导出同一债权上物的担保与保证并存时,当发生债务人不能履行债务情形时,其中一方担保人履行了担保责任后,可向其他担保人进行追偿。

二、我国相关立法中对追偿问题的规定

关于同一债权上物的担保与保证并存时担保人是否可行使追偿权及追偿权如何行使,我国法律规定存在不一致的情况。

我国《担保法》第28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”并未规定物的担保人与保证人之间是否可追偿。

我国《担保法解释》第38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担物的担保责任。”赋予债权人选择的权利,确立了担保人之间的追偿权。

我国《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”该规定在债务人自己提供物的担保与保证人并存时,采取的是“物保绝对优先说”,在第三人提供物的担保与人的担保并存时采用的是“物保、人保平等说”,但对人的担保与物的担保并存时的追偿关系未作明确规定。②

三、人保、物保并存时追偿问题的立法建议

(一)确立统一的立法基础

我国现行法中立法理论基础不一致,造成立法前后不统一,给法律的贯彻执行带来不便。对此,笔者建议以“物保、人保平等说”为立法理论基础,贯彻相关法律中,保持立法统一,增强法律的威严。

(二)确立各担保人之间的追偿顺序规则

在确立以“物保、人保平等说”为立法理论基础后,应当借鉴国外相关立法经验,建立相应的追偿顺序规则。首先,应当贯彻我国《物权法》中的“约定优先原则”,当事人之间约定了追偿顺序的从约定。第二,当事人之间无约定或约定不明确的,应当分三种情况具体规定:债务人提供物保与保证人并存时,仅在保证人清偿债务后对债务人有追偿权;第三人提供物保与保证人并存时,任何一方清偿债务后,既可向主债务人追偿,也可同时向其他担保人追偿;债务人、第三人分别提供物保与保证人并存时,提供物保的第三人、保证人清偿债务后,既可互相追偿也可向主债务人追偿,但提供物保的主债务人清偿债务后则不得再追偿。

注释

①王利明.物权法研究(下卷).北京:中国人民大学出版社.2007年版.第358页.

②高圣平.混合共同担保之研究——以我国物权法第176条为分析对象.法律科学.2008(2).

参考文献:

[1]费安玲.比较担保法.北京:中国政法大学出版社.2004.

[2]高圣平.物权法担保物权编.北京:中国人民大学出版社.2007.

[3]邹海林,常敏.债权担保的理论与实务.北京:社会科学文献出版社.2005.

担保法论文篇5

关键词 担保合同效力;交易安全;股东利益

1、问题的提出及代表观点

2005年后修订的《公司法》,在第16条和第122条对公司担保决策的授权、公司为股东或实际控制人提供关联担保的特别决议机制以及上市公司对外重大担保事项的审议机制等问题作了明确的规范。然而,公司法对于下面两个问题没有给予回答:第一,公司违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为是否应当认定无效?第二,风险是应当由公司还是应当由交易相对方承担?对于以上问题,理论界与实务界存在分歧,归纳如下:

第一种观点是担保合同有效论,以律师实务界为代表。他们认为公司对外签订担保合同是外部法律关系,公司对内的管理、决策是公司的内部关系。在法律没有规定担保合同相对人有特定的审查义务时,内部关系的真伪有无不得对外部的担保合同关系产生影响。公司违反公司法第16条提供的担保,除非债权人知道或者应当知道越权担保的事实,否则应认定担保合同有效。

第二种观点是担保合同无效论,以赵旭东、叶林和刘俊海教授的观点为代表。他们认为,16条对公司的法定代表人对外担保提出了限制,这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的,对于凡未经董事会或股东(大)会决议的,应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵,担保行为无效。

第三种观点是担保合同效力待定论。这一观点认为公司未经第16条所规定的程序对外签订担保合同属于越权担保合同,而越权担保合同属于效力待定合同。理由是:一是从保护善意相对人的角度出发,效力待定的合同由于符合法律规定的表见代表或表见要件而认定为有效合同;二是从保护当事人的合同预期、促成交易而不是磋商交易的目的出发,效力待定的合同在被人予以追认时生效。

第四种观点是对担保合同的效力分情况讨论。根据公司法第16条第一款的规定,对于不涉及公司股东和实际控制人的担保合同,其为有效合同;根据公司法第16条第二、三款的规定,对于涉及公司股东和实际控制人的担保合同,属于关联担保,合同无效。

此外,针对第四种观点,一些学者认为不应当将16条区分为两种情形。他们认为凡是没有遵守16条规定的担保合同都为无效合同。因为公司法定代表人或者人没有获得公司权力机关对担保的授权。

2、分析问题

上述观点其实都回答了这样一个核心问题:公司的内部关系对公司的外部关系有没有影响?若有影响,则担保合同无效或者效力待定;若无影响,则担保合同有效。前者是实质主义法律思维的结果,倾向于保护公司内部中小股东的利益;后者是形式主义法律的思维方式,倾向于保护交易的稳定。有学者认为实质主义法律的思维方式更能够平衡交易稳定和公司利益之间的关系。笔者认为,这种观点值得商榷。

交易稳定和公司利益这两者之间存在着冲突和矛盾。想以一个或几个法律条文解决这一矛盾显然不现实。即使一个或者几个条文能够解决这一矛盾,但是采用担保合同无效论和担保合同效力待定论都将严重影响债权人对担保合同的信任,这两种观点都将使债权人认为所签订的担保合同如同白纸一张,就算是合同效力待定,担保合同也可能因为违反公司法第16条的规定而被认定为无效合同。这显然有悖于担保合同的宗旨,影响交易稳定。

值得注意的是,持担保合同效力待定论的学者认为,公司法第16条的缺陷在于:虽然就公司对外担保的决策作出了强制要求,即需要通过公司的董事会或股东(大)会决议,但是没有对公司的意思表示机关作出相应的限制。从然产生了公司内部决议与对外的意思表示机关的意思表示不一致的情况。因此,关键在于妥当的确定交易相对人的审查义务。因为公司法没有对交易相对人的审查义务进行规定,所以形成一项法律漏洞。

该学者的逻辑是:因为公司法第16条没有对公司的对外意思表示机关进行合理的限制,所以应该确立交易相对人的审查义务。但是为什么不对公司的对外意思表示机关进行相关限制呢?是公司内部的管理失灵还是公司法的相关制度没有完善呢?此外,要求交易相对人承担一定的审查义务就能使公司内部决策机关与公司外部的意思表示机关作出一致的决议吗?笔者认为,不应该对交易相对人苛以审查义务。而是应该对公司的外部意思表示机关作出相应的限制规定。只有规范的公司内部管理机制才能使公司的内外意思表示统一。而不是依靠第三人的审查。

3、解决问题

笔者认为,公司违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为应当认定有效,所产生的风险应当由公司承担。理由如下:

3.1从利益权衡的角度看,维护交易的安全、稳定比保护公司利益更加重要。在公司的内部关系和外部关系问题上,笔者主张将内部关系和外部关系完全分开,即使公司的意思表示机关越权签订担保和同,合同仍然有效。合同当事人的信赖利益将得到保护,这是合同自由原则的体现。公司违反公司法第16条和第122条的相关规定,相关责任人应该承担相应的民事责任,甚至可能追究其刑事责任。但这仅仅是公司内部的事务,不应该影响担保合同的效力。若非如此,则公司的担保信用将会崩溃。任何债权人在要求公司提供担保时,都面临着其不愿承受的巨大风险。这从根本上动摇了交换价值的流转秩序。因此,从维护交易安全方面而言,笔者支持担保合同效力有效论。

3.2公司内部的利益以及中小股东的利益应该得到完善的保护。持担保合同效力待定论的学者认为:如果认定担保合同一律有效,则公司的内部利益以及中小股东的利益将会面临巨大的风险。为了平衡内部利益与交易安全,应该采取了中间立场。然而,对于公司内部的利益以及中小股东的利益保护,我国建立了诸多制度予以保护。当其受到侵害时,也给予了足够的救济途径。原本看似矛盾的价值冲突在笔者看来并不存在。

3.3公司应该遵守公司法第16条和第122条的规定,由于违反上述规定而产生的责任应当由公司自己承担。公司的对外意思表示机关的权限应该被公司予以足够的限制和管理,如果公司没有妥善行使该权利,所产生的风险应该自省承担。

参考文献

[1]刘贵祥.公司担保与合同效力[J].法律适用,2012(7):18.

[2]强晓钟.从实务角度谈公司对外担保的效力――兼论《公司法》第16条[J].无锡商业职业技术学院学报,2010(3).

担保法论文篇6

首先,从立法角度来看,统一商法典是普通法的成文化活动。成文法是由法律概念构建起来的,制定成文法需要借助大量的法学概念。但在普通法国家,法学概念远不如大陆法国家丰富,更无法与其代表德国法相比。而实际情况是,由于资本主义经济的发展,各州各自独立的商法严重阻碍了美国商业活动的发展。因而美国当时迫切需要一部统一的商法典,但法律概念又严重不足,在制定成文法的过程中,制定者很有可能不得不借助大陆法的法律概念来完成这一任务。何况交易基础理论早在1921年就已经提出,拉伦茨对其的修订也完成于1936年。从时间上看,立法者可以借鉴到交易基础理论。而且美国对外国文化一向持开放态度,其法律的成文化最早就是由英国的法学家边沁建议的。

第二,从具体的立法者来看,统一商法典的主持者卢埃琳是美国现实主义法学的领军人物,不仅曾经留学德国,而且在两所德国大学讲过学,对德国法和英美法都很精通。而统一商法典的编纂本身就是普通法的内容和大陆法的形式的结合,在语言的表述方面和法典的结构方面不可能不受到德国法的影响,尤其是在美国没有成文法典的先例可循的情况下。事实上,统一商法典中很多篇和德国民法典是相似甚至是相同的,因而美国统一商法典中的交易基础有可能是从德国法中借用过来的,其意义应该是类似的,至少是受到德国的交易基础理论影响。从这一点来看,结合德国民法典中交易基础的含义应该是推定立法者使用这一概念本意的适当方法。

第三,从两个法律概念的实际运用来看,二者的含义具有类比性,解决的都是确定当事人的义务问题。德国法中的交易基础理论主要用于解决情势变迁后合同当事人的义务问题,它涉及到整个合同中当事人的义务。在统一商法典中,交易基础的适用范围缩小了,它只适用于确定卖方有关货物的质量的陈述是否构成明示担保。但从结果上看,它解决的同样是确定当事人的义务问题。当然适用范围不同,表现自然有所不同。在德国的交易基础理论中,交易基础被分为主观交易基础和客观交易基础,只有主观交易基础与当事人的意思表示有关。而在统一商法典中有关质量的陈述显然与意思表示相关,因而能够借鉴的只是交易基础理论中的主观交易基础部分。

具体到统一商法典中,根据美国统一商法典的定义,明示担保是“事实肯定、允诺、样品、说明、模型等、如果是交易基础的一部分,这些事实肯定等于明示担保”。这里采用了“交易基础”一词,而不是传统英美法采用的“信赖”标准。比如统一商法典之前的《统一买卖法》,对于货物质量担保采用的是“信赖”一词:卖方的事实肯定或允诺的自然倾向如果是诱导买方购买货物,而且买方加以信赖而购买货物的,那么这种事实肯定或允诺是一项明示担保。买方信赖陈述是构成货物质量担保的必要条件。但从统一商法典来看,信赖不是构成担保的必要条件。首先,从统一商法典本身来看,第2-316条规定“凡是否认担保不能解释为与明示担保是一致的,相称的,否认就不能起作用,其理由是设定一项明示担保在买方产生期待,因此试图以合同否认将侵犯此项期待”来看,用“构成期待”来定义交易基础是合适的。从其评论来看,2-313的评述认为,从“周围的情形和客观上看,卖方的哪些陈述构成了合意的基础?如以上所表明的那样,卖方的所有陈述均构成这种基础,除非有正当理由表明情形相反。”这也充分说明立法者的本意是不把买方的信赖和卖方的陈述构成担保联系起来。当然,如果卖方有证据证明买方没有信赖其陈述,即“有正当理由表明情形相反”,则不构成担保。

第四,从被借鉴的德国法来看,定义主观交易基础同样采用的是期待和预想标准。在交易基础理论中,主观交易基础被定义为“双方当事人共同预计的能够影响当事人的意思表达的期待和预想。”在解释交易基础的含义时,多数人也认为,信赖不是构成担保的必要条件,虽然他们的理由各不相同。John Murray教授的主张与德国法相似,也是采用期待和预想标准。他认为,法院应当在卖方的允诺会引发买方的合理期望的情况下,将该允诺视作交易基础的组成部分,而无需考虑买方是否对此确实产生了依赖。至于信赖在货物质量担保中的作用,他认为体现在卖方的担保否认上。他提出,统一商法典规定,卖方可以通过证明买方没有信赖其陈述来否认自己的陈述构成担保。这样,期待和预想标准虽加重了卖方的责任,但也为其提供了防御的手段。实际上最后由法院确定陈述是否构成担保。因而,此时的质量担保提供的只是一种诉权,而不是胜诉权。从明示担保的确认上看,依赖的重要性正在减弱,但期待和预想的合理性也越来越受到重视。事实上,期待和预想是否合理的标准应该是通情达理的第三人在相似的情形下是否会产生这一期待和预想。这一标准是英美法中的客观标准,并且在联合国货物销售合同公约中也得到采用,例如在确定违约后的损失赔偿数额时的“可预见”的范围时,显然应该用第三人,而不仅仅是当事人,因为当事人的情况千差万别,仅用他们的预见可能使守约方的损失得不到完全赔偿,同时也不容易确定违约方的可预见的程度,只能采用客观的“第三人”标准;另外当双方当事人就合同条款的含义发生分歧时,法院也会抛开双方当事人而以一个通情达理的第三人的地位,看他如何理解该条款的内容,并以该第三人的理解意思为确定标准。事实也证明这一标准既比较客观,也给法官的自由裁量留下了余地,能够适应复杂的社会生活,实现实质上的公平和正义。而Charles Heckman教授同样认为买方信赖卖方的陈述不是构成担保的要件。但是他指出,期望标准很可能在实践中等同于依赖标准。相反,他主张卖方的陈述构成担保的原因是卖方应当受到自己允诺的约束。

担保法论文篇7

在我国,印章是财富的象征,是金库的钥匙,与各行各业的工作、业务密不可分。而银行业务所接触印章印文的种类之多、数量之大、含金量之高,是其他 企业 无与伦比的。与此同时,银行涉印业务中因印文真假所引发的涉印案件,特别是验印失误案件也大量发生,由此给银行业带来的 经济 损失也骇人听闻。

银行涉印案件中,违法犯罪分子利用伪造印章印文使银行承担赔偿责任或遭受经济损失,主要有以下几种情况:一是在票据和结算凭证上伪造印文,利用银行验印失误,骗取银行客户巨额存款资金,使银行承担巨额赔偿责任。二是通过伪造银行印文而伪造银行向验资机构提供的资金证明,从而使银行在虚假证明资金额以内承担民事赔偿责任。三是与借款人串通合谋或单独在借款合同或为借款合同担保的保函或抵(质)押合同文书上伪造借款人或担保人的印文,使借款合同或担保合同无效,从而使银行的信贷资产难以收回。四是借款人与贷款银行合谋或其一单独伪造其他银行的印文进而伪造其他银行保函,使其他银行承担借款合同担保责任。五是其他通过伪造银行或企业、事业、机关和个人印文而伪造有关 法律 文书,利用银行验印、受理核保失误、审查不严而承担经济赔偿责任的情况。

银行涉印案件的状况,要求银行涉印业务中的信贷、财会、结算、出纳、印章管理、法律顾问等涉印岗位的工作人员,特别是验印人员、受理核保和上门核保人员,必须对印章印文的效能和有关规定、印章印文的特征及其变化 规律 、伪造印章印文的常见方法及其特点、印章印文的验鉴种类与机构及方法、印文鉴定结论的性质和运用、假印章印文的防范措施等问题有较全面而系统地了解。

本文拟就这些问题,根据我国有关法规, 参考 相关资料,结合银行涉印案件的一些情况,从维护银行利益角度,谈谈应当引起注意和需要了解的一些真假印章印文问题,有些观点尚不成熟,仅供参考。

二、印章印文的有关规定与效能

印章又称图章、戳子,一般由印柄和印面两部分构成。印面盖出来的印痕,即印面结构的反映形象叫印文。印文一般包括单位或个人的名称、专用事项名称、五角星或国徽图案、边框等内容。印文通常可分为有色印痕和无色凹凸印痕两种。有色印痕印文又分为人工盖印印文和印刷印文。印刷印文又有真实规格印刷印文和象征性印刷印文。印章按其用途可分为公章、专用章、私章三种。

公章是指国家机关、企事业单位、社会团体及其所属机构使用的代表本单位或部门的印章。我国现行公章一律为正圆形,其印文字体为宋体字或仿宋体字,按各级机关的权力和性质,公章中间均刻有国徽或五角星。各级公章的直径自4.2厘米至6厘米不等。

专用章是指专用于某种业务或文件的印章,只在某项业务中具有证明作用,不具有普遍的证明作用,如户口专用章、财务专用章、合同专用章、储蓄专用章、汇票专用章、本票专用章、资信证明专用章和复印企业法人营业执照时工商行政管理局加盖的证照管理专用章等。专用章种类繁多,印面形状有三角形、方形、圆形、扁形、菱形、椭圆形等,印章大小、字体等也无一定的规格要求。

私章是指个人使用的名章、 艺术 章,其款式、大小、形状、字体等因个人喜好而异。但是,单位法定代表人或其负责人的印章不纯粹是私章,还具有与其职务相关的证明效能。

经法定部门批准许可刻制并登记的印章是有效印章,是该章组织的身份证明和信用象征,具有证真、保真、防伪功能。各种文书、证件上的签名和印文是文书、证件真实性的一个重要凭据。依法定程序加盖当事人的有效印章是公文、票据、合同等法律文书成立和具有法律效力的必要条件,是当事人对法律文书内容负责的书面意思表示。

三、印文的特征与变化

要做好验印和印文鉴定工作,必须掌握印文的特征及其变化规律。所谓印文特征就是指印章印面的结构特点在印文中的反映。一般可分为印文规格性特征和印文细节性特征。印文特征受许多因素的影响,会发生一些变化。

(一)印文的规格性特征,即按一定规格要求刻制印章时形成的印文特征。这类特征易被伪造者精心仿制。印文的规格性特征主要包括:

1、印文内容及安排格式。印文内容主要有文字和附加图案;安排格式主要指文字的上下左右等排列形式。

2、印文的形状及大小。印文的形状主要有正圆形、椭圆形、方形、多角形等;印文的大小主要指圆形印文的直径或方形、多角形印文的边线和对角线的长度。

3、印文的边框,主要有单边、双边、点线边、齿形边等,有的没有边框。

4、印文的字体,主要指楷、宋、仿宋、隶、篆、行等书体和简、繁、异等字体。

(二)印文的细节性特征,即由于刻制人的风格、刻制方法、技术水平的不同和印章在使用过程中形成的印文特征。这类特征不可能被伪造者完全仿制。印文的细节性特征主要包括:

1、文字、图案、线条的位置距离,主要指印文文字之间,文字与边框、图案、线条之间的相对位置与距离。

2、笔画、线条的交接和搭配位置及其比例关系,主要指相互交叉或连接笔画的搭配位置,线条的部位,以及笔画之间、线条之间的长短、粗细比例关系。

3、笔画、线条的形状,主要指笔画、线条的弧度、转折角及两端的形状。

4、国徽、五角星的具体结构形状的细节特点。

5、印面结构的疵点、缺损等,主要指印文笔画、线条、图案等在刻制、使用过程中形成的缺损、修补痕迹、牢固的附着物、特制暗记,以及某些笔画、线条、图案出现的模糊现象等特点。

(三)印章印文特征的变化,主要指由于印章的材质、按压力轻重、印染物质、衬垫物、印文纸张和使用时间等因素的影响,引起印章印面结构的变化,新的特征产生,旧的特征消失,同一印章印文特征在不同时间、不同情况下会有不同的表现。这些印章印文特征的变化主要表现为:

1、印章材质胀缩引起的变化。一般公章所用材料为钢、塑料和木材。专用章还有用橡皮的。私章还有牛角、水晶、象牙和石料等。其中,木质印章易受印油浸润和空气干湿程度的影响发生胀缩变化;橡皮印章长期受印油浸蚀、使用磨损、老化,弹性减弱,这都可能使印面文字的笔画、线条、边框线条发生大小粗细变化,棱角变钝,某些细小结构变得模糊不清。

2、盖印压力、落印姿势等因素引起的变化。压力轻的,笔画、线条不太清晰,有的笔画不完整;压力重的,笔画线条变粗,字间距缩小,原有的笔画或线条的间断现象有时会缩小或弥合。特别是具有弹性的橡皮或塑料印章,很容易受压力变化的影响。落印姿势向一边倾斜,会出现马蹄形印文;落印姿势左右摇动,会出现双影印文等。

3、印染物的质和量不同形成的变化。盖印所用的印染物有印油、印泥、油墨、专用印油等。盖印时蘸取印染物的种类及其多少对印文特征会产生不同影响。用印泥盖的印文比用墨水盖的印文显得粗大些。用含印油量大的印泥盖的印文比用含印油量小的印泥盖的印文显得粗大些。蘸印染物多盖的印文比蘸印染物少盖得印文显得粗大些。蘸一次印泥多次盖印,由于印章表面的印染物被逐渐粘掉,笔画周围多余的印染物却存在,再盖印时可形成笔画、线条的“镶边”现象。盖印时因蘸用印泥过多及粘上物等,会使印文的笔画线条边缘不清,个别地方不规则变形,印染物过少,则会形成印文笔画间断与残缺现象。

4、盖印时衬垫物软硬程度不同引起的变化。盖印时衬垫物硬而不平的,则印文容易出现残缺不全,笔画、线条间断或边框消失等现象。若在手掌或其他柔软的衬垫物上盖印,则会出现“飞边”或假边框,同时,某些笔画、线条会出现变形、间断现象。

5、印文纸张材质或状态不同引起的变化。在施胶层较差的纸张上用印油和墨水盖印时,往往因印染物渗散而形成笔画变宽、边缘不直等现象。由于印文纸受潮而膨胀,凉干后又收缩,印文也相应地发生胀缩变化。

6、印章长期使用及保管不当发生的变化。印章如长期使用不清洗,印面上的附着物牢固,会使印章的局部印文模糊、刀痕消失,形成这些异物的特殊印痕。印章使用过程中因受到磕碰、磨损、洗刷等外力作用,印面的纤细边框、笔画、线条等会出现缺损、断裂的印痕特征。要特别注意的是,这些特征有的可经修补又会消失。

四、伪造印文的常见方法与特点

为了准确验印,鉴别印文的真伪,必须了解、分析违法犯罪人员伪造印章印文的常见方法及其特点,做到知己知彼,百验不殆。伪造印章印文的方法很多,但是归纳起来不外乎三种:一是伪造印章后盖印;二是直接伪造印文;三是部分伪造印文。司法实践中,比较常见的有以下几种:

(一)制版法,即以真印文为样本,通过照相方法制作平版或腐蚀凸版,再印制成伪造的印文,这种手段比较高明,其特点是:

1、印文的结构、规格、大小等方面与真印文相同。

2、照相平版印刷的伪造印文的物质成分是油墨而不是印泥或印油,墨色平淡,纸面上没有凹入现象。

3、照相腐蚀凸板印刷的伪造印文的文字笔画的棱角不分明,呈钝圆状,笔画线条边缘不齐,有毛刺现象。

(二)雕刻法,即以真印章或真印文为样本,用刀具在木头、橡皮、塑料等物上进行仿制雕刻或无真印章印文而雕刻假章,是常见的伪造印章的方法。若真印章也是雕刻的,其印文有些共同点。由于伪造者受技术水平、印章材质、雕刻工具等条件的限制或差异,伪造的印章印文与真印章印文有着明显的差异,主要表现为:

1、印文外形不规整,文字的大小、间距不均,字的位置不准或不正,印文空白处留有底子印痕。

2、文字的笔画或线条粗细不匀,有的直线不直,弧线不圆,转折生硬,字不成体。

3、笔画与线条有不正常的间断或衔接现象,有时还会出现刻刀损伤笔画痕迹。

4、文字及其偏旁、笔画可能出现反向。

(三)拼凑法,即利用单个铅字或雕刻成的字,按照真印章或真印文的样式,逐个按印在文书上,或者将有关单字先组合固定成“活字印章”,然后再盖印到文书上,其印文的主要特点为:

1、文字不正,排列不齐,分布不匀,字间与边框间的距离及与五角星或国徽的位置不匀称。

2、每个字对纸张的表面压力不均,色度浓淡不匀。

3、字的大小不协调、字体可能不统一,两者与整个印文的大小不相称。

4、边框线条是描绘或用盒盖等器具印成的,可能会有描绘或盖印物的特征。

(四)变造法,即在真印文上经过加工改造成伪造印文,一是用擦刮、挖补的办法去掉真印文上的某些文字。二是在真印文空白处增补某些文字。三是将作废的真印章去掉或遮住某些文字,再镶入或添上需要的文字。四是在真印文上用红色笔涂描某些文字或笔画,形成与真印文不同的印文。五是将部门公章或分支机构公章的部门名称或分支机构名称遮住盖印。其特点为:

1、印文上留有擦刮、挖补等痕迹,添改部位的纸张发暗、变脏,用显微镜放大观察可看到残留的印迹。

2、添补的文字,可能与原印文的字体、大小与排列位置不相称。

3、采用遮盖真印章某部分而伪造的印文,可能出现文字排列分布与空白部分不相称,或在印文空白处留有未被遮住的残余文字笔画痕迹。

4、在真印文上用红色笔涂描某些文字或笔画,在印文上可看到残留的红色重描涂改痕迹。

5、遮住部门公章或分支机构公章的部门名称或分支机构名称盖印形成的印文,与其单位真实公章印文相比,伪造印文的文字较小、排列较紧、字间距小、空余位置大。

(五)漏印法,即用蜡纸等物盖在真印文上,先用笔在蜡纸上将真印文描下来,然后用誊写钢版刻写等方法,制成印章版型,再用印泥或红油墨、红颜料漏成印文,其特点是:

1、印面不洁净,文字线条不实。

2、边缘不整齐,文字笔画粗细不匀。

3、边框、文字笔画和五角星等有细密小点痕迹,无压印现象。

(六)描绘法,即将伪造印文的纸或文书盖在真印文上,用笔描绘成伪造印文;或将真实文件的印文放在伪造的文件上,用较硬的工具描刻,在伪造的文件上形成压痕,然后用颜料或印油描绘成印文;或者将真印文放在复写纸上,下边放伪造用纸,以复写法描绘出印文轮廓,再用染料或印油描绘成伪造的印文,其特点是:

1、文字笔画、边框线条、圆弧线粗细不均、边框不圆、边缘不整齐。

2、文字、线条、圆弧线等有笔迹压痕和描绘修饰的痕迹。

3、印文边框和文字笔画中可观察到事先打样留下的压痕或复写痕迹。

4、文字、线条颜色浓淡不均,印文有涂抹、污染及颜料渗散的现象。

(七)描印法,将透明赛璐珞片或玻璃纸放在真印文上用笔描绘,再反转过来用染料或印油依样描绘成反象印文,立即复印到伪造的文件或单据上,其特点为:

1、大体上与真印文近似,在细节特征上有差异。

2、具有描绘的特点,但没有直接描绘印文时所留下的压痕或复写痕迹。

3、没有直接盖印所形成的压印痕迹。

(八)转印法,即通过转移真印文印油的办法制作假印文。 用涂蜡的纸张复在印文上,略加热压,即可将印文复印下来,然后再复在伪造文件上,经热压而转印成伪造印文,其特点为:

1、伪造印文与真印文相同,但无压印痕迹。

2、文字的颜色浅淡。

3、有蜡屑或蜡油斑迹。

(九)电脑法,即将真印文其复印件,通过扫描进入电脑,形成电脑文件,再运用激光原理烧刻,有色印文的文字及图案部分被保留,其余部分被激光烧去。这是近几年随着电脑先进技术的普及而出现的一种伪造印章的新方法,其特点为:

1、印文的结构、规格、大小等方面与真印文基本相同。

2、伪造印文的逼真程度与伪造印文时所用真印文或其复印件的准确度有关。若伪造所依据的印文不准确,伪造的印文肯定有问题。

3、电脑刻章实际上并不是用真实的刀具雕刻,而是运用激光原理烧刻。所以,在放大镜下观察伪造印文的文字笔画、线条的棱角不分明。

五、真假印文的验鉴种类、机构与方法

伪造印文的验印与鉴定的主要任务,是通过一定程序,将可疑印文与真印文进行比较,判明其真伪,分析伪造方法,以检验不同文书上的两个印文是否为同一印章所盖印。

(一)印文的验鉴种类

1、自行验印,指单位或个人在日常业务、工作、生活中,运用各种方法,检验有关文书上的印文是否与预留印鉴相符或者是否符合有关规定,是单位或个人办理有关业务、工作应当进行的常规程序。银行在办理支付结算、上门核实贷款担保、受理外来单位核保等业务中的验印就属于自行验印。

2、非诉讼性鉴定或称自行委托司法鉴定机构鉴定,指在某些业务、工作中,当事人发现有关文书上的印文可疑而尚未进入诉讼程序,没有必要启动诉讼程序或不可能进入诉讼程序时,可依法向面向社会服务的司法鉴定机构提出司法鉴定。也可待案件进入诉讼程序后,依法进行诉讼性鉴定。

3、诉讼性鉴定,即当事人依法提出印文鉴定申请,通过办案机关委托或指派的鉴定机构进行司法鉴定。我国刑事诉讼法规定,为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。而对鉴定决定权未作明确规定,在司法实践中,在刑事案件的不同阶段,公安机关、国家安全机关、检察机关、法院都有鉴定决定权。而我国行政诉讼法和民事诉讼法规定,在诉讼过程中,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。由此可见,我国民事、行政案件的专门性问题的鉴定只有人民法院才有权决定。因此,在案件进入诉讼程序之后,若发现印文可疑而印文真伪对认定案件事实关系重大、有关当事人可能为此发生争执需要通过鉴定才能解决时,应当依法主动、及时地向受理案件的人民法院或有关机关提出印文鉴定申请,再由法院或其他办案机关委托或指派具有法定鉴定资格的鉴定机构进行司法鉴定。另外,人民法院认为需要鉴定的,也可自行决定鉴定。

需要注意的是,鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的材料,必要时可以询问当事人、证人。对此,当事人应当予以必要的配合。

(二)印文的司法鉴定机构

司法鉴定机构,是指具有鉴定资格,经过有鉴定管辖权的国家机关依法批准而设置的行使鉴定执行权,承担鉴定任务的专业机构,是法定鉴定机构。目前,我国尚未颁布统一的司法鉴定法,司法鉴定体制正处于改革过程中。我国现行的司法鉴定机构主要有三种组织形式:

1、部门鉴定机构,主要指国家安全机关、公安机关、检察机关、人民法院设立的与侦察、检察、审判职能相适应的鉴定机构,基本上分为中央、省市、地市、区县四级。其中,国家安全部、公安部、最高人民检察院、最高人民法院设立的技术局或技术处等专门鉴定机构,还复核省市级鉴定部门呈送的疑难案件。而区县级鉴定部门多数只有初步鉴定权,其鉴定结论须经上一级鉴定部门复核才能生效。

2、司法鉴定委员会,是一种打破部门界限,由鉴定机构和鉴定人为纽带的横向联合组织,其组织形式有国家鉴定委员会和地方鉴定委员会,这种组织形式正处于探索阶段。

3、面向社会服务的司法鉴定机构,主要是指鉴定科研机构和拥有较强鉴定技术力量与设备的高等院校设置的鉴定服务机构。如司法部司法鉴定 科学 技术研究所、西南政法大学司法鉴定中心、华东政法学院司法鉴定中心、 中国 政法大学司法鉴定中心、中国人民大学物证技术鉴定中心、北京大学司法鉴定中心、西北政法学院司法鉴定中心、北京华夏物证鉴定中心等就是负责指导面向社会服务的司法鉴定工作的司法部首期批准的8家司法鉴定机构,主要任务是研究、开发、推广新技术,接受司法机关和社会各界委托,开展鉴定业务和鉴定咨询。

(三)验鉴印文的具体方法

鉴别印文的真伪,除了可疑印文的伪造特点明显,可以确定为伪造的外,一般需将可疑印文与真印文即样本印文进行比较检验,根据印文特征的总和是否相同,来确定可疑印文是否真假印文。在司法实践中,有的法官竟然以两各印文相同的方面太多为由,就认定可疑印文是真的,实在是荒唐。在印文鉴定实务中,印文特征是鉴别印文真伪的主要依据。在验印或鉴定印文时首先要对比印文的规格性特征,若印文的规格性特征基本相符时,再对比印文的细节性特征是否相符。送检前,要了解案情,明确鉴定要求,了解真印文样本的搜集方法、印章质料、启用时间、使用和保管情况,在鉴定过程中,密切配合鉴定人员工作,提供充分完善的送检材料。

鉴别印文真伪的具体方法主要有:

1、标示比较法,是将疑为同一印章形成的两个或两个以上的印文放在同一视野内进行对比观察,找出它们的异同点的一种检验方法。适宜于对印文细节特征进行比较。也可将可疑印文与真印文放大成同样倍数的照片,对两者相应部位的特征进行细致的观察比较,并用相同序号将其相应部位的异同点标示出来。

2、重叠比较法,是利用透射光将疑为同一图章形成的两个印文进行重叠比较,通过重叠比较观察各部分的文字、线条等是否重合的方法。此法适用于较薄的纸张和印文规格特征有明显差异的情况。较精确的比较是将可疑印文与样本印文进行同倍拍照,然后将底片重叠起来比较;或将底片重叠固定,然后印放成照片,观察各部分的笔画、线条是否重合。

3、拼接比较法,是将可疑印文和样本印文制作成同倍大的印文照片,通过其文字、线条、图案较多的部位,分别将样本印文照片和可疑印文照片裁开,然后各取一半进行拼接,观察两印文的边框、文字、图案等是否吻合。

4、折叠比较法,将样本印文折叠起来,使折叠线上的印文边框、文字、线条同可疑印文的相同部位的边框、文字、线条互相衔接,观察它们是否完全结合。此法要固定牢靠,以减少误差。银行业务工作中的“折角法” 验印法即是如此。

5、画线比较法,是将可疑印文与样本印文制成同倍大的印文照片,分别在这两张照片的各自相同部位选几个点,相互连成直线;也可取一至两个点为圆心,以相同的半径,利用圆规分别在相比较的各自印文照片上画弧线,或者用画同心圆的办法画几条圆周线,比较弧线或圆周线经过的印文文字、图案的位置、距离是否相同;同理,将两张刻印有相同格子的透明赛璐珞片,分别罩在样本印文和可疑印文上,借助透明格线进行比对,观察同一部位的文字、笔画线条等是否一致。

6、测量比较法,是在可疑印文与样本印文的相同部位确定若干基点,要选择在两个相比较印文的清晰部位,最好是笔画的尖端、交接处的中心点等,然后分别测量印文各部位的特征,比较两个印文相应基点的距离、印文的直径、文字的大小、线条的长短等是否相同。

7、仪器比较法,是将样本印文与可疑印文分别放在比较显微镜两个载物台上,调整位置与焦距,观察两个印文文字、线条、图案的结合情况。有的比较显微镜可以观察两个印文的影像重合情况,并可以利用比较显微镜的照相装置,将印文结合情况拍照固定。检验原理和效果与比较显微镜类似的还有比对投影仪,这种仪器能自动发出完全重合与否的信号,瑞士生产的8032万能比对投影仪,就能够进行比较精确的重叠比较。

8、电脑检验法,是将开户人预留银行的印鉴或真实印章的印文等样本印文与可疑印文的图象分别输入 计算 机的图象数据库,通过预先设定的电脑程序,运用计算机图象比较方式,分析比验样本印文与可疑印文的文字、线条、图案等印文内容的符合与差异情况,是目前比较先进的检验方法,但其准确度仍然取决于电脑软件的先进程度。

9、分析印油法,是运用各种理化手段,通过对形成印文印染物的化学成分的定性、定量分析,确定其种类,比较真实印文一般所用印油、印泥、油墨等印染物与可疑印文所用印染物是否相同。

以上几种检验方法中,最常用最基本的方法是标示比较法,其要点是从文字、图案等的细小特征上鉴别印文的真伪,不受其胀缩变形的影响。其他方法大都是从印文边框、文字、线条、图案的大小、距离、位置等方面去比较,虽能看出比较印文的明显区别或大体一致,但方法较机械,对已变形的印文还易导致错误结论,分析印油法,对带章外出异地借油盖印的情况也无济于事,所以,只能作为辅助方法。最好是用上述几种方法相互检验,以增加鉴定结论的可靠性。

(三)综合评断,对在比较检验中发现的符合点和差异点,要进行综合评断,准确认识异同点的本质,以作出正确的结论。

1、评断符合点,要区分是规格性特征的符合还是细节性特征的符合。规格性特征的符合只能说明是大体相同。只有细节性特征的符合才能说明是同一印章所盖印。

2、评断差异点,要研究分析形成的原因,以区分是本质差异还是非本质差异。

(1)由于形成印文的盖印条件不同,如按压力的大小与方向、衬垫物的软硬、印染物质和量的不同、其他异物的影响以及印文纸张材质或状态等不同而形成的差异,是非本质差异。

(2)由于印面结构发生变化,如印章的胀缩、变形、磨损、磕碰、老化和修补等,使变化前后的印文特征不同而形成的差异点,是印面结构局部变化的结果,也是非本质差异。

(3)不是同一印章盖印的印文所出现的差异点,是本质差异点。

3、综合评断,如印文的规格性特征和细节性特征的符合点占主导地位,而印文特征的差异点是非本质差异,可以认定相比较的两个印文是同一印章所盖印;如印文的差异点是细节性特征占主导地位,而符合点是规格性特征的符合,可认定相比较的两个印文不是同一印章所盖印。

六、印文鉴定结论的效力与运用

(一)印文鉴定结论作为定案依据的构成要件

1、鉴定部门必需是人民法院或其他办案机关委托的法定鉴定部门,没有法定鉴定部门的,由人民法院或其他办案机关指定的鉴定部门鉴定。

2、鉴定人必须是有权鉴定的部门指定的,具有专门知识和技能,与案件没有利害关系的专门人员。

3、鉴定结论必须以书面形式作出,并由鉴定人签名,鉴定单位盖章,以证明鉴定人身份。

4、鉴定内容实事求是,鉴定结论可靠。

(二)印文鉴定结论的证据评价

印文鉴定作为文书鉴定的一种,属于鉴定结论的范畴,是各类诉讼中十分重要的证据。为此,我国的刑事、民事和行政三部诉讼法,都有专门规定利用鉴定解决专门性问题的条款,都把鉴定结论作为诉讼证据的一种。但是,就印文鉴定结论而言,它不是直接证据,即不能单独直接证明待证事实,而需要和其他证据联系起来共同证明待证事实,是一种间接证据。比如说,印文鉴定结论表明,合同上的印文是真实印章所盖印。这不能肯定此印文就是该印章单位的有权盖章人以法定程序盖印,因为不能排除是被他人非法盗章盖印。司法实践中,某些法官的所谓“认章不认人”的做法是不准确的。

(三)不利于银行的印文鉴定结论的程序措施

1、印文鉴定结论应当依法接受法庭调查

我国诉讼法规定,所有证据必须查证属实,才能作为认定事实的依据。作为证据必须同时具有客观性、相关性、已知性和合法性。鉴定人不是“科学的法官”,鉴定结论也不是“科学的判决”。鉴定结论有时也会因为种种因素的影响和条件限制而不正确,同样需经查证属实才能作为定案依据。随着人民法院审判方式的改革,对一切案件的审理,都要实行当庭举证、质证、认证。印文鉴定结论应当在法庭调查时予以宣读。鉴定人有按时出庭作证,接受法庭和有关人员询问的义务。经法庭许可,当事人及其诉讼人可以向印文鉴定人发问。应当允许初次鉴定人和与重新鉴定人就鉴定中的不同点进行相互辩论。

2、印文鉴定结论的效力并不是绝对的

当有足够证据证明鉴定结论可疑时,人民法院可以进行重新鉴定,当事人有权请求人民法院重新鉴定。在案件审理过程中,对办案机关或对方当事人提出的印文鉴定结论有疑问时,或者发现办案机关、鉴定部门有严重的地方保护主义或司法腐败行为,可能影响鉴定结论的真实性时,应当依法提出补充鉴定或重新鉴定书面申请。对补充鉴定或重新鉴定还有异议时,可向办案机关提出会疹鉴定或称共同鉴定,即由最高主检部门聘请有权威的专家进行鉴定会诊,这是我国目前协调鉴定分歧的有效组织形式,这种会诊鉴定结果一般可以作为最终的鉴定结论。

3、鉴定部门或鉴定人适用回避制度

鉴定部门或鉴定人是案件的当事人或者是当事人、诉讼人的近亲属的,与案件有利害关系的,与案件有其他利害关系可能影响公正鉴定的,应当自行回避,当事人有权要求其回避。

(四)不利于银行的印文鉴定结论的补救措施

1、结算业务中不利于银行的印文鉴定结论的补救措施

在银行与客户的结算、存款纠纷案件中,若印文鉴定结论表明,票据和结算凭证上的可疑印文与存款人申请开立存款帐户时向银行预留的印鉴卡上的印文即样本印文不是同一印章所盖印时,根据票据法与支付结算办法的规定以及司法实践的做法,银行也不一定承担全部赔偿责任:

(1)伪造、变造票据和结算凭证上的签章的,除依法承担行政责任、刑事责任外,给他人造成 经济 损失的,还应当承担民事责任。

(2)由非法高息融资引发的利用票据和结算凭证实施的 金融 诈骗案中,因存款单位工作人员过错,存款资金被他人以形式合法的票据或结算凭证骗取的,金融机构不承担民事责任。

(3)银行以善意且符合规定和正常操作程序审查,对伪造、变造的票据和结算凭证上的签章以及需要交验的个人有效身份证件,未发现异常而支付金额的,对出票人或付款人不再承担受委托付款的责任,对持票人或收款人不再承担付款的责任。

(4)存款人资金被犯罪分子以伪造、变造的票据、结算凭证或其他手段骗取,或因金融机构违反规定办理结算、挂失等手续,造成资金损失的,金融机构应当承担民事责任。但在存款资金被骗过程中,存款人有过错的,也应承担相应的民事责任。

(5)存款人与金融机构工作人员和第三人恶意串通,共同实施诈骗的,对造成的经济损失,应当根据案件事实分别承担民事责任。

2、不利于银行的虚假资金证明上印文鉴定结论的补救措施

若印文鉴定结论表明银行出具的虚假资金证明上的印文是真实印章所盖印的情况下,

(1)查看印文是否是具有资金证明效能的印章所盖印,如印章既不是资金证明专用章,也不是银行公章,而是其他不相关的业务专用章,根本就不具有资金证明作用,当然也不能作为验资机构进行验资的依据。

(2)审查资金证明的内容是否齐全,如没有收件人抬头,落款处无单位名称或单位名称与印文不符,落款时间有问题,其文字既非银行书写又非银行打印等。

(3)要从诉讼证据来源的合法性角度,分析对方提供的资金证明的虚假性、非法性。这种印文往往是被人偷盖的,一般情况下对方很难举证资金证明的合法出具经过。

(4)要调查并向承办法院提供有关验资机构、被验资公司股东、被验资公司之间明知资金虚假而又相互串通的证据。

(5)调查银行银行的虚假资金证明是为第几次验资报告提供的,若发现在此之后又有其他验资行为,则此次验资与被验资公司的债权人的债务就没有因果关系。

(6)从侵权赔偿责任的构成要件,特别是从虚假资信证明与被验资公司债权人的经济损失之间不具有民法因果关系上,以及被验资公司债权人的经营过错和投资失误上,分析银行不应当承担或减轻赔偿责任。

3、不利银行的贷款担保的印文属伪造的鉴定结论的补救措施

银行在让借款担保人承担担保责任时,有时遇到担保人提出担保合同或他项权利凭证上的签章是伪造的情况。若印文鉴定结论表明担保合同上印文与担保人提供的样本印文不一致时,银行不应当简单了事,要做细致的工作:

(1)核实担保人提供的样本印文是否真实。要调查担保人有关启用公章时印发的文件,核实公安部门核准担保人刻章的许可证或登记卡以及公安部门提供的公章备案证明材料,查阅刻章单位的发票等资料,以核实样本印文的真伪。

(2)调查担保人是否同时启用多枚印章。 企业 办理工商登记、代码证、税务登记,编制上报各种财务报表,申请开立银行存款帐户,申请贷款证,与机关、事业、团体和其他企业客户业务往来中都会留有印章印文资料。若发现担保人曾经使用过担保合同上用过的印章,就应当承担担保责任。

(3)了解他项权利登记人员、担保人、借款人之间有无串通情况,举证担保人对借款担保事项的明知及受理银行核保情况,以追究他项权利登记部门的违法行政责任和担保人的过错赔偿责任。

4、银行作为担保人的借款担保合同的印文鉴定为真实的补救措施

一般情况下,银行不可能或者不轻易为另一家银行与企业签订的借款合同提供担保,作为银行人,此中道理不言自明。在司法实践中,一家银行时常会被另一家银行以担保人的身份作为被告卷入借款担保纠纷诉讼中。而此类诉讼往往会涉及印文真假问题。即使印文鉴定结论表明,有关借款合同或担保合同上的印文是真实印章所盖印,根据有关规定,银行也未必一定承担担保责任。

(1)签章手续不全,保证合同就未成立,当然不发生 法律 效力

在担保借款合同上,借款人与贷款人既盖有印文也有签字,而担保人只有印文,却无签字的情况,是既不符合业务操作惯例又不符合法规规定的。贷款通则规定,保证贷款的保证合同应当加盖保证人的法人公章,并由保证人的法定代表人或其授权人签署姓名。特别是银行与银行之间的借款担保活动更应严格遵守这一规定。实践证明,违者必诈。

(2)贷款人没有依法核保或核保未遂,说明贷款人不敢暴露其骗保阴谋或担保人没有担保的意思表示

商业银行法规定,商业银行贷款,应当对保证人的偿还能力的可行性进行严格审查。贷款通则规定,借款人受理贷款申请后,应当核实保证人情况。因此,如贷款人不敢对担保人核保,说明贷款人不敢暴露其骗保阴谋;如贷款人向担保人核保未遂,说明担保人没有担保的真实意思表示。

(3)盗用、冒用单位印章及盖有单位印章印文的空白文书签订的合同无效

最高人民法院规定,人盗用、冒用单位名义签订合同的,其所签订的合同无效。合同签订人盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同的,应当确认无效合同,一切责任应有盗用人自负;构成犯罪的,应及时移送公安、检察机关处理。行为人盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的,单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。

(4)保证人被欺骗、胁迫的,不承担民事责任

担保法规定,主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的,或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人不承担民事责任。特别是在贷款人以其掌握的保证人的工作人员的某些不光彩事相要挟,胁迫保证人的工作人员提供保证的情况下,保证人应当做好有关人员工作,使其依法揭露贷款人的阴谋,以维护银行利益。

(5)借款人诈骗贷款人的,保证人不承担保证责任

根据最高人民法院有关复函的规定,诈骗借款犯罪的被害人起诉,要求诈骗借款过程中的保证人代偿借款的,不宜作为民事案件处理,受害人即贷款人追索借款属于刑事案件中的追赃问题。

(6)审查银行分支机构有无担保资格

担保法及其立法解释规定,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证,实际上还是由法人保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。因此,如果商业银行分支机构的《营业执照》上没有担保业务,又未经其总行书面授权,银行分支机构对外提供的担保应当是无效的。

(7)全面审查个别案件中的不正常情况,揭穿贷款人的骗保阴谋,证明银行没有担保的意思表示

司法实践中,发现同一案件中竟然同时存在下列不正常情况时:贷款程序颠倒、整个借款和担保无任何协商谈判经过记录和证人、借款担保合同文本只有一份、担保银行的印文被伪造、借款担保合同文本与担保承诺书上的银行印文又明显不同、担保银行印文内容与落款担保人名称不符、借款人与贷款银行在借款担保合同上既盖有公章又盖有私章、担保人既没有盖私章也没有签字、有关担保文书既非担保银行所写或打印又非担保银行出具、贷款人没有核保、贷款人迟迟没有或不敢追索借款人、借款人已被注销登记、借款人自己书面声明借款合同不存在、贷款人不追索借款人、贷款人只起诉担保银行、贷款银行的有关人员已被当地有关机关实施关押等,应当将这些情况集中列举,综合分析,以揭穿贷款人的骗保阴谋,证明银行没有担保的意思表示,担保合同不成立。应当引起我们注意的是,若发现银行印文有重描痕迹时,必须坚持变造银行的印文就是伪造银行的印文,而伪造的银行印文就不是银行的真实担保意思表示;若两家鉴定机构作出的印文鉴定结论截然相反,应当提出两家鉴定机构出庭辩论、质证;若原告是外地银行,在案件审理过程中,发现明显存在地方保护主义和司法腐败现象时,应当及时向有关监督部门提出。

七、假印章印文的防范措施

(一)国家宏观防范措施

1、加强印章市场管理,严厉打击涉印违法犯罪;

2、改革传统的图章署名制,以亲笔签名制取代图章署名制;

3、法院废除“认章不认人”的错误观念;

4、加强签约程序立法,加重当事人主体资格核实责任,废除印章单位赔偿责任,防范契约欺诈;

5、推行防伪印章、防伪印油、变码印鉴(数字签名系统、 电子 印鉴、数码印鉴、支付密码);

6、加盖单位印章应同时附加盖章人亲笔签字。

(二)企业微观防范措施

1、强化防骗意识,防假印文于未然

在企业信用普遍下降,有些企业或地区盛行诈骗就是硬道理的情况下,银行从经营理念的高度强化防骗意识。《上海市印章刻制业治安管理办法》规定,未取得《上海市特种行业许可证》的,不得经营印章刻制业务;禁止在《许可证》核定的地点以外设立印章刻制摊点;未经公安部门许可,不得经营公章刻制业务;禁止未经公安部门许可刻制公章的单位刻制公章;禁止骗取公章刻制证明或者涂改、伪造公章刻制证明;禁止擅自更改公章的规格、式样、数量;并对公章的更换,遗失、被盗公章的重新刻制,以及承接刻制公章等都有严格的规定。而上海苏州河畔、立交桥下、电线干上、马路两旁随处可见的刻章招牌、褪色灵广告、代办证件字条,正规刻字店不严格执行刻章业务管理规定的情况,以及银行涉印案件中暴露出来的经验教训,时时刻刻都在告戒我们,做好银行涉印业务的管理,强化防假印章印文的措施,避免伪造印章印文所带来的经营损失,是银行人永恒的工作。

试想一家具有相当规模的支行全体员工一年辛辛苦苦能创造多少利润,而一笔验印或核保失误即可带来几百万元、上千万元、甚至几千万元的经济损失。一个假印文很有可能导致一家支行的亏损甚至瘫痪。当客户到银行诉说千万元的存款在存到银行仅几天就被他人用盖有伪造的印文的票据或结算凭证划走的时候,当法官宣判银行因验印失误要赔偿客户千万元存款本息的时候,当一家外地银行仅凭盖有某支行印文的担保文书状告我们、而当地法院竟然仅凭一个已被公安机关鉴定为伪造的印文判令银行承担几千万元担保责任的时候,我们的心在痛在流血!而痛定思痛,我们银行人应当清醒地认识到,对付假印章印文最有效的方法就是防患于未然。正如一位领导所言:隐患险于明火,防范胜于救灾,责任重于泰山。

2、了解有关法规规定,加强印章印鉴管理

许多案件留给我们的教训是,越是市场竞争激烈,越是存在司法腐败现象,越是要坚持严格依法办事。从已经破获的许多金融诈骗案件来看,大多数的金融诈骗人员除了熟悉金融业务外,还熟知有关金融法规,或聘请律师为其法律顾问,甚至有些诈骗犯本人就是法律专业人员,利用银行员工对有关规定不了解,处心积虑地诱导银行打什么“擦边球”。银行人必须掌握有关法规规定。

(1)银行帐户管理办法规定,存款人申请开立基本存款帐户、一般存款帐户、临时存款帐户和专用存款帐户都应向银行送交盖有存款人印章的印鉴卡片。对银行而言,在办理票据的付款业务时,需要核定预留印鉴。客户预留银行的印鉴卡上的印文就是银行涉印案件中印文鉴定时的样本印文。银行对印鉴卡有责任严格保管。

(2)根据有关规定,银行等金融机构为注册 会计 师(审计)事务所等验资机构就被审计、验资企业的有关银行存款、借款及往来款项等出具进帐单等资金证明时,应对该资金证明的真实性负责,否则,金融机构为公司出具虚假资金证明,公司资不抵债的,金融机构应当对公司债务在证明金额以内对公司债权人承担民事赔偿责任。因此,对此类业务的用印应当层层把关,严格管理。特别是银行不能为了收取小额的出具资金证明手续费或询证费用,而冒巨额经济赔偿责任风险。

(3)担保的实质定义就是“替他人还钱”。银行不应随意对外提供担保,对其分支机构的对外担保,应当按照《商业银行授权、授信管理暂行办法》的规定严格授权,并严加监控。在各种保函、承诺书等担保合同上加盖银行印章,应当由经办人、业务部门负责人、行级领导、印章管理部门等层层把关,绝对不能掉以轻心。

(4)最高人民法院规定,向债权人作出承诺,保证监督支付专款专用,而未尽监督义务造成资金流失的,应对流失的资金承担连带赔偿责任。因此,银行一是不要随便出具承诺“你行款到我行后,由我行负责专款专用,并监督使用”之类的变相保函,二是银行不应在类似的变相保函上签字盖章。

国家和地方有关部门及银行内部对印章的管理有许多规定,银行涉印岗位人员对此应当有所掌握。银行涉印案件血的教训警告我们,银行应当指定专人分工负责保管好银行的公章、专用章、负责人印章以及空白票据和结算凭证;严格用章、开具单位介绍信、出具授权委托书的审批、登记手续;严禁在空白的合同文本、单位介绍信、授权委托书、票据和结算凭证上加盖单位公章、专用章、负责人印章;严禁银行负责人管理和擅自使用单位印章和法定代表人及负责人印章;严禁银行人员随身携带银行印章及外出用印。严禁重描、涂改印文或接收印文已被重描、涂改的各种文书、证书。

3、选派得力人员,严守涉印岗位

大量银行涉印案件事实表明,银行的员工风险不可低估。在防范假印章印文的工作中,员工的道德素质和业务水平始终是首要的考虑因素。票据法规定,由于金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守,对违反票据法的票据予以承兑、付款或者保证,给当事人造成损失的,由该金融机构和直接责任人员依法承担赔偿责任。在司法实践中,金融机构工作人员利用职务便利共同参与诈骗犯罪,或明知存款人资金被冒领,仍为诈骗犯办理取款及提供其他便利条件,造成存款人资金损失的,金融机构应承担民事责任。法律的规定及司法实践中的做法,要求银行必须充分考虑对涉印岗位员工的选派、 教育 、培训,并针对不同的业务岗位,找出工作中的关键性环节,实行重点监控与防范。

4、严把验印关、派员上门核保、审慎受理外来核保

我们要始终承认并在业务工作中奉行“客户是银行的上帝”这一服务宗旨。惨痛的假印章印文案件引发的经济赔偿也无情地告诫我们,诈骗银行的违法犯罪人员也来自银行柜台前的上帝。因此,我们在强调不断提高服务质量,以求最大限度地满足客户要求的同时,也要树立怀疑一切的观念,形成“审查上帝”的职业防骗习惯。不管工作多忙,也不论关系多好的客户,都要无一例外的严格把好验印关。

要高度重视防范银行贷款核保业务中假印文带来的信贷资产风险。在银行贷款担保业务中,必须严格依法核保,并做好核保工作记录,应当核实担保人的印文与担保合同上的落款名称是否完全一致,一字不错。办理房地产抵押时,要核实房地产所有权证或使用权证的持有人是否已经付清有关费用,以防出现假证;对房地产他项权利证明等文书、证件,必要时还可根据情况办理签字、盖章属实公证,以彻底消除伪造的房地产他项权证等虚假文书给银行信贷资产带来的风险。银行要坚持派员亲自上门核保,严禁电话核保,严禁让借款人代替银行核保。

银行在受理外单位的核保时,一旦发现其他银行特别是外地银行等贷款人的任何让我方银行为其提供借款担保的企图、嫌疑、核保、追索担保责任,而我方银行不欲为其提供担保或根本没有为其提供担保时,必须立即采取坚决有效的法律措施,予以迎头痛击,而没有丝毫的协商余地。否则,地方保护主义和司法腐败现象会判令我方银行承担依法不应承担的巨额担保责任。

5、强化涉印业务培训,交流涉印经验教训

要通过举办涉印岗位考核性业务技能培训,使银行涉印岗位员工了解或掌握印章印文的效能和有关规定、各类印章印文的特征及其变化 规律 、违法犯罪分子伪造印章印文的常见方法及其特点、印章印文的验鉴种类与机构及方法、印文鉴定结论的性质和运用、假印章印文的防范措施等问题,提高其对金融诈骗的防范意识和对印章印文的防伪辨伪能力。

要及时交流银行涉印案件信息,化个人或个别支行因验印失误而导致的赔偿经济损失的惨痛教训为全体支行或全行以后避免此类案件再次发生的经验和学费,举一反三,警钟长鸣,不能让犯罪分子的诈骗阴谋一再得逞。

6、引进先进验印设备,开展印章印文专门研究

由犯罪分子引发的银行涉印案件中的造假与反假斗争,从某种意义上说是一场智力型较量。司法实践中,发现有些违法犯罪人员利用高科技手段伪造的印文,能通过 计算 机真伪判定。银行不仅要为验印岗位配备必要而先进验印仪器,如电脑验印机、显微镜、比对投影仪等,将计算机验印工作与金融电子化工作密切结合起来。还应当建立有关验印方面的实验室,经常进行刻章、验印模拟试验。

担保法论文篇8

    让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保,该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而,该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养,其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议,有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说,但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发,将双方当事人的权利分为形式上的权利(公示上的所有权)与实质上的权利(真实所有权)。在对外效力上,形式上的权利只要有充分的公示,就优于实质上的权利,而在对内效力上,形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外,通过对传统所有权理论的反思,认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制,而且(在两者重合时)也要受到担保权的限制,此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。

让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分,经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定,但学说与实务上均承认之,且在社会上甚为盛行。在德国,让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权,成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区,学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行,实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式,且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险,因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判,成为“私法交易上的私生子”。但是,让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受,并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结,让与担保具有如下积极社会功能[1]:一是与动产质权与动产抵押权相比较,让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足,范围甚广,且于设定让与担保后,通常仍由设定人占有,保留其用益权,故正可弥补典型担保制度的缺失,适应现代商业社会活动的需要;二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产,提供最佳融资渠道,以发挥其担保价值;三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费,并避免拍卖程序中换价过低的不利。

    让与担保有广义与狭义之分,广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保,指以买卖的形式进行信用之授受,授信者并无请求返还价金的权利,但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保,即让与式担保,指债务人将标的物财产权转移与债权人,当事人之间存在债权债务关系,债权人享有请求债务人履行债务的权利,在债务人不履行债务时,债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别,1933年的昭和080426大判曾明确,卖渡担保不存在被担保债权,

   

    让渡担保存在被担保债权。  [1]让与式担保,为固有意义上的让与担保,亦即我们通常所说的让与担保,即指债务人或第三人为债权担保的目的,移转标的物所有权于债权人,并且仅为此目的而有移转的意思,于债务清偿后,标的物应返还给债务人或第三人,债务人不履行债务时,担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。  [2]

   

    一、让与担保制度法律构成各学说之简介

   

    让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人,债权人在法律外观上表现为所有权人。然而,即使标的物的所有权移转了,其目的也只不过是担保的设定。因此,让与担保就表现出其形式与实质的冲突,即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突,让与担保这种新担保方法融进民法,就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度,因此在对其进行规制时,有契约自由原则可资适用,即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定,应委诸于当事人的自治。  [3] 但是,关于让与担保的具体问题,在当事人之间的意思表示不明时,则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成,直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多,但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式,而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能,折衷说则介于两者之间。

    (一)所有权的法律构成理论

    1、 相对的所有权转移说(关系的所有权说)

    该说认为,标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移,即在对第三人的外部关系上,所有权发生转移,而在当事人之间的内部关系上,所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合,所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权,对第三人而言,受托人是所有权人,而在当事人之间,信托人是所有权人,受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外,该说还认为,如果以当事人之间的意思为根据,则对于第三人而言,受信人无疑是完全的所有权人,但是其在内部关系上却并非所有权人。  [4] 相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用,而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图,并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为,所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利,是私法上的神圣原则,尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定,但除此以外,应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外,根据日本所承认的一物一权原则,物权的信托行为是无效的,而只应当承认债权的信托行为。[5]

    2、 绝对的所有权转移说(信托让渡说)

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