法律规制论文范文

法律规制论文篇1

【关键词】军事法学；军事规范性文件；法律规制；依法治军

军事规范性文件，是指军级以上单位及其机关制定的具有反复适用性和普遍约束力的政策性、制度性文件。随着我军领导指挥体制改革的展开，新旧体制进入了转换期，各类军事规范性文件也密集出台，为改革的推进提供了制度支撑。为防止军事规范性文件的失管失范，《中央军委关于新形势下深入推进依法治军从严治军的决定》（以下简称《治军决定》）提出“完善军事规范性文件审查和备案制度”，强调从法规制度层面加强对军事规范性文件的规制。目前，学术界对军事规范性文件及其法律规制问题关注较少，研究缺乏系统性，成果有限。因此，及时跟进这一问题，推动军事规范性文件的规范化、法制化具有必要性和紧迫性。

一、军事规范性文件法律规制的必要性

对军事规范性文件进行法律规制，主要出于以下三方面的考虑。

第一，军事规范性文件法律规制是深入推进依法治军从严治军的客观要求。在调整军事关系、规范军事秩序方面，军事规范性文件是法律法规的重要补充。相比法律法规，军事规范性文件的制定灵活、便捷，更具操作性，军事规范性文件面临的制度约束也相对宽松，利用军事规范性文件谋求和滥用权力的情形时有发生。这与深入推进依法治军从严治军的要求并不相符。因此，应把军事规范性文件纳入法制轨道。

第二，军事规范性文件法律规制是军队保持集中统一的重要保障。军队的核心职能是打仗，而军队保持集中统一是战争制胜的关键因素，要求政令军令统一、通畅，迅速有效地层层落实。军事规范性文件既可能是政令军令的直接载体，也可能对政令军令的传递、执行起支持和保障作用，其制定和实施的情况影响军队建设全局、关系战争胜败。有鉴于此，应从法律层面加强对军事规范性文件的管理，实现从制定到实施、从内容到程序的全面规制。

第三，军事规范性文件法律规制是维护官兵合法权益的有力举措。维护官兵合法权益是贯彻现代治军理念的基本要求，也是激励官兵矢志服务国防的重要手段。在当前义务本位军事管理模式下，以各种文件形式为官兵设定义务成为常态。由于规范性文件具有反复适用性，其设定义务的效果也会多次呈现，一旦超出法律法规限制，相比其他非法规类文件，其对官兵合法权益的侵蚀和损害更严重，因此有必要加强对军事规范性文件的法律规制。

二、军事规范性文件法律规制的缺失

长期以来，军事规范性文件在制定和实施过程中，存在制定主体混乱、与上位法相抵触、地位作用被过度抬高等问题，广受官兵诟病的“土政策”“土规定”等问题也与之密切相关。法律规制的缺失是这些问题的根本原因。目前，军事规范性文件很少进入各级立法者的视野，法律法规层面对其规制也基本处于空白状态。

（一）顶层设计缺失

在法律法规层面，有关军事规范性文件的明文规定仅见于《军事法规军事规章条例》第67条：中央军委、总部、军兵种、军区、武警部队制定、修改和废止规范性文件的活动，参照该条例的有关规定执行。这一规定的合理性和有效性值得商榷。首先，“参照有关规定”的表述具有双重不确定性。2002年《军事法规军事规章条例》公布施行之前，《立法程序暂行条例》曾规定军委各总部的部（局）、国防科工委、各军兵种、各军区的大部制定规范性文件可参照该条例执行。虽然由“可参照”变更为“参照”，从文义上看似乎强化了条款的强制性，但“参照”同时包含比照适用和变通实施两种含义，在解读“参照”一词时，两种含义的比例可能被任意调整，使得歧义丛生。“有关规定”的提法则过于笼统，进一步增加了条款的不确定性，导致适用困难。其次，忽视了军事规范性文件与军事法规、军事规章的差异。制定、修改、废止军事规范性文件，履行与军事法规、军事规章相同的程序，承受同等的规制强度，不仅混淆了军事行政和军事立法的界限，还大幅拉长了军事规范性文件的制定、修改周期，降低了军事行政效率。加之《军事法规军事规章条例》第67条不适用于军级单位制定的规范性文件，所以仅通过一个条款就对军事规范性文件作出系统安排的意图难以实现，即军事规范性文件的顶层设计是缺失的。

（二）监督制度缺失

按照监督主体的不同，行政规范性文件监督制度一般分为权力机关监督、行政机关监督、司法机关监督三种方式。基于军队权力安排和社会结构的特殊性，军事规范性文件的监督主体只限于军事机关，监督的具体手段与行政机关监督相似，主要包括审查、备案与集中清理。

对军事规范性文件进行审查的要求隐含于《机关公文处理条例》第23条：收到报送发文机关首长签发的公文文稿，有关部门应当从下列方面进行审核：是否确需行文；是否符合党的路线方针政策、法律法规和有关规定，是否完整准确地体现上级意图，是否符合起草公文的其他要求；是否符合行文规则；是否符合报批程序。规范性文件本身不是公文，但实践中一般以通知的公文形式规范性文件，将其纳入审查范围也是第23条应有之义。根据第23条，审查主体为收到公文文稿的有关部门，实际通常为承办公文的业务部门，此时起草部门和审查部门同一，影响审查效果；审查标准虽兼顾了形式和内容，但未完全满足对规范性文件的审查需要，例如“完整准确地体现上级意图”不足以概括规范性文件的实质要求，“是否与其他规范性文件相矛盾”未被列入审查标准等等；审查程序方面的制度安排则比较简陋，未对审查的权限、时限和流程作出明确规定。

统一的军事规范性文件备案制度尚未建立，与军事规范性文件备案相关的规定主要体现在《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》第16条：中央军事委员会及其总政治部依照本规定精神开展军队党内法规和规范性文件备案工作。然而，这一条款的效力较为有限：首先，军队党内规范性文件的范畴远远小于军事规范性文件，虽然军事规范性文件的制定、生效通常由党委集体讨论决定，但只有以党委和纪委名义制发的规范性文件才属于军队党内规范性文件；其次，《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》第16条不是刚性规定，备案的实际落实情况有赖于中央军委与总政治部的工作部署，实践中机关业务部门往往根据上级命令要求和惯有工作模式，决定是否将规范性文件备案，而上级单位即便收到下级单位报备的规范性文件，也未必会启动审查工作。

军事规范性文件集中清理的制度化程度较低。每次集中清理因上级机关颁布的清理命令而启动，以各种形式的数字为考核指标，在给定期限内快速完成规范性文件的批量清理工作，呈现运动式特征。虽然从形式上看效果明显，但清理的制度化、程序化自我纠错和日常自净机制并没有实质性改进，使得清理的质量难以达到预期效果。集中清理还遵循“谁制定谁清理”的基本模式。这种“自我清理”的设定符合清理主体的权限要求，但缺乏监督主体，为清理主体形式上应付清理任务、实质固化部门利益提供了空间。

（三）责任机制缺失

责任机制是监督制度顺畅运行的重要保障，当审查、备案、集中清理等监督手段因人为因素失效时，责任机制通过责令改正、通报批评、纪律处分等措施，重新实现对军事规范性文件的有效规制。同时，监督制度构成了责任机制的前置要件，在监督制度不够完备时，责任的划分与认定不是清晰明确的，责任机制也就无从谈起。总体上看，《纪律条令》第89条、第91条分别规定的工作失职造成损失或者不良影响、违反规章制度操作规程造成事故或者其他损失应当接受的处分措施，可适用于所有涉及军事规范性文件的个人违纪行为。然而，条款本身过于原则、抽象，存在较大解释空间，责任机制的启动并非即时和必定的，缺乏威慑力。在军事规范性文件从制定到清理的各个具体环节中，责任机制也普遍缺失，法律责任更多地以政治责任的形态存在，而政治责任又容易被诸多因素消解。例如，军事规范性文件通常经常委会表决通过生效，若常委会决策失误，会导致文件违反上位法规政策，造成严重后果，根据《中国共产党军队委员会工作条例》和《中国共产党纪律处分条例》，党委应当接受纪律处分，而现实中对军以上单位党委作出纪律处分几乎没有可能。

三、积极完善军事规范性文件的法律规制

摆脱军事规范性文件的法律规制整体性缺失这一困境，既要完善其顶层设计，也要健全各项具体监督制度，还要完善并有效落实责任机制。

（一）通过制定《军事规范性文件管理规定》完善顶层设计

完善军事规范性文件法律规制的顶层设计，有三条可能路径：一是全国人大或其常委会立法，二是中央军委出事法规，三是军委机关部门、军兵种、战区各自制定适用于本单位的军事规章。本文认为宜采取第二条路径，即中央军委出台《军事规范性文件管理规定》，构建军事规范性文件的基本制度框架。理由如下：第一，《立法法》赋予中央军委相对宽泛的立法权限，且军事规范性文件不属于全国人大及其常委会专属立法事项，中央军委实际拥有制定《军事规范性文件管理规定》的具体权限；第二，《立法法》第103条第4款已经将军事法规、军事规章制定、修改和废止办法的制定权限划归中央军委，而军事规范性文件的位阶和效力低于军事法规和军事规章，交由全国人大或其常委会立法的必要性不强；第三，军委机关各部门、军兵种、战区各自制定军事规章，容易造成制度碎片化和制度冲突，不符合顶层设计的基本目的。

从内容上看，《军事规范性文件管理规定》的重点在于细化《治军决定》中的纲领性意见，应涵盖以下三个方面。一是规范军事规范性文件的制定环节。应把法制统一原则作为基本指导原则，防止军事规范性文件与法律法规和上级政策、文件相抵触；按照单位级别和规范事项确定军事规范性文件的制定权限，并明确禁止制定军事规范性文件的单位和事项；区分计划、起草、审查、印发、备案等环节，规范基本程序。二是建立统一的军事规范性文件审查备案制度。凡是军事规范性文件，在起草阶段要进行合法性审查，文件印发后还要向上级单位备案。三是加强对军级以下单位制定制度规定的制度约束。例如，师、旅、团级单位制定的制度规定比照军事规范性文件接受审查，并报上级备案，基层单位制定具体管理规定报团级以上单位批准。

（二）健全军事规范性文件的监督制度

健全审查、备案、清理等监督制度，一方面由《军事规范性文件管理规定》确定一些原则性条款，另一方面由军委机关部门制定《军事规范性文件审查备案办法》和《军事规范性文件清理办法》，进一步细化《军事规范性文件管理规定》的内容，增强操作性。

建立以审查委员会为主导的审查制度。军事规范性文件涉及军队建设各个领域，有些具有很强的技术性和专业性，单个部门不可能全部掌握审查所需的技术专业。即便某一部门被赋予了审查权限，由于与文件起草部门级别相同，在现实中也很难充分行使这一权限。可以在军级以上单位设立审查委员会，负责本单位军事规范性文件草案的审查工作。审查委员会由各部门抽调人员组成，不设专职委员，法制工作部门（如法律顾问处、司法办公室）承担委员会的日常工作。受领审查任务后，法制工作部门召集委员召开审查会议，会上各委员发表倾向性意见并参与投票，最后根据委员意见和投票结果确定审查结论。这样一来，既可以隔离审查机构与文件起草部门的“共同利益纽带”，减少审查可能遭受的部门阻力，又能增强审查机构的专业性和代表性，提高文件审查质量。

建立“有件必备”的军事规范性文件备案制度。这一制度的基本指向在于，所有军事规范性文件印发后必须报上级单位备案，逾期报备、拒不报备的应追究文件制定单位及相关人员的责任。至于是否要设定上级单位对这些文件的二次审查义务，本文持肯定观点，若只备案不审查，备案制度就形同虚设，难以发挥监督作用。同时为避免上级单位对下级单位的过度干涉，原则上只对文件的形式合法性进行审查。当文件显著缺乏目的正当性、内容合理性时，可向下级单位提出修改意见。

建立多元军事规范性文件失效机制。通过设置多种退出机制，确保军事规范性文件得到及时有效的清理。一是完善集中清理制度。达到集中清理的固定期限或全军政策、形势发生重大调整变化时，由军委统一部署集中清理工作，由军事规范性文件制定单位负责具体实施。清理工作结束后，制定单位应向上级单位报告清理情况，对需要修改或废止的文件交由审查委员会审查，并将审查结论报送上级单位，防止清理工作的部门利益化。二是规定即时清理制度。新法新规施行时文件依据的情势发生变化、文件存在重大问题等情形时，文件制定单位应即时对相关文件进行清理。三是建立文件有效期制度。针对暂行或不适宜长期有效的文件，制定时确定其有效期，有效期临近届满时由制定单位对是否延长有效期进行评估，如无需延长即在有效期满后自动失效，以降低清理成本。

（三）完善军事规范性文件的责任机制

完善军事规范性文件的责任机制，应把握三个方面。一是细化应被追责的行为类型，主要包括以下几大类：在制定阶段，制定单位违法制定军事规范性文件或制定的文件存在合法性问题，致使文件被撤销、确认无效的；在备案阶段，制定单位未将其制定的文件报送上级备案或拒不执行上级备案委员会审查意见的，上级审查委员会、不认真履行监督职责的；在清理阶段，制定单位不认真履行清理工作职责影响清理工作的。二是规范责任形式。在规范军事规范性文件的法规规章中设立通报批评、限期改正两种责任形式，适用于违法违规情节较轻的行为，同时做好与《中国共产党纪律处分条例》《纪律条令》和《刑法》的衔接；当情节严重或责任人员拒不改正时，应将责任形式升格为党纪处分、纪律处分或刑事责任。三是健全责任追究的工作机制。根据《治军决定》要求，贯彻重大决策终身责任追究制度和责任倒查机制，确保责任始终得到落实。与此同时，考虑到军事规范性文件的制定、审查皆以集体形式作出，在进行责任认定时，应考察个人在集体决策中所起的作用，例如文件因合法性问题被撤销的，在审查阶段提出反对意见的委员就无需承担责任。

四、结语

对军事规范性文件进行狭义解释并总结其一系列特征，无疑重新界定了军事规范性文件法律规制问题的研究范畴。通过法规梳理可以看出，军事规范性文件始终处于法规所规范的边缘地带，缺乏体系性的法律规制，由此引发了构建和完善相关制度的现实需求。随着依法治军从严治军的深入推进，随着国防和军队改革的持续深化，军队法治建设进入了快车道，为完善军事规范性文件的法律规制提供了有利契机。因此，继续关注和深入研究这一问题具有重要理论和现实意义。

参考文献：

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[4]工锡锌.规章清理“运动化”背后[J].人民论坛，2010（19）：42-43

法律规制论文篇2

狭义的虚假诉讼,行为人基于非法占有受害人的财产或财产性利益的目的,采取隐瞒真相、虚假陈述、伪造证据等非法手段提起民事诉讼或行政诉讼,致使法院作出错误的判断,损害当事人或第三人的合法权益,破坏正常的审判活动的行为。其中,广义的欺诈诉讼包含了轻微违法的妨碍民事、行政诉讼的行为,并不适于作为刑事评价的对象,可以通过民事诉讼法以及行政诉讼法的法律规定对其进行规制。而狭义的欺诈诉讼,超越了一般违法的界度,有需作刑事违法性评价的可能。笔者倾向于将需刑法规制的虚假诉讼行为界定为整体的虚假,并从以下四个方面加以把握:必须是主动提起诉讼的行为,这包括提起本诉与反诉。因为在诉讼中不能要求不负举证责任方自认,自证其责。因此在消极的应诉抗辩中即使有虚假的欺骗行为,也不宜视为犯罪。这也是基于刑法中期待可能性理论的考虑。所提诉讼必须基本失实,实体的请求权根本或其主要部分并不存在。

以此来过滤一些,基于真实的请求权,但对请求权的内容因法律知识的欠缺或出于不正当的意图而对请求权作了一定程度的夸大或一定的虚构的行为。这也可避免人们在行使诉权时不必要的畏首畏尾。必须有非法占有受害人财产或财产性利益(如:债务的免除、履行迟延;使受害人承担债务或损失;使受害人进行一定的劳务等)的意图。必须有提供虚假证据和虚假陈述的行为。但这应排除当事人的消极行为,即当事人隐瞒已存在的证据,故意不提供对对方有利的证据,不作符合事实真相的陈述等行为。虚假诉讼的特征。虚假诉讼主要表现为双方当事人恶意串通或行为人单方,基于虚假事实或伪造证据向法院提起诉讼,以通过法院生效裁判的形式,非法占有受害人的财产或权益。虚假诉讼行为具备了普通诈骗行为的虚构事实或隐瞒真相的客观行为特征。但较之普通的诈骗行为,虚假诉讼行为具有以下特征:侵害的客体具有双重性:不仅侵害受害人的财产或财产性权益,还侵害了正常司法活动秩序。行为的因果关系上多了司法机关的介入。其因果关系表现为:虚构事实、伪造证据、提起诉讼法院裁判获得不正当利益。

编辑老师为大家整理了浅论虚假诉讼的法律规制，希望对大家有所帮助。

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法律规制论文篇3

关键词：企业社会责任；立法；法律规制

一、企业社会责任概述

企业的社会责任是指企业除了追求自身利益的最大化之外，所承担的维护国家、社会及其他利益相关者利益的责任。主要包括对消费者权益的保护、对劳动者权益的维护、对资源环境的维护和治理以及促进社会福利事业和公共事业的顺利实施等责任。企业作为市场经济的重要主体，是经济社会不可或缺的重要因子，决定了企业并不是孤立生存和发展的个体，而是与周围经济环境和社会环境紧密联系的有机体，因此在整个经济活动运作的环节中都需要承担相应的社会责任。企业作为市场经济运作的重要组成部分，在追求自身利益的同时强化社会责任的履行，对经济的发展和社会的稳定有着重要意义。

二、企业应履行的社会责任

企业积极地履行社会责任，不仅能够维护经济环境和社会环境的良好运行，同时也会提高企业的竞争力，使企业走向利益最大化的目标。履行社会责任可以帮助企业树立形象，建立良好的公共关系，增强知名度，从而带来强大的竞争力。因此，充分考虑企业在现实生活中的作用和承担能力的前提下，企业应承担的社会责任包括：保证产品质量和服务水平，为广大的消费者提供能够放心使用的合格产品，维护消费者的合法权益；保障职工的合法权益，使其得到应有的福利，促进社会的稳定；积极参加社会公益事业，关爱弱势群体，支持社会主义和谐社会的建设；反对垄断和不正当竞争行为，维护企业自身形象，维护市场的良性竞争和健康运行；传播中国传统文化，在国际市场建立中国企业的良好形象，提高国际竞争力；保护环境，节约资源，贯彻可持续发展的理念等。

在科学技术飞速发展的今天，市场和技术给予了企业更多的机遇和挑战，企业社会责任不仅是企业应该为社会完成的职责，也是企业生存发展的有力武器。

三、我国企业社会责任履行现状

由于许多企业在经济活动中为最求利益最大化，只注重眼前的经济利益，导致我国企业社会责任履行现状缺失，主要表现为：假冒产品充斥市场，劣质产品造成消费者财产和人身权利受损的事件频繁发生；只顾短期利益，消费者得不到应有的售后服务和产品保障；对环境造成严重污染，影响周围群众的生产生活安全，不利于可持续发展事业的进行等。

基于企业履行社会责任的现状，我们应该认清企业社会责任的重要性，正视企业社会责任严重缺失的事实，加大力度改变这一情况。

四、企业社会责任立法现状

由于企业的最大目标是实现利益最大化，而履行企业社会责任不能使企业立刻得到物质上的回报，甚至存在短期内与企业最求营利的目标相矛盾的表象，使得企业很难积极主动的履行其应该承担的社会责任，需要从法律层面上加以规制。:

我国《公司法》第五条中设有企业应承担社会责任的规定，但只是一带而过，过于抽象的概念原则，很难被实际应用，缺乏具有可操作性的实施细则。在《劳动法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《产品质量法》等单行法中，企业社会责任方面的法律条文都零散而模糊，尚未形成系统的企业社会责任法律体系，并且缺乏对企业履行社会责任的激励机制。公司法中所规定的企业社会责任属于法律责任，可以依靠法律的强制力强制履行，而一些道德层面上的社会责任，例如积极参加公益事业、在国际市场传播中国传统文化等，只能寄望企业自愿的履行，这就需要政策和法律通过激励来改善。

五、完善企业社会责任的法律规制

5.1完善企业社会责任法律责任体系。《公司法》中对于企业社会责任的规定，仅仅是企业的法定社会责任的一部分，将《公司法》第五条的规定发展为具体的、详细的、具有可操作性的实施条款，并通过与其他部门法相结合，使其在社会实践中得以落实，具有实践价值和效率性，是目前企业社会责任立法要解决的首要问题。首先要对现行法律体系中与企业社会责任法律规制问题有关的条文进行归纳、总结和梳理，以企业社会责任履行的目的为指导，从立法、司法、执法等多个层面建立企业社会责任的实行机制和监督机制，将散见与个法律法规中的企业社会责任相关规则，应用社会利益和经济利益的理论重新整合，从不同的视角全方位的建立促进企业社会责任履行的法律机制。

5.2建立企业社会责任履行的激励机制。企业社会责任中法律责任的部分可以利用强制力保证实施，而针对道德责任的部分，则需要采取政府引导、法律保障、社会监督、舆论监督等与企业自身规范相结合的方式，通过地方政府制定相关政策，引导和鼓励企业自觉自愿的履行道德层面的社会责任。例如从市场准入、财政税收、市场管理、科技引导等方面，对积极履行社会责任的企业实行产业政策优惠等。

5.3建立企业社会责任监督机制。鼓励企业建立和完善企业文化，将企业社会责任渗透到企业文化中，使企业在经济活动中不断完善治理结构，实现内部自觉的监督。同时依靠国家政策，强化政府各职能部门对企业社会责任履行的监督，对监管不力的政府机构，规定承担相应的法律责任。建立企业社会责任的社会公开监督制度，依靠社会和舆论监督。

参考文献：

[1]王卫国，李东方.经济法学[M].北京:中国政法大学出版社，2008.

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[4]陈美玲.从奶粉门事件透视与重构企业社会责任[J].企业经济，2009（1）.

法律规制论文篇4

关键词：电子广告邮件法律性质立法现状对策

电子广告邮件起源于美国，随后波及全世界。它的滋生和发展，给网民带来诸多的不便，侵犯到用户的隐私权、通信自由权等权利。在我国，由于立法上的空白以及技术手段的滞后，反“垃圾邮件”方对这一痼疾尚无相应的法律手段予以规制。2006年2月，我国信息产业部宣布了《互联网电子邮件服务管理办法》于3月30日起施行，至此对于垃圾邮件界定问题给予了明确界定。笔者认为，对电子广告邮件的规范和管理，并不能单靠立法或技术手段，而应当是几种措施的综合，特别是要将网络广告纳入到法制化的轨道上来。

电子广告邮件的起源与发展

电子广告邮件，通常被人们称为“垃圾邮件”，在美国又被称为“不请自来的商业电子邮件”（UnsolicitedCommercialEmail)，它是指那些寄发到用户电子邮箱里的不断重复而且不受欢迎的电子广告信函。

1994年10月，美国《热线杂志》（Hotwired）推出了包括AT&T在内的14则广告主的图象和信息，宣告了网络广告的诞生。1997年9月，搜狐主页上出现了国内第一个网络广告。作为网络广告的一部分，电子广告邮件利用成本低、利润高、隐蔽性强的特点，快速发展起来。

在我国，对电子广告邮件并没有一个明确且统一的定义。根据2003年2月颁布实施的《中国互连网协会反垃圾邮件规范》中第3条规定，电子广告邮件包括：收件人事先没有提出要求或者同意接收的广告、电子刊物、各种形式的宣传品等宣传性的电子邮件；收件人无法拒绝的电子邮件；隐藏发件人身份、地址、标题等信息的电子邮件；含有虚假的信息源、发件人、路由等信息的电子邮件。这是目前我国对电子广告邮件作出的概括性规定，但电子广告邮件确切的内涵和外延仍需进一步确定。

电子广告邮件是一种新兴的广告营销方式，在其发展过程中，引发了许多的问题：首先，电子广告邮件不但占用了用户的邮箱空间、阻碍了正常邮件的进入，也造成整个网络资源的紧张，对网络的发展和电子邮路的畅通带来负面影响。其次，电子广告邮件的侵犯性使网民对网络的信任度降入低谷，从某种程度上来说，扼杀了网络经济。同时，大量垃圾邮件的狂轰滥炸造成用户电子邮箱崩溃无法使用，邮箱中真正有价值的内容易丢失。对于按时计费上网的用户尤其是收费邮箱的用户而言，花费大量时间接收、阅览、删除垃圾邮件就意味着经济利益的损失。更重要的是，垃圾邮件对网民的隐私权、私人生活安宁权、通信自由权、虚拟财产权也造成某种程度的损害。最后，垃圾邮件还可能被不法分子利用散发各类虚拟广告、从事国家明令禁止的传销等违法行为，扰乱市场秩序的稳定。

电子广告邮件侵犯行为分析

传统广告往往涉及到广告主、广告经营者、广告者以及网络服务提供商等诸多主体，而在网上，广告主、广告经营者、广告者三者的界限日益模糊，从而无法用现行法律的概念来理解。对电子广告邮件来说，区分他们各自的主体身份，有利于明确其职责，追究其责任。

电子广告邮件泛滥的原因有两点：一是电子广告邮件者的肆意行为，二是从事网络安全等工作的服务提供商不尽职责，致使电子广告邮件顺利进入用户邮箱以致达到了无法阻挡的地步。网络经营主体的以上行为，不仅有违正常的网络服务体系，也背离了网络用户的初衷，造成对用户甚至对其他主体的侵权。

电子广告邮件者的侵权行为

对于电子广告邮件的者来说，他不仅侵犯到了用户正常的通信自由，而且有可能侵犯到企业的名称权。

侵犯公民的通信自由权在我国，通信自由和通信秘密是一项基本人权。1982年《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”在广告邮件问题上，只有取得用户同意的发送行为才是合法的。但是，由于电子广告邮件的强迫性和不可抗拒性，在没有取得用户同意的情况下已经发送了邮件，并且事后往往得不到用户的谅解，这种行为构成了对用户通信自由权的侵害。

侵犯其他公司名称权任何滥发邮件的人都知道会收到无数的回复邮件，所以为了继续经营下去，避免他们的服务器被这些电子邮件充斥，广告者往往会伪造电子邮件的返回地址。如果返回地址属于某家公司，这种做法就涉及到民法里名称权问题。不法商人滥用某公司的邮件地址传送广告，实际上触犯了该公司的名称权。根据公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、国务院《计算机信息系统安全保护条例》以及我国《刑法》第286条的规定，滥发垃圾邮件对计算机信息系统功能进行干扰造成计算机不能正常运行的，应当受到行政处罚，后果严重构成犯罪的，应当承担刑事责任。同时，利用网络转发色情图片或文字、转发未经证实的消息也可能构成犯罪。虽然转发色情图片或文字的目的不是营利，但也构成传播书刊、影片、音像、图片的事实，进而可能触犯刑法的规定。

电子广告邮件服务提供商的侵权行为

对于电子广告邮件服务提供商来说，作为网络服务者，应当为用户提供安全保密的网络环境，但实际上他们不仅未尽义务，反而造成了对用户的侵权。

侵犯用户的隐私权传统意义上的隐私权作为一项基本人格权利，是指“公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”网络资源的个人隐私权主要指“公民在网上享有的私人生活安宁与私人信息交流受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图象，以及毁损的意见等。”

垃圾邮件的大量涌现，主要是因为：首先，寄发垃圾邮件的网络广告商任意在网络上搜集众多电子邮箱地址。其次，提供电子邮箱服务的网站向网络广告商大量转卖其掌握的会员资料，包括用户的电子邮箱地址，广告商采取这种方式，在短时间内，就能寄发大量垃圾邮件。提供电子邮箱服务的网站为了商业利益，在未经用户允许的情况下，对用户的个人资料进行搜集、整理并应用于以营利为目的的经营活动中，侵犯了消费者对其个人隐私所享有的隐瞒、支配、维护以及利用权，侵犯了用户网络空间的个人隐私权。

违反合同的附随义务电子邮件服务商在为用户提供服务之前一般都会要求用户全盘接受其提供的格式合同条款，若不接受则不能使用免费的邮件服务。基于电子邮件的传输涉及复杂的技术因素，在运转中出现故障是不可避免的，要求服务商负担过重的责任对网络产业的发展不利，因此服务商在格式合同中列举一些免责条款是合理的。但在合同中，网络服务商往往利用其优势地位加入一些不公平的条款，并在纠纷发生时作为免责依据，实践中多数服务商在其提供的格式合同中声明解释权属于网络，这就明显属于滥用优势地位加重用户义务并排除其主要权利，有违合同的公平原则。同时，网络服务商擅自将用户的邮件地址透露给网络广告商，违反了合同的附随义务。以上主要分析的是电子广告邮件者和服务提供商应承担的责任，由于电子广告邮件宣传的是广告主的产品或服务，其间广告经营者也起到了不可忽视的作用，所以他们也有着不可推卸的责任。针对以上的侵权行为，国内外均采取了相应的法律措施。

国内外有关电子广告邮件的立法现状

我国立法现状

如前所述，网络广告这种广告形式在我国出现较晚，1994年10月27日通过，到1995年2月1日起施行的《中华人民共和国广告法》并没有对此作出相应的规定，于是出现了在规范网络广告上的立法空白。2000年5月15日，北京市工商行政管理局了《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》，这是国内第一部对垃圾邮件进行规范的法规。随后，上海、广州、浙江等省市相继出台了关于规范网络广告包括电子广告邮件的法规。另外，2000年6月，中国电信也了《中国电信对垃圾邮件处理暂行办法》，以行业规则的形式对垃圾邮件发行行为进行了约束。虽然这些法律、法规、行业规则都对电子广告邮件作了一些规定，但因其内容笼统、不统一、针对性不强、可操作性差，加之电子广告邮件引起的是全国甚至全球性的问题。因此，我国目前借鉴其他国家和地区的立法经验，制定出一部完整而统一的电子广告邮件法，是现实的需要。

其他国家或地区立法现状

美国美国是互联网的发源地，垃圾邮件的“灾情”最为严重。从1997年内华达州率先通过禁止垃圾邮件的立法以来，其他各州也陆续颁布了法律法规用以约束发送电子广告邮件的行为，虽然有一定成效，但效果并不明显。2003年，美国颁布了《反垃圾邮件法》（CAN-SPAM），该法2004年1月1日起施行，但效果令人失望，垃圾邮件占全部邮件的比例反而上升。该法的失败关键在于对垃圾邮件的定义完全错误：“给接受者提供退出选择的邮件列表不是垃圾邮件”，即我可以一直给你发垃圾邮件，除非你按照我的指示申明退出我的邮件列表。显然这种定义是错误的，相应地制定出来的法律也就起不到规范作用了。

欧盟国家在欧盟国家，《电子商务指令》、《远程合同指令》及其他有关保护个人数据和隐私权的指令构成了完整的法律体系，规定任何商业广告邮件必须符合透明原则，让收件人有选择的自由，并不应导致接收者额外通讯费用的支出。英国1998年通过的《资料保护法》中规定，广告邮件发送人必须提供收信人拒绝再收到广告电子邮件的功能。截至2002年，欧洲通过关于垃圾邮件法律的国家已达到16个，其中有6个国家明文禁止发送未经对方同意的商业广告邮件，尤其是对职业发送垃圾邮件的机构或个人进行严厉制裁，效果比较显著。

中国台湾地区2000年10月我国台湾《电子广告邮件管理条例草案》对垃圾邮件进行了较为详细的规制，规定发送电子广告信件一方，必须在信件开头注明发件人的详细资料；发送行为必须事先获得收件人的同意，除非双方已有往来；信件内必须有收件人选择不再接收发件人的电子邮件方式，若收信人选择从名单中移除，收件人不得再以任何方式对该收件人发送。同时，这一草案还禁止制造、贩卖、散发、使用被设计来变造电子邮件发信记录的电脑程序。

从电子广告邮件引发的问题可以看出，随着信息时代的到来，随着人们对网络这种高科技技术设备的依赖，人们的私人空间却遭到侵害，正常的生活、工作秩序被打乱，也给社会的稳定带来了不利因素。对这一复杂的问题，笔者认为，需要有效的措施来加以规范。针对这一问题，许多专家学者也提出了各自的观点和看法，无论是在理论上还是在实践中，都有了一定的经验，制定出我国的《反垃圾邮件法》是切实可行的。

解决电子广告邮件问题的对策

电子广告邮件是一个前沿问题，它涉及到计算机、电子商务、网络广告学、法学等多学科的相关知识，如何解决这一问题，可谓众说纷纭，有的强调技术，有的强调立法。笔者认为，解决这一问题，需要从技术、行业自律、以及立法等方面来研究。

技术上层面可采取黑名单和过滤手段

所谓黑名单，一般是指互连网上的志愿组织和个人提供的有发送垃圾邮件记录的IP地址数据库，上了黑名单的IP地址或IP地址段就无法和邮件服务提供者的用户通信，从而有效地防范了垃圾邮件。另外，人们可以运用一些办法过滤掉垃圾邮件，比如在网页上放一个白底白字的邮箱地址，这样的地址被垃圾邮件发送者的程序收集到，如果向这个地址发信，那就是垃圾邮件，这样的过滤方式就是行为过滤；内容过滤就是根据垃圾邮件中常用的词汇和字符将邮件过滤，但这种方式容易将正常的邮件剔除。事实证明，网络服务提供商采取这两种方式来抵制电子广告邮件是行之有效的方法。

法律层面可借鉴中外立法经验

应制定个人隐私权保护方面的法律虽然有学者曾主张学习美国的经验，对隐私权提供较高水平的保护，建立相对统一和完善的隐私权法律保护体系。但是一直以来，隐私权不是归于名誉权之列就是单列出来，而没有相应的法律予以保护。由于电子垃圾邮件所引发的相关法律问题集中于网络空间个人隐私权的法律保护，因此我国应从法律上明确将隐私权作为一项独立的民事权利，再进一步制定我国的《隐私权法》，从而对传统意义上的或网络环境中的个人隐私权都加强法律保护。

应制定完善的ISP责任制度基于美国立法上的教训，立法者应将电子广告邮件的内涵和外延界定在一个较为科学合理的范畴之内，比照欧盟等国家和中国台湾地区的成功经验，制定一部较完善的《反垃圾邮件法》和相应的责任制度，即ISP责任制度和对垃圾邮件的发送者设定惩罚性赔偿制度。ISP（网络服务提供商InternetServiceProvider）是网络世界的缔造者和秩序的维护者，通过对其设定一定的管制制度义务是必要的，这是一种从源头上解决问题的方法。ISP明知或者有意避免知悉寄信人正在传输或准备传输，而仍提供实质上的协助，应承担连带责任。大多垃圾邮件发送者看中电子邮件这种费用极低的广告营销方式，是为了更多的赢利，因此对其设定惩罚性的经济赔偿制度合乎情理。

实践层面应采取相应的预防措施为了预防垃圾邮件，用户应当养成良好的上网习惯，不要响应来路不明的电子邮件，不要把邮件地址在互连网上随意登记，不要把邮件地址告诉不信任的人等。网民可正确设置邮件过滤功能这道防火墙以有效防止垃圾邮件，如果遇到使用虚假地址或者匿名的垃圾邮件，最好安装专业的清理软件。

总之，电子广告邮件引发的是跨区域、全球性问题，单凭某一国家或地区的法律并不能从根本上解决。因此技术手段的改进、相关法律法规的完善以及国际性的合作显得尤为重要。我国在加强立法的同时，应不断促进科技进步，加大宣传力度，搞好国际合作，为解决这一问题作出最大的努力。

参考文献：

1.孙昌军等著.网络安全法.湖南大学出版社，2002

2.高富平等编著.电子商务法.北京大学出版社，2002

法律规制论文篇5

摘要：合资寿险公司组织形式公平原则国家经济平安

加入世贸组织对中国保险业产生了深刻的影响，其中很重要的一个表现就是增加了保险业的组织形态。在《中华人民共和国加入议定书》中，中国政府承诺摘要：将答应外国非寿险公司设立分公司或合资企业，外资占51%。中国加入后2年内，将答应外国非寿险公司设立外资独资子公司，取消企业形式限制。自加入时起，将答应外国寿险公司设立外资占50%的合资企业，并可自行选择合资伙伴。这样就在原有两种形式的基础上，增加了合资保险公司、独资保险公司和外国保险公司分公司三种形式。①考察美国、日本、英国、德国、法国对外国保险公司在其国境内从事保险服务的组织形式，并无合资保险公司这种形式，[1那么，合资保险公司作为中国保险业入世的产物，对中国公司（即合资保险公司的中方投资者和中国保险公司）及外国保险公司来讲，是一种双赢的结果吗？本文拟从合资寿险公司的目前状况、运营中暴露的新问题及其法律规制的角度试作探索，以期抛砖引玉。

一、合资寿险公司的目前状况及发展

（一）合资寿险公司的目前状况

在中国加入世贸组织之前，外国保险公司即顺应中国改革开放、招商引资的大潮，在北京、上海、广州等城市开展保险服务。1992年，美国友邦保险公司在上海设立分公司，外资保险正式进入中国市场。1996年11月，第一家中外合资人寿保险公司--中宏人寿在上海安家。其他外国保险公司也纷纷通过设立代表处、设立分公司等多种形式进入中国，为外商投资的企业提供保险服务。

中国加入世贸组织后严格执行保险市场开放时间表，加快中国保险市场对外开放的步伐，更加加速了外国保险公司进入中国的进程，尤其在加入世贸组织3年后，中国答应外国寿险公司向中国公民和外国公民提供健康险、团体险和养老金/年金险服务，进一步拓展了外国寿险公司在华的业务范围。截至目前，已有18个国家（地区）的124家外资保险公司在中国12个城市设立代表处188个，中国境内的外资保险公司已有41家，其中合资寿险公司有18家（见图表）。②通过图表，我们可以看出外国寿险公司进入中国设立合资寿险公司的方式无非两种摘要：一是和国内保险公司成立合资公司。这是外资保险公司刚开始时的一般选择方式，但在实践过程中，这种方式组建的合资公司内部管理摩擦很大。于是出现了第二种合资方式，即外资保险公司开始选择和国内大型企业联合的方式，设立合资保险公司。通过分析表中的资料，我们可以看出，通过第一种方式设立的合资寿险公司只有3家，仅占17%，而通过第二种方式设立的公司有15家，占83%。另外，这些国内大型企业具有四个很明显的特征摘要：一是多数都是国务院直属企业，具有很好的政治背景；二是多数具有国际背景，在海外设有分支机构，和外资有共同的语言背景；三是这些企业都是中国目前最具有资本实力的企业，有良好的资本背景；四是这些企业在中国的主要城市都有网络，具有良好的网络背景。[2

（二）合资寿险公司在中国的蓬勃发展

据保监会统计，2004年全国寿险保费收入为3228亿元，所有外资保险公司的保费收入总和为84.34亿元。③

合资寿险公司能够在短短的时间内取得如此骄人的成绩，同和其合资的国内大型企业也有一定的关系。进入中国市场的众多外资寿险公司，其中方合作伙伴无一不是实力雄厚的大型企业集团，而这些大型企业集团又无一不是在其行业内具有行业优势或垄断地位的优势企业。那么，对于和这类具有行业优势或垄断地位企业合资的外资寿险公司而言，可以在通过合资方式正常进入市场的同时分享其中方合资者的优势资源，可能借助于中方股东力量形成对于局部市场资源的控制，取得其独资进入市场根本不可及的利润。上述分析并不是危言耸听，在合资寿险公司的运营过程中，确实出现了"搭便车"的现象。

二、合资寿险公司之法律检讨

（一）合资寿险公司运营中出现的新问题

合资寿险公司在实际的经营运作过程中也出现了一些新问题，如2004年3月中美大都会人寿保险公司意图独家经营首都机场航意险产品，2005年2月中意人寿保险有限公司为中石油39万已退休员工制定的高达200亿元的团体退休年金计划（以下简称"大都会人寿机场航意险风波"、"中意人寿200亿年金事件"）。"大都会人寿机场航意险风波"、"中意人寿200亿年金事件"，充分地体现了中外保险竞争方面的矛盾、充分地体现了我国保险市场在合资寿险公司组织结构方面存在严重的制度缺陷。

这些矛盾和缺陷肇因于《中华人民共和国加入议定书》中的下列条款摘要：自加入时起，将答应外国寿险公司设立外资占50%的合资企业，并可自行选择合资伙伴。这条规定，从表面上看，对于外资寿险公司采取合资形式是对民族保险业的一种保护，对于外资寿险公司在中国市场的发展是一种限制，是为了避免国内寿险资源的大量外流，属于一种保护办法。这一规定意在提高门槛，但实际效果可能并非如此--外资寿险公司获得了和任何一个中国优势企业结盟的机会，而且外资寿险公司（友邦除外）只有选择中国合作伙伴才能获得进入中国市场的惟一通道。

（二）合资寿险公司制度缺陷的法律分析

在"大都会人寿机场航意险风波"中，中美大都会人寿保险有限公司意欲独家垄断首都机场航意险的行为，是借助于机场这一具有自然垄断地位的场所来独家销售保险的行为。从其他寿险公司的角度，该行为属于不正当竞争；从消费者权益保护的角度，该行为剥夺了消费者的自由选择权。在"中意人寿200亿年金事件"中，200亿元是一个人为的纪录，不是真正通过市场行为获得的，是向关联企业业务转化的结果，此举属于重大的关联交易，对于内资保险公司和外国独资保险公司都是不公平的。上述事件中的外资寿险公司，其中方合作伙伴绝大多数为行业内具有优势或垄断地位的大型企业集团。因此，"肥水不流外人田"，合资寿险公司中的中方股东一旦利用行业优势或垄断地位，为合资寿险公司谋求控制行业内的保险市场资源（如中方股东的关联企业和下游企业的保险资源），无论是对民族保险业，还是对独资保险公司来说，都是不公平的。假如这种模式被大规模效仿，我国保险市场已经建立起来的公平竞争的秩序将遭到严重破坏，那些参和合资的外资保险公司将成为实际上的最大受益者，我国民族保险业的根本利益将受到严重冲击。

若从国内大型企业集团的角度来分析，我们可以看到，一些希望充分利用垄断地位或股东优势分享保险市场资源的国内大型企业，由于现行法律法规的限制，在不能直接成立高比例控股的保险公司或自保公司的情况下，利用合资寿险公司组织形式存在的制度缺陷和外资希望尽快进入中国保险市场的心态和外资组建合资公司，从而在法律和组织形式上建立了利用垄断地位或股东优势分享保险市场资源、获得非市场经营利润的平台。换句话说，中国合资寿险公司组织结构的制度缺陷，为垄断型企业树立了通过组建合资保险公司来获取保险垄断资源和变相组建专业自保公司的榜样，获取非市场化的保险经营利润。④

同时，和这些国内企业合资的外资公司以其品牌、资本实力帮助中方合作伙伴顺利实现这种利益，并且在短期内就可以分享其独资进入市场根本不可及的利润。加上我国对于外资和合资保险公司实行优惠税收政策，造成中外合资寿险公司享有国内股份保险公司和外资独资寿险公司根本不可能同时获得的垄断利润和税收优惠，形成了事实上的中外合资寿险公司和其他组织形式寿险公司的不公平竞争。

（三）合资寿险公司组织形式的法律适用

进一步分析这种不公平竞争或制度缺陷的成因，是中国现行相关法律法规有关合资寿险公司之条款的不一致。按照《中华人民共和国保险法》（1995年制定，2002年修订，以下简称保险法）第70条，保险公司应当采取股份有限公司和国有独资公司的组织形式；而《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1979年制定，1990、2001年修订，以下简称合资企业法）第4条规定，合营企业的形式为有限责任公司。那么，合资寿险公司的组织形式应该适用哪条规定？

笔者认为应该适用保险法第70条，而不是合资企业法第4条的规定。因为，保险法和合资企业法的规定均不能定夺合资寿险公司采取何种组织形式为妥，若认为保险或合资中任一项为非凡事项均不具有信服力，也就不能适用"非凡法优于一般法"的原则，那么，宜采用"新法优于旧法"的原则，⑤从而适用保险法第70条之规定，此其一。其二，合资寿险公司采用股份有限公司的组织形式，可以避免采取有限责任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平竞争。若合资寿险公司采取股份有限公司形式，即应符合《中华人民共和国公司法》（1993年制定，1999年修订）第75条的规定，有五人以上为发起人。这样，按照中国股份保险公司的一般实践，单一股东持股比例通常不超过总股本的10％，[3股权结构相对分散，从而很少依靠股东业务，需全力开拓市场业务，必须按照公平竞争原则通过市场获得业务，几乎没有可能借助于股东力量形成对于局部市场资源的控制，也就从根本上避免了不公平竞争的产生。

三、合资寿险公司法律规制的构想

第一，保监会应尽快出台规范保险市场团体险的专门细则。

团体险领域的违规经营行为屡见不鲜摘要：一是内外勾结，长险短做，趸交即领，变相抬高最低收益；二是将团险退保金直接以现金形式支付给被保险人；三是未经报备的协议承保较为普遍，少数公司还有虚增保费的新问题。[4有些企业竟然出现了借保险渠道洗钱、先买后退的现象。另外，外资寿险公司的上述垄断行为除了损害民族保险业、其他组织形式保险公司的利益外，一旦外资寿险公司获得对于国民经济举足轻重的关键企业或部门的团体保险合同，甚至可以通过技术分析获得一个企业或行业里极其重要的信息，对整个行业乃至整个国家的经济平安都将产生重大的影响。

考察中国现行保险法律法规，规范团体险的规定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中国保监会下发的"有关规范人身保险经营行为有关新问题的通知"（保监发2000133号文件），2001年中国保监会下发的"有关整顿和规范人身保险市场秩序的通知"。这些规章仅对投保团体成员总数和比例、退保金和满期生存给付金支付方式做出了原则性规定，要求对长险短做、趸交即领、现金返还等保险经营方式进行清理整顿，并无具有可操作性的细则，尤其未对外资寿险公司经营团体险做出非凡规定。因此，为了防止外资寿险公司违规行为和危害国家经济平安行为的发生，国家相关部门应当制定限制某些企业或行业向外资寿险公司投保团体保险的规定。

第二，理顺公司股权关系，增加股东，以平衡关系，减少垄断概率。

中国现行保险法和合资企业法有关合资寿险公司组织形式之条款存在不一致，致使外国保险公司有机可乘，回避保险法的不利规定而选择合资企业法的有限责任公司形式。在和国内大型企业合资的面纱下，合资寿险公司实质上仅具有中方和外方两个股东，不符合保险法的规定。另外，这种做法也不符合国民待遇原则，是对中资保险公司和外资独资保险公司的歧视。

在目前尚无法律对于合资保险公司的组织形式进行非凡规定的情况下，要求合资寿险公司的股东数量必须符合公司法第75条的规定，按照股份有限公司的组织形式管理和约束合资寿险公司，解决目前合资寿险公司组织结构存在着的不合规新问题，在相同的组织结构下为中外保险公司创造公平竞争的市场环境。

第三，加强对国内大型企业的管理和法律规制。

合资寿险公司的中方投资者无不是所在行业内具有行业优势或垄断地位的优势企业。一方面，这些优势企业可能利用其行业垄断地位，向行业内的其他企业施加某种影响，为该垄断企业为股东的合资寿险公司拉业务。另一方面，这些优势企业可能利用其控股股东的地位，将其下属公司及关联公司的保险业务统一交由该垄断企业为股东的合资寿险公司。为防止上述情况的发生，反垄断法、公司法应当对国内大型企业的垄断行为、控制股东行为及关联行为预设规范，加以有效规制。

第四，充分发挥保险行业协会的自律职能和市场保护职能。

世贸组织规则约束的是成员国政府的行为，对行业协会没有拘束力，所以在加入世贸组织后，行业协会应承担起原先由政府行使的许多管理和审批职能，并寻找和挖掘合理规避世贸组织规则的楔入点和突破口，以最大限度地维护市场秩序、保卫经济平安和国家利益。因此，中国保险行业协会可以制定本行业的发展规划及本行业的市场准入、技术准入条件和从业标准，消除合资寿险公司的"超国民待遇"，维护民族保险企业的利益，保护经济平安和国家利益。

四、结语

中国政府根据加入世贸组织的承诺，规定外资寿险公司进入中国保险市场必须采取合资方式，并且要求外资占合资公司的股份比重不得超过50％，但是对于合资寿险公司的中方股东数量没有做出任何明确的规定，从而形成了目前事实上存在着的合资寿险公司组织结构中股东数量仅为中资和外资两个股东、中方单一股东控股50％的目前状况。在这种股权结构中，随着团体险向外资的开放，"肥水不流外人田"，中方股东和合资公司大签团体险保单的情况是可以预见到的。这将严重损害民族保险业的利益，对于内资保险公司和外国独资保险公司都是不公平的，必将打乱中国寿险市场的整体格局。我国监管当局应当果断采取决策，果断杜绝中方垄断资源的国企和外资合资的寿险公司在团体险市场上野蛮的开拓。

注释摘要：

①《中华人民共和国外资保险公司管理条例》（2001年制定）第2条。

②数据来源摘要：中国保险监督管理委员会官方网站http摘要://，访问时间摘要：2005年4月1日。

③数据来源摘要：中国保险监督管理委员会官方网站http摘要://，访问时间摘要：2005年4月1日。

④中国目前尚未确立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨额保费的某些大型企业集团的资金运用，一定程度上造成了资金的浪费。中远集团为了节省保险成本、改善企业现金流量，通过中远国际控股有限公司在香港设立了中远(香港)保险顾问有限公司，目的是使中远(香港)保险顾问有限公司成为中远系统独家自保公司。资料来源摘要：http摘要://.hk，访问时间摘要：2005年4月2日。

⑤《中华人民共和国立法法》（2000年制定）第83条摘要："同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，非凡规定和一般规定不一致的，适用一般规定；新的规定和旧的规定不一致的，适用新的规定。"

参考文献摘要：

[1魏华林，王文祥．保险业的世贸规则及国际惯例[M．北京摘要：中国言实出版社，2001，142-143，161，169，179，188-189．

[2郝演苏．外资寿险的"合资圈套"[J，多媒体世界，2002，（7）摘要：113．

[3郝演苏．从首都机场航意险风波看保险市场不公平竞争之根源[N．国际金融报，2004-04-08．

法律规制论文篇6

食品安全法律法规制度分析及对策论文

食品安全法律法规制度分析及对策

摘要：从近年来人民普遍关心的食品安全的重要性入手，阐述我国现有食品安全法律法规体系现状及分析存在的问题及根源；从完善我国现有食品安全法律法规体系的角度，提出了整合现有法律资源，制定食品安全基本法；参照国际食品法典等建立我国食品安全法律法规体系；大力推行等同等效采用国际标准和技术法规，消除绿色技术壁垒；建立强制性的食品安全标准化体系是确保食品安全技术保障的重要依据；更加强化法律法规的惩罚力度，赋予食品监管部门更充分的权力；整合执法力量，解决多头执法问题等六个方面提出了解决现有食品安全法律法规体系的对策和措施，促使食品安全法律法规体系在社会经济生活中发挥更加积极的作用。

关键词：食品安全；法律法规；体系；绿色技术壁垒

前言

进入新世纪以来，随着我国经济的高速发展，人们生活水平不断提高，人们以往对食品短缺的担忧逐渐变化为如今对食品安全的恐慌。正面因素是随着经济的发展，农业有能力满足社会对食品及原料的需求，消费者对自身健康关注的加强，对食品安全的要求更严了；负面的因素相对更为复杂，有环境导致的食品原料污染问题，有加工、运输、储存、销售过程中由于环境、设备、操作、包装、添加剂等环节导致的不安全因素。食品安全问题日趋成为人们关注的焦点，并发展成为一个世界性的问题。近年来国内外一桩桩触目惊心的食品安全问题不胜枚举，有人甚至已将食品质量安全问题列为继人口、资源、环境之后的第四大社会问题。当前，我国的食品安全状况不容乐观，其原因是多方面的，其中最主要的一点就是我国的食品安全法律法规体系远未完善，与发达国家相比还存在不小的差距，迫切地需要与国际接轨，逐步加以完善，以保护我国人民地身体健康和促进对外贸易地发展。

我国食品安全法律法规体系问题分析

与发达国家和国际组织地食品安全法律法规相比，我国的食品安全法律体系还存在着比较明显的差距，主要表现在一下几个方面：

食品法律法规的系统性和完整性较差：

我国现已颁布的涉及食品监管的法律法规数量多达十几部，总体性法规《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国农业法》等这些法律仅对食品质量作了一些概要性规定，由于出台时间早，标准要求低，覆盖面窄，没有充分显示新形势下消费者对食品安全的需求。另外，有些法律法规在制定时并没有充分考虑食品安全问题。当食品安全问题成为突出问题时，就显得很不适应。我国现行的《中华人民共和国标准化法》就是如此，该法在总体上偏重于工业产品标准和强制性标准，而农产品的产品质量标准多为推荐性标准，而要解决食品安全问题，必须制定强制性标准。

其中《中华人民共和国食品卫生法》对食品安全体系内其他法律法规、规范性文件的指导作用大大降低。其主要原因之一是《中华人民共和国食品卫生法》等法律法规所调整的范围过于狭窄，仅对食品生产、经营阶段发生的食品安全进行规定，没有包括种植、养殖、储存等环节中的食品以及食品相关的食品添加剂，饲料及饲料添加剂的生产、经营或使用。而食品安全问题涵盖了从农田到餐桌的全过程，法律应该反映出整个食品链条，这就使法律出现了较大的法律监管盲区，以致造成对饲料中加入瘦肉精、农药大量残留、滥用抗生素、食品储存污染等诸多问题的监管滞后和监管不力。其次，《中华人民共和国食品卫生法》确定的执法主体职责与现实情况有所脱节。该法第三条规定；“国务院卫生行政部门在各自职责范围内负责食品卫生工作”，而年机构改革之后，我国已形成了由国家食品药品监督管理局、农业部、商务部、卫生部、国家工商行政管理局、国家质量技术监督检验总局等多个部委共同按职能分段监管的体系，××年月，国务院再次对有关部委的职责分工加以调整和明确。因此，《中华人民共和国食品卫生法》应对执法主体职责做出相应的调整。

食品法律法规的条款笼统，操作性差：

一些法律法规规定的比较原则和宽泛，缺乏清晰准确的定义和限制。如《刑法》对于生产销售假冒伪劣产品金额万元以上有相对明确的处罚措施，而对于销售金额万元以下算不算犯罪就没有明确界定；有些法律条款只定性不定量，或者法律概念有歧义；有的条款多年不修订；有些条款已经已经不能适应变化了的新情况，甚至完全过时，对当前复杂的市场经济条件下的实际问题约束力较低，操作性不强。

食品法律法规的罚则较轻，法律效力不够：

一是执法力度不够，我国现行法律法规忽视了制假售假行为本身的危害，对制假售假行为处罚较轻；二是由于配套法律法规未出台，一部分法律法规难以执行。虽然我国近年来加大了技术法规的制定，如无公害农产品的出台等，但其立法层次较低，大多数属于推荐性标准，作用有限。三是技术支撑体系还未建立起来，有些法律法规难以实现。如检验检测方面的法规就是如此。

执法体系存在权限不清、职能不清：

一是多头执法，影响监管效果。由于食品监督管理部门多，部门之间各吹各的号，各唱各的调，部门之间不能形成合力，监管责任就难以落到实处；二是执法部门以罚代管、以罚代刑，影响法律的严肃性；三是执法部门立法、执法、判罚三位一体，影响公正性。有些法律法规是在计划经济条件下制定的，或者受立法环境、立法技术等多种因素的制约，执法部门既是法律法规的起草者，又是执法和判罚者，因此会不可避免的渗入执法部门的利益，影响公正性。

法律执行过程缺乏规范化和持续性

我国目前在打击假冒伪劣食品，保证食品安全的执行过程中缺乏规范化和持续性，往往在出现重大食品安全事故后，有上级行政机关命令，进行一阵风式的检查、处理，当这阵风过后，假冒伪劣商品又重新泛滥起来。这种缺乏规范和持续性打假过程，无法从根本上解决食品安全问题。

完善食品安全法律法规对策与措施

食品安全法律法规和标准体系是管理和监督食品安全的基础和依据，良好完善的法律法规标准体系将在食品安全方面起到巨大的作用。因此，食品安全法律制度应当涵盖从农田到餐桌的全过程，应当按照社会分工和社会协作的辨证统一来设计食品安全法律法规保障体系。根据国家质检总局“从源头抓质量”、重在防范的精神，提出了建立和完善中国食品安全法律法规体系的如下建议：

制定食品安全基本法，整合现有法律资源：

制定我国食品安全最高效力的食品安全基本法，规定食品安全的基本问题，对现有的有关食品安全的法律法规、条例、标准、规范等进行认真清理、补充和完善，将散存于各法律法规中有关食品监管的内容整合，尽可能减少和避免立法和执法上的相互冲突，解决法律体系的混乱，保持法律的同一性；同时，食品安全立法还应当覆盖“从农田到餐桌”的食品链的所有环节，确保食品安全的完整性。

进一步与国际接轨，参照国际食品安全法典建立我国食品安全法律法规体系

以国际现有的食品安全法典为依据或参考建立我国食品安全法规体系，建立与时俱进、重在防范，科学、全面的食品安全法律体系，以食品安全基本法为龙头，其他具体法律相配合的多种层次的立体框架的食品安全法律体系。其中食品安全基本法规定食品安全的基本问题，各种部门法、单行法对基本法的某一方面进行更加明确全面的规定。这些方面应该包括：标准化、产地环境认证、质量体系认证、产品认证、标签管理、投入品（农药、兽药、饲料、肥料、激素、添加剂等）使用，质量监督检查、食品安全信用、食品安全评价和质量召回等方面的法律法规。

大力推行等同等效采用国际标准和技术法规，消除绿色技术壁垒

在整个与食品质量安全有关的领域，首先，大力推行目前食品法典委员会、（国际标准化组织）等已经开始使用的食品安全法规、标准、技术规范、指南和准则，加快在标准体系上与国际接轨；其次，在整个食品产业（从农田到餐桌）推行及有机食品标准认证认可工作，从食品安全的全程监控着眼，把标准和规程落实到食品产业链的每一个环节，消除绿色技术壁垒。

建立强制性的食品安全标准化体系是确保食品质量安全技术保障的重要依据。

加强与国家质量监督检验检疫总局标准化委员会的合作，以统一协调管理，推进我国食品安全控制技术规范与标准的制订和修订工作。从整个食品产业链的全过程对我国现有的非强制性标准、行业标准、地方标准等进行重新制定或修订，从保障人体健康安全的角度，统一各类食品强制性标准条款内容，消除现有标准互相矛盾和抵触或者有些食品生产环节根本就无标可依的现象，为检验检测部门提供强有力的技术依据，从根本上杜绝不法厂商利用国家标准的漏洞牟取不正当利益，切实把不符合强制性国家标准的食品拒之于流通领域之外，保障人民身体健康。

强化法律法规的惩罚力度，赋予食品监管部门更充分的权力

坚持贯彻“从源头抓质量”的方针，对食品生产加工及相关企业（包括食品添加剂、食品包装材料等）实行强制性管理是提高食品安全水平的基础。为此，要扩大执法部门的检查权，加大对违反食品质量安全法律法律制定的惩处力度，强化对食品生产加工企业的日常监督管理，确保食品安全法律法规的执行力和可操作性，做到令行禁止、政令畅通。目前，在我国实行对米、面、油、酱油、醋等二十八类食品实行食品安全市场准入制度，从运行情况来看，普遍存在着执法不严，违法不究或处罚较轻等问题，对食品安全获证企业未能实行连续持久的监管，许多中小食品生产质量管理制度名存实亡，产品出厂基本上不检验，检验设备常年不使用。因此食品安全是比其他任何一种与健康相关的政府活动更需要连续的和强制性的管理，对于那些生产、制造、销售有毒有害的食品的企业获经销商，无论其生产或销售数量的大小，都要移送司法机关追究刑事责任，并罚其倾家荡产，使其永无东山再起的基础和条件；财产刑和人身刑同时执行，在一定程度上可以限制假冒伪劣商品的泛滥。

整合执法力量，解决多头执法现象

整合执法力量，就是要合并现有食品监管的相关部门，对设置不合理或人员严重超编的机构，或撤销、或合并、或精简，将商检、质检、卫生、工商、农业等执法部门承担的食品卫生监督管理部门合并，克服政出多门、各自为战的局面，在此基础上，建立统一的中国食品包括农产品安全监督管理部门，由这一部门对食品生产全过程进行监管，并赋予更高的权威。

结束语

食品安全法律体系的健全和完善在世界各国都被当作一件战略性任务、基础性工作给予高度重视。我国加入后，贸易伙伴的绿色壁垒对我国出口产品的影响也日益显著。国内国际形势迫使我国的食品安全法律体系必须尽快地和国际接轨，努力缩短和国际食品法典委员会，联合国粮农组织、世界卫生组织等国际标准的差距，我国食品安全法律法规体系必将在我国的社会经济生活中发挥日益重要的作用。

参考文献

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徐晓新中国食品安全问题成因对策农业经济问题××年月

谢敏于永达对中国食品安全问题的分析上海经济研究××年月

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法律规制论文篇7

论文摘要：特许经营作为一种新型的、特殊的营销方式，其核心问题就是对无形财产的特许推广。因受许人的受许业务受特许人的支配和控制，极易引发指定购买、搭售、联合定价、独占经营、限制转售价格等一些限制竞争行为。为规制这些限制竞争行为，我国应借鉴欧盟立法模式，在反垄断法中规定规制的重点，严格规定其“适用除外”的条件。 论文关键词：特许经营 限制竞争 法律规制 适用除外 特许经营企业在其运作过程中，必然会产生诸种法律关系，导致多重法律后果，其中私法领域的问题，如主体之间的合同纠纷、知识产权纠纷等，可在现有法律框架内得到解决；但从经济法的角度考察，特许经营还关乎整个市场的竞争秩序与竞争自由，与前者相比，这些竞争法方面的问题更具有全面性与基础性，然而，遗憾的是这一问题并未引起立法与司法的高度重视，其某些限制竞争的行为得不到有效规制。 一、特许经营的概念及其含义 对特许经营概念的表述尽管各国存有差异，但其主旨基本相同，如：在美国，最早的特许经营法——美国加利福尼亚州1970年《特许权投资法》表述为：“特许经营是两个主体之间默示或明示的、口头或书面的合同或协议，根据这一合同或协议，被授权人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或表明授权人或其分支机构的其他商业符号的实质性联系的计划或机制从事经营。被授权人须直接或间接地向授权人交付特许权使用费。”它强调特许经营是以特许权的授予为基础的合同关系。在日本，社团法人特许连锁协会将特许经营表述为“企业(特许人)与其他企业(受许人)之间缔结合同，使用自己的商标、服务标记、商号及其它成为营业象征的标识，将在统一品牌下进行商品销售或其它经营的权利给予对方；另一方面，作为报偿，被特许人支付一定的报酬并投入必要的资金，在特许人的指导及援助下进行营业”，强调受许人取得特许权须向特许人支付相应的对价，且其经营要受特许人业务上的支配和控制，两者之间形成持续关系。《关于EC罗马条约总括适用除外规则》(CommissionRegulation4087／88)称“所谓特许经营，是商标、商号、店名、有益的商业模式、设计、著作权、经营诀窍或者有关专利的工业所有权或者是知识产权的组合，它意味着向最终消费者销售商品或为了提供服务而进行开发。”这一表述着重强调了特许经营的核心是特许人对其知识产权组合的应用推广。在我国，485号国务院令公布的《商业特许经营管理条例》中规定，“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用。被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”突出了特许经营双方的权利和义务。 特许经营是指特许人将其拥有许可权的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务模式等，通过合同形式授予受许人使用，受许人按照特许人维护网络同一性的要求使用相关的无形财产、缴纳一定的费用，并独立承担法律义务和责任的经营模式。这一定义既表明了特许人基于特许经营合同而对受许人享有的管理控制权，又体现了受许人对其特许人的无形财产拥有合理的使用权，并具有如下含义： (一)特许经营的核心是对特许人无形财产的特许推广。特许权从本质上说是一种使用许可权，但就特许经营而言，它只能是特许人保留无形财产使用权的非独占许可，第三人能否再被特许需由特许人与受许人商定。一般而言，由于特许人授予受许人在一定时期一定区域内使用其有权特许的无形财产，且要求受许人的 业务要受特许人支配和控制，因此，受许人往往在特定时期特定区域享有独占的特许权，并排除特许人的自己使用。其次，特许经营所特许的权利是一种组合式的知识产权。尽管这些权利主要由商标、商号、商业秘密、专利权、专有权等组成，但也包括特定产品来源、经营理念、服务风格、业务培训等独特资源，且又不是它们的简单相加，而是各种知识产权的有机结合。由于这种权利已超出法律上的知识产权的概念，且又无法被学理上的知识产权概念所包含，已构成一种崭新的权利，故此，笔者称之为无形财产。 (二)特许经营双方当事人是独立的法律主体。特许人与受许人是具有独立法律地位的不同经营者，它们之间既无参股、控股关系，又无母子、分支经营的隶属关系。尽管受许人的业务要受特许人的支配和制约，但受许人必须用其自有资金对其经营进行实质性开发和维护，并独立拥有其业务及经营成果，尤其是在财产上作为独立的资产所有人，保持人格的独立，自行承担风险和责任。特许人既不享有受许人资产上的所有权、也不享有其具体经营业务的决策权及其经营成果的控制权，在法律上分属两个独立的法律人格，是相互独立的法律主体。 (三)特许经营是一种以特许权的授予为基础的合同关系。特许人与受许人以特许经营协议为纽带，并以此维系双方的加盟关系，加盟合作双方的权利、义务完全由特许经营协议约定。按照特许经营协议，受许人只有在取得特许人特别授权的情况下，才具有特许经营业务的资格，特许人需授予受许人在一定期间、一定区域内独家使用其商号、商标或服务项目等权利，并提供开展经营活动所需的必要信息、技术知识和训练。 (四)受许人的特许业务受特许人的支配和控制。在特许经营中，受许人虽是独立的法律主体，但由于连锁经营模式的特点，其经营业务只享有相对独立性，受许人须根据特许经营协议的约定，按照特许人规定的条件、经营模式和经营规则开展经营，尤其在市场计划、经营范围、折扣方案等方面，要受到特许人的直接支配和控制，特许人有权对受许人的特许经营业务进行监督、检查和指导。 二、特许经营中的主要限制竞争行为 由于特许经营是特许人向受许人提供一套与该产品或者服务有关的、特殊的无形资产并予推广，因此，就特许人而言，特许经营对其更具有市场独占性。一方面，这种独占性是为了维护经营网络的同一性和特许人的声誉，是合法的，无需进行规制；但另一方面，如果特许人滥用垄断地位实施限制贸易或者限制竞争行为，就进入了反垄断法的规制范畴。 (一)指定购买与搭售。在特许经营中，特许人为维持其统一品牌形象或保持其产品质量，往往对加盟店装饰设计、装饰所用材料、商品陈列设计和生产过程中所用原料等有严格规定，受许人没有选择余地只能接受，这就为特许人指定购买或搭售商品提供了机会。这种搭售或指定购买如果是为了保证产品或服务的质量和稳定性，节约成本和开支，确保消费安全，且属一定配套产品或服务，则不应列入禁止之列。但是，如果特许人利用特许权的授予与否，强制受许人在获得特许权之后接受其所采购的或指定的货物，或者通过搭售加强特许人在市场上的支配地位，则构成了指定购买与搭售的不正当竞争行为。 (二)联合定价。联合定价通常表现为几个同类产品的厂商以协议、安排通谋或协同行动方式来共同固定或提高其产品或服务的价格水平。根据美国法律，如果特许人向受许人建议某种商品的价格为5美元，随后几个受许人商定价格为5．98美元，并促使特许人同意以此价格作为其 建议价，则受许人间的行为即构成“横向联合定价”，特许人与受许人间则构成“纵向联合定价”。如 果这种联合定价行为是基于相互间的价格协议，则构成了价格垄断，构成了非法的限制竞争行为。 (三)独占经营。在特许经营中，受许人享有在一定时期一定地域内经营的权利，这种权利往往不被赋予其他厂商，因而称之为独占经营或排他性经营。独占经营本身属厂商的一种经营策略，不应受法律规制，但在特许经营中，由于特许人与受许人双方力量失衡往往会产生阻碍竞争的“独占经营”——垄断，即：受许人占有某种绝对优势，在足以容纳若干受许人的地域内要求特许人授予其“独占经营”，以排斥其他人的申请，获取高额垄断利润，亦或由于特许人与受许人间的特殊关系(如受许人许以较高特许费)，当其他符合条件的第三人申请特许经营时，特许人不授予其特许权，即构成了限制竞争的“独占经营”。 (四)限制转售价格。限制转售价格是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。包括：(1)出卖之一方(主要系生产者，但也可能为销售者)对交易相对人向第三人销售之价格(即转售价格)以各种方式加以限制或约定之行为。(2)出卖之一方非仅对于交易相对人限制或约定转售价格，更要求其对于向其购买者再为出售时之销售价格(即再转售价格)亦予以约束或限制之行为。限制转售价格从本质上是一种间接联合定价，在性质上应视为垂直联合行为。这种行为不仅因阻碍了零售机构间的价格竞争，从而不利于整个市场的竞争，而且也因经营更为有效的零售商不能将其高效率带来的好处扩展至消费者，使其忍受固定的较高价格，而为各国立法所禁止。 (五)回授。回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人技术所作的改进再许可给许可人使用。回授协议在某些情况下具有积极意义，特别是非独占性回授。特许经营合同中常常包含此类条款。回授条款在一定程度上具有促进竞争的积极因素，但当回授条款实质上影响了受许人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争，对竞争产生负面效果时，则构成了限制竞争行为。由于受许人是在特许使用专利技术的基础上发展出新的技术，该技术凝结了受许人的智慧，但该新技术价值的体现又与原专利技术无法分开，因此，为保护特许人利益，受许人只能在一定范围内实施该技术并给特许人以一定经济补偿，或将该技术以合理的价格转让给特许人，但均需双方在平等基础上协商一致。若在特许经营合同中强制性地规定受许人将新技术回授给特许人或其指定的企业，势必会造成特许人的技术垄断，进而造成行业垄断，则为非法限制竞争行为。 (六)特许经营合同终结后已公开商业秘密的使用。在特许经营合同期限内，特许人为维护其利益，对受许人设定使用商业秘密的限制条件，应为法律所允许。但是，在有些情况下，特许人却往往借口维护其自身利益，要求受许人在合同期满后，并在商业秘密已经公开的情况下亦不得使用，则这种限制阻碍了市场主体问的公平竞争，构成了非法限制竞争行为，不应为法律所允许，但未公开的商业秘密不再此限，因为，该商业秘密要受《反不正当竞争法》的保护。 三、对特许经营中限制竞争行为的法律规制的立法建议 迄今为止，我国还没有一部调整特许经营法律关系的专门性法规，尽管特许人与受许人间的纠纷可以参照国务院公布的《商业特许经营管理条例》或适用或类推适用《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律中有关保护知识产权的法条作出裁判，但就特许经营中的诸多反垄断问题，上述法律却不能予以有效调整。 (一)加强特许经营立法，做好立法模式选择。关于特许经营的立法模式，主要有美国的和欧盟两种。美国的模式主要是从宏观上对特许经营作原则性规定，具体的案件认定由法官裁量。而欧盟除了在《欧盟条约》对此给予原则性规定外，还制订了专门适用于特许经营合同的4087／88号法规，该法规对特许经营合同中的各种限制竞争行为的反垄断法效力问题作出了具体规定。比较而言，欧盟的立法模式既有原则性规定又有适用上的确定性，既增强 了法律的可操作性和可执行性，又简化了执法程序，降低了执法成本由于我国现行立法深受欧洲大陆法国家的影响，就此而言，在特许经营立法模式选择上，欧盟模式对我国具有更好的借鉴意义。我国将来有关特许经营的立法，可以考虑建立以《民法典》为基本法、《反垄断法》为特别法，并制定有关特许经营的专门性单行条例这样一种多层次、立体式的网络状法律保护体系，对特许经营加以更好的调整。 在未制定专门的特许经营法之前，也可以借鉴欧盟的做法，可以将特许经营合同规定在正在起草的民法典中，具体内容应当包括一般规定、当事人权利义务、合同无效情形等方面内容，同时，对特许经营中的各种限制竞争行为的反垄断法效力作出具体的规定。 (二)在反垄法中对特许经营的规制重点作出具体规定。作为一种特殊的经营方式，特许经营在其运作中很容易发生特许人滥用权利的情形，对此立法应予以高度重视，就此把应予禁止的限制竞争行为作为重点考虑，并尽可能作出明确、具体的规定。笔者认为，为保持立法的一致性，可以在反垄断法中对这些限制竞争行为作出规定。为此，一是要确立判断限制竞争行为合法与否的法定原则，其判断标准有二：①消费者利益原则，即指特许经营中的限制性条款是在更大程度上维护消费者利益，使消费者在庞大的特许经营体系的任何一个环节中都能获得品质同一的产品；②竞争性原则，即特许经营中限制性条款是为了加强整个特许经营体系的竞争实力，带动相关市场的竞争性，从而进一步促进和提高竞争机制，真正实现有效竞争，亦即“立法目的是保护竞争而非竞争者”。二是要明确列举出所要禁止的限制竞争行为。笔者建议应包括以下行为：①本来是竞争对手的特许人与受许人就竞争产品达成的特许经营协议；②特许人不允许受许人从第三方购买同等质量的产品；③限定受许人只能销售特许人的商品并拒绝指定由受许人提议的其他企业为供货商，且这种限定并非出于保护知识产权及维护专营网络的同一性和声誉为目的；④禁止受许人在协议期满且技术秘密已公开的情况下使用该技术秘密；⑤并非出于维护特许经营网络同一性和声誉或维护消费者利益为目的，限定受许人出售商品或提供服务的价格；⑥限定受许人必须将其就许可的专利技术所作的后续改进或新应用方法的权利无偿地回授给特许人或其指定人；⑦规定受许人接受与特许经营无关的、实际上并不需要的其他知识产权、设备、产品或服务项目；⑧其他违反合法原则的限制竞争行为。 (三)在反垄断法中规定特许经营的“适用除外”制度。由于特许经营的特殊性，特别是为了维护整个特许经营体系的统一性‘，并考虑特许经营与一般商业营销方式的不同，可以在反垄断中规定特许经营的“适用除外”制度，并就其适用条件作出较为严格的规定。特许经营适用除外的条件至少要考虑以下几方面：①主观条件。限制的目的是出于保护特许经营当事人的合法权益，即为了维护特许经营网络的同一性和其商誉。②客观条件。限制竞争行为保护的对象是合法权益，即这种权益只能通过限制竞争的方式来保护。③符合维护公共利益的目标。即特许经营当事人的利益应与公共利益保持一致，其限制行为不能对市场竞争的根本格局产生不良影响，不得阻碍技术进步和生产效率 的提高，最终要有利于保护消费者利益。④没有滥用权利。限制竞争的措施不能干涉他人的正当经营活动，特别是不能损害被特许人的利益。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

法律规制论文篇8

【内容提要】 市场支配地位是指企业因享有某种市场力量而具有的优势地位，这种地位使其可以无视竞争、妨碍竞争或排除竞争。市场份额是界定企业是否具有支配地位的决定性因素，但不是唯一因素。国际反垄断实践对六种典型的滥用行为的认识不存在多大差异。我国现有的规制滥用行为法律存在诸多问题，需要在反垄断立法结构下的规制滥用行为立法中解决。立法应遵循一定的保护目标模式，对支配地位的界定应包括独占、突出的市场优势、寡占三种形态，兼采以市场份额推定具有市场支配地位的作法，对滥用行为的规定应采取“概括+例举"的方式。 【关 键 词】 反垄断 市场支配地位 滥用行为 反垄断立法 目 录 一、支配地位与滥用行为 （一）支配地位及其界定 （二）滥用行为及其形态 二、我国对滥用行为的法律规制 （一）我国的支配企业及滥用现状 （二）我国对滥用行为的法律规制现状 （三）我国规制滥用行为的法律存在的问题 三、对我国规制滥用行为立法的展望 （一）立法的保护目标及模式 （二）立法对支配地位的界定 （三）立法应确立的滥用行为及法律责任 禁止滥用和禁止限制性协议、禁止不当购并一起构成反垄断法三根支柱。基于规制滥用行为在反垄断体系中的重要地位，反垄断法律完善的国家都制定有完善的规制滥用行为规范。我国尚无独立系统的反垄断法，分散在其他法律、法规、规章中的反垄断条款零星地包含了一些滥用禁止内容，这些规定既不完善，本身又存在许多问题。本文拟先结合西方国家、日本和我国台湾地区的规制滥用行为的法律制度对支配地位和滥用行为作一系统分析，再结合我国的支配企业滥用现状审视我国规制滥用行为的法律，指出其中存在的问题，在此基础上，最后对我国规制滥用行为立法作一展望。 一、 支配地位与滥用行为 （一）支配地位及其界定 滥用行为的主体是占市场支配地位的企业，故界定市场支配地位是界定滥用行为的前提。 支配地位是企业因享有某种市场力量而具有的地位，这种力量使其可以自由决定自己的市场策略而无须过多考虑其竞争对手或购买者的反应。支配地位在美国反托拉斯法里被称为市场力量（market power），按照美国司法部和联邦贸易委员会在其联合的《知识产权许可的反托拉斯指南》中的界定，"市场力量是指为营利而在相当长的期限内将价格保持在竞争水平以上或将产量保持在竞争水平以下的能力。"欧洲法院在United Brands一案中对"支配地位"界定为"一个企业所享有一个经济力量的地位，即通过给予其在相当程度上不受其竞争对手、客户以及最终消费者影响而自行其是的能力，能够使行为人防止或至少阻碍在相关市场上保持有效的竞争。"显然美国和欧盟都是从市场力量的角度去定义市场支配地位。俄罗斯竞争法则将市场支配地位定义为："一个或若干个经济实体在一个无互替品或互替商品的市场中所占有的排他性地位，或者它是指一个或者若干个经济实体在一组互替商品的市场中所占有的排他性地位，使其有机会对有关市场中的一般商品流通施加决定性影响，或者有可能阻碍其他实体进入这一市场。"俄罗斯竞争法是从影响竞争的机会角度定义支配地位的，但其表达的?逵朊拦⑴访瞬⑽奘抵什钜欤雌笠邓哂械挠攀频匚唬庵值匚皇蛊淇梢晕奘泳赫涟赫蚺懦赫?nbsp;各国竞争法所确立的市场支配地位形态和界定标准不尽相同。在美国竞争法里，支配地位的形态表现为垄断（或叫独占）。在US v. Aluminum of American一案中，美国法院认为90%的市场份额足以构成垄断，60%的市场份额是否构成垄断有疑问，而33%的市场份额不足以构成垄断。而在US v. United Shoe Machinery Co. 一案中，法官还考虑了企业制定价格的行为、企业及其竞争者的金融实力、企业的学习优势、企业产品 的花色品种以及企业固定需求的90%都是通过长期租赁合同受该企业控制的事实。美国法院显然逐渐认识到，虽然市场份额在衡量一个企业是否具有垄断地位时有决定性意义，但单纯的市场份额标准并不一定能准确反映企业的市场地位。 德国对市场支配地位形态的界定和分类具有一定代表性。根据《卡特尔法》第十九条的规定，支配地位包括： --独占或准独占，即企业没有竞争者或没有实质上的竞争者； --相对其他竞争者具有突出的市场优势，要考虑的因素有该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内或之外的企业的事实上的或潜在的竞争，将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。 --寡头分占，如果两个或两个以上的企业作为整体看待，处于独占、准独占或突出市场优势地位，它们之间又不在实质上的竞争的话，它们也具有市场支配地位。 《卡特尔》法第十九条采取了推定具有市场支配地位的方法，这无疑对反垄断机构减轻证明责任有利。该法规定企业的市场份额达到下列标准，推定其具有市场支配地位： --一个企业占有三分之一以上市场份额； --三个以下企业共同占有百分之五十以上的市场份额或五个以下企业共同占有三分之二以上的市场份额，除非它们能证明彼此间能展开实质上的竞争或总体上不具有相对其他竞争者的突出市场地位。 值得一提的是，1998年修订以前的《卡特尔法》对推定支配地位有销售额的最低要求，修订后则取消了相应规定。 匈牙利、韩国、俄罗斯等国竞争法也有关于以市场份额推定企业具有市场支配地位的规定。其中，俄罗斯的规定具有两点特色：一是将市场份额与证明责任相联系，即市场份额超过65%的企业负有证明自己不具有市场支配地位的责任，而企业的市场份额低于65%时，证明其具有支配地位的责任在于反垄断机构；二是明确规定企业的市场份额低于35%时不能视为是支配性的，这种明文规定支配企业市场份额下限的作法在其他国家竞争法中是不多见的，但与经济合作组织拟定的《竞争法的基本框架》所推荐的35%的比例是一致的。 从上述国家的法律规定或司法判例来看，市场份额无疑是界定企业是否具有支配地位的决定性因素，但不是唯一因素。 关于市场支配地位的界定还涉及到一个“市场”的确定问题，韩国《限制垄断和公平交易法》将其称为“特定交易领域”，并解释为“在按交易客体、交易阶段或交易地区进行分类后，存在竞争关系或者能够形成竞争关系的领域”，所谓的“交易客体、交易阶段或交易地区”其实就是学者著述中所指的产品市场、时间市场、地域市场的问题，鉴于这些著述已对市场问题有过详细论述。笔者这里不再赘述。 （二）滥用行为及其形态 滥用行为，简言之，就是具有市场支配地位的企业不正当地利用自身优势，并实质性地限制或排斥竞争，损害消费者利益的行为。纵观各国反垄断法，有的对滥用行为的规定比较概括抽象，有的明确列举了数种典型的滥用行为，但不管采用何种体例，实际操作中对以下六种滥用行为的认识并不存在多大差异，笔者将结合外国、国际组织和我国台湾的竞争法分别予以阐述： 盘剥购买者。其中最典型的又是索取垄断高价和剥削性的交易条件。处于独占地位的支配企业，极可能向市场提供比它实际可能生产数量少得多的产品，而索取与其生产成本相比非常不合理的垄断高价，或者提出种种获取不正当好处，置交易对方于不利的交易条件，其目的可能在于维持垄断地位，或者仅为在无竞争的压力下轻松获取剥削利益。一些国家反垄断法的设计立足于取代不存在的竞争机制，故要求独占企业必须按照竞争条件下的行为模式行事。如德国反垄断法禁止支配企业提出与其有效竞争下理应存在的报酬或其他交易条件不相符的报酬或其他交易条件。我国台湾地区竞争法禁止支配企业“无正当理由，使交易相对人给予特别优惠”。可以认为，禁止索取垄断高价制度设计主要是基于对购买者（包括消费者）利益的保护，不是基于对竞争机制的保护。因为按照经济学的观点，支配企业索取垄断高价，必然刺激潜在的竞争者进入市场，从而打破其独占地位。正因为如此，在Berkey Photo v. Eastman Kodak案中，美国上诉法院认为即使利用了独占力量，过 度定价也不是自然反竞争的，反而认为其具有促进竞争的效力，因为"（对独占者而言）保证其独占地位受到挑战的更好的方法，可能是尽其所能地贪婪他获?∽罡呒鄹瘛?quot;只有在独占力量是通过反竞争手段获取或维持时，过度定价才被认为是违法的。美国法院的观点显然忽视了独占企业的剥削行为对消费者带来的巨大损害，与其反托拉斯法对消费者的保护宗旨不甚符合，同时，也将市场的灵敏度理想化了，新的竞争对手进入将面临资金、技术及其他市场障碍，同时独占企业也绝不会任由竞争者进入市场而坐视不管，比如它可以转而实行掠夺性定价阻碍竞争者进入。撇开这一问题的争论，对产品价格要高到什么程度才算垄断高价的问题，确实困扰着反垄断机关。仅管学者们从理论上提出了空间上比较、时间上比较、成本与合理利润比较诸方法，但实践操作起来相当难，无怪乎有人说西欧国家几乎都有这样的案子都败诉了。但是不管怎么说，有那么多国家都始终坚持在反垄断法中规定禁止索取垄断高价。 掠夺性定价。掠夺性定价是指支配企业以排挤竞争对手或阻止新的竞争对手进入市场为目的，以低于成本的价格连续地销售商品或提供劳务。支配企业通过掠夺性定价将竞争对手排挤出市场后，可以通过索取垄断高价来弥补短期损失。德国《反对限制竞争法》规定“相对中小竞争者具有市场优势的企业”“并非临时性地以低于成本的价格供应商品或劳务”，构成对中小企业的不公平阻碍。我国台湾地区和韩国竞争法均禁止支配企业不正当地确定、维持或变更商品或服务的价格，掠夺性定价当然属于不正当定价的范畴。波兰反垄断法则将“以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品”归于“对价格形成实施不正当影响”而予以禁止。认定掠夺性定价的前提是确定企业的成本。生产企业和销售企业的成本分别是生产成本和购货成本加上销售费用。生产企业随产量变动而变动的成本，在一定时期内单位产量的平均值，叫做平均变动成本（AVC）。平均变动成本加上平均固定成本（AFC），构成平均总成本（ATC）。由于产品的平均边际成本（AMC）难以计算，通常依据与其接近的平均变动成本为标准判断企业定价是否构成滥用。如果产品价格低于平均变动成本，或者虽高于平均变动成本，但低于平均总成本，且支配企业具有排除竞争者的目的，即构成掠夺价。如果在不存在市场障碍的情况下，支配企业虽将竞争者逐出市场，其索取垄断高价的行为又会刺激竞争者重入市场，其收回因掠夺价导致的损失的算计面临危险。所以美国法院在依据《谢尔曼法》第2条确定被告行为是否构成掠夺定价时，要考虑竞争者被逐出市场后是否面临进入障碍，支配企业是否有维持超竞争价格、收回损失的可能性。笔者比较赞同美国法院的观点，如果企业实施掠夺性定价时根本不具有收回成本的合理预期，只能解释为毫无意义的扰乱市场的行为，这种行为属于价格监管的范畴。最后值得一提的是，在认定掠夺性定价时，各国一般允许企业以合理的理由作为抗辩。如果企业的降价行为是为了扩大影响、促销、处理积压商品等合理原因，则不应判定为滥用。 搭售。搭售是指支配企业要求交易对方购入本交易所含商品或劳务以外的商品或劳务。俄罗斯竞争法规定支配企业“在契约中包含有关其他当事人（消费者）不感兴趣的商品的条款时，才同意签订契约”的行为构成滥用。日本公正交易委员会的《不公正的交易方法》、法国《公平交易法》分别明确规定搭售行为属于不公正的交易方法和搭售。判断支配企业的搭售行为是否构成滥用。一般应考虑以要件：（1）支配企业要求交易对方一并购入的商品或劳务与交易契约中的商品或劳务是否具有区分性；（2）该搭售是否具备合理的理由；（3）该搭售是否带来反竞争的后果。在我国台湾地区，依"公平交易委员会"的见解，在判断是否符合搭售行为的构成要件，应考虑下列因素： --至少存在两种可分的产品。判断两种产品是否可分，则又要考虑下列因素：（1）同类产品的交易习惯；（2）该二产品或服务在分离时是否仍有效应价值；（3）该二产品或服务合并包装、贩卖是否能节省成本；（4）出卖人是否对该二产品分别指定价钱；（5）出卖人是否曾分别贩卖该二产品。 --须存在明示或暗示的约定，买受人无法自由选择是否向出卖人同时购买搭售与被搭售的产品。 台湾“公平交易委员会”所考虑的两个因素实际上就是产品的区分性和支配企业的强制行为，没有涉及搭售是否合理以及是否反竞争的问题。如果企业搭售是为出于技术上的原因，或是为了更好地向消费者提供产品或服务，维护企业声誉，则不宜视为 滥用。至于搭售是否反竞争的问题，笔者认为这主要与企业的市场地位相关，如果从事搭售企业的市场份额低于30%，除非有确切证据证明被搭售产品的市场竞争受到限制，否则很难说企业的搭售行为会对市场竞争造成影响，但如果该企业有较高的市场份额和突出的市场优势，其行为对竞争的影响就会很大。当然，如果搭售产品基于法律上的管制或技术上的原因只能由搭售企业提供，情况又不同了。 排他性交易。本文所称的排他性交易是指支配企业以交易方不与支配企业的竞争对手交易作为条件而与其长期交易，或者向购买人承诺在特定市场只与购买人一家交易。支配企业通过与交易对方订立排他性交易契约，可达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的，也会防碍下一经济阶段的竞争者进入。美国《克莱顿法》第三条规定：“商人在其商业过程中，不管商品是否被授予专利，商品是为了在美国……使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其它竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”排他性交易从协议的角度，可以归入纵向限制竞争协议。如果购买人在协议中向支配企业承诺，除了支配企业或其指定的第三方企业，购买人不得从其他任何供货商购买协议中所规定的商品，就构成独家购买协议。如果支配企业在协议中向购买人承诺，出于转售某种商品的目的，它在特定市场只向购买人提供商品，则构成独家销售协议。独家购买协议与独家销售协议同属纵向限制竞争协议，受到欧共体条约第81条和理事会1962年第17号条例的约束。但排他性交易协议也绝非当然违法，欧共体条约第85条第3款规定，第1款禁止的限制竞争协议，如果可以改善商品的生产或销售，或者有利于推动技术和经济进步，并且可以使消费者从中得到适当的好处，此外协议也没有达到在相关市场上排除竞争的程度，该限制竞争协议就可以得到豁免。[12]同样基于此，美国法院和日本公正交易委员会在认定排他性交易条件是否为非法时，并不当然认定协议本身违法，都要考虑协议是否减少或可能减少竞争，这实际上是对正负效益的权衡。 拒绝交易。匈牙利竞争法规定“毫无理由地拒绝订立合同”属于滥用经济优势，俄罗斯竞争法规定“可以生产或供应某种产品，却无正当理由拒绝就该商品与特定购买者（消费者）缔结供货契约”属于滥用支配地位。如果按照传统的契约自由原则，企业有权自主决定是否与他人进行交易，但支配企业因其享有不受竞争约束的市场力量，使其负有特殊的责任，中小企业可以实施的行为支配企业不一定能够实施。在A市场享有支配地位的企业拒绝与B企业进行交易，可能是因为B企业是其在C市场的竞争对手，此时支配企业拒绝交易的目的可能是为了将支配地位扩张到C市场。这种情况在拥有网络或其他基础设施的天然垄断企业或依法独占企业的身上容易出现。故德国《反对限制竞争法》规定，支配企业不得拒绝另一个企业以适当报酬进入自己网络或其他基础设施，如果该企业出于法律上或事实上的理由，非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配企业的竞争者从事活动，但如支配企业能证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，不在此限。值得注意的是，拒绝交易一样不适用"本身违法"原则，而应采取"合理原则"。以美国为例，美国最高法院在Sharp电力公司一案中，认可了一个大生产商拒绝向销售商供货的行为，理由是这个销货商执行了一个对生产商十分不利的价格政策。由于销售商接连不断地降价，其他愿意执行生产商推荐价格的销售商无法继续维持它们的价格水平。[13] 歧视待遇。歧视待遇是指支配企业无正当理由对同类的交易对方要求或支付各异的价款，或就其他交易条件实行各异的对待。歧视待遇损害多个阶段的竞争：支配企业可能为了排挤竞争对手，在竞争对手所在的区域市场实行低价，从而损害同级竞争；在下级经济阶段，受到歧视的购买者及其客户与受到偏爱的购买者及其客户，会因产品成本不同而处于不平等的竞争地位，竞争也受损害。德国《反对限制竞争法》规定支配企业提出的报酬或其他交易条件差于该支配企业在类似市场上向同类购买人所要求的报酬或其他交易条件，构成滥用，但该差异在实质上合理的除外。美国的反托拉斯法对歧视待遇规定得更为仔细，概括起来有三方面特征：一是强调损害竞争的结果；二是明确规定了数种适用例外；三是继《克莱顿法》之后颁布的《鲁滨逊--帕特曼法》将买受人也纳入了价格歧视的主体。 二、&nbs p;我国对滥用行为的法律规制 （一）我国的支配企业及滥用现状 我国法律中没有“支配企业”的概念，但我们可以把我国经济生活中的支配企业概括为以下三类：1. 自然垄断行业中的企业。自然垄断行业是指某些特定的行业，基于资源的有限性和独占性、产品的不可储存性和运输方式的特殊性、投资的规模性和长期性等原因，“最有效率的生产方式是通过单一厂商的行业。”[14]我国的公用企业，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交易运输等通过网络或其他基础设施提供公共服务的经营者，多属于自然垄断行业，处于独占地位。2. 依法独占企业。我国《反不正当竞争法》第六条使用了“其他依法具有独占地位的经营者”这一措辞，国家工商局对此的解释是，其他依法具有独占地位的经营者是指公用企业以外的由法律、法规、规章或其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。[15]其类型主要是专营专卖行业，为国民经济运行提供金融、保险等基础性经济条件的行业以及其他由国家进行特殊管制的经营者。[16]在《反不正当竞争法》执法实践中，确认的依法独占企业有：烟草公司、盐业公司、商业银行、保险公司、证券公司、信用合作社、有线电视台、石油公司和石化公司及从事中小学教材征订和发行经营的新华书店等。3. 在市场竞争中取得优势地位的企业。有人认为我国目前不存在这种意义上的支配企业，笔者不赞同这种判断。有关资料显示，我国一些大型国有包括国家控股的集团公司、外商投资设立的公司及少数民营企业，已在全国性市场占有较大的市场份额，有的企业的某些产品甚至在国外市场占据较大份额。[17]更何况，我国地域辽阔、地区经济发展不平衡，不少地方交通和信息闭塞，区域性市场相当多，在区域性市场具有支配性地位的企业更是不少。 从笔者目前掌握的材料看，我国支配企业的滥用行为主要包括：公用企业及其他依法独占企业强制交易、搭售、索取高价、提出不合理交易条件等行为，如电信公司搭售维修服务、报刊、强制收取话费预付款、抵押金，天然气公司搭售燃气具，电力公司、自来水公司搭售计量表、实行底度收费方式、滥收费用、保险公司与其他企业、单位联合强制保险等等；一些在市场中具有优势地位的企业低价倾销、搭售；另外，拒绝交易、排他性交易也已经出现[18]。 （二）我国对滥用行为的法律规制现状 我国对滥用行为的规制规范散见于《反不正当竞争法》、《价格法》及其他法律、行政法规、部门规章以及地方性法规之中，主要有： 1、《反不正当竞争法》规定了三种经营者滥用支配地位的行为：第六条 公用企业和其他依法独占经营者强制交易；第十一条 低价倾销；第十二条 搭售或附加不合理条件。国家工商局于1993年12月的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》以部门规章的形式对《反不正当竞争法》第六条作了行政解释，将公用企业的强制行为解释为两类：一类是强制他人实施其指定的交易行为；一类是强制他人接受其指定的交易条件。 2、《价格法》第十四条规定了两种价格滥用行为：低价倾销和价格歧视。国家计委和国家经贸委于1998年11月根据《价格法》及其他有关法律联合制发了《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》，该《规定》对"生产企业生产成本"、"经销企业进货成本"、等概念作了比较详细的解释，并对不视为低价倾销行为的情况作了补充性规定。 3、拥有立法权的地方权利机关制定的有关反不正当竞争的地方性法规中，有关规制滥用行为的条款基本上是承袭《反不正当竞争法》及国家工商局相关解释的内容，如《上海反不正当竞争法》第十一条、第十六条、第十七条[19]；《四川省反不正当竞争法》第二十二条、第二十四条、第二十五条；《成都市反不正当竞争法》第十九条、第二十条、第二十二条。如果说这些地方性法规对《反不正当竞争法》有所突破的话，就是规定了后者没有规定的低价倾销行为和搭售行为的法律责任。 4、行业专门立法中的规制滥用行为条款。如我国《电力法》规定电力公司不得对同一用电类别用户实现歧视，不得对营业区内 申请用电的单位或个人实行抵制。国务院制定的《电信条例》禁止电信公司索取垄断高价、低价倾销、搭售、拒绝交易和歧视待遇等。[20] （三）我国规制滥用行为的法律存在的问题 我国规制滥用行为的法律规范存在如下问题： 1、规制滥用行为的法律缺乏反垄断法的结构支撑。我国滥用滥督法律散见于多层次法律渊源和多种法中，因缺乏反垄断法的结构支撑，没有统一的原则、结构和协调的保护目标。由于对滥用行为的监督只能通过反不正当竞争、价格监管、行业主管等途径去完成，其意义与绩效都与反垄断法差距甚远。 2、缺乏对支配地位的界定。滥用行为的主体须具有可资利用的市场力量，或者说支配地位。某种行为即使表面上符合滥用行为的特征，如排他性交易，如果其行为主体是中小企业，这种行为可能是有利竞争的，或者，中小企业实施这些行为有其自身的合理性，不会对竞争造成任何损害。我国《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体，对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上要求，造成有的实践部门机械地理解法条，不考虑经营者的市场地位，认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。 3、对于滥用行为的规定太封闭。世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性，反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策，并结合个案情况，运用裁量权认定滥用行为。对滥用行为规定得过于具体，不利于对经济生活中形形色色的滥用行为加以规制。一切不正当地使用市场支配地位，实质性地损害市场竞争或显著损害消费者利益的行为都是滥用行为。我国《反不正当竞争法》、《价格法》只确立了四种滥用行为，没有概括规定或兜底条款。实践中已经出现的盘剥购买者、排他性交易、拒绝交易、歧视待遇行为因法律的缺位而得不到有效规制。 4、已有的滥用行为规定不尽合理。《反不正当竞争法》对公用企业和其他依法独占企业与在经济中取得支配地位的企业分别规定。这种区分主体的方式出现的问题是，如果公用企业和依法独占经营者实施低价倾销、搭售行为或普通支配企业实施强制交易行为怎么办，显然这个问题不能在《反不正当竞争法》中得到解决。另外，我国现有法律对滥用行为的认定，采用的是"本身违法"原则，而不是"合理原则。"经营只要以低于成本价格销售商品，除非属于《反不正当竞争法》明确列举的几种豁免情况，一般会被认定为低价倾销，因为实践部门会以经营者的行为来推定其"排挤竞争的主观目的"，而经营者又找不到法定事由予以抗辩。关于搭售行为的规定较之低价倾销行为的规定更存在问题，因为在认定搭售行为时，无须考虑经营者的主观目的以及是否有合理的理由，只要看客观上是否违背购买者意愿就可以了。 5、法律责任的规定不完善。虽然我国《反不正当竞争法》没有规定低价倾销和搭售行为的行政责任，但由于《价格法》和地方立法已经突破这一点，所以监督检查部门对已确立的滥用行为的行政制裁倒不存在不力的问题。笔者认为法律责任上值得完善的地方主要在于民事责任。《反不正当竞争法》规定了受侵害的经营者主张赔偿的权利，但没有规定其要求停止侵害或防止侵害的权利。另外，中小企业力量分散，面对的又是实力雄厚的市场支配企业，如果不给予其必要的激励机制，不利于鼓励中小企业与支配企业的滥用行为作斗争。我国《不正当竞争法》中的补偿性赔偿原则不利于激励中小企业。 三、对我国规制滥用行为立法的展望 笔者将结合我国正在制定反垄断法的立法背景，对我国规制滥用行为立法作一展望： （一）立法的保护目标及模式 讨论规制滥用行为立法保护目标的原因在于，立法的保护目标及模式会直接决定法律具体内容设计以及法律施行者对法律的理解，具有指导性的理论前提的意义，另外，这一问题的讨论也有助于厘清公众对反垄断立法中一些问题的误解。我国规制滥用行为立法的保护目标及模式应该是这样的： ---------------------------------------------------------------- | | 市场竞争的自由与公平-->中小企业利益-->消费者利益 要实现经济效率，必须维护市场竞争的自由与公平，故我国规制滥用行为法律 首要保护的目标应是市场竞争的自由与公平。市场竞争中的自由与公平是指经济自由与经济公平。经济自由意味着市场主体有权自由进出某一行业或经济部门并自主从事活动，不受非法干预[21]。经济公平则要求市场主体地位平等，机会平等，受到公正待遇，不受非法排挤和盘剥。企业通过先进的技术、优秀的策略，通过合法的手段参与市场竞争，淘汰落后企业，最后取得市场支配地位。这种过程本身并不损害经济自由与经济公平，相反，这正是良好的竞争机制产生的结果。但如果具有了支配地位的企业不正当地利用自身优势妨碍竞争对手的竞争甚至将其逐出市场或阻碍新的竞争者进入，或者利用自己的地位，恣意决定其他经济阶段的竞争、盘剥其他企业，就损害了经济自由与公平，应当受到反垄断的禁止。所以有人说，反垄断法所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得市场支配地位及高额利润，而是出于减少竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持和滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。[22] 我国规制滥用行为立法保护的间接目标应是竞争者的利益，尤其是中小企业的利益。竞争者是竞争活动的主体，规制滥用行为法律通过维护自由公平的竞争来保护竞争者的利益，由于中小企业相对支配企业处于弱势地位，对中小企业的保护倾向就更显突出。市场竞争机制的作用必然淘汰一些弱小企业，这是市场资源配置的基本形式，但如果中小企业的失败不是市场正常竞争的结果，而是由于大企业的非法排挤、盘剥所致，那么这种结果就是不公平的。[23]欧盟竞争法要求支配企业承担保护弱小竞争者的特殊责任，所以欧洲法院指出在滥用行为的认定上，不需要考虑支配企业的主观意图，也不需要考虑支配地位与滥用行为之间的因果关系，而考虑客观上是否使中小企业受到损害。所以，只要是支配企业行为所引起的加剧损害或消除竞争的市场结构的变化，就可以构成滥用，即使实现变化的手段并不依靠支配企业的经济力量[24]。我国规制滥用行为法律应借鉴欧盟的作法，强调对中小企业的保护，但法律对中小企业的保护应通过禁止支配企业滥用市场优势，维护市场竞争机制来实现，这种保护不能穿越市场竞争机制。只要市场不是封闭的，市场准入不受限制，就不应该剥夺支配企业竞争的权利，或阻止它通过自身的高效率而不是滥用市场地位与其现实的或潜在的竞争者竞争。 规制滥用行为法律所保护的终极目标应是消费者的福利，这与整个反垄断法的终极目标应是一致的。[25]日本、匈牙利、韩国和我国台湾等国家和地区在其竞争法总则或序言中明确表示法律的保护目标之一是消费者的利益，美国更是将消费者的利益是否最终受损作为界定滥用行为的立足点。经济合作组织（OECD）在其拟定的《竞争法基本框架》"引论"中指出"竞争法的基本目的是改善经济效能，使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。"《框架》将竞争法的目的推荐表述为"旨在维护和促进竞争以最终增进消费者的福利。"规制滥用行为法律通过对滥用行为的禁止，保护市场竞争机制和中小企业的利益，并通过对二者的保护，达到对消费者利益的最终保护，这就是规制滥用行为法律保护的模式。由此，我们可以得出关于规制滥用行为立法的两点启示： 1．市场竞争已不存在，中小企业已经被排挤出市场的情况下，要禁止支配企业盘剥消费者的行为。因为保护前两者的终极目的都是为了保护消费者的福利，前两者不存在的情况下，更应保护终极目标。规制滥用行为法律应该代替已不存在的市场竞争，要求支配企业按照竞争条件下所期望的行为方式作为。[26]所以，虽然从长远看垄断高价及其他盘剥消费者的行为有利于新的竞争者进入市场，但法律仍应予以禁止。 2．规制滥用行为法律对消费者利益的保护，主要是通过保护竞争机制不受扭曲，来发挥市场机制优化配置资源的作用，从而提高经济效率并惠及消费者，并非直接保护具体市场交易中特定消费者利益不受损害。从这种意义上说，本文所称的消费者利益应指一般消费者的整体利益和长远利益，是一种社会公益。理解了这一点，就能明确，支配企业在具体市场中不损害消费者利益的行为也可能构成滥用。笔者举例说明：掠夺性定价并不直接损害消费者利益，但由于支配企业通过掠夺性定价将竞争者逐出市场后，可能通过垄断高价来盘剥消费者，即便支配企业不盘剥消费者，其一家独占市场，产品成本降低、质量 提高就缺少了竞争的推动，消费者选择商品的余地变小，消费者最终利益受到损害，所以反垄断法要禁止掠夺性定价行为。同样道理，搭售行为所搭售的产品可能物美价廉，多数消费者非但不排斥反而喜爱，但该行为如果损害了竞争，一样受到禁止。 （二）立法对支配地位的界定 各国、国际组织竞争法中，有的并无界定支配地位的明文规定，而是在实践操作中通过判例认定，如美国和欧盟，但多数国家在竞争法中都或概括或具体地规定了市场支配地位的界定标准，如德国、法国、日本等。但因各国的经济状况、政策目标的差异，各国立法中对该标准的规定又各不相同。我国是成文法国家，应在反垄断法中明确支配地位的界定标准。在确立这一标准时，既要立足我国国情，反映我国宏观经济政策，同时也要借鉴共它国家反垄断法的先进经验。 具体来讲，我国反垄断法所界定的支配地位应包括以下三种形态： 1、经营者在相关市场上没有竞争者。这类可以包括我国目前的多数公用企业及依法取得独占地位的经营者，也包括以后通过竞争而取得独占地位的经营者。 2、经营者在相关市场上具有突出的市场优势，包括： --经营者具有压倒性的市场地位，没有实质意义上的竞争。 --消费者、购买者或生产者处于无其它可替代解决途径而对其具有的经济依赖。（参照国家工商局《关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复》，法国《公平交易法》第八条第（1）款第2项）。 --拥有竞争对手不能得到或只能在显著不利的条件下才能得到的生产资料、技术或货源。（参照匈牙利《禁止不正当竞争法》第21条第（1）款），这种情况可以包括我国一些国家管制企业、特许开发某种资源的企业、专营专卖行业企业等等，也能涵盖以后在竞争中取得优势的企业。 --具有相对中小竞争者突出的优势地位。除考虑市场份额因素外，还应考虑以下因素：对新的竞争者进入市场的障碍，企业的财力，企业垂直联合程度，企业转向生产其它产品的可能性，交易对手转向其它企业的可能性，市场行为。（参照德国《反对限制竞争法》第十九条第（2）款第2项。）[27] 3、经营者之间就某种特定的商品或服务不存在实质意义上的竞争，并且在整体上对外没有竞争者或具有突出的市场优势。（参照我国台湾《公平交易法》第五条，德国《反对限制竞争法》第十九条，匈牙利《禁止不正当竞争法》第21条第（2）款）这种情形可以囊括我国一些公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，虽就某种商品或服务存在多家经营者，但不存在实质意义上竞争的情况，也包括市场上多家经营者以契约、默示或其他方式互不竞争的情形。 考虑到市场份额在认定企业是否具有支配地位时有决定性意义，而且多数国家竞争法在界定支配地位时，都明确规定了市场份额标准，我国也应确立以市场份额推定支配地位的做法，以增强法律规范的严密性和可操作性。 --经营者在相关市场上占有的份额低于30%的，不能认定为具有突出的市场优势。参照1945年US v. Aluminum of American一案法院判决中确立的33%，俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第4款确定的35%，以及经济合作组织《竞争法基本框架》中推荐的35%，笔者认为，结合我国的情况，确立一个30%的最低比例是合适的。 --经营者就某种特定商品的市场份额达到如下份额的，推定为具有市场支配地位： 一个经营者达到二分之一以上的； 两个经营者达到三分之二以上的； 三个经营者达到四分之三以上的。 可以参照韩国《限制垄断和公平交易法》第2条，规定不含市场占有率不到10%者。 （三）立法应确立的滥用行为及法律责任 按照世界上多数国家的反垄断经验，对滥用行为的规定相当原则性，赋予反垄断机构和法院极大的自由载量权。我国反垄断法应借鉴这一经验，吸取已有规定过于封闭的教训。但另一方面，我国系统的反垄断立法刚刚起步，公众对反垄断法了解尚浅，人民法院与拟建立的反垄断机构无论从知识结构和经验积累上都承受不起过大的自由裁量权。基于此种考虑，笔者认为反垄断法对滥用行为的规定应采取“概括+例举"的方式。通过概括规定，描述滥用行为的本质，以便反垄断机构根据国家的宏 观经济政策，不断解释和认定经济生活中出现的各种形式的滥用行为；另一方面，通过列举规定，普遍公众和企业可以了解典型的滥用行为，使法律起到一般预防的效果，也方便地方反垄断机构适用法律。 反垄断法对滥用行为的概括性规定可表达为：处于市场支配地位的经营者不得利用自身优势，不正当地妨碍其他经营者进入市场或自由从事竞争活动，不得提出与有效竞争情况下理应存在的报酬和其他交易条件相比明显不合理的报酬或其他交易条件。对滥用行为的例举规定应涵盖国际上所公认的六种典型的滥用行为，可以这样表述： 处于市场支配地位的经营者不得实施下列滥用行为： （1）索取与竞争条件下相比明显不合理的高价； （2）无正当理由以低于成本的价格连续供应商品和劳务； （3）无正当理由强制购买者在购买商品或劳务时一并购入其他商品或劳务; （4）无正当理由拒绝购买者以合理报酬购买其商品或劳务; （5）无正当理由对交易对方实行不同的对待。 另外，结合我国公用企业和其他依法具有独占地位经营者强制交易的现状，可以补充一点：（6）不正当地强制对方与自己或自己指定的经营者交易。 法律应允许支配企业以合理的理由作为抗辩，如果支配企业能够证明其行为不损害市场竞争，或者所带来的正面效应远大于负面效应，则该行为不构成滥用。 关于反垄断法如何规定滥用行为法律责任的问题，笔者认为在《反不正当竞争法》基础上有两方面值得改进：一是不宜对滥用行为直接适用较重的罚款处罚。很多时候，支配企业在实施滥用行为时并不清楚自己的行为属于滥用，有时某种行为是否具有合理的理由也确实难以认定，而罚款又是剥夺企业财产权利的很严重的处罚方法，所以应格外谨慎适用。对支配企业故意实施滥用行为，后果严重者，可以直接处以罚款，而对后果不甚严重、主观恶性不强的滥用行为，一般应由反垄断机关先提出警告，责令停止滥用行为。如果支配企业拒绝执行停止命令，则可以处以拒绝执行命令的罚款。二是在民事责任上，反垄断法应赋予受害人请求停止危害或防止危害的权利，同时，为了鼓励中小企业与滥用行为斗争，增强规制滥用行为的力量，可以借鉴一些国家惩罚性赔偿的规定。 注释： *作者单位：四川大学法学院 本文中的"滥用行为"，皆"滥用市场支配地位行为"的简称。 Case 27/26 United Brands Continental BV v. Commission [1978] Ecr207; [1978] 1 CMLR 429 m Para 38 转引自孔祥俊，《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第269页。 见俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》，韩朝华译。载《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第594页。 见戴奎生、邵建东等著，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社，1993年版，第61页。 可参阅《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年分册，第531页的译文；戴奎生、邵建东等，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社1993年版，附录中的译本；《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版第172-173页的译文。 相关文章可见 马思涛，《反垄断法如何控制市场支配地位的滥用》，载季晓南主编，《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第245页。P. 贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载于王晓晔主编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第200页。 孔祥俊著，《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第550页。 见王晓晔，《中国反垄断立法的作用、现状和问题》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第93页。 见王先林 ，《对滥用市场支配地位的法律规制》，载季晓南主编，《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第295-296页。 参见孙虹主编，《竞争法学》，中国政法大学出版社2001年版，第69页。 见王志诚，《大陆台湾竞争法立法模式的比较》，载《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第281页。 [12] 参见王晓晔著，《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第150-156页。 [13] 见王晓晔著，《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第125页。 [14] 萨缪尔森·诺德豪斯著，《经济学》，机械工业出版社1998年英文版，第313页。转引自孔祥俊，《中国现行反垄断法理解与运用》，人民法院出版社2001年版，第44页。 [15] 见国家工业局《关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复》（工商公字[2000]第48号） [16] 见国家工商局《关于石油公司、石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第134号） [17]笔者以举特例的方式来否定我国不存在靠市场竞争而取得优势地位的企业的说法，据《中国经济贸易年鉴》显示：据对1999年全面重点大型商场商品品牌市场销售状况排名统计，可口可乐公司的四大品牌可口可乐、雪碧、芬达、醒目共占碳酸饮料市场的50.5%；海尔家用电冰柜、房间空调器的市场占有率分别为42.1%和31.8%，海尔与小鸭两个品牌占据家用滚桶式洗衣机市场的66.7%，格兰仕微波炉市场占有率为39.0%。西安利君制药股份有限公司生产的原料药红霉素市场占有率为32%，琥乙红霉素市场占有率为98%，异VC钠市场占有率为45%，盐酸四环素占美国市场的65%，生产的"利君沙"市场占有率为92%。南风集团跨全国八省区，跨轻工、化工、药业三大行业，生产的无水硫酸钠、硫酸钾分别占到全国市场份额的60%和40%，是全国最大的无机盐，洗涤济、钾肥生产基地。 [18] 如2001年4月，上海某大型百货商场召集部分供应商开会，要求他们向商场递交一份书面保证，保证在与某购物中心（该百货商场的竞争对手）供货合同期满后不再与之续约。对于提交保证的供货商，该百货商场将会提供更优惠的合作条件。如果供货商执意参加某购物中心的酬宾活动，就必须从该百货商场在上海开设的三家百货店全部拆出。 [19] 该法文本可在 倪振峰主编，《竞争的规则与策略--反不正当竞争法活用》，复旦大学出版社1996年版 第310页查阅。 [20] 《电信条例》可在 孔祥俊著，《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第332页 查阅。 [21] 参见汤春来，《试论我国反垄断法价值目标的定位》，载《中国法学》2001年第2期。 [22]王日易，《反垄断法的一般理论及其制度》，载《中国法学》1997年第2期。 [23] 参见《反垄断法对中小企业的保护》，载《经济与法》2000年第1期。 [24] 参见孔祥俊，《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第538-547页。 [25] 有学者认为，竞争法的终极目的是“维护健康的市场竞争秩序和保护消费者的权益”。见孔祥俊，《竞争法--维护商业伦理和竞争自由的基本法》，中国宏观经济信息网，2001年4月18日。 [26] 参见P.贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版。 [27] 参见 P·贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第205页。